JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 2 ALICANTE Avenida AGUILERA,53 TELÉFONOS: 965 93 57 32 / 33. FAX: 965 93 60 33 N.I.G. : 03014-42-1-2017-0006417

Procedimiento: Procedimiento Ordinario [ORD] - 000452/2017

Demandante: Procurador:

Demandado: Procurador:

IGNACIO HERRERO MATARREDONA DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE

BANCO DE SABADELL SA VIDAL MAESTRE, MARIA DEL CARMEN

SENTENCIA N° 314/2018

NOT FCACN

1 DIC. 7m

PROCURADOR-COL 208 •-; •

En Alicante, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Da YOLANDA GRIMA GARRI, Magistrado-Juez por partido, los presentes Autos de JUICIO ORDINARIO n° 1452/17, en los que ha sido parte demandante D. IGNACIO HERRERO MATARREDONA,representado por el Procurador Sr/a De la Cruz Lledó y asistido por el Letrado Sr/a. Sanchís Figueras, y parte demandada BANCO SABADELL S.A., representada por el procurador Sr/a. Vidal Maestre y defendida por el letrado Sr/a. Álvarez Echeverría, sobre nulidad contractuaLha dictado la presente Sentencia con base en los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actorase presentó demanda de juicio ordinario frente a BANCO SABADELL S.A., basándola en los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportuno, y acabando por suplicar, que previos los trámites procesales oportunos se dictara Sentencia por la que estime la demanda en los términos establecidos en el suplico, solicitando igualmente la condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Mediante Decreto de fecha 08.05.17, se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada y emplazándola para que contestara a la demanda en el plazo de veinte días hábiles, trámite que verificó en tiempo y forma, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora por los motivos que allí se exponen, y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación tenninó suplicando que se dictara Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante, convocándose a las partes mediante Decreto de fecha 14.06.17 a la audiencia prevenida en el artículo 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Que la Audiencia Previa tuvo lugar el día 22.01.18 compareciendo las partes representadas y asistidas de sus respectivos procuradores y letrados, en la forma y circunstancias que se hace constar en

soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido, sin que se lograse en la misma conciliación ni transacción de clase alguna, por lo que se pasó a fijar los hechos y se hicieron las aclaraciones previas a la exposición de los diferentes escritos, proponiéndose por cada una de las partes, la prueba que le interesó y admitiéndose la que se consideró pertinente, señalándose como fecha para la celebración de juicio el día 19.11.18.

CUARTO.- Que el acto de juicio tuvo lugar el día señalado, con la asistencia de las partes en la forma y circunstancias que se hacen constar en autos, practicándose la prueba admitida en su día consistente en documental, interrogatorio de partes, testifical y pericial, con el resultado que obra en autos. Tras el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos para Sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales pertinentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO -Ejercita la parte actora en el presente procedimiento con carácter principal acción de anulabilidad o nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) y del contrato CAP con barrera suscritos con Caja de Ahorros del Mediterráneo, actual Banco Sabadelll S.A., el día 8 de enero de 2007, por vicio de error esencial y excusable en el consentimiento, con las consecuencias legales a tal declaración en cuanto a restitución recíproca de cantidades percibidas, motivado por la ausencia de información, información imprecisa, incorrecta y poco transparente. De forma subsidiaria ejercita acción resarcitoria de daños y perjuicios en base al art. 1101 del CC en relación con los art. 79 y ss de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores al haber incumplido CAM deberes de conducta impuestos por las normas imperativas del mercado de valores, y en particular el deber de facilitar información sobre las características y riesgos del contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) y del contrato CAP con barrera suscritos en fecha 8 de enero de 2007 y su deber de evaluar la idoneidad de ambos contratos para el actor en base a su experiencia inversora y situación financiera, solicitando la condena al Banco demandado de la cantidad de 182.381'92 euros en concepto de daños y perjuicios, correspondiente a la diferencia entre las liquidaciones negativas por importe de 202.346'79 euros y as positivas por importe de 19.964'87 euros, más intereses legales, con imposició de costas.

Alega sustancialmente que con fecha 06.10.06 formalizó con CAM dos contratos de préstamo hipotecario, por importes de 795.000'00 euros con un interés inicial fijo de 4,050% hasta el 6 de abril de 2007 y luego variable por plazo de 30 años y de 1.606.000'00 euros con un interés fijo de 4,190% hasta el 6 de abril de 2007 y luego variable por plazo de 272 meses. Que a finales de 2006 una gestora de la CAM se puso en contacto con la suegra del demandante a la que conocía por haber sido compañera de la entidad financiera para recomendarle un producto muy interesante que proporcionaría protección ante una posible subida del tipo de interés variable pactado. Que la suegra del demandante tuvo una reunión con la directora de la sucursal de Benidorm y el Sr. Timoner Llorens para facilitar información sobre el producto financiera

contratado, sin que en dicha fecha se conociera el producto ni cuáles eran las condiciones económicas del mismo, ofreciendo una explicación en abstracto por el Sr. Timoner que no era persona experta en este tipo de productos, indicando que era un producto que no tenía ningún gasto y era destinado sólo a clientes que hubieran concertado operaciones por importe superior a 500.000'00 euros y que protegía contra las subidas de tipo de interés. Que tras la reunión y una vez diseñado el producto, swap bonificado (compuesto por un sawp y un CAP con barrera), por CAM se envió a la sucursal de Almansa para su firma por el actor, sin que hubiese ninguna reunión previa del actor ni información alguna sobre los riesgos, características y funcionamiento del swap bonificado, sin que dicha información se facilitara tampoco a su suegra ni antes ni después de la firma. La única información facilitada por el Sr. Timoner es que el sawp funcionaba como si fuera una cobertura y proporcionaba protección ante posibles subidas de tipo de interés, que ni se entregó folleto informativo o tríptico explicativo del producto con ejemplos o escenarios distintos, sin que se le informara de las cargas financieras que iba a tener que soportar. Que no se recabó información sobre su experiencia inversora en productos complejos para evaluar si el producto era adecuado. Que es licenciado en farmacia y regenta una oficina de farmacia y sus conocimientos se limitan a préstamos, créditos... Que el producto contratado, aunque se firmó en fecha 08.01.07 no comenzó a desplegar sus efectos hasta fecha 10.04.07, abonándole el primer año 5.178'90 euros y 14.875'97 euros el segundo año, resultando negativas todas las liquidaciones posteriores hasta su vencimiento por importe de 202.346'79 euros, y que tras reclamar al Banco le comunicaron que si quería cancelarlo debería pagar el coste de cancelación hasta el vencimiento del producto. Que el déficit de información privó al demandante del conocimiento adecuado del producto y de sus riesgos y poder emitir un consentimiento informado, siendo el error que vició su consentimiento esencial y excusable, creyendo que con el contrato se estaba protegiendo del riesgo de fluctuaciones al alza del tipo de interés.

SEGUNDO.-La parte demandada comparece a autos para oponerse a la demanda, formulando con carácter previo excepción de caducidad de la acción, alegando que el dies a quo ha de fijarse en el momento en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error, por lo que siendo la primera liquidación negativa del contrato litigioso de fecha 13.04.10, habiendo sido presentada la demanda en marzo de 2017, ha transcurrido el plazo de cuatro años. Formula igualmente excepción de falta de acción, alegando que la acción ejercitada es de anulabilidad de los contratos, entendiendo que la parte actora carece de acción por cuanto la misma se extinguió conforme lo previsto en los artículos 1309 del CC y ss, en base a que el demandante aceptó las liquidaciones positivas y negativas hasta el vencimiento del contrato, lo que supone plena conformidad con las liquidaciones negativas y el contrato cuya nulidad se solicita fue debidamente confirmado.

En cuanto al fondo del asunto, si bien reconoce la realidad de los prestamos hipotecarios y de los contratos litigiosos, se opone a la demanda, alegando sustancialmente que se mantuvieron reuniones con el demandante durante el transcurso de las cuales se le facilitó información sobre diversas posibilidades de permuta financiera y todo tipo de explicaciones y ejemplos,

informándole de los efectos que tendría la permuta financiera tanto en supuestos de subida como de bajada de los tipos de interés, lo que acredita con el doc. n° 5 acompañado a la demanda. Que se le facilitó información escrita sobre el tipo de permutas financieras que finalmente solicitaría. Que el actor contaba la capacidad y experiencia suficientes para comprender el objeto, funcionamiento y riesgos del contrato que suscribió, por lo que no pudo incurrir en error y de haber existido sería inexcusable. Que el demandante solicitó las permutas financieras, un Swap y un cap, y previamente a formalizar los contratos suscribió contrato marco de operaciones financieras. Que el actor percibió durante tres años el abono de liquidaciones favorables durante el tiempo en que los tipos de interés se mantuvieron en alza, sin objetar nada, y la caída brusca e imprevisible de los tipos de interés determinó, con arreglo a lo pactado que se giraran liquidaciones negativas que no han sido impugnadas. Que el actor recibió información previa, manteniendo diversas reuniones con el personal de Banco, sin que los contratos litigiosos obedezcan una recomendación del Banco, pues el actor eligió entre las diversas modalidades de permuta ofrecidas, que en todo momento se mantuvo infonnado al actor. Que no se ha omitido el deber de información no existiendo vicio en el consentimiento, y en caso de haber existido, determinaría la anulabilidad del contrato y no la nulidad. Se opone igualmente a la acción de indemnización de daños y perjuicios solicitada de forma subsidiaria, en base a que el banco cumplió su deber de información, siendo penamente válido y eficaz el consentimiento prestado entendiendo que el contrato suscrito es válido y eficaz y no procede devolver cantidad alguna al actor, terminando por solicitar la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- Y en el presente caso son hechos acreditados y no discutidos, y en lo que aquí interesa los siguientes:

1.- El demandante y su esposa, como prestatarios, con fecha 06.10.06 formalizaron con CAM dos contratos de préstamo, uno de préstamo hipotecario por importe de 795.000'00 euros con un interés nominal inicial fijo de 4,050% anual hasta el 6 de abril de 2007 y variable los sucesivos años durante toda la vida del préstamo por plazo de 360 meses y otro de hipoteca mobiliaria de establecimiento mercantil e inmobiliaria por importe de 1.606.000'00 euros con un interés nominal fijo de 4,190% anual hasta el 6 de abril de 2007 y variable los sucesivos años durante toda la vida del préstamo por plazo de 272 meses.

En el préstamo hipotecario por importe de 795.000'00 euros aparecen como parte avalista e hipotecante no deudor los esposos Da María Elena Rico Pérez y D. Luis Albert Sanchís, suegros del demandante.

2.- En fecha 28 de diciembre de 2006 el demandante suscribe un contrato marco de operaciones financieras, con dos anexos. Al amparo de este contrato las partes litigantes suscribieron en fecha 08.01.07 un contrato de permuta financiera denominada "swap" con un importe nominal de 1.800'000'00 euros, fecha operación 02.01.07, fecha inicio 10.04.07 y fecha de vencimiento

10.04.14, tipo fijo 3,9200 %, importe prima 16.160'00 euros, suscribiendo igualmente el mismo día 08.01.07 un contrato "CAP con barrera Knock-in" fecha operación 02.01.07, fecha inicio 10.04.07 y fecha de vencimiento 10.04.14, importe nominal de 1.800'000'00 euros, tipo del CAP 4,1700 % , nivel de barrera 5,0000%, fecha inicio barrera 10.04.07 importe prima 16.160'00 euros.

3.- El demandante es de profesión farmacéutico y regenta una farmacia en Almansa. El demandante mantuvo una conversación telefónica con Sara Nombela, gestora de particulares de la CAM en la que se habló de un producto que le protegería de la subida del Euribor. El demandante no se desplazó a la sucursal de la CAM en Benidorm para recibir información de los contratos swap y cap suscritos, ni mantuvo reuniones previas informativas con los empleados de la entidad, ni se le facilitó información escrita ni verbal alguna. Los contratos litigiosos le fueron enviados por valija a la sucursal de Almansa donde fueron firmados por el demandante.

4. El demandante percibió liquidaciones positivasel primer año por importe de 5.178'90 euros en fecha 10.04.08 y el segundo año por importe de 14.875'97 euros en fecha 14.04.09. A partir de fecha 13.04.10 todas las liquidaciones resultaron negativas hasta el vencimiento de los contratos, abonando el actor el importe total de 202.346'79 euros

5.La suegra del demandantena María Elena Rico Pérez, fue subdirectora de la CAM en la sucursal de Altea hasta su jubilación.

La Sra. Rico Pérez, fue la persona que mantuvo las reuniones previas a la contratación del swap y del cap en la sucursal de la CAM en Benidorm, con Sara Nombela, gestora de particulares de la CAM y amiga de la Sra. Rico, a quién mostró su preocupación por la subida de los tipos de interés. Sara Nombela es gestora de particulares y no es técnica en el producto que se contrató.

Con carácter previo a la contratación de los productos financieros litigiosos, hubo una reunión para obtener información sobre los mismos en la sucursal de la CAM en Benidorm a la que asistieron la Sra. Rico Pérez, suegra del demandante, Sara Nombela gestora de particulares de CAM, Josefa Fernanda Bernal Alcover, directora de la sucursal y Pedro Timoner Llorens, amigo de la Sra. Rico Pérez y gestor de comercio exterior de la CAM.

CUARTO.- En cuanto a laexcepción de caducidadalegada por la parte demandada, hay que señalar que el art. 1301 Código Civil establece que en los casos de error o dolo , la acción de nulidad deberá comenzar a correr desde la consumación del contrato.

La STS Pleno de 12 de enero de 2015 del Tribunal Supremo en relación con el ejercicio de las acciones explica que "Pero en el espíritu y la finalidad

de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo."

En idéntico sentido se pronuncia la reciente sentencia del TS, Sala Civil, de fecha 19.02.18, dictada en recurso de casación por infracción procesal, cuyo fundamento de derecho tercero recoge: "TERCERO.- Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap...

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece elerror pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento ti nico y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias

económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés....".

Y en aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado, desfavorable acogida debe merecer la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error o vicio en el consentimiento ejercitada con carácter principal, pues tanto el contrato swap como el contrato cap tienen fecha de inicio de 10.04.07 y vencimiento en fecha 10.04.14, como ha quedado expuesto más arriba, por lo que se ha de fijar la fecha del vencimiento como dies a quo para el cómputo de la prescripción, resultando que la demanda que da origen a los presentes autos se presentó en fecha 22.03.17, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, por lo que resulta evidente que la acción no ha caducado.

Respecto de la excepción de falta de acción procede resolverla con el fondo del asunto.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, procede examinar si ha existido por parte de la entidad financiera demandada un incumplimiento de la normativa legal que le era aplicable en orden a los deberes de información al cliente sobre los riesgos que conllevaba el contrato de "swap" bonificado con barrera "CAP Knock in" suscrito, tanto sobre la posibilidad de liquidaciones negativas, como sobre los costes de cancelación, que haya determinado en la parte actora un error invalidante de su consentimiento en los términos de los artículos 1265 y 1266 Código Civil.

Con carácter previo, señalar que sobre los contratos de permuta financiera o swap , existe una reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por la Sala de lo Civil, Sección 1,Tribunal Supremo, representada por las Sentencias de Pleno 840/2013 de 20 de enero de 2014,491/2015 de 15 de septiembre„384 y 385 de 2014 ,ambas de 7 de julio ;387/2014 de 8 de julio;588/2015 de 10 de noviembre;623/2015 de 24 de noviembre;675/2015 de 25 de noviembre;631/2015 de 26 de noviembre; 670/2015 de 9 de diciembre;691/2015 y 692/2015 ambas de 10 de diciembre,688/2015 de 15 de diciembre747/2015 de 29 de diciembre;32/2016de 4 de febrero;63/2016,de 12 de febrero;195/2016 de 29 de marzo ;235/2016 de 8 de abri1;31072016 de 11 de mayo (entre otras muchas) que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros, a cuyo contenido se atiene esta juzgadora.

El contrato suscrito entre las partes se trata de un SWAP o permuta de tipos de interés, que se define como "aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para

cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado". Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es también resaltable característica de estos contratos.

Al respecto es de destacar la reciente sentencia de fecha 89/18 de fecha 19.02.18, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que recoge:

"En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre, 595/2016, de 5 de octubre, 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre, 732/2016, de 20 de diciembre, 7/2017, de 12 de enero, y 10/2017, de 13 de enero).

De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente:

1.- Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID «ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. »[...]

»Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

»"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (.J.

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"».

2.- Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando:

a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa. fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación,. puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero, declara al respecto:

«Ola entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

»A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.

La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto:

«No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios».

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.

Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre, razona:

«Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.o 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada (sentencias n.o 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés».

En particular, considera que «no se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la bija de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada» y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero.

La sentencia 2/2017, de 10 de enero, reitero' al respecto que:

«En este tipo de contratos complejos y arriesgados como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013 caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano. la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos».

En la misma línea, la sentencia 595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que «las menciones predispuestas en los contratos, conforme a

las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento».

En suma, para excluir la existencia de error o su cará cter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta «una mera ilustración sobre lo obvio» es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos

Segun recuerda la ya referida sentencia 10/2017:

«No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había

asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009».

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos (sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos «tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto» (sentencia 594/2016, de 5 de octubre)...."

SEXTO.-Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Y aplicando la doctrina expuesta a caso enjuiciado, y partiendo de este deber de infolinación que corresponde las entidades financieras debe examinarse si la parte demandada cumplió con ese deber de información, prueba que a dicha parte incumbe conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria impuesta en el art. 217.3 de la LEC. Y en el caso que nos ocupa, en que hay que resaltar la difícil comprensión y complejidad tanto del contrato marco de operaciones financieras suscrito en fecha 28.12.06, como de los contratos de permuta financiera denominado "swap" y contrato "CAP con barrera Knock-in" suscritos al amparo del mismo, considero que el banco demandado no ha acreditado que proporcionara al demandante la información necesaria y suficiente para que pudiera prestar un conocimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar. En primer lugar se ha de poner de relieve que eldemandante es de profesión farmacéutico, sin que conste que tenga conocimientos en materia financiera ni en productos de riesgo, ni menos aún que sea un cliente experimentado en este tipo de productos, siendo un hecho acreditado y no discutido que el demandante únicamente mantuvo una conversación telefónica con Sara Nombela, empleada de la CAM de la oficina de Benidorm, en relación al producto financiero contratado. Más allá de la conversación telefónica, el demandante no ha recibido información alguna por parte de la entidad demandada de los contratos swap y cap suscritos, ni

mantuvo reuniones previas informativas con los empleados de la entidad, ni se le facilitó información escrita ni verbal alguna, ni se le han facilitado folletos informativos, siendo un hecho admitido por todas las partes que los contratos litigiosos le fueron enviados por valija a la sucursal de Almansa donde fueron firmados por el demandante.

Acreditado cuanto antecede, toda la prueba practicada en el acto de juicio se ha centrado en determinar si a Elena Rico Pérez, suegra del demandante y avalista del préstamo hipotecario, se le ha prestado por el banco la información suficiente y cabal del producto contratado por el demandante. Y al respecto resulta acreditado que la Sr. Rico Pérezfue subdirectora de la CAM en la sucursal de Altea hasta su jubilación, y que en base a su relación de amistad con la directora de la oficina de Benidorm, Josefa Fernanda Bernal, y con la empleada Sara Nombela, se suscribieron los contratos litigiosos en dicha oficina, resultando igualmente acreditado que la Sra. Rico Pérez fue quién mantuvo las reuniones previas a la contratación del swap y del cap con Sara Nombela, gestora de particulares y amiga, a quién mostró su preocupación por la subida de los tipos de interés. Así corno que previo a la contratación de los productos financieros litigiosos, hubo una reunión para obtener información sobre los mismos en la sucursal de la CAM en Benidorm a la que asistieron la Sra. Rico Pérez, suegra del demandante, Sara Nombela gestora de particulares de CAM, Josefa Fernanda Bernal Alcover, directora de la sucursal y Pedro Timoner Llorens, amigo de la Sra. Rico Pérez y quién dijo ser gestor de comercio exterior de la CAM. No obstante ello, y teniendo en cuenta la difícil comprensión y complejidad los contratos de permuta financiera suscritos "swap" y contrato "CAP con barrera Knock-in", considero que la Sra. Rico Pérez no recibió información cabal y suficiente sobre los riesgos del producto por el mero de hecho de quién se la proporcionó tampoco la tenía, pues en primer lugar y respecto de Sara Nombela, la misma manifestó que era gestora de particulares y no es técnica en el producto litigioso y que contactó con el departamento especializado, explicando que fue el primer producto que hicieron en la oficina. Por su parte, la directora de la oficina, Josefa Fernanda Bernal, manifestó que éste tipo de producto era novedoso, no tenía ninguna experiencia sobre el mismo y que no se comercializaba en la oficina, alegando que ella no le explicó el producto a nadie y que los contratos los enviaron desde Alicante. El Sr. Pedro Timoner, explicó igualmente que acudió a la reunión por amistad, que él no era especialista en este tipo de productos, que trabajaba como gestor en el departamento de comercio exterior, explicando que el motivo de la reunión fue explicar a Elena un producto novedoso, que se le dijo que el producto básicamente consistía en que convertía el tipo de interés variable en fijo, afirmando que no recordaba haber hablado de riesgos. Cabe señalar que entre los referidos testigos existen manifestaciones contradictorias, pues mientras Sara Nombela afirma haber informado a la Sra. Rico Pérez de los riesgos de liquidaciones negativas si bajaba el tipo de interés, tal extremo no es recordado por Pedro Timoner, que manifesta no recordar haber hablado de riesgos, extremo que es negado igualmente por la Sra. Rico Pérez, que manifestó que sólo se habló de beneficios, que no recuerda haber hablado de riesgos, explicando que cree que la información que tenían sus compañeros era incorrecta porque si sus compañeros hubieran sabido el riesgo se lo hubieran dicho, afirmando los contratos se suscribieron por la confianza que tenía en los

que fueron sus compañeros. Tampoco queda acreditado que el Banco ofreciera a la Sra. Rico Pérez folleto informativo del producto, ni documentación alguna en la que se explicara el producto y sus riesgos, sin que resulte acreditado que hubiera una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba el cliente, sin darle una explicación a través de la cual pudiera comprender y entender el verdadero alcance del mismo, ni los riesgos que comportaba, relativos a la posibilidad de las liquidaciones negativas, ni aún menos que se informara sobre el coste que conllevaría la cancelación anticipada del contrato.

Tampoco en los contratos litigiosos se recoge cláusula alguna que advierta de los riesgos de liquidaciones negativas y del coste de cancelación anticipada, recogiéndose únicamente una mención genérica y esteriotipada de "conocimiento de los riesgos de la operación" vacía de contenido real, exigiendo la normativa un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, que resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada.

A mayor abundamiento, cabe añadir, que del informe pericial aportado por la parte actora y ratificado por su emisor en el acto de juicio, se desprende la falta de información en los contratos litigiosos suscritos, que no reflejan el coste financiero conjunto que finalmente soportará el cliente y que explique claramente los riesgos del producto, tratándose de un producto no transparente y complejo sin contener información necesaria y suficiente para su contratación. No es un producto adecuado y no sirve como cobertura, es un producto desequilibrado que se ajusta más a las necesidades de la entidad bancaria y a un producto especulativo, pues la contratación de un "swap" más un "CAP con barrera Knock-in" resulta más perjudicial que haber contratado sólo un swap, pues las liquidaciones favorables se han reducido en el cliente casi en un 90% mientras que las posibilidades de liquidaciones negativas tan sólo han variado en un 14%, por lo que el producto se construye con un fuerte desequilibrio que afecta a su resultado, independientemente de la evolución del Euribor, recogiendo que los beneficios potenciales para el banco son mucho mayores que las posibilidades de ganancia para el cliente, explicando que con el swap bonificado, mientras el banco queda protegido de las bajadas de los tipos por debajo del 3'97%, el cliente no queda protegido de las subidas por encima del 5'00% en la misma proporción, pues el cliente no se beneficia de las bajadas de tipos en el tramo del 3'97% hasta 0%, ya que éste tramo actúa el suelo que protege al Banco, renunciando al 100'00% de la bajada sin ningún tipo de limitación a los pagos del cliente, sin embargo no queda protegido de las subidas de los tipos de interés a partir del 5'00%, puesto que los pagos de la CAM están limitados por la barrera únicamente de un 0'25%.

SÉPTIMO .- No obstante ello, el mero hecho de que la entidad financiera haya incumplido el deber de información no es causa suficiente para estimar la nulidad del contrato de acuerdo con el artículo 1266 del C. civil,

toda vez que es necesario que esa falta de información ha dado lugar a un error esencial, a fin de que dicho error determine la nulidad del contrato.

En cuanto al error vicio en el consentimiento contractual prestado, dispone el art. 1.265 del Código Civil que "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo". Y el art. 1.266 del Código Civil, dispone al respecto del error que "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo".

Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 "La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013 de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo citando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.. .

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar

previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente".

OCTAVO.-En el presente caso debe partirse de ese déficit de información, así como del perfil de consumidor del demandante, de profesión farmacéutico, sin que conste unos conocimientos financieros ni un perfil inversor o especulador. Y considero que el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria ha determinado en la parte actora la falta de conocimiento suficiente del producto contratado que vida el consentimiento dando lugar a un error sustancial y relevante, y excusable que recae sobre extremos esenciales del contrato respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de ese ámbito que informen a sus clientes , en concreto sobre la posibilidad de liquidaciones negativas en los casos de bajada del Euribor por debajo del tipo de referencia en cada fase del contrato (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir de 2009, con la drástica caída de los tipos de interés), así como de los riesgos derivados de la cancelación anticipada, y que determinó en la parte actora una representación mental equivocada y errónea de la realidad sobre el objeto del contrato swap bonificado, pues estaba en la creencia de que lo que contrataban era una especie de seguro frente a una posible subida de tipos de interés, y por ello el error en el consentimiento que determina un vicio de nulidad del contrato suscrito conforme a los art. 1255 y 1256 Código civil, concurriendo todos los requisitos, que la doctrina y jurisprudencia exigen a fin de estimar la existencia del error con los elementos necesarios a fin de que anular el consentimiento.

Sin que pueda prosperar la excepción de falta de acciónformulada por Banco Sabadell, S.A., en base a la pretendida convalidación del contrato por el hecho de liquidaciones positivas percibidas por el actor y liquidaciones negativas aceptadas por el demandante desde abril de 2010 hasta el vencimiento del contrato. En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: «Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado».

Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio, declaro.:

«U.] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencia! sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero.

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos».

En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre, también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310, 1311 y 1313 CC.

Todo ello conlleva a la necesaria estimación de la demanda en su petición principal, concurriendo en la parte actora por incumpliendo de los deberes de información del banco, un vicio en la formación de su voluntad a la hora de contratar, determinante del error invalidante del consentimiento, siendo éste esencial, sustancial y excusable sobre elementos esenciales del contrato y con efecto invalidante sobre el mismo. Las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato por existencia del vicio del consentimiento determina, atendiendo al art. 1303 Código Civil, que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, y que en el concreto caso supone la devolución por la entidad bancaria a la parte actora de las liquidaciones negativas practicadas, a la que hay que añadir los intereses legales desde las fechas de liquidación hasta la fecha de la demanda. De dicha cantidad se deberá deducir las liquidaciones positivas efectuadas por el Banco a favor de la parte demandante, con sus correspondientes intereses legales .

NOVENO.-Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas

a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

DÉCIMO .- Dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", por lo que siendo la presente sentencia totalmente estimatoria, procede la expresa condena en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en su petición principal, la demanda interpuesta por D. IGNACIO HERRERO MATARREDONA,frente a BANCO SABADELL SA, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera denominada "swap" y del contrato "CAP con barrera Knock-in" suscritos ambos en fecha 08.01.07, con restitución entre las partes de las correspondientes prestaciones y de cuantas obligaciones estén vinculadas y/o se deriven de ellos, y en consecuencia declaro que esta nulidad comporta la restitución recíproca de las prestaciones realizadas por las partes contratantes a consecuencia de tales contratos; condenando al BANCO SABADELL S.A. a estar y pasar por dicha declaración, así como a la devolución de la cantidad que deba serle reintegrada al demandante por las liquidaciones negativas, a la que será de aplicación los intereses legales desde las fechas de liquidación hasta la fecha de la demanda,incrementados en dos puntos (art. 576.1 LEC) desde el dictado de la sentencia y hasta el completo pago. De dicha cantidad se deberá deducir las liquidaciones positivas efectuadas por el Banco a favor de la parte demandante, con sus correspondientes intereses legales.

Procede la expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interponer recurso de apelación para ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Alicante, en el plazo de los veinte días hábiles.ante este Juzgado, contados desde el día siguiente de la notificación, (artículo 458 Ley de Enjuiciamiento Civil), y debiéndose consignar el depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Igualmente, se hace saber a las partes que, para la interposición del antecitado recurso de apelación, además es precisa la consignación en la cuenta de este Juzgado, del depósito previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, apartado 3, letra b), en cuantía de 50 euros.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada, fue la anterior Sentencia, cuando la Sra. Juez de este Juzgado se encontraba celebrando Audiencia Pública, de lo que doy fe.