UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOSUNIDAD DE POST GRADO DE DERECHO

TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DEMAGSTER EN CIENCIAS PENALES

El proceso penal peruano: una investigacin sobre su constitucionalidad

Graduando: Vctor Burgos Marios

Lima, Agosto del 2002

NDICE

Dedicatoria Pg. 07

Presentacin 08

Captulo I: planteamientos metodolgicos 10

1.Fundamentos10

1.1. El control penal y el proceso penal

1.2. La Constitucin Poltica del Estado10

y el proceso penal13

2.Seleccin del Problema14

2.1. Definicin del Problema17

2.2. Hiptesis17

2.3. Justificacin de la Investigacin18

2.4. Objetivos19

2.5. Delimitaciones de la Investigacin20

2.6. Antecedentes21

3.Metodologa22

3.1. Tcnica de recoleccin de datos22

3.2. Mtodos22

Captulo II: El valor normativo de la constitucin

en el proceso penal 24

1. Consideraciones preliminares 24

2. El valor normativo de la Constitucin

3. para el proceso penal 29

Prescripciones constitucionales

con relevancia procesal penal 33

3.1. En la regulacin legal del proceso penal 41

3.2. En el proceso penal 45

4. El control de la constitucionalidad de las normas legales 50

4.1. El control difuso de la constitucionalidad 52

4.2. El control concentrado de la constitucionalidad 53

Captulo III: Las garantas constitucionales del

proceso penal peruano 56

1. Nota preliminar 56

2. Las garantas genricas del proceso penal peruano 60

2.1. El derecho a la tutela judicial efectiva 61

2.2. El derecho al debido proceso penal 77

2.3. El derecho a la presuncin de inocencia 91

2.4. El derecho de defensa 95

3. Las garantas especficas 107

3.1. Principios relativos a la forma de los

actos procesales (oralidad y escritura) 107

3.2. Principios referidos a la relacin entre

el Juez y las pruebas (inmediacin y mediacin) 109

3.3. Principios referidos al conocimiento de los actos

procesales (publicidad y secreto) 110

3.4. Principios referidos a la marcha de los actos

procesales (celeridad) 111

4. Las garantas mnimas del proceso penal en el

contexto del derecho internacional. Las Reglas de Mayorca 113

Captulo IV: Evaluacin sobre la constitucionalidad del

proceso penal ordinario134

1.Consideraciones preliminares134

2.La etapa de investigacin del delito135

La investigacin preliminar137

La instruccin judicial146

Conclusin de la instruccin175

3.La fase intermedia y la etapa de juzgamiento

Fase intermedia176

176

El juicio oral178

4.La impugnacin196

Elementos de la impugnacin196

Clases de recursos197

Efectos de los recursos197

Recursos198

La impugnacin en la doctrina constitucional200

Principio de reformatio in peius200

Captulo V: Evaluacin sobre la constitucionalidad del

proceso penal sumario 202

1. Consideraciones Previas 202

2. El proceso penal sumario: generalidades y crticas 203

2.1 Fundamentos poltico-jurdicos 203

2.2 Caractersticas ms importantes del sistema

procesal penal inquisitivo 206

2.3 Crisis de la imparticin de justicia criminal y

necesidad de reforma 208

3. Inconstitucionalidad del proceso penal sumario 210

Reunin de una sola mano de las funciones

de investigacin y juzgamiento 211

La sentencia se expide sin la previa realizacin

de un juicio 221

El proceso penal sumario no es pblico 222

Captulo VI: El sistema de administracin de justicia penal:

crisis, reforma y alternativas de solucin224

1.El sistema de administracin de justicia criminal224

2.La crisis del sistema de administracin de justicia penal227

Causas de la crisis de la administracin de justicia penal228

Etapas de una reforma procesal penal235

El curso de la fracasada reforma del proceso

penal peruano

237

3.Criterios para la solucin de los problemas del sistema

procesal penal peruano hacia la materializacin de la reforma

241

Lineamientos para la reforma del sistema procesal penal244

a) Direccin fiscal de la investigacin244

b) Celeridad procesal y reforma

c) Fortalecimiento de un Derecho Administrativo249

Sancionador253

Conclusiones264

Recomendaciones267

Bibliografa268

DEDICATORIA

A Jess, hijo de Dios, por su mensaje de paz, amor y solidaridad.A los hombres, para que aprehendan el mensaje y destierren de sus actos todo rasgo de violencia.

TESIS UNMSM

PRESENTACION

En nuestro pas rige en la actualidad, un nuevo orden institucional, con clara vocacin democrtica y de profundo respeto por lo constitucional. Y como quiera que el proceso penal es en la actualidad, el centro de atencin de la sociedad peruana, e incluso de la comunidad internacional, por los numerosos juicios seguidos a la denominada red de corrupcin de Fujimori-Montesinos, valdra la pena preguntarse, si las normas que regulan el proceso penal peruano vigente, son respetuosas a la Constitucin y a los Tratados sobre Derechos Humanos que disean las llamadas garantas penales o reglas mnimas del proceso penal.

Imaginemos, sin que con ello signifique tomar partido por la defensa de los implicados, sino con evidente y clara preocupacin por el estado actual del proceso penal peruano, que luego de los procesos y las inminentes condenas, una vez agotada la jurisdiccin interna, los condenados acudan ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, denunciando la inconstitucionalidad del proceso penal, y logren un fallo favorable, condenando al Estado peruano y obligando que sus procesos sean declarados nulos. Estaremos preparados para admitir tal fallo. Nuestra sociedad podr comprender tal decisin?.

El Proceso Penal Peruano: una investigacin sobre suConstitucionalidad. Burgos Marinos, VctorCreemos que es tiempo de mirar nuestro proceso penal, a la luz de los nuevos vientos democrticos, y preguntarnos nosotros mismos, si el proceso penal diseado para los delitos perseguibles pblicamente, es

Elaboracin y Diseo en formato Pdf, Por la Oficina General de Sistema deBibliotecas y Biblioteca Central

TESIS UNMSMrespetuoso de la Constitucin, y si no, hacer los cambios necesarios para garantizar a nuestra sociedad y a la comunidad internacional, el respeto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a juicio penal.

