Tema 12

DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADOTEMA Nº 12: LA INTERPRETACIÓN DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN Y EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE DIPr.

TEMA Nº 12: LA CALIFICACIÓN

Aunque en la doctrina comparada, aun hoy, no hay consenso sobre la solución del problema de calificaciones, no se duda en afirmar que se trata de la cuestión más difícil del DIP.


¿Por qué esta afirmación?

Porque se trata de un complejo proceso de subsumir los elementos de la norma indirecta en una categoría legal.


Todos los sistemas jurídicos conocen las diversas categorías de factores de conexión relacionados con: personas, bienes, actos jurídicos, procedimiento, etc. Estos factores pueden ser distintos o iguales.


Todos los sistemas jurídicos conocen las diversas categorías de factores de conexión relacionados con: personas, bienes, actos jurídicos, procedimiento, etc. Estos factores pueden ser distintos o iguales. Sin embargo, siendo los mismos, pueden tener distinta interpretación.


Por ejemplo, en Venezuela el domicilio en el DIP se encuentra en el Estado dónde la persona tenga su residencia habitual, en cambio en Inglaterra existen dos tipos de domicilio: de origen, domicil of origin que posee toda persona al nacer y que se identifica con el domicilio del padre o de la madre, y el domicilio de elección, domicil of choice que la persona puede adquirir en sustitución del primero y que requiere el cumplimiento de dos requisitos: residencia en un determinado territorio y la intención de permanecer en él. Este último requisito no es de fácil comprobación.


Pero no sólo se trata de interpretar los factores de conexión, sino también las categorías jurídicas importantes para el DIP.Ejemplos:-Sucesiones:

-Alemania, Italia y España, lo ubican en el estatuto personal.-Francia (parcialmente), en el estatuto real.

-Prescripción extintiva: -En Inglaterra y en los EEUU se califica como regla de carácter procedimental -En Alemania y en Italia, como cuestión de fondo.


Las diferentes posibilidades de interpretar la misma relación jurídica y los mismos factores de conexión, pueden originar lo que Bartin llamó “conflicto de calificaciones”. Para disminuir esta dificultad adicional, es imprescindible determinar previamente el ordenamiento jurídico según el cual deberá realizarse la calificación.


Aún hoy la doctrina se debate entre tres alternativas fundamentales:

-la calificación según la lex fori.

-la calificación según la lex causae.

-la calificación autónoma.


La calificación según la lex fori, es decir según los conceptos contenidos en la legislación material del juez.

Cuando se trata de conceptos desconocidos del derecho foráneo, podría prevalecer la calificación según la lex causae, es decir, según los conceptos contenidos en el derecho material del ordenamiento jurídico extranjero presumiblemente aplicable;

Y la calificación autónoma que utiliza los conceptos propios del DIP.


Evolución históricaLa elaboración científica del problema de calificaciones data de 1891, cuando el jurista alemán Kahn sostuvo la existencia de tres clases de conflicto: -Los producidos entre leyes provenientes de distintos ordenamientos jurídicos.-Las colisiones entre puntos de conexión cuando éstos difieren en sus contenidos, aunque sean denominados con idénticos vocablos.-Aquellos que nacen en virtud de la distinta naturaleza territorial de las relaciones jurídicas.


Para Kahn, el último tipo de colisión era el que generaba el problema de calificaciones, ya que las normas de conflicto dependen de la naturaleza de la situación jurídica y ésta, a su vez, varía de un Estado a otro.


Diez años después, el jurista francés Bartin exponía su tesis, según la cual la naturaleza jurídica de una institución debería determinarse siempre en virtud de los conceptos contenidos en la legislación material del foro. Bartin analizó el caso de la “viuda maltesa” (Anton vs Bartholo, fallado por la Corte de Casación Francesa en 1889).


Posteriormente, otro jurista francés, Despagnet se manifestaba, a contrario sensu, partidario de calificar conforme a la lex causae, es decir, conforme a los criterios materiales del derecho presumiblemente aplicable. Esta tesis ha sido apoyada, entre otros, por varios tratadistas europeos, especialmente por la doctrina alemana (Martin Wolff) e italiana (Pacchioni).


Una tercera solución la expone por primera vez, en 1931, Ernst Rabel y se refiere a la posibilidad de calificar en forma autónoma, dándole a los conceptos de nuestra disciplina un alcance propio del Derecho Internacional Privado.


Calificación según la lex fori

La calificación más cercana a la mentalidad del juez y la más fácil para el operador jurídico es la que se encuentra en sus propias disposiciones de derecho material.


La calificación según la lex fori presenta dos ventajas fundamentales: -Armoniza la norma de conflicto con los conceptos incluidos en el mismo ordenamiento jurídico del cual ésta forma parte, cumpliendo probablemente con la intención del legislador,-Con ello se llenaría la laguna producida por la falta de conceptos jurídicos supraestatales destinados a la calificación de los elementos de la norma de conflicto.


Aunque a veces necesaria y mucho más fácil para el juez, a la calificación según la lex fori se le hacen justificadas críticas: -Su aplicación acerca la solución de casos con elementos foráneos al derecho del foro. -Esto, a su vez, conduce a la más frecuente aplicación de este último y con ello refuerza la tendencia hacia el chauvinismo (*) jurídico.*Chauvinismo: Preferencia excesiva por todo lo nacional con desprecio de lo extranjero.


Además, la calificación según el derecho material del foro presenta múltiples excepciones que se convierten en inevitable regla general.

-Son ellas referentes a los factores de conexión: nacionalidad y domicilio que se califican con el ordenamiento jurídico al cual pertenecen.

-Los tipos legales, tales como, bienes muebles e inmuebles que se someten a la lex rei sitae.


-Los contratos, cuando la ley que los rige está elegida por las partes.

-La forma de los actos que tradicionalmente se somete a la lex loci.

La institución desconocida regida por el ordenamiento jurídico del cual deriva y normas de conflicto supraestatales, incluidas en los tratados internacionales que normalmente obedecen a la calificación extraída del contexto del propio tratado.


Calificación según la lex causae.

Debido a las críticas formuladas a la calificación según la lex fori, surge, propuesta por Despagnet, otra fórmula de calificación de la norma de conflicto: de acuerdo con la lex causae, es decir según el ordenamiento jurídico “presumiblemente” aplicable al caso con elementos foráneos.


Calificación según la lex causae.

Esta fórmula se encuentra con una dificultad inicial: ¿Cómo llegar al derecho cuya aplicación nos indica la norma de conflicto? ¿No será indispensable una calificación previa, provisional o definitiva, de los elementos de la norma según la lex fori?


Veamos: si la capacidad de una persona física se rige por el derecho de su domicilio, ¿Cómo saber cuál es este derecho sin interpretar el factor de conexión domicilio? Al no conocer el ordenamiento jurídico definitivamente aplicable, tendremos que interpretar este factor según la lex fori y si procedemos así, ¿Qué carácter tendrá esta calificación? ¿Definitiva o provisional? Si es provisional, surgen los problemas inherentes a diferentes calificaciones del mismo elemento de la norma; y si es definitiva, aplicaríamos diferentes calificaciones a su factor de conexión y a su supuesto.


Pero no sólo este problema inicial se le critica a la calificación de acuerdo con el ordenamiento jurídico “presumiblemente” aplicable.

También se incurre en el error de interpretar una norma proveniente de un determinado ordenamiento jurídico con los criterios y técnicas de otro, es decir, se produce, lo que Quintín Alfonsín denomina una “interpretación extra ordinem”.


Debido a las evidentes dificultades y confusiones en relación con los dos modos de calificar, una pléyade de juristas comenzó a ocuparse del asunto, convencidos, con Bartin, que la calificación es un problema medular del Derecho Internacional Privado y que habría que resolverlo en la forma más adecuada para la idónea aplicación de la norma de conflicto.


De esta amplia doctrina surgieron numerosas sugerencias y fórmulas, de las cuales nos parecen viables por las razones prácticas: las llamadas “fórmula complementaria” de Wolff, que consiste en calificar el factor de conexión haciendo uso de la lex fori y el supuesto de hecho de la norma de conflicto según los criterios de la lex causae.


Por su parte la “doble calificación”, propuesta por la doctrina italiana, implica calificar el supuesto de hecho y el factor de conexión de acuerdo con la lex fori (calificación primaria) y una vez determinado el derecho aplicable calificar nuevamente de acuerdo con la lex causae (calificación secundaria). De tal manera que la calificación secundaria no influye sobre la primaria.


Sin embargo, las únicas ventajas de esta fórmula son cierta seguridad jurídica y la feliz unión entre la norma indicadora y el derecho aplicable, ya que no pueden obviarse los frecuentes conflictos entre calificaciones.


Calificación autónoma de Ernst Rabel

Aparte de los problemas que originan los modos de calificar reseñados anteriormente, la tendencia hacia la concepción autónoma del Derecho Internacional Privado no se puede identificar con la relación indivisible de esta disciplina con el derecho material.


Romperla correspondió al gran jurista austríaco, Ernest Rabel, quien introdujo la doctrina de la calificación autónoma. ¿Por qué, decía Rabel, tenemos que utilizar derecho material para calificar una norma de Derecho Internacional Privado? ¿Por qué no liberarla de estas cadenas y crear sus propios conceptos de calificación? Pero, ¿cómo crearlos?


No sería problemático incluirlos en los tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, aún existe cierta resistencia al respecto, aunque en algunos convenios se han incluido los criterios autónomos de calificación.


A falta de tratados, también podrían incluirse en las leyes internas sobre Derecho Internacional Privado. Pero esta solución tropieza no sólo con la dificultad de elaborar el contenido de los conceptos, sino con la escasez de regulaciones internas, especialmente en nuestro continente.


¿Qué hacer a falta de estas normas? Rabel propone acudir al Derecho Comparado. Esta solución no sólo a veces es difícil, sino que significa una gran carga para el operador jurídico. Además, algunos juristas la tildan de subjetiva, ya que ningún comparatista puede desprenderse de su cultura jurídica nacional.


Revisando los modos de calificación aquí reseñados, creemos que el presente y el futuro se encuentran en la calificación autónoma. A pesar de todas las dificultades que ella conlleva, es la que más se adapta a las características del Derecho Internacional Privado actual.


Las legislaciones más recientes acogen la calificación lex fori, aunque encontramos en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado (Art. 15), y en el Código Civil peruano (1986), en su artículo 2.055, la fórmula legislativa de la calificación ex lege causae de la consecuencia jurídica.

En la doctrina y jurisprudencia comparadas prevalece en la actualidad la tesis de que no existe un modo de calificar único, ya que dependerá de cada caso y de cada norma de conflicto que deberá aplicarse.


Sistema venezolano. En el sistema venezolano la concepción territorialista predominó hasta mediados del siglo XX, lo cual determinó cierta inclinación de la doctrina y la jurisprudencia hacia la calificación de acuerdo con la lex fori. Tal concepción está presente en el Proyecto Arcaya (1912) que somete la calificación de la naturaleza de los actos jurídicos y el carácter de la ley extranjera a la ley del foro.


Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han evolucionado en este sentido.

Un ejemplo lo representa la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 29 de septiembre de 1966 (Caso Quintana vs. Sión), que se comentó con ocasión del reenvío, en la cual precisamente se produce el reenvío por efecto de la calificación del factor de conexión “lugar de emisión”, que realizara el juez venezolano, conforme al Derecho del estado de Nueva York.


Debido a la dificultad que esto representa, las normas expresas sobre calificación son escasas. Sólo se encuentran en el Código Bustamante, instrumento jurídico que adopta, como regla general, el criterio de la calificación ex lege fori, y prevé la calificación según la Iex causae en algunos casos especiales, entre otros, el concepto de domicilio general y especial de las personas jurídicas (Art. 22), la distinción entre bienes muebles e inmuebles (Art. 112), y las demás calificaciones jurídicas de los bienes (Art. 113) y de las obligaciones (Art. 164).


La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado no regula expresamente la calificación. Este silencio otorga mayor libertad al juez, lo cual debería ser interpretado como una tendencia a promover la calificación autónoma, sobre todo, si se analiza el contenido de las demás Convenciones Interamericanas, en las cuales se incluyen, con cierta frecuencia, calificaciones autónomas de carácter especial.


La LDIPr. no establece normas específicas sobre el tema. Sus redactores, en la Exposición de Motivos, reconocieron que se trataba de “la cuestión probablemente más difícil de todo el Derecho Internacional Privado”, y que “en materia de calificaciones y, en general, en el tema relativo a la aplicación del derecho extranjero, se ha limitado a formular simples normas generales de orientación, que alertan al intérprete sobre el sentido general de los problemas...”.


Sin embargo, sin incluir una norma general, la Ley prevé en varias de sus disposiciones calificaciones autónomas.

Así tenemos por ejemplo el artículo 11 de la LDIP y el artículo 20, en su aparte único:

Artículo 11. El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual. Artículo 20. La existencia, la capacidad, el funcionamiento y la disolución de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por el Derecho del lugar de su constitución.

Se entiende por lugar de su constitución, aquél en donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas.

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