TELEFONIA MOVIL CELULAR - Definición legal / SERVICIO DE LARGA DISTANCIANACIONAL E INTERNACIONAL - Definición legal / TELEFONIA BASICA CONMUTADA- Concepto

La telefonía móvil celular está reglamentada en la Ley 37 de 1993 "por la cual se regula laprestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y deasociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones". Esta leydefine así el servicio de telefonía móvil celular: "Artículo 1. Definición del servicio de telefoníamóvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, nodomiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidadcompleta para comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión conla red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de unared de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituyesu elemento principal". La Ley 142 de 1994,  artículo 14.27, define así el servicio público delarga distancia nacional e internacional: "Es el servicio público de telefonía básica conmutadaque se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior".Puede observarse que una cosa es la Telefonía Móvil Celular TMC y otra la Telefonía PúblicaBásica Conmutada. En los términos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones "serviciode telefonía básica conmutada es aquel que permite el intercambio de información por medio dela palabra, gracias a la asociación temporal de equipos funcionales, canales de transmisión ocircuitos".

TELEFONIA MOVIL CELULAR - Servicio de cubrimiento nacional / D.R. 741 DE 1993 -Reglamenta varias disposiciones sobre telecomunicaciones y no sólo la Ley 37/93

Debe observarse que el Decreto 741 de 1993, que se acusa parcialmente, fue expedido por elPresidente de la República, en ejercicio de facultades que le confiere el numeral 11 del artículo189 de la Constitución Política, las leyes 72 de 1989 y 37 de 1993; los Decretos-leyes 1900 y1901 de 1990 y el Decreto Autónomo 2122 de 1992. No puede afirmarse válidamente que elDecreto 741 de 1993 estuviera reglamentando únicamente la Ley 37 de 1993 y menos aún, suartículo 4. El Decreto Ley 1900 de 1990, expedido por el Presidente de la República, en virtud delas facultades extraordinarias que le confiere el artículo 14 de la Ley 72 de 1989, consagra en elartículo 26: "Artículo 26. El Ministerio de Comunicaciones dictará las normas para asegurar quelas redes de telefonía móvil celular que se autoricen en el territorio nacional sean totalmentecompatibles entre sí y con las otras redes a las cuales se van a conectar, de tal forma que secomporten como una red única de cubrimiento nacional y su uso sea transparente para cualquierusuario". Este servicio de telefonía móvil celular surgió como un servicio de cubrimientonacional. Como se observa, las redes de telefonía móvil celular permiten, en principio, uncubrimiento nacional. En el artículo 7 de la Ley 37 de 1993 se dispone que los operadores de latelefonía móvil celular tienen derecho de acceso a las redes telefónicas públicas conmutadas(RTPC) fijas, que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de loselementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico. NOTA DE RELATORIA: Se cita:Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de septiembre de 1993. C.P. Dr. LibardoRodríguez.

LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL - La originada o recibida por telefonía móvil celulardebe hacerse a través de la Red de Telefonía Pública Conmutada / OPERADORES DETELEFONIA MOVIL CELULAR - No pueden prestar directamente el servicio de larga distanciainternacional sin autorización / RED DE TELEFONIA PUBLICA CONMUTADA - Unica por la

que los operadores de telefonía móvil celular pueden prestar el servicio de larga distanciainternacional

Las normas deben tomarse en su conjunto para poder interpretarlas adecuadamente. Como seseñaló anteriormente, el Decreto 741 de 1993, que reglamenta la telefonía móvil celular, fueexpedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere elnumeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con base en lo dispuesto no solamente enla Ley 37 de 1993, sino también en las Leyes 72 de 1989, los Decretos Leyes 1900 y 1901 de1990, así como del Decreto Autónomo 2122 el 1992, por el cual se reestructura el Ministerio deComunicaciones. Y, cuando el artículo 60 del decreto 741/93 acusado, dispone que lacomunicación de larga distancia internacional, originada o recibida por el usuario del servicio detelefonía móvil celular debe hacerse a través de la Red de Telefonía Pública Conmutada y que enningún momento los operadores pueden prestar directamente este servicio, salvo que seencuentren legalmente autorizados,  no está excediendo la facultad reglamentaria ya que, comose ha visto, el Decreto 1900 de 1990,  permite la prestación de los servicios básicos detelecomunicaciones internacionales exclusivamente en gestión directa por personas de derechopúblico pertenecientes al orden nacional, o por empresas industriales y comerciales del Estado,del orden nacional debidamente autorizadas. Los operadores de la TMC no pueden, prestardirectamente estos servicios de larga distancia internacional sino que deben hacerlo a través de laRTPC, a menos que estuvieran legalmente autorizados para hacerlo en forma directa. Esto es unaconsecuencia lógica ya que los servicios de telecomunicaciones son del Estado quien puedeautorizar su prestación mediante concesión, debiendo los operadores, en el caso de la telefoníamóvil celular, prestar el servicio de larga distancia internacional a través de la RTPC (Red deTelefonía Pública Conmutada) sin que con ello se vulnere ninguna de las normas que sirvieronde fundamento al decreto reglamentario parcialmente acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C.,  abril tres (3) de dos mil tres (2003)

                                                    

Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00212-01(7199)

Actor: GLORIA CECILIA MEDINA ABONDANO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

                        Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver lademanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por GLORIA CECILIAMEDINA ABONDANO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con elfin de que se declare la nulidad del artículo 60 del Decreto 741 de 1993 "por el cual sereglamenta la telefonía móvil celular".

I.1.2.

Antecedentes.I.Se solicita la nulidad del artículo 60 del Decreto 741 de 1993, que dispuso:1.Decreto 741 de 1993.2."Artículo 60. La comunicación de larga distancia de usuarios móviles. La comunicaciónde larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio detelefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC y en ningún caso losoperadores de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefoníade larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular estélegalmente autorizado para la prestación de este servicio".

3.

Hechos.4.El 6  de enero de 1993 se sancionó la Ley 37 de 1993 "por la cual se regula la prestacióndel servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y deasociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones".

5.

El 20 de abril de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 741 de 1993 "por el cualse reglamenta la telefonía móvil celular".

6.

En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la ConstituciónPolítica, fue expedido el Decreto 2122 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministeriode Comunicaciones. En estas disposiciones se fundamentó el Gobierno Nacional para laexpedición del Decreto 741 de 1993.

7.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.8.Se consideran violadas las siguientes disposiciones:9.Artículos 6, 13, 121, 150, 189, 365 y 367 de la Constitución Política;  Ley 37 de 1993, encuanto a los parámetros establecidos para su reglamentación por parte del ejecutivo,previstos en su artículo 4 que dispuso: "De conformidad con la Constitución y la ley, elGobierno Nacional reglamentará las condiciones en que se deberá prestar el servicio detelefonía móvil celular, teniendo en cuanta, entre otros, los siguientes criterios......".

10.

Concepto de la Violación:11.La norma acusada incurre en violación directa de la ley cuando de la simple comparacióndel acto con la norma superior se observa el quebrantamiento de la ley por error dederecho, error de hecho y aplicación indebida.

12.

El artículo 60 viola las normas consagradas en los artículos 6, 121, 150 numeral 23 y 189,numeral 11 de la Constitución Política al agregar, vía reglamento, características ocondiciones del servicio de TMC que no están previstas en la Ley 37 de 1993,desbordando así el marco de la ley.

13.

La facultad reglamentaria del primer mandatario se debe enmarcar dentro del servicio ycriterios determinados en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993, la cual señaló como uno deestos criterios el área de cubrimiento del mismo y en ella se previó que el servicio deTMC tendría un ámbito y cubrimiento nacional.

14.

En el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 se dijo:15.

"Artículo 1. Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celulares un servicio público de telecomunicaciones no domiciliario, de ámbito y cubrimientonacional.....".

16.

En el mismo sentido el artículo segundo, ibídem, señala que las redes de telefonía móvilcelular son las redes de telecomunicaciones que interconectadas entre ellas o a través dela red telefónica pública conmutada permiten un cubrimiento nacional.

17.

Se dispuso con claridad que el servicio de TMC tendría un ámbito y cubrimiento nacionaly en ninguna parte se dijo, como en el artículo acusado, que la comunicación de larga

18.

distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvilcelular deberá hacerse a través de la RTPC. Esto implica que se confunden, por parte delGobierno, dos aspectos completamente diferentes: el cubrimiento del servicio de telefoníamóvil celular, con el medio de transmisión que obligatoria y necesariamente debe serutilizado por el usuario de TMC, cual es la red de Telefonía Pública Conmutada para suscomunicaciones de larga distancia internacional. El reglamento excedió el límite de lasfacultades.

18.

En ninguna parte de la Ley 37 de 1993 se puede deducir lo que señala la segunda partedel artículo 60 que se acusa al afirmar que " en ningún caso los operadores del servicio detelefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de largadistancia internacional". Esta restricción podría ser entendida solo en el contexto de quese estuviera refiriendo al servicio hoy definido como servicio público de telefonía públicabásica conmutada de larga distancia internacional y no a todos los otros servicios detelecomunicaciones de larga distancia internacional. Esto en cuanto que, por virtud de laLey 142 de 1994 este servicio se encuentra sometido a  determinados procedimientos parala obtención del título habilitante, entre los que se encuentra el pago de US 150.000.000.

19.

En la forma como está redactado el artículo se puede llegar al absurdo de concluir quetoda comunicación de larga distancia internacional que se surta desde un terminal celulary que se origine en un usuario celular debe ser cursada a través de la RTPC, disposiciónque excede las previsiones de la Ley 37 de 1993. Si no puede la Ley 37 de 1993 regularun servicio que no le corresponde como lo es el de larga distancia internacional, comoefectivamente no lo hizo, mal puede el Gobierno, con base en las facultades dadas por elartículo 4 de la Ley 37 de 1993, reglamentar un servicio diferente al de telefonía móvilcelular.

20.

Los servicios de telecomunicaciones solamente son algunos de los que pertenecen alsector de las comunicaciones pero también son parte de este sector los serviciosinformáticos y de telemática, los especializados de telecomunicaciones o servicios devalor agregado, los servicios postales. El Ejecutivo rebasó las facultades reglamentariasotorgadas por la Carta al referirse a otro servicio, darle condiciones diferentes a las dadaslegalmente al de telefonía móvil celular y no tener en cuenta los criterios indicados en elartículo 4 de la Ley 37 de 1993.

21.

El Decreto 1900 de 1990, expedido en virtud de facultades extraordinarias conferidas porla Ley 72 de 1989 clasificó los servicios de telecomunicaciones en básicos, quecomprende los servicios portadores y los teleservicios de difusión, telemáticos, de valoragregado, auxiliares de ayuda y especiales. El Ejecutivo, so pretexto de reglamentar lasdisposiciones vigentes, no puede establecer requisitos adicionales a los servicios detelecomunicaciones (en este caso la TMC definida por la Ley 37 de 1993) y menos si soncontrarios a una norma de superior jerarquía.

22.

El Gobierno excedió la facultad reglamentaria al disponer que las comunicaciones delarga distancia internacional originadas o recibidas por el usuario de la Telefonía MóvilCelular, deban hacerse a través de la RTPC, aspecto completamente ajeno a lo previsto enel artículo 4 de la mencionada Ley 37 de 1993 la cual tampoco prescribe que losoperadores de TMC no puedan prestar directamente servicios de "telefonía de largadistancia internacional".

23.

El artículo 60 del Decreto 741 de 1993 viola la ley, pues supone que el usuario celular nopuede ser usuario de otros servicios de telecomunicaciones si estos están en conexión conel exterior lo cual es contrario al artículo 40 del Decreto 1900 de 1990, artículo 4 y 13,numeral 4 del Decreto 1794 de 1991.

24.

25.

Se viola el derecho a la igualdad puesto que en ninguna parte de la Ley 37 de 1993 seestablece que los usuarios de TMC deban ser discriminados pues el servicio de telefoníade larga distancia internacional ni siquiera existe en nuestra legislación lo que significaque se está sometiendo a los operadores de TMC a la imposibilidad de prestar cualquierservicio de larga distancia internacional. Esta discriminación del usuario de TMC frente alos usuarios de otros servicios de telecomunicaciones como lo usuarios fijos, no tienesustento ni en la Ley 37 de 1993, ni en la Constitución Política.

25.

                   c. La defensa del acto acusado26.Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público27.El Decreto 741 de 1993 se expidió en ejercicio de facultades constitucionales ylegales, en especial las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de laConstitución Política, las Leyes 72 de 1989 y 37 de 1993, los Decretos Leyes1900 y 1901 de 1990 y el Decreto Autónomo 2122 de 1992.

28.

El citado decreto no reglamenta exclusivamente la Ley 37 de 1993, niespecíficamente su artículo 4, sino que desarrolla diferentes normas. El artículo 4de la citada ley fijó unos criterios al Gobierno Nacional para reglamentar lascondiciones en que debería prestarse el servicio de telefonía móvil celular, loscuales no son taxativos, pues es clara la expresión "entre otros" fijada por ellegislador en dicho artículo 4. El Gobierno no estaba sujeto únicamente a esteartículo 4, sino que la misma ley previó la remisión a otras normas, como porejemplo se señala en el artículo 15.

29.

Lo dispuesto en el artículo demandado atiende la legislación vigente en el sentidode que los servicios de telecomunicaciones requieren de una concesión, por lo queno podría señalarse que una autorización para el servicio de TMC impliqueautomáticamente permiso para la prestación directa de servicios de telefonía delarga distancia internacional, a menos que el operador de TMC estuvieralegalmente autorizado para la prestación de este servicios, por tratarse de serviciosdiferentes.

30.

El servicio de telefonía móvil celular tiene un tratamiento jurídico diferente,previsto por el mismo legislador, sin que pueda afirmarse que ha sido elreglamento el que lo haya fijado. La misma ley limitó la operación del servicio deTMC al territorio nacional, lo cual indica que no operaba una concesión delservicio de telefonía de larga distancia internacional.

31.

El examen de igualdad tampoco es aplicable al decreto pues éste ha respetado lasreglas fijadas por el legislador, el cual plantea situaciones jurídicas diferentes paralos operadores de dichos servicios y establecer lo contrario sí implicaría un excesopor parte de la potestad reglamentaria.

32.

Impugnación de ORBITEL S.A. ESP:33.Esta empresa sustentó así la impugnación frente a la demanda de nulidad delartículo 60 del Decreto 741 de 1993.

34.

Confunde la actora la reglamentación de la Ley 37 de 1993, que regula laprestación del servicio de telefonía móvil celular en Colombia, efectuada por elDecreto 741 de 1993, con la ley de facultades 72 de 1989, con el decreto ley 1900de 1990, que lo desarrolla y con decretos reglamentarios de ésta.

35.

La ley 72 de 1989 define conceptos y principios sobre organización de lastelecomunicaciones en Colombia, sobre el régimen de concesión de los servicios yconfiere facultades extraordinarias al Presidente de la República.

36.

 El Decreto 1900 de 1990, estatuto que regula las actividades y servicios de37.

38.

telecomunicaciones en Colombia.37.

La Ley 37 de 1993 regula la telefonía móvil celular en Colombia y expresamentese refiere el ámbito de cubrimiento del servicio y de sus redes como de carácternacional exclusivamente.

38.

La Ley 72 de 1989 consagró una disposición especial para los servicios básicos detelecomunicaciones a nivel internacional, la cual fue modificada por la Ley 142 de1994 que, en lo relativo a las concesiones del servicio de larga distancia nacionale internacional fue reglamentada por el Decreto 2542 de 1997 que, en lo relativo alas concesiones del servicio de larga distancia nacional e internacional, fuereglamentada por el Decreto 2542 de 1997 que estableció los requisitos paraconceder la respectiva habilitación.

39.

Se propusieron las siguientes excepciones:40.Inepta demanda.A.

La norma acusada se dirige a regular la concesión de dos tipos de servicios por lo que noes una norma que simplemente reglamente el servicio de telefonía móvil celular. Si seanula la norma se afectarán los derechos de los actuales concesionarios de TMC y la delos concesionarios de la TPBCLDI.

1.

Bajo la vigencia de la norma que se impugna se adelantó la licitación de TMC y ellaforma parte de los contratos suscritos con las empresas que resultaron favorecidas endicho proceso. La declaratoria de nulidad del mismo decreto lo que haría sería modificarlo pactado en dichos contratos creando nuevos derechos a favor de los contratistas loscuales no fueron considerados al establecer los términos de la concesión.

2.

Declarando la nulidad de la disposición impugnada se obtiene:3.Que las empresas de telefonía móvil celular puedan prestarun servicio para el cual no están autorizadas en sucorrespondiente licencia, pues en ella aparece claro que esteservicio solo puede prestarse a través de la RTPC.

i.

b. Que los concesionarios habilitados de telefonía pública internacional pierdan elderecho legítimamente adquirido a explotar este servicio.

1.

Lo que se lograría mediante la anulación de la norma, en una acción sin la participaciónde los interesados, sería permitir que dichas empresas, las de telefonía celular, prestaranun servicio para el cual no tienen título habilitante pues dicho título sólo lo tienen lasempresas que pagaron la licencia de la TPBCLD.

2.

B. Caducidad de la acción.3.La acción propuesta no es una acción de pura nulidad, por lo cual resulta interpuesta fuerade tiempo.

4.

Contestación del Ministerio de Comunicaciones:5.El régimen de la telefonía fija es diferente de la telefonía celular por expresa disposiciónde la ley. En Colombia ningún servicio de telecomunicaciones puede operar sinconcesión previa del Ministerio de Comunicaciones, con excepción de la televisióndespués de la Carta de 1991. La demanda formulada justifica la norma porque de otramanera personas como la demandante, habrían entendido que con la sola concesión detelefonía móvil celular se producía automáticamente concesión para la prestación delservicio de telefonía básica de larga distancia, quebrando el esquema colombiano segúnel cual el único autorizado para entregar tales concesiones es el Ministerio deComunicaciones.

6.

Nunca en el trámite de concesión del servicio de telefonía móvil celular se habló que seiba a conceder también el servicio de telefonía pública básica. Tan clara es la distinción

7.

8.

que pretende desconocer la demandante que la propia Ley 37 de 1993 señaló las reglas delas relaciones entre el servicio de telefonía móvil celular y el de telefonía pública básica.

7.

La Ley 37 de 1993 señala que el servicio de telefonía móvil celular es de ámbito nacional,no internacional. El artículo 60 atacado no es una regla de telefonía pública básica, sinode telefonía móvil celular. La norma se ajusta plenamente a derecho. No se agrega nadadistinto a lo previsto en la misma ley. No es lo mismo el servicio de telefonía móvilcelular que el de telefonía pública básica conmutada y en ninguna parte del mundo seconfunden. No hay lugar a hablar de igualdad frente a dos situaciones jurídicas totalmentediferentes

8.

La actora insiste en que los usuarios de telefonía móvil celular no podrían gozar deservicios de valor agregado internacional, porque las redes de valor agregado no hacenparte de la RTPC (red de telefonía pública conmutada) con lo cual demuestra que noconoce bien la legislación de telecomunicaciones. Pero ocurre que los servicios de valoragregado no están reglamentados en la Resolución 087 de 1997 citada por la demandante,sino en el Decreto ley 1900 de 1990 y normas concordantes. Y es que las redes de valoragregado, lo mismo que la Red Telefónica Pública Conmutada, hacen parte de la "red detelecomunicaciones del Estado".

9.

La interconexión de las redes de telefonía móvil celular siempre han estado previstas enla legislación, de modo que el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 no es una limitaciónilegal a la actividad de la telefonía móvil celular ni una extralimitación de la potestadreglamentaria.

10.

Impugnación de la ETB.11.La Empresa de Teléfonos de Bogotá intervino como impugnante en la siguiente forma:12.La actora olvida que el Decreto 741 de 1993, si bies es cierto tuvo como finalidadreglamentar la telefonía móvil celular, su expedición no se fundamentó exclusivamenteen la Constitución Política, artículo 189, numeral 11 y en la Ley 37 de 1993, sino tambiénen la Ley 72 de 1989, Decretos Ley 1900 y 1901 de 1990 y el Decreto 2122 de 1992.

13.

Es el Gobierno, por medio del Ministerio de Comunicaciones, quien debe adoptar lapolítica general del sector de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación,regulación y control de todos los servicios de dicho sector, lo cual sin lugar a dudas se vereflejado en el Decreto 741 de 1993. Las redes y los servicios de telefonía móvil celularson por definición legal de ámbito y cobertura nacionales y por lo tanto, cualquier alcancede conexión con el exterior, no puede estar incluido dentro de la concesión sino que seencuentra sujeto a lo que determinen las leyes y reglamentos sobre el particular.

14.

Cuando el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 dice que la comunicación de largadistancia internacional originada o recibida por el usuario de telefonía móvil celular, debehacerse a través de la RTPC, ratifica que la concesión otorgada y el servicio de TMC sonsólo de ámbito y cobertura nacionales,  a contrario sensu de lo que sucede con losservicios de telefonía, portadores, o de valor agregado, que pueden tener coberturanacional o internacional.

15.

La restricción contenida en el artículo atacado, debe estudiarse a la luz de la regulaciónvigente en el sector de las telecomunicaciones a la fecha de su expedición y no con baseen leyes o reglamentos posteriores, de donde debe concluirse que su análisis debe darsede conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 1900 de 1990, según elcual la prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales se haráexclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes alorden nacional y especialmente autorizadas para el efecto por el gobierno nacional, sinperjuicio de las disposiciones especiales aplicables a los servicios de radiodifusión sonora

16.

17.

y de televisión.No se vulnera el derecho a la igualdad ya que, en cuanto a los servicios de telefonía delarga distancia internacional, el legislador dispuso unas reglas claras para la forma en quese puede acceder a una concesión sin que exista privilegios en favor de algún operador.

17.

Contestación del Departamento Nacional de Planeación:18.Para que cualquier servicio de telecomunicaciones pueda operar, es indispensable elotorgamiento previo de una concesión por parte del Ministerio de Comunicaciones y en elevento de carecer de ella será considerado clandestino y suspendido y decomisados losequipos. Existe una marcada diferencia entre la telefonía móvil celular que no es unservicio público domiciliario y la telefonía fija que sí lo es. Para la prestación de latelefonía básica de larga distancia internacional se requiere obtener una concesión.

19.

El principio de igualdad supone el derecho a que el legislador de un trato similar aquienes se encuentran en condiciones similares y diferente, a quienes están en distintasituación. La Ley 142 de 1994 hace distinción entre la telefonía móvil celular y latelefonía fija y por consiguiente, los operadores y usuarios de dichos servicios no puedenpretender un trato igual cuando son servicios diferentes prestados por medios tambiéndiferentes.

20.

Impugnación de Laura Victoria Fuentes Ortiz.21.Los argumentos de la impugnante son los siguientes:22.La expedición del Decreto 741 de 1993 se produjo, no solo con fundamento en el artículo4 de la Ley 37 de 1993, sino también de la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990y el Decreto 2122 de 1992.

23.

En la Ley 72 de 1989 se faculta al Ministerio de Comunicaciones para ejercer, entre otrasfunciones, la de regulación y control de todos los servicios de dicho sector. Igualmentedeterminó que el establecimiento, explotación y uso en el país de redes, sistemas yservicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación,modificación y renovación requieren la autorización previa del Ministerio deComunicaciones.

24.

La ley 37 de 1993 en su artículo 15 remite a la Ley 72 de 1989 y al Decreto Ley 1900 de1990 para que sus disposiciones tengan aplicación en los aspectos no previstos en dichaley. De allí que el Gobierno, en virtud de su facultad reglamentaria, debía atender no sololos criterios señalados en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993, sino también los contenidosen la  Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990.

25.

La restricción contemplada en el censurado artículo 60, ya existía en el ordenamientojurídico y lo único que hizo el reglamento fue reiterarla. Si lo que pretende la demandantees que el censurado artículo 60 no consagró la posibilidad de que una comunicación detelefonía de larga distancia internacional, entre un usuario móvil y un usuario fijo se surtaa través de una red de valor agregado, ello no constituye una restricción y sí unailegalidad por cuanto los servicios de telefonía no corresponden a la clasificación de valoragregado sino de servicios básicos y tanto en la época de expedición del decretodemandado, como en la actualidad, no es permitido utilizar redes de valor agregado paraprestar servicios distintos a los definidos en la ley como valor agregado.

26.

No se vulneró el derecho a la igualdad ni respecto de los operadores de TMC ni de losusuarios del servicio de TMC, por cuanto no se consagra restricción para que losoperadores de TMC puedan prestar el servicio de telefonía de larga distanciainternacional u otros servicios de telecomunicaciones, en la medida en que frente a latelefonía internacional obtengan el correspondiente título habilitante y para nada serefiere a la imposibilidad de que puedan obtener habilitación para la prestación de los

27.

demás servicios de telecomunicaciones. Tampoco restringe la posibilidad de que losusuarios móviles puedan, a través de un terminal móvil, acceder a otros servicios detelecomunicaciones que no sean cursados a través de la RTPC, por cuanto el artículoacusado sólo se refiere a la obligación de cursar comunicaciones de telefonía de largadistancia a través de la RTPC.Impugnación de TELECOM.28.El Decreto 741 de 1993 en lugar de violar la normatividad vigente lo que hizo fuerespetar el régimen legal de prestación de servicios vigente. No hay razón para afirmarque la norma demandada restringe la posibilidad de que los operadores de TMC prestenel servicio de larga distancia internacional, ya que por una parte, la Ley 37 de 1993circunscribió al ámbito nacional este servicios y las leyes vigentes se reservaron dichafacultad a entidades publicas del orden nacional o sociedades de economía mixta deconformidad con el artículo 37 del Decreto 1900 de 1990 y 1 del Decreto 2122 de 1992.En consecuencia, la restricción contemplada en la norma demandada ya existía, dejando a salvo la posibilidad de que pudiesen prestar el servicio si obtenían título habilitante paraello.

29.

Si lo que se pretende ver como restricción es que el mencionado artículo 60 no consagróla posibilidad de comunicación de telefonía de larga distancia internacional entre usuariosmóviles y usuarios fijos se surta a través de una red de valor agregado, ello no constituyerestricción sino ilegalidad por cuanto los servicios de telefonía no corresponden a laclasificación de valor agregado, sino a los servicios básicos y, por tanto, no es permitidoutilizar redes de valor agregado para prestar servicios distintos a tales.

30.

El Gobierno no rebasó la facultad reglamentaria al expedir el Decreto 741 de 1993 nivulneró el derecho a la igualdad ya que pueden prestar ese servicio por quienes obtienenen forma legal el título habilitante para ello.

31.

Impugnación de ORBITEL:32.Se solicita proferir sentencia inhibitoria por ineptitud de la demanda ya que la causal porla cual podría pedirse la anulación del acto expedido es la falta de competencia y no laviolación de normas legales. Existe inepta demanda por cuanto mediante una acciónpública de nulidad se estaría logrando el restablecimiento del derecho de losconcesionarios de la telefonía móvil celular y se estarían afectando los derechos de losoperadores que obtuvieron licencia para prestar servicios de Telefonía PúblicaConmutada de Larga Distancia.

33.

La norma impugnada se refiere a la concesión de dos tipos de servicios:34.El servicio público de telefoníamóvil celular, que es un serviciopúblico de telecomunicacionesotorgado por contrato de concesión aquienes lo prestan actualmente.

1.

El servicio de T.P.B.L.D.I (Telefonía Pública Básica de LargaDistancia Internacional) pues lanorma demandada dispone que lascomunicaciones de larga distanciainternacional que se realicen o sereciban por los usuarios del serviciode telefonía móvil celular, debehacerse únicamente a través de la

2.

R.T.P.C. (Red de telefonía públicaconmutada). Dicho servicio se prestaactualmente por quienes, luego decumplir las cargas legales,obtuvieron la licencia para prestarlo.

Los dos servicios, el de telefoníamóvil celular y el de telefoníapública Básica de Larga DistanciaInternacional, forman parte de lastelecomunicaciones que son unservicio público a cargo del Estadoque los particulares pueden prestarmediante licitación o concesión.

La anulación de la norma impugnadaafectaría los derechos contenidos enlos contratos de concesión de losoperadores de telefonía móvilcelular, en la medida en que, deprosperar las pretensiones de lademanda y anularse la normaimpugnada que establece unacondición de este servicio y prohíbela realización directa decomunicaciones telefónicas de largadistancia internacional, losconcesionarios de este serviciopodrían cursar directamente lascomunicaciones telefónicas de largadistancia internacional que la normales prohíbe, afectando los derechosde quienes son titulares de licenciacomo operadores de TelefoníaPública Conmutada de LargaDistancia Internacional.

En el presente caso, la norma cuyaanulación se solicita forma parte deldecreto reglamentario que constituyeel acto unilateral integrador delcontrato de concesión. Los titularesde la T.P.B.C.L.D. son tambiéntitulares de una licencia que seconcedió teniendo en cuentadeterminadas condicioneseconómicas que no pueden servariadas por la entidad estatal ymenos modificadas mediante una

acción pública de nulidad.

Si se anulara la norma impugnada seafectarían los derechos de losactuales concesionarios de telefoníamóvil celular y los de losconcesionarios de la T.P.B.C.L.D.I.en tanto que los primeros podríanprestar un servicio que no puedenprestar sino a través de cualquiera delos operadores del segundo servicio.Ello determinaría la modificación desus derechos contractuales.

No obstante la naturaleza general dela norma demandada y a pesar de quequien la impugna no obradirectamente en defensa de losintereses de los afectados, lasconsecuencias de su anulación tienenel efecto de modificar situacionesparticulares y concretas, otorgandoderechos a los concesionarios de latelefonía celular y afectandoderechos de los operadores de laT.P.B.C.L.D.I.

La Ley 37 de 1993 previó, para laconcesión de este servicio, laexistencia de dos redes de telefoníamóvil celular, pero precisóexpresamente que estas tendríancubrimiento nacional. Para laprestación del servicio celular yparticularmente para la prestacióndel servicio entre el usuario móvil yel usuario fijo la Ley 37 de 1993señaló las condiciones en quedebería realizarse la interconexióncon las Redes de Telefonía PúblicaConmutada.

El Gobierno Nacional, al expedir elDecreto 741 de 1993, simplementedispuso las condiciones bajo lascuales se otorgaría la concesión delservicio de telefonía móvil celular enlos términos de la Ley 37 de 1993. Eldecreto está señalando las

condiciones de prestación delservicio en la medida en que dichascondiciones formarían parte de lasestipulaciones de los contratos deconcesión mediante los cuales seotorgaría la prestación de esteservicio a los particulares. No estabadeterminando características técnicasdel servicio.

La ley 37 de 1993 es clara en señalarque la red de telefonía celular tieneámbito y cubrimiento nacional, quela comunicación con los usuariosfijos debe hacerse a través de laR.T.P.C. (Red de Telefonía PúblicaConmutada), con lo cual se respetanlos derechos de sus operadores aquienes los concesionarios debenpagarles los derechos deinterconexión. Se está permitiendo elservicio de comunicacionestelefónicas de larga distanciainternacional, mediante lainterconexión con los operadores dela telefonía de larga distanciainternacional a quienes el Estado lesconcedió licencia para la prestaciónde este servicio, previo elcumplimiento de las obligacionesseñaladas.

El decreto lo que hace es ordenar losderechos de los concesionarios decada servicio: los de telefonía delarga distancia internacional y los detelefonía móvil celular. No puededesconocerse que el Decreto 741 de1993, no reglamentó exclusivamentela Ley 37 de 1993.

Posteriormente, y luego de surtido elproceso de apertura en lacomunicación de larga distancia, seprofirió el Decreto 2542 de 1997mediante el cual el GobiernoNacional reglamentó el proceso deconcesión de licencias para elestablecimiento de operadores del

servicio de Telefonía Pública BásicaConmutada de Larga DistanciaNacional e Internacional.

No puede considerarse que se estéviolando el derecho a la igualdad delos usuarios de la TMC, pues esostienen acceso al servicio en lostérminos señalados en la ley y en eldecreto reglamentario.

                     d. La  actuación surtida

De conformidad con las normas delC.C.A., a la demanda se le dio  eltrámite previsto para el procesoordinario, dentro del cual merecendestacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 18 de julio de 2001, sedispuso la admisión de la demanda yse negó la suspensión provisionalsolicitada.

En agosto 8 de 2001, se  surtió ladiligencia de notificación personal alProcurador Delegado ante estaCorporación y el 20 y 25 deseptiembre del mismo año, senotificó por Aviso a la Ministra deComunicaciones, al Jefe delDepartamento Nacional dePlaneación, y al Ministro deHacienda y Crédito Público.

 Durante el traslado concedido a laspartes  y al Ministerio Público paraalegar de conclusión, en los términosdel  inciso segundo del artículo 59 dela Ley 446 de 1998, hizo uso de estederecho la Agente del MinisterioPúblico, la parte demandante,Telecom. y la impugnante LauraVictoria Fuentes Ortiz.

                      II – ALEGATOS DECONCLUSIÓN

La empresa TELECOM presentó elsiguientes alegato de conclusión:

No puede desconocerse lareglamentación existente sobre eltema del servicio de telefonía delarga distancia internacional, cuyasdisposiciones exigen autorizaciónlegal para prestar el servicio, previopago del valor de la licencia o títulohabilitante.

No puede olvidarse que bajo lavigencia de la norma impugnada seadelantó la licitación de TMC y ellaforma parte integrante de loscontratos suscritos con lascompañías que resultaronfavorecidas en dicho procesolicitatorio. La anulación de la normadeterminaría entonces lamodificación de las dos concesiones,en cuanto los concesionarios deTMC adquirirían un derecho que notienen pues no les ha sido otorgadoni por la ley ni por su licencia y losconcesionarios de la TPBLDIpierden uno que efectivamente lesfue concedido en sus licencias y queestá amparado por la ley.

No es de recibo la afirmación en elsentido de que la norma demandadarestringe la posibilidad de que losoperadores de TMC presten serviciode larga distancia internacional, yaque por una parte la Ley 37 de 1993circunscribió el servicio al ámbitonacional y las leyes vigentesreservaron dicha facultad a entidadespúblicas del orden nacional osociedades de economía mixta, deconformidad con el artículo 37 delDecreto 1900 de 1990 y el artículo 1del Decreto 2122 de 1992.

El Gobierno no rebasó la facultadreglamentaria con la expedición delDecreto 741 de 1993.

Alegato de conclusión de lademandante.

La demandante reitera losargumentos expuestos en el escritocontentivo de la demanda de nulidad,manifestando que la facultadreglamentaria no es ilimitada comopretenden los opositores, quienesquieren hacer ver que es lo mismo lared de telefonía móvil celular RTMCque el servicio de telefonía móvilcelular TMC, a efectos de brindaruna amplitud que la Ley 37 de 1993nunca dio. En efecto, el artículo 1 dela Ley 37 de 1993 se refirió a que elservicio de TMC es de "ámbito ycubrimiento nacional" pero enninguna parte se dijo que las redescelulares no pudieran tener unacobertura internacional.

La telefonía es un teleserviciocomprendido entre los serviciosbásicos . Es lógico que losoperadores de TPBCLDI traten deconfundir haciendo unainterpretación amañada pues ellosson solo concesionarios para prestarel servicio de TPBCLD y no paraprestar todas las demáscomunicaciones internacionales quese pueden prestar desde Colombia.Es decir, que están tratando deextender su concesión más allá de loque dispuso el Gobierno Nacional.

Insiste en que la forma como estáredactado el artículo puede llevar alabsurdo de concluír que todacomunicación de larga distanciainternacional que se surta desde unterminal celular y que se origine enun usuario celular, debe ser cursada através de la RTPC, lo cual excede lasprevisiones de la Ley 37 de 1993,norma que en ninguno de sus aparteslo dispuso así.

Alegatos de conclusión de laimpugnante Laura Victoria Fuentes:

Se reiteran los argumentos expuestosen el escrito de impugnación.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIOPUBLICO

La Agente del Ministerio Públicosolicitó denegar las pretensiones dela demanda con los siguientesargumentos:

Se solicita la nulidad del artículo 60del Decreto 741 de 1993, según elcual la comunicación de largadistancia internacional originada orecibida por el usuario del serviciode telefonía móvil celular debehacerse a través de la RTPC y enningún caso los operadores detelefonía móvil celular puedenprestar directamente servicios detelefonía de larga distanciainternacional, salvo que el operadorde la telefonía móvil celular estélegalmente autorizado para laprestación de este servicio.

Señala la actora que esta disposiciónestá contrariando el artículo 4 de laLey 37 de 1993 que establece loscriterios que debe tener en cuenta elGobierno Nacional para reglamentarlas condiciones en que se debeprestar el servicio de telefonía móvilcelular.

El decreto parcialmente acusado fueexpedido por el Presidente de laRepública en ejercicio de lasfacultades conferidas no sólo por laley 37 de 1993, sino además por laley 72 de 1989, los decretos leyes1900 y 1901 de 1990 y el DecretoAutónomo 2122 de 1992.

De acuerdo con el artículo 1 de laLey 37 de 1993, la telefonía móvilcelular es un servicio público detelecomunicaciones, no domiciliario,de ámbito y cubrimiento nacional,

que proporciona en sí mismocapacidad completa para lacomunicación telefónica entreusuarios móviles y, a través de lainterconexión con la red telefónicapública conmutada (RTPC), entreaquellos y usuarios fijos, haciendouso de una red de telefonía móvilcelular, en la que la parte delespectro radioeléctrico asignadoconstituye su elemento principal.

La telefonía móvil celular estálimitada al ámbito nacional pordisposición de la ley y su tratamientojurídico es diferente al del serviciode larga distancia internacional.

La disposición acusada, al establecerque la comunicación de largadistancia internacional originada orecibida por el usuario de telefoníamóvil celular debe hacerse a travésde la RTPC y en ningún caso puedenprestar directamente servicios detelefonía de larga distanciainternacional, salvo que estélegalmente autorizado para laprestación de este servicio, se sujetaa la normatividad que regula latelefonía móvil celular y a lasfacultades otorgadas al Presidente dela República para ejercer laregulación, control y vigilancia delservicio de telecomunicaciones en lamodalidad de telefonía móvil celular.

No se contraría el derecho a laigualdad puesto que se trata de dosregímenes diferentes: el de la TMCregido por la Ley 37 de 1993 y elservicio de larga distanciainternacional por la Ley 142 (art.14.26).

No significa que le esté vedada laprestación del servicio de largadistancia internacional a la TMC,sino que requiere de la habilitación

previa, en los términos que fije laley.

IV- CONSIDERACIONES DE LASALA

Excepciones.

Se plantearon las excepciones de inepta demanda y caducidad al considerar que laacción debió ser la de restablecimiento de derecho y no la de nulidad en razón alos efectos que produciría la declaratoria de nulidad y que beneficiarían interesesparticulares. La Sala considera que no prosperan las excepciones propuestaspuesto que el acto demandado es de naturaleza general, que si bien puede tenerefectos particulares, no por ello deja de ser un acto general e impersonalsusceptible de ser atacado por la acción de nulidad. Tampoco prospera laexcepción de caducidad planteada.

2. Se solicita la nulidad del artículo 60 del Decreto 741 de 1993, por exceso en eluso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República. Elartículo demandado dispone:

Decreto 741 de 1993.

"Artículo 60. La comunicación de larga distancia de usuarios móviles. Lacomunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuariodel servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC, y enningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestardirectamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que eloperador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para laprestación de este servicio".

La telefonía móvil celular está reglamentada en la Ley 37 de 1993 "por la cual seregula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración decontratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y sedictan otras disposiciones". Esta ley define así el servicio de telefonía móvilcelular:

"Ley 37 de 1993.

Artículo 1. Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvilcelular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito ycubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa paracomunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión conla red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos,haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectroradioeléctrico asignado constituye su elemento principal".

La Ley 142 de 1994,  artículo 14.27, define así el servicio público de largadistancia nacional e internacional: "Es el servicio público de telefonía básicaconmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en

I.

conexión con el exterior". Puede observarse que una cosa es la Telefonía MóvilCelular TMC y otra la Telefonía Pública Básica Conmutada.

En los términos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones "servicio detelefonía básica conmutada es aquel que permite el intercambio de informaciónpor medio de la palabra, gracias a la asociación temporal de equipos funcionales,canales de transmisión o circuitos".

Por operador se entiende una persona natural o jurídica, pública o privada, que esresponsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud deautorización o concesión, o por ministerio de la ley.

Como servicio público, en los términos del artículo 363 de la ConstituciónPolítica, la Telefonía Móvil Celular es inherente a la finalidad social del Estadoquien debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorionacional y puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente,manteniendo el Estado la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

En este sentido, el artículo 3 de la citada ley, consagra que el servicio de telefoníamóvil celular está a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa oindirectamente, a través de concesiones otorgadas  mediante contratos a empresasestatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directao indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia.Igualmente señala que por ser la telefonía móvil celular un servicio de ámbito ycubrimiento nacional, no requiere para su concesión autorización alguna de lasentidades territoriales.

La Ley 72 de 1989 por la cual se definen nuevos conceptos y principios  sobre laorganización de las telecomunicaciones en Colombia, en su artículo segundo define las telecomunicaciones en la siguiente forma:

Ley 72 de 1989.

"Artículo 2. Se entiende por telecomunicaciones, toda trasmisión, emisión orecepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquiernaturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos".

El artículo 5, ibídem, reitera que las telecomunicaciones son un servicio públicoque el estado presta directamente  o a través de concesiones que podrá otorgar enforma exclusiva, a personas naturales o jurídicas, reservándose la facultad decontrol y vigilancia.

El artículo 8 de la misma ley consagra que el establecimiento, explotación y usoen el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales einternacionales, así como su  ampliación, modificación y renovación, requieren laautorización previa del Ministerio de Comunicaciones, y atenderán las normas yrecomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y susorganismos normalizadores CCIR y CCITT.

También se dispone que cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin

previa autorización del Gobierno es considerado clandestino y el Ministerio deComunicaciones y las autoridades procederán a suspenderlo y a decomisar losequipos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones de orden administrativo openal a que haya lugar.

La demandante manifiesta que el decreto reglamentario excedió las previsioneslegales y no tuvo en cuenta los criterios señalados en el artículo 4 de la Ley 37 de1993 y que son los siguientes:

"Artículo 4. De conformidad con la Constitución y la ley, el Gobierno nacionalreglamentará las condiciones en que se deberá restar el servicio de telefonía móvilcelular, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:El servicio se prestará en todo el territorio nacional, tanto en zonas urbanas comorurales, aún en las de difícil acceso, de conformidad con los planes de expansióndel servicio y de las redes.

II.

Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operación de la telefonía celular,incluírá un plan de expansión de este servicio, en condiciones especiales a los municipioscon mayores índices de necesidades básicas insatisfechas dentro de la respectiva área dela concesión; dichos planes deberán realizarse en un término no mayor a cinco años yserán factor esencial de valoración para la adjudicación respectiva.

1.

Las concesiones se otorgarán en dos redes, que compitan entre sí, en cada área deservicio, conforme a  la distribución de frecuencias asignadas por el Ministerio deComunicaciones, a que se refiere el artículo sexto (6) de esta Ley. Una de estas redes, encada una de las áreas señaladas, será operada por sociedades de economía mixta o porempresas estatales y la otra por las privadas.

I.

En el caso de que se presente una sola sociedad a la licitación para la operación de una de estasredes, centro de un área, el Ministerio d Comunicaciones podrá hacerle la adjudicación de laconcesión, siempre y cuando ésta reúna las condiciones y requisitos exigidos por el pliego decondiciones.

En el evento de que para una de las redes no se presenten proponentes suficientes o proponentealguno, o de que presentándose no cumplan con las condiciones y requisitos exigidos, podráadjudicarse la prestación del servicio a un proponente de la otra red, dentro de la misma área,según el orden de calificación.

Parágrafo 1. En las sociedades mixtas podrán participar directa o indirectamente, entidadesdescentralizadas de cualquier orden administrativo que tengan a su cargo la prestación deservicios públicos de telecomunicaciones. Las entidades descentralizadas del orden nacional quepresten servicios de telecomunicaciones, quedan autorizadas por la presente Ley, para participardirecta o indirectamente en estas sociedades.

Parágrafo 2. No podrán enajenarse las acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades quesean concesionarias del servicio de telefonía móvil celular antes de tres años, contados desde lafecha de concesión del servicio. Tampoco podrá cederse dentro del miso plazo dicho contrato.

c. Las entidades que presten este servicio público se abstendrán de ejercer prácticasmonopolísticas o restrictivas en cualquier sentido de la competencia".

Debe observarse que el Decreto 741 de 1993, que se acusa parcialmente, fue cxpedido por elPresidente de la República, en ejercicio de facultades que le confiere el numeral 11 del artículo

189 de la Constitución Política, las leyes 72 de 1989 y 37 de 1993; los Decretos-leyes 1900 y1901 de 1990  y el Decreto Autónomo 2122 de 1992. No puede afirmarse válidamente que elDecreto 741 de 1993 estuviera reglamentando únicamente la Ley 37 de 1993 y menos aún, suartículo 4.

En el Decreto 1901 de 1990, que también sirvió de fundamento al Decreto 741 de 1993, seestablece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, y en el artículo tercero seseñala como función del Ministerio:

"Artículo 3º. El Ministerio de Comunicaciones cumplirá las siguientes funciones:

(...)

4. Autorizar previamente el establecimiento, explotación y uso en el país de redes y servicios detelecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación yrenovación.

Por su parte, el Decreto Ley 1900 de 1990, expedido por el Presidente de la República, en virtudde las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 14 de la Ley 72 de 1989, consagra enel artículo 26:

Decreto Ley 1900 de 1990:

"Artículo 26. El Ministerio de Comunicaciones dictará las normas para asegurar que las redes detelefonía móvil celular que se autoricen en el territorio nacional sean totalmente compatiblesentre sí y con las otras redes a las cuales se van a conectar, de tal forma que se comporten comouna red única de cubrimiento nacional y su uso sea transparente para cualquier usuario".

Los servicios de telefonía móvil celular son denominados "teleservicios" que son aquellos queproporcionan en si mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluídaslas funciones del equipo terminal y, a su vez, forman parte de los denominados servicios básicosde telecomunicaciones. La TMC es entonces un servicio básico de telecomunicaciones, prestadodirectamente por el Estado o indirectamente a través de concesiones o licitaciones.

Este servicio de telefonía móvil celular surgió como un servicio de cubrimiento nacional. En elmismo Decreto 1900 de 1990, respecto de la prestación de servicios básicos detelecomunicaciones internacionales, se dijo:

Decreto Ley 1900 de 1990.

"Artículo 37. La prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales sehará exclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes al ordennacional y especialmente autorizadas para el efecto por el Gobierno Nacional, sin perjuicio de lasdisposiciones especiales aplicables a los servicios de radiodifusión sonora y de televisión.

Parágrafo. También podrán ser autorizadas para prestar esta clase de servicios, empresasindustriales y comerciales del Estado del orden nacional en las cuales participen asociacionesconformadas por entidades descentralizadas de cualquier orden territorial". (Subrayado fuera detexto).

Tal como se indicó anteriormente, la telefonía móvil celular es un servicio básico de

telecomunicaciones cuya prestación internacional queda restringida a la gestión directa depersonas de derecho público del orden nacional, debidamente autorizadas,  al igual que a lasempresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional en las cuales formen parteasociaciones conformadas con entidades descentralizadas de cualquier orden territorial.

El mismo decreto señala como atribución del Ministerio de Comunicaciones la de autorizarpreviamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de losservicios de telecomunicaciones. También establece que las concesiones para la prestación deservicios básicos de telecomunicaciones podrán otorgarse a sociedades especializadasdebidamente constituídas.

En el Decreto Autónomo 2122 de 1992, por el cual se reestructura el Ministerio deComunicaciones, se asignó como función del Ministerio de Comunicaciones, la contenida en elartículo 1, según el cual le corresponde  "otorgar, mediante las licencias a que hace referencia elartículo 7 de la Ley 72 de 1989, concesiones para la prestación de los servicios de telefoníabásica de larga distancia nacional e internacional, en consideración de a las característicastécnicas y económicas de estos servicios y teniendo en cuenta los siguientes numerales".

En la ley 37 de 1993, que reguló la telefonía móvil celular a la cual se refiere la normademandada, es importante transcribir el artículo 2 de la misma que se refiere a las redes detelefonía móvil celular:

Ley 37 de 1993.

"Artículo 2. Redes de telefonía móvil celular. Las redes de telefonía móvil celular son las redesde telecomunicaciones que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica públicaconmutada, permiten un cubrimiento nacional, destinadas principalmente a la prestación alpúblico del servicio de telefonía móvil celular, en las cuales el especto radioeléctrico asignado sedivide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficaspara cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentescélulas dentro del área de cubrimiento".

Como se observa, las redes de telefonía móvil celular permiten, en principio, un cubrimientonacional. En el artículo 7 de la Ley 37 de 1993 se dispone que los operadores de la telefoníamóvil celular tienen derecho de acceso a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC) fijas,que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos desus propias redes y para el manejo de su tráfico.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del año 93, manifestó:

"Sin embargo, si como quedó definido en el análisis del cargo anterior, el servicio de telefoníamóvil celular es del ámbito nacional, como una consecuencia lógica se desprende que laadjudicación de los contratos de concesión para la prestación de este servicio corresponda alórgano de la Nación competente, que por la materia es el Ministerio de Comunicaciones". (Cfr.Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de septiembre de 1993. C.P. Dr. LibardoRodríguez).

En la norma demandada se establece que la comunicación de larga distancia internacionaloriginada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a travésde la RTPC, y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podránprestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador

de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio.

El artículo 15 de la Ley 37 de 1993 establece que en lo no previsto en esta ley, se aplicarán a lasredes y servicios de telefonía móvil celular, lo dispuesto en la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley1900 de 1990.

Las normas deben tomarse en su conjunto para poder interpretarlas adecuadamente. Como seseñaló anteriormente, el Decreto 741 de 1993, que reglamenta la telefonía móvil celular, fueexpedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere elnumeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con base en lo dispuesto no solamente enla Ley 37 de 1993, sino también en las Leyes 72 de 1989, los Decretos Leyes 1900 y 1901 de1990, así como del Decreto Autónomo 2122 el 1992, por el cual se reestructura el Ministerio deComunicaciones.

Y, cuando el artículo 60 acusado, dispone que la comunicación de larga distancia internacional,originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular debe hacerse a través dela Red de Telefonía Pública Conmutada y que en ningún momento los operadores pueden prestardirectamente este servicio, salvo que se encuentren legalmente autorizados,  no está excediendola facultad reglamentaria ya que, como se ha visto, el Decreto 1900 de 1990,  permite laprestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales exclusivamente engestión directa por personas de derecho público pertenecientes al orden nacional, o por empresasindustriales y comerciales del Estado, del orden nacional debidamente autorizadas. Losoperadores de la TMC no pueden, prestar directamente estos servicios de larga distanciainternacional sino que deben hacerlo a través de la RTPC, a menos que estuvieran legalmenteautorizados para hacerlo en forma directa.

Esto es una consecuencia lógica ya que los servicios de telecomunicaciones son del Estado quienpuede autorizar su prestación mediante concesión, debiendo los operadores, en el caso de latelefonía móvil celular , prestar el servicio de larga distancia internacional a través de la RTPC(Red de Telefonía Pública Conmutada) sin que con ello se vulnere ninguna de las normas quesirvieron de fundamento al decreto reglamentario parcialmente acusado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo delConsejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en susesión de tres (3) de abril del año dos mil tres.

MANUEL S. URUETA AYOLA              GABRIEL E. MENDOZA  MARTELO                  

                    Presidente.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO         CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

 

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