Creemos que existen muchos indicios de inconstitucionalidad en nuestro proceso penal, y ello nos puede llevar a afirmar, que si el proceso es efectivamente inconstitucional, las penas que a travs de l se imponen tambin lo son, por ello, la necesidad e importancia de investigaciones como la nuestra, que tienen por finalidad alertar de los riesgos de un proceso penal inconstitucional, el que puede degenerar no slo en una zona de vulneracin encubierta de derechos fundamentales, sino tambin en va de escape e impunidad de la delincuencia poderosa. Sin duda que el trabajo que planteamos, no slo se queda en alertar de los peligros constitucionales del proceso penal, sino que se convierte tambin, en un argumento documentado para insistir en la necesidad de reformar urgentemente nuestro proceso penal, y as poner en vigencia el Nuevo Cdigo Procesal Penal, de una vez por todas.

TESIS UNMSM

CAPITULO I: PLANTEAMIENTOS METODOLOGICOS

El proceso penal peruano: Una Investigacin sobre su constitucionalidad".

1. Fundamentos

1.1. El control penal y el proceso penal

El Derecho penal es un medio de control social que se encuentra destinado a evitar (prohibir) la realizacin de los comportamientos considerados ms reprochables (disvaliosos) de la interaccin social, por vulnerar o poner en peligro los bienes jurdicos que hacen posible la convivencia social pacfica (bienestar social).

De ah que revista inters garantizar el eficaz funcionamiento de dicho control, pues ello contribuye a lograr la paz social y a garantizar la proteccin de los derechos fundamentales.

El funcionamiento del control penal presenta dos momentos: uno preventivo y otro sancionador o aplicativo. En el primero, a travs de la Ley Penal Sustantiva, se prohbe a la generalidad de miembros de la sociedad, la realizacin de las conductas disvaliosas (llamadas delitos) sobre la base de una doble motivacin: preventivo integradora (prevencin general positiva) y coercitiva-intimidatorio (prevencin general negativa. En el segundo momento, a travs de la Ley Penal Procesal, se impone la sancin penal a los sujetos que han cometido

TESIS UNMSMdelito y hayan estado en capacidad y condiciones de acceder normalmente el contenido del mensaje normativo (culpables).

En una perspectiva realista, uno de los caracteres centrales del control penal es su alto grado de violencia. Los instrumentos que se han previsto para el cumplimiento de sus fines - las penas y medidas de seguridad representan la ingerencia ms violenta que el Estado Democrtico de Derecho se puede permitir en el mbito de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana.

De ah que, la actuacin del control penal se encuentre reservada en exclusiva al Estado, y sea ste el nico que puede prohibir comportamientos y amenazarlos con penas; as como, efectivizar la sancin, en los casos en que la norma resulte infringida. Frente a un delito cualquiera, no va ser posible que el autor o la vctima acuerden la aplicacin de la sancin o que el agraviado la imponga (con razones o por la fuerza), pues ello es potestad estatal.

De ah que cuando se comete un delito, surge la funcin de persecucin penal dirigida a aplicar la sancin al autor. Pero como dicha reaccin estatal puede ser desproporcionada en razn del contenido de violencia, y afectar indebidamente los derechos fundamentales, se hace necesario que la aplicacin de la referida consecuencia penal se haga, en el marco de un conjunto de garantas que cautele la correcta aplicacin del derecho penal, excluya la arbitrariedad y proteja los derechos fundamentales.

En tal sentido, surge la garanta del juicio previo, con la finalidad de establecer como condicin para la aplicacin de la consecuencia penal,

TESIS UNMSMla existencia previa de un juicio previo, en donde la persona acusada de delito pueda ejercer su derecho de defensa y oposicin frente a la pretensin penal estatal. Por consiguiente, a partir de ese momento, el Estado para aplicar la pena a una persona, deber acreditar su culpabilidad dentro del juicio previo (no hay pena sin juicio, no hay pena sin culpa).

Conforme lo demuestra el anlisis histrico de los sistemas procesales, el juicio previo siempre ha expresado la ideologa de cada forma de Estado, as por ejemplo, un Estado autoritario tiene un juicio previo autoritario; por ello, no es suficiente garanta para los derechos fundamentales el juicio previo, ya que en experiencias de Estados autoritarios, dicho juicio previo se convirti en la mxima expresin de violencia sancionadora, que era expuesto incluso al pblico, como muestra de lo que le podra pasar a todo el que cometiera delito. Recordemos que en el sistema inquisitivo, el proceso penal era ms temido, que la propia pena.

Slo se podr concebir un juicio previo garantista, si es que dicho juicio resulta ser expresin de un Estado democrtico de Derecho, en donde la Constitucin se convierta en la norma fundamental que limite eficazmente el ejercicio del poder estatal y a su vez garantice la proteccin de los derechos fundamentales.

Sin embargo, a pesar de lo anterior, el juicio previo no deja de ser una zona de riesgo para los derechos y libertades de la persona humana, ms cuando en algunas ocasiones los funcionarios estatales encargados de la persecucin penal, con la finalidad de acreditar el delito y el derecho estatal de punicin, exceden los mrgenes de sus

TESIS UNMSMfunciones permitidas por el ordenamiento jurdico, afectando los derechos fundamentales.

1.2. La Constitucin Poltica del Estado y el proceso penal

Uno de los principios ms importantes del ordenamiento jurdico, conforme a su concepcin moderna, se encuentra en la ubicacin de la Constitucin Poltica del Estado como la norma fundamental de una Nacin. La Constitucin se constituye en la norma jurdica de mayor valor (jerarqua) para la regulacin de la vida en sociedad y condiciona la validez de todas las normas que le son inferiores, sea en cuanto al procedimiento que se debe seguir para su vigencia, como en cuanto a su contenido material y a su aplicacin.

Todos los sectores del ordenamiento jurdico se encuentran fuertemente vinculados por la Constitucin, y desde luego, aqul sector del ordenamiento que regula el juicio previo, es decir, el Derecho Procesal Penal, que posee una vinculacin muy intensa y de naturaleza especial.

Uno de los caracteres esenciales de la persecucin penal, radica en el hecho de que se trata de una funcin exclusiva del Estado, que necesariamente va a incidir (comportando restricciones y riesgos) en elmbito de las libertades y derechos fundamentales de la persona

humana. Y como se ver, es en al

Constitucin Poltica en donde se

define y configura jurdicamente dicha funcin estatal, en sus diversos sectores de actuacin (especialmente en el penal). Asimismo, en la Constitucin se encuentran consagrados los derechos y libertades fundamentales de la persona humana y las posibilidades de sus

TESIS UNMSMrestricciones legtimas. Son estos los factores que hacen que sea el Derecho procesal penal el que se encuentre ms fuertemente condicionado por la normatividad constitucional, y que determinan una relacin tan especial y sensible entre la Constitucin Poltica del Estado y el proceso penal.

2. Seleccin del Problema

En nuestro pas rige desde 1993 una nueva Constitucin, por lo que el ordenamiento jurdico procesal penal peruano debe de adecuarse a la nueva Ley fundamental, tanto en lo referente al ejercicio del poder penal, como en lo referente a los derechos y libertades de la persona en ella consagrados, sin embargo, existen importantes razones que indican que esto no vendra ocurriendo as.

Estos indicios de la inconstitucionalidad del proceso penal peruano se encuentran, principalmente, en las prescripciones destinadas a la regulacin del proceso penal sumario, pero tambin en importantes sectores del proceso penal ordinario, como lo veremos ms adelante.

Todava sin realizar un anlisis profundo sobre la constitucionalidad de estas prescripciones, se puede mencionar a manera de ejemplo:

a. El artculo 330 del Cdigo de procedimientos Penales Peruano prescribe: la sentencia condenatoria se cumplir aunque se interponga recurso de nulidad, lo que podra contravenir el derecho fundamental a la presuncin de inocencia previsto en el artculo 2 inciso 24. e. de la Constitucin, mediante el cual se impide que se trate como culpable a una persona a quien se le atribuye un hecho punible cualquiera que sea

TESIS UNMSMel grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado, por intermedio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y le someta a una pena.

b. El artculo 127 del Cdigo de Procedimientos Penales prescribe: Si el inculpado se niega a contestar algunas de las preguntas, el juez instructor las repetir aclarndolas en lo posible, y si aquel se mantiene en silencio, se dejar constancia en la diligencia. El juez le manifestar que su silencio puede ser tomada como indicio de culpabilidad, lo que podra contradecir el derecho de defensa consagrado en el artculo 139 inciso 14 de la Constitucin, pues conforme ha sealado Alberto Binder: El imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte informacin, no estar haciendo otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de su declaracin. Esto significa que el imputado tiene el seoro y el poder sobre su propia declaracin. Consecuentemente, slo l determinar lo que quiere o lo que no le interesa declarar.

A estas justificaciones eminentemente normativas se le pueden sumar otras de carcter prctico. En nuestras facultades, la enseanza del Derecho procesal penal se limita a una labor fundamentalmente exegtica de las prescripciones contenidas, sobre todo, en el Cdigo de Procedimientos Penales y en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. En el mbito de la justicia penal, las argumentaciones esgrimidas por los defensores poseen el mismo nivel que el arsenal empleado por los agentes del sistema penal encargados de la criminalizacin secundaria (Poder Judicial, Ministerio Pblico y Polica Nacional), en ambos

TESIS UNMSMextremos se puede verificar un recurso casi nico a las prescripciones de carcter legal.

Por lo dems, en los primeros aos de la dcada del 90 nuestro pas ingres en un proceso de reforma de los instrumentos normativos de su sistema de control social punitivo, teniendo por norte la instauracin de un sistema realmente eficiente, de naturaleza garantista y respetuoso de la dignidad de la persona humana como fin supremo de la sociedad, conforme lo exige nuestra Ley Fundamental; sin embargo, el que corresponde a las normas jurdicas de carcter procesal penal ha sido postergado en mltiples ocasiones.

Con estas consideraciones previas, investigar sobre una posible inconstitucionalidad del proceso penal peruano y sus principales factores resulta siendo un tema de gran importancia. Slo podremos sostener que las condenas que los funcionarios jurisdiccionales pronuncien son legtimas cuando son el fruto de un proceso previo que haya respetado la normatividad jurdica establecida para regularlo. Siendo la Constitucin la norma de mayor jerarqua en el sistema jurdico establecido normativo y como tal fundamento de la validez de las dems normas jurdicas; slo podremos encontrarnos frente a condenas legtimas en los casos en que el proceso se haya realizado respetando las normas, valores e ideologa consagrados en la Constitucin.

En caso que se logre demostrar la inconstitucionalidad del Proceso Penal Peruano, estaremos tambin demostrando que, en su origen, las penas que se vienen ejecutando se encuentran, en mayor o menor medida viciados de ilegitimidad.

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En una perspectiva crtica positiva, una investigacin de la constitucionalidad del proceso penal peruano resulta siendo de importancia, a efectos de posibilitar el control difuso de las normas que presenten contradicciones insalvables con la normatividad constitucional, as como, para posibilitar lecturas constitucionales de las normas que slo resultan contradictorias de la Constitucin en algunas de sus interpretaciones, entre ellas, principalmente en la ms recurrida por nuestros funcionarios en la interpretacin literal, as como promover la necesidad de una reforma legal de ser necesaria.

2.1 . Definicin del Problema

Es en el contexto precisado que nuestro problema de investigacin queda definido en los siguientes trminos:

Determinar:

Si la regulacin legal del proceso penal peruano vigente resulta siendo respetuosa o no de la Constitucin Poltica del Estado de1993?

2.2 . Hiptesis

Postulamos como respuesta probable de nuestro problema, que:

La regulacin legal del proceso penal peruano no es respetuosa de la Constitucin Poltica del Estado de 1993.

2.3 . Justificacin de la Investigacin

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Nuestra investigacin se encuentra dirigida a todas las personas que tengan inters en conocer si el proceso penal peruano es respetuoso de la normatividad, valores e ideologa constitucional. Sin embargo se encuentra especialmente dirigida a los legisladores, debido a que son ellos los encargados de crear y modificar las normas legales destinados a regular el proceso penal, siendo su responsabilidad el que estas resulten conformes con las prescripciones constitucionales: el que se demuestre con claridad que el proceso penal peruano es abiertamente inconstitucional tendra que ocasionar en ellos la toma de una decisin sobre la reforma del sistema procesal vigente; el que se logren demostrar slo algunas inconstitucionalidades, no sustanciales para el sistema en su conjunto, tendra que propiciar la modificacin de las normas especficas denunciadas como inconstitucionales.

No obstante lo sealado, nuestro estudio tambin resulta de especial importancia para los funcionarios estatales encargados de la persecucin penal (miembros de la Polica Nacional, del Ministerio Pblico y del Poder Judicial) pues va a permitir que stos puedan percatarse con claridad de cules son las normas legales que resulten inconstitucionales, para que dejen de lado su aplicacin; as como, les va a permitir seleccionar entre los diversos sentidos posibles en que se pueda interpretar una norma jurdica aquel ms compatible con nuestra Constitucin de 1993.

Entre los sujetos a los que podra resultar de utilidad nuestra investigacin tambin se encuentran los abogados y estudiantes de Derecho -futuros defensores penales-, pues se les va a ofrecer los

TESIS UNMSManlisis jurdicos que dicen de la inconstitucionalidad de algunas normas legales o de sus sentidos de interpretacin; que les posibiliten un mejor ejercicio de su defensa tcnica, para proveer a la proteccin de los derechos y libertades de sus patrocinados, en un proceso legtimo.

2.4. Objetivos. General:- Conocer si la regulacin legal del Proceso Penal Peruano resulta compatible con la Constitucin Poltica del Estado de 1993.

Especficos:

- Identificar las normas legales que en cualquiera de sus posibles sentidos de interpretacin resulten absolutamente incompatibles con la Constitucin Poltica de 1993.

- Promover el control difuso (su inaplicabilidad, por inconstitucionales) de las normas que resulten totalmente incompatibles con nuestra Ley Fundamental de 1993.

- Precisar entre las diversas interpretaciones permitidas por el tenor literal de la ley las que resultan compatibles con la Constitucin y denunciar las que no lo sean.

TESIS UNMSM- Advertir sobre las interpretaciones literales contrarias a las normas, valores o ideologa de la Ley Fundamental.

- Ofrecer algunos criterios para la reforma de las normas que resulten totalmente incompatibles con la Constitucin y para la correccin (retocamiento) de aquellas que puedan permitir interpretaciones conformes con el texto fundamental.

- Ofrecer instrumentos tericos y anlisis jurdicos para que los abogados defensores adviertan de la inconstitucionalidad de algunas normas, o de sus interpretaciones, a efectos que puedan cuestionar eficazmente los actos procesales al amparo de estas disposiciones.

- Poner de relieve la funcin normativa indirecta y directamente vinculante que la Constitucin Poltica del Estado de 1993 se encuentra llamada a cumplir en el proceso penal.

2.5. Delimitaciones de la Investigacin

Tipo de investigacin:

La investigacin que proponemos es por el fin que persigue, una investigacin bsica; por el objeto de estudio, una investigacin jurdico- formal; por el diseo de contrastacin, una investigacin descriptiva; y por el material a emplear, una investigacin bibliogrfica.

Delimitaciones:

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Nuestro mbito de proyeccin es el proceso penal peruano. No obstante, es honesto reconocer que existiendo en la actualidad una gran diversidad de tipos procedimentales especiales (v.g. por ejercicio privado de la accin penal, de terminacin anticipada, para los delitos tributarios, etc.); slo nos vamos a limitar al estudio de la constitucionalidad de las dos vas de persecucin que pueden tenerse como ordinarias, el proceso penal ordinario, por haber sido previsto originalmente, en el Cdigo de Procedimientos Penales, como la nica va para el procesamiento de los delitos de ejercicio pblico de la accin penal, y el proceso penal sumario, por haberse constituido, de un tiempo a esta parte, en la va en que se tramitan la mayor cantidad de delitos de ejercicio pblico de la accin penal.

Por otro lado, si bien la Ley Fundamental de 1993 entr en vigencia despus del Cdigo de Procedimientos Penales y de gran parte de sus modificatorias, con lo que se podra sostener que las normas legales que se le oponan resultaron derogadas tcitamente, por la mayor jerarqua de la primera; nuestro anlisis se proyectar sobre las normas legales que no hayan sido derogadas expresamente por normas legales posteriores, pues esta es la forma en que generalmente se realizan los anlisis de la vigencia de las normas por los funcionarios jurisdiccionales y los doctrinarios de nuestro pas.

2.4. Antecedentes

En el contexto especficamente procesal penal, no ha existido an en la doctrina nacional un estudio que se encuentre dedicado por completo a

TESIS UNMSMevaluar la constitucionalidad de las normas destinadas a regular el proceso penal, ni siguiera se haba tomado en cuenta seriamente esta necesidad.

Sin embargo, es destacable el trabajo realizado por Florencio Mixn Mass, Arsenio Or Guardia, Pablo Snchez Velarde, as como de los constitucionalistas, Vctor Julio Ortecho Villena, Anbal Quiroga Len y Alberto Borea Odra.

En los primeros meses de 1999 hace su aparicin bibliogrfica el libro titulado Derecho procesal penal del profesor Csar San Martn Castro, el que podra ser calificado como el primer trabajo orgnico que en su estructuracin ha tomado en cuenta el valor normativo de la Ley Fundamental; sin embargo, no se ha centrado en una evaluacin de la constitucionalidad de la regulacin del proceso penal, sino que ha sido concebido y desarrollado como un curso para el estudio del Derecho procesal penal nacional.

3. Metodologa

3.1 Tcnicas de recoleccin de datos

Recopilacin documental (apuntes y fichas textuales, de resumen, de comentario, etctera).

3.2 Mtodos

a. Generales:

- Analtico sinttico (anlisis mental o lgico)

- Inductivo deductivo

- Histrico

- Dialctico

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b. Especficos:

- Mtodos propios de la interpretacin jurdica

- Interpretacin conforme a la Constitucin

- Dogmtica funcional (teleolgica)

- Derecho comparado.

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CAPITULO SEGUNDO:

EL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCION EN EL PROCESO PENAL

I. Consideraciones preliminares

Para una cabal comprensin del significado del valor normativo de la Constitucin en el proceso penal, tenemos que partir de la definicin del Derecho como ordenamiento jurdico, entendida en frases de Kelsen como un conjunto de normas cuyo fundamento de validez est en la norma bsica (Constitucin), y complementada por Bobbio, para quien solamente se puede hablar de Derecho cuando existe un complejo de normas que forman un ordenamiento...El Derecho no es norma, sino conjunto coordinado de normas... una norma jurdica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras normas con las cuales forma un sistema normativo.1

Sin embargo, las concepciones modernas del positivismo jurdico neoinstitucionalista (Weimberger, MacCormick), sostienen que el ordenamiento jurdico es un sistema abierto compuesto por reglas y otros elementos normativos como son los principios- que adems tiene en cuenta otro tipo de consideraciones de carcter consecuencialista, mediante las cuales pretende ser superada una concepcin puramente formal del sistema jurdico. Efectivamente, el ordenamiento adems de normas, se compone de principios, los que son recogidos por la

TESIS UNMSMConstitucin, que es la norma fundamental de un Estado, y sobre la que descansa la validez de todo el ordenamiento, confirindole unidad y coherencia2.

Polticamente, la Constitucin es el instrumento jurdico por la cual se constituye y organiza un Estado Democrtico de Derecho, lo cual es fundamental para el correcto ejercicio de la funcin penal del Estado (la ms violenta de todas), entindase una funcin penal garantista, que excluya la arbitrariedad y las violaciones de derechos fundamentales. De ah que la Constitucin se convierta en el instrumento determinante para la validez jurdica y poltica de un Estado Contemporneo.

Pero qu es una Constitucin? Son muy diversas las definiciones que se pueden encontrar de lo que es una Constitucin3. Un correcto entendimiento de su sentido requiere advertir el contexto en el que se pretende averiguar por sta. En nuestro caso, debemos de limitarnos a

1 Citado por Javier de Lucas y Otros, en Introduccin a la Teora del Derecho, Edit. Tirant lo blanch. 3ra. Edicin. Valencia, 1997. Pg. 150.2 Adems de la te ora de Kelsen, se han formulado otros criterios de unidad, por ejemplo la regla de reconocimiento de Hart, la regla de las concepcines realistas que otorga a los jueces lapotestad de declarar el Derecho vlido, o de la norma de identificacin de normas d e Peces -Barba. A partir de estas consideraciones, el Ordenamiento podra ser representado a travs de la idea de subsistemas y de cadenas normativas. El Ordenamiento estara dividido en subsistemas normativos, cada uno de los cuales formara en s cadenas de normas y estara vinculado de igual manera a la Constitucin. Vease Jueces y normas: la decisin judicial desde el Ordenamiento de Rafael De Asis Roig. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A.,. Madrid,1995. Pg. 25 y ss.

3 Es en este sentido que, por ejemplo, Carl Schmitt seal: La palabra constitucin reconoce una diversidad de sentidos. En una acepcin general de la palabra, todo, o cualquier hombre y cualquier objeto, cualquier establecimiento y cualquier Asociacin, se encuentran de alguna manera en una constitucin, y todo lo imaginable puede tener una constitucin. De aqu no cabe obtener ningn sentido especfico. Si se quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palabra constitucin a Constitucin del Estado, es decir, de la unidad poltica de un pueblo. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid Espaa: Alianza Universidad Textos, Traduccin de la edicin alemana, 1982, pgs. 29 y ss. Cfr. adems, GARCIA-PELAYO, Manuel. Tipologa de los conceptos de Constitucin, en CHANAME/PALOMINO/SAENZ (comps.) Derecho Constitucional General y Teora del Estado (Seleccin de lecturas). Lima Per: Ediciones Jurdicas, 1994, pgs. 315 y ss.

TESIS UNMSMinquirir por la definicin jurdica de la Constitucin Poltica de un Estado. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la definicin que podamos dar, no se encuentra privada de condicionantes, configurados esencialmente por las concepciones jurdico-polticas vigentes en un mbito espacio-temporal determinado4.

Los antecedentes del uso del trmino Constitucin se pueden ubicar en pocas muy remotas5; sin embargo en su sentido moderno recin va a aparecer durante el siglo XVIII, cuando se usa para designar la Carta Poltica Federal Norteamericana (1787), que, asimismo, es considerada como la primera de las constituciones modernas; de las que se ha sealado como caracterstica definidora: la afirmacin radical de la libertad del individuo, y la existencia de unos derechos irrenunciablesdel mismo, como criterio esencial de la organizacin del Estado6.

4 Conforme ha sealado Herrera Paulsen, existen varias clases de constituciones con diferentes contenidos, con arreglo a los pases y momentos histricos. HERRERA PAULSEN, Dario. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Lima Per: EDDILI, Segunda edicin, pg. 131.

5 As: En el lenguaje jurdico romano se usaba el trmino Constitucin para distinguir las fuentes del derecho dotadas de un valor particular; por ejemplo, la expresin constitutionis principis hacia referencia a los actos normativos del Emperador, dotados de eficacia superior respecto de los dems actos. Anlogo uso se encuentra en el ordenamiento cannico a propsito de las constitutioni pontificie e sinodali, revestidas tambin de una importancia superior al de las otras normas. CICERON hablaba de constitutio populi para indicar la estructura poltica de un pueblo. Ese mismo trmino se encuentra en el medioevo, por ejemplo, en MARSILIO DE PADOVA y otros autores que emplean la expresin constitutio republicae, en el sentido de estructura poltica fundamental. LOPEZ GUERRA, Luis. Introduccin al Derecho Constitucional. Valencia Espaa: Tirant lo blanch, 1994, pg. 3. Por su parte Lpez Guerra ha sealado que, con anterioridad a la poca de las revoluciones de los siglos XVII y XVIII han existido ciertos precedentes constitucionales, en el sentido de normas que presentan caractersticas similares, en cuanto a su forma y contenido, a las propias del constitucionalismo moderno. Se ha podido hablar as de constitucionalismo antiguo, con referencia a normas, principios y resoluciones judiciales que, en la Edad Media, e incluso en pocas anteriores, pretendan regular las actividades de los poderes pblicos, sealando sus competencias y lmites. LOPEZ GUERRA, Luis. Introduccin al Derecho Constitucional. Valencia Espaa: Tirant lo blanch, 1994, pg. 17.

6 LOPEZ GUERRA, L. Introduccin... pg. 17

TESIS UNMSMUna adecuada comprensin del significado de la Constitucin Poltica de un Estado requiere de la puesta en relacin de criterios formales y materiales7. Desde el punto de vista formal la Constitucin se define a partir de los rganos y procedimientos que intervienen en su adopcin. Desde el punto de vista material la Constitucin se define por ser el conjunto de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal.

Es en el marco referido que la Constitucin puede ser definida como el conjunto de normas que regulan, en garanta de la libertad del individuo en una comunidad poltica organizada, las posiciones jurdicas fundamentales de la persona frente al Estado, y la distribucin de poder entre los principales rganos de ste; normas que por su carcter fundamental y definidor del sistema jurdico, tienen el carcter denormas superiores8.

Como ya se desliz, en el panorama mundial es posible encontrar varias clases de Constituciones. No obstante, en nuestro contexto cultural son las constituciones escritas9, normativas y rgidas las ms numerosas, perteneciendo a este tipo, la Constitucin Poltica del Perde 1993, actualmente vigente.

7 Cfr. LOPEZ GUERRA, L. Introduccin... pg. 22.

8 LOPEZ GUERRA, L. Introduccin... pg. 22.

9 En algunos estados existen constituciones consuetudinarias, esto ocurre cuando la organizacin y funcionamiento del Estado resulta de prcticas, de tradiciones consagradas por el uso constante y que llegan a tener fuerza jurdica; v.gr. La Constitucin inglesa es un conjunto de prcticas tradicionales que han adquirido el valor de verdaderas leyes constitucionales. Una regla tan capital com o la responsabilidad de los ministros ante la Cmara de los Comunes no se encuentra escrita en ningn texto. HERRERA PAULSEN, D. Derecho... pg. 134.

TESIS UNMSMEs la confluencia de las caractersticas jurdicas de rigidez y normatividad lo que le da a la Constitucin su especial ubicacin en el ordenamiento jurdico10. Se trata de Constituciones rgidas en el sentido de que no pueden ser modificadas ni contradichas por las normas legales comunes y, normativas en el sentido de que forman parte del ordenamiento jurdico normativo. Esto genera que la Constitucin quede configurada como Norma Fundamental; lo que significa, que, entre las normas que componen el ordenamiento jurdico interno de un pas, la Constitucin es la norma de mayor jerarqua y la que otorga el fundamento para la validez de las que le son inferiores.

La Constitucin condiciona la validez de las normas jurdicas legales desde dos perspectivas; por un lado, fija el procedimiento al que se debe someter su aprobacin, promulgacin y puesta en vigencia; y, por el otro, les fija lmites materiales de contenido. Sin embargo no slo produce efectos en la actividad legiferante, sino respecto de todo el aparato estatal, y especialmente, al nivel de la aplicacin del derecho sin lugar a dudas.

Es en este sentido que el Tribunal Constitucional colombiano ha sealado que: La Constitucin se erige en el marco supremo y ltimo para determinar tanto la pertenencia al orden jurdico como la validez de cualquier norma, regla o decisin que formulen o profieran los rganospor ella instaurados11. Pero aun ms, posee una fuerza vinculante

10 Esto no debe llevar a olvidar que desde una perspectiva poltica, tambin esencial, esta especial condicin viene legitimada por el hecho de ser el fruto del poder constituyente ejercido por el pueblo, manifestacin de su soberana. C.m.d. CALZADA PADRON, Feliciano. Derecho Constitucional. Mxico D.F. Mxico: HARLA, 1990, pg. 154 y ss.

11 CABALLERO, G ANZOLA, M. Teora... pg. 5.

TESIS UNMSMbilateral (IHERING), pues vincula tanto a las autoridades como a los ciudadanos12.

II. El valor normativo de la Constitucin para el proceso penal

Son muy variadas las proposiciones que como consecuencia de la consagracin de la Constitucin como la norma fundamental de un Estado se pueden extraer para todas y cada una de las parcelas que conforman el ordenamiento jurdico de nuestro pas; pero en ningn sector logran la especial relevancia que alcanzan en la parcela destinada al Derecho penal; fundamentalmente, en razn de que la principal de las herramientas con que cuenta el Derecho criminal, la pena privativa de libertad, se constituye en la intervencin ms violenta que el Estado social y democrtico de Derecho se puede permitir en el mbito de las libertades y derechos fundamentales de la persona humana13.

En el mbito del proceso penal esta relevancia alcanza su grado mximo, pues es en l, que el Estado ejercer toda su fuerza para pretender aplicar dicha pena responsable de un delito. El Estado define las reglas procesales, disea el proceso, determina la competencia delos funcionarios estatales, fija los casos de afectacin de los derechos

12 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Los fundamentos del valor normativo de la Constitucin. La Constitucin como norma fundamental, en BLANCAS/LANDA/RUBIO (comps.) Derecho Constitucional General. Seleccin de lecturas de Derecho Constitucional. Tomo I. Lima Per: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Cuarta edicin, 1994, pg. 463.

13 En este sentido, MAURACH, Reinhart - ZIPF, Heinz. Derecho penal. Parte general 1. Fundamentos generales del derecho pena l y estructura del hecho punible . Buenos Aires - Argentina: ASTREA, Traduccin de la sptima edicin alemana, 1994, pg. 8 (n marg. 9). ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. Estructura de la

TESIS UNMSMfundamentales del imputado, con la finalidad de aplicar el Derecho Penal. Mientras que el imputado, es la persona humana que ingresa al proceso penal dominado por el Estado, en franca desigualdad material, para defender su libertad personal. En el proceso penal tiene lugar el conflicto entre el poder punitivo estatal y la libertad personal del imputado, y como se ver, es un conflicto que tiene races constitucionales. De ah que se afirme con razn, que es el Derecho procesal penal el que se encuentra ms fuertemente condicionado por la normatividad constitucional14.

Son diversas las referencias que en la doctrina moderna podemos encontrar acerca del valor normativo que la Constitucin posee para el proceso penal. As, por ejemplo, Klaus Tiedemann ha sealado la dependencia del Derecho procesal penal respecto del Derecho constitucional15, Alberto Martn Binder se ha referido a la existencia de un diseo constitucional del proceso penal16 , Juan - Luis Gmez Colomer ha manifestado la necesidad de un proceso constitucionalmente debido17, y por su parte, Eberhard Schmidt haafirmado que el proceso penal tiene fundamentos constitucionales18.

Teora del Delito. Madrid - Espaa: C ivitas, Traduccin de la segunda edicin alemana, 1997, pg. 65 (n marg. 29).

14 En este sentido, TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho penal, en RevistaEspaola de Derecho Constitucional. N 33. Madrid - Espaa: 1991, pg. 157.

15 TIEDEMANN, Klaus. El Derecho procesal penal, en ROXIN, Claus - ARTZ, Gnter - TIEDEMANN, Klaus. Introduccin al Derecho penal y al Derecho penal procesal. Barcelona- Espaa: Ariel, Traduccin de la segunda edicin alemana, 1989, pg. 140.

16 BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho procesal penal. Buenos Aires - Argentina: Ad - hoc, 1993, pg. 61.

17 GOMEZ COLOMER, Juan - Luis. El proceso penal espaol. Para no juristas. Valencia - Espaa: Tirant lo blanch, 1992, pg. 39.18 SCHMIDT, Eberhard. Fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal. Edit. Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires, 1957. Pg. 189 y ss.

TESIS UNMSM

Frases como las glosadas no hacen sino reconocer la fundamental trascendencia y valor normativo que le corresponde a la Constitucin en el proceso penal, tanto en su diseo legal como en su desarrollo para cada caso especfico.

Efectivamente, la Constitucin va a cumplir una funcin normativa muy importante en la concreta configuracin del sistema procesal penal nacional. La principal de las razones se encuentra -como ya lo deslizamos- en el hecho de que el poder penal y su realizacin mediante el proceso penal le corresponden en exclusividad al Estado, no siendo otra cosa que ejercicio de poder estatal. Pues bien, es precisamente la Constitucin el instrumento jurdico normativo supremo en el que se fijan los contenidos, lmites, posibilidades y competencias del ejercicio del poder estatal; toda la actuacin estatal tiene que sujetarse necesariamente a lo constitucionalmente previsto.

Es tambin razn esencial el hecho de que el proceso penal va a comportar necesariamente la afectacin de algunos de los derechos de los procesados; derechos que se encuentran consagrados como fundamentales en las Constituciones modernas. En el proceso penal se verifica una intervencin coercitiva del Estado sobre personas de las que no existe certeza respecto a su responsabilidad criminal, a las que se les va a restringir sus derechos y libertades fundamentales, consagradas constitucionalmente, mediante el ineludible despliegue deviolencia que comportan los medios de coercin procesal19.

19 No creemos que sea correcto sostener que la Constitucin adquiere una gran relevancia, desde una perspectiva material, en razn de que los derechos en conflicto en el proceso penal adquieren la naturaleza de fundamentales, ya que vienen integrados, de un lado, por el

TESIS UNMSM

Otra de las razones esenciales de la importancia de la Constitucin para el proceso penal peruano se va a encontrar en el hecho de que sta se configura en la fuente de los valores fundamentales del ordenamiento jurdico normativo20; los que debern de tenerse en cuenta en toda la estructuracin del sistema de control social jurdico y, especialmente, en el momento de la estructuracin del control jurdico penal21.

Sin embargo, adems, en la Constitucin se han previsto, por la importancia de la materia, clusulas y principios de eminente raigambreprocesal penal; como, por ejemplo, cuando se seala que le

derecho de penar que ejercita (sic) las partes acusadoras y, de otro, por el derecho a la libertad del imputado que hace valer la defensa. (GIMENO SENDRA, Vicente, en GIMENO SENDRA, Vicente MORENO CATENA, Vctor CORTES DOMINGUEZ, Valentn. Derecho procesal penal. Madrid Espaa: COLEX, Segunda edicin, 1997, pg. 42); pues, de un lado, el proceso penal, en s mismo, comporta ya restricciones de derechos fundamentales, sin limitarse slo a la libertad, y sin ser necesario para ello que se llegue a expedir una sentencia condenatoria (existe una relacin conflictiva ya entre los derechos fundamentales de la persona y la eficacia actividad persecutoria estatal propiamente dicha) y, de otro, en nuestro pas no se puede sostener que exista un derecho fundamental de penar, ni de las partes, ni siquiera del propio Estado. Este error lo recoge en nuestro pas Csar San Martn Castro, cuando seala: Es sabido que en el proceso penal moderno, fruto del Estado de Derecho, la Constitucin adquiere una gran relevancia... porque materialmente en el proceso penal los derechos en conflicto son fundamentales, de relevancia constitucional al estar integrado de un lado- por el derecho de penar que ejercita el Ministerio Pblico (art. 159, incs. 4 y 5 Const.) y de otro- por el derecho a la libertad del imputado que hace valer la defensa (arts. 2. 24 y 139.14 Const.). Por lo dems, no se puede decir que el Ministerio Pblico tenga un derecho de penar, a lo mucho un derecho (aunque lo correcto es hablar de potestad) de perseguir.

20 Cfr. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio et al. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Barcelona Espaa: Praxis, 1996, pg. 2. LARENZ Karl. Metodologa de la Ciencia del derecho. Barcelona Espaa: Ariel, Traduccin de la Cuarta edicin alemana, 1979, pg.339. LOPEZ GUERRA, L. Introduccin... pg. 54. CABALLERO, G ANZOLA, M. Teora...pg. 43.

21 Es en este senti do que Robert Alexy ha sealado: La suposicin de que, a ms de las normas de tipo tradicional, al sistema jurdico pertenecen tambin valores, que en tanto valores de rango constitucional, ejercen un efecto de irradiacin en todo el derecho ordinario tiene amplias consecuencias. La Constitucin no es ya slo base de autorizacin y marco del derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitucin proporciona un contenido sustancial al sistema jurdico. ALEXY, Robert. Sistema jurdico y razn prctica, en El concepto y la validez del Derecho y otros ensayos . Barcelona Espaa: Gedisa, 1994, pg. 159.

TESIS UNMSMcorresponde al Ministerio Pblico la conduccin de la investigacin del delito (art. 159 inc. 4 de la Constitucin), entre otros importantes postulados, tales como los siguientes:

A) Derechos fundamentales que limitan la actividad probatoria del proceso penal

Art. 1 : La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo.Art. 2 :

Inc. 1. Derecho a la integridad moral, psquica y fsica. Inc. 4. Jurisdiccin penal comn para los delitos de prensaInc. 5. Necesidad de peticin del juez, del Fiscal de la Nacin o, de la comisin investigadora del Congreso para levantar el secreto bancario o la reserva tributaria.Inc. 9. Derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Necesidad de autorizacin del titular mandato judicial para ingresar y efectuar registros o investigaciones, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin.Inc. 10. Derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones

y documentos privados.

Necesidad, en las nicas posibilidades de injerencia, de mandamiento legal y motivado del juez.Necesidad de mandato judicial para sustraccin o incautacin de libros, comprobantes y documentos contables y administrativos.Inc. 18. Derecho a guardar el secreto profesional.

h) Prohibicin de la violencia moral, psquica y fsica; as como del sometimiento a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.

TESIS UNMSMProhibicin de valorar las declaraciones obtenidas por la violencia.

B) Normas constitucionales que protegen la libertad del imputado

Art. 2:

Inc. 11. Derecho a transitar por el territorio nacional y a salir de l.

Necesidad de mandato judicial para su limitacin. Inc. 24. Derecho a la libertad y a la seguridad personalesDe lo que se deriva:

b) Interdiccin de las restricciones extralegales de la libertad personal.e) Principio de no culpabilidad.

f) Necesidad de mandato judicial escrito y motivado para la detencin.Permisin de la detencin por la polica, exclusivamente en los casos de flagrancia.Necesidad de poner al detenido a disposicin del juzgado correspondiente en el plazo mximo de veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.Como excepcin, el plazo mximo de quince das naturales para la detencin preventiva en los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas; con la obligacin de dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, siendo facultad de ste asumir su competencia antes de vencido el trmino.g) Interdiccin de la incomunicacin, salvo en los casos en que sea indispensable y de acuerdo a lo previsto por la ley.Obligacin de sealar sin dilacin y por escrito el lugar donde se halla la persona detenida.

C) Derecho de defensa

Inc. 19. Derecho a la identidad tnica y cultural.

Derecho a usar el propio idioma

D) Extradicin y cooperacin penal internacional

TESIS UNMSM

Art. 36: Reconocimiento del asilo poltico

Art. 37: Procedencia de la extradicin slo cuando se concede por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y los tratados, y segn el principio de reciprocidad.Imposibilidad de conceder la extradicin cuando se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza.Prohibicin de la extradicin de perseguidos por delitos polticos o conexos con ellos.

E) Enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos y duplicacin del plazo de prescripcin

Art. 41: Necesidad de la denuncia del Fiscal de la Nacin para los casos en que se presume enriquecimiento ilcito de los funcionarios o servidores pblicos que estn obligados a hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos.Duplicacin del plazo de prescripcin en los delitos contra el

patrimonio del Estado.

F) Derechos fundamentales anlogos

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Art. 3 : Vigencia de los derechos que la Constitucin garantiza; as como de otros de naturaleza anloga o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

G) Deberes primordiales del Estado de Derecho

Art. 43: La configuracin del Per como una repblica social y democrtica.Art. 44: Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia, como deberes primordiales del Estado.Art. 45: Necesidad de que el poder sea ejercido con las

limitaciones que la Constitucin y las leyes establecen.

H) Falta de legitimidad de funcionario

Art. 46: No se debe obediencia a quien asume funciones pblicas en violacin de la Constitucin y las leyes.

I) La ley penal y su sumisin a la norma constitucional

Art. 51: Jerarqua normativa.

La Constitucin prevalece sobre las normas legales, y stas sobre las de menor jerarqua.

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J) Ley penal y Tratados

Art. 55: Vigencia y pertenencia al derecho nacional de los tratados suscritos por el Per que se encuentren en vigor. CUARTA DISPOSICIN FINAL: Interpretacin de las normas constitucionales relativas a los derechos y a las libertades de conformidad con la declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

K) Prerrogativas, Antejuicio y Cuestin Previa

Art. 93: Inmunidad parlamentaria.

Art. 99: Privilegio de antejuicio, para funcionarios pblicos de alta jerarqua.Art. 100: Derecho de defensa en el proceso de antejuicio

La formulacin de la denuncia corresponde al Fiscal de la Nacin, siendo competente, para su conocimiento, la Corte Suprema.Los trminos de la denuncia fiscal y el auto de apertura de instruccin no podrn exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso.Art. 201: Se concede a los miembros del Tribunal Constitucional el privilegio de la inmunidad jurisdiccional, en los mismos trminos en que le otorga a los congresistas.Art. 161: Se concede al Defensor del Pueblo el privilegio de

la inmunidad jurisdiccional, en los mismos trminos en que se le otorga a los congresistas.

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L) Facultad del Presidente de la Repblica con efecto penal

Art. 118: Corresponde al Presidente de la Repblica.

1. Obligacin de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales.2. Posibilidad de ejercer el derecho de gracia en los casos en que la instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.

M) La Ley penal y caractersticas

Art. 97: Interdiccin de la expedicin de leyes por la diferencia de las personasProhibicin de la retroactividad de las leyes.

Efectos retroactivos de la ley penal que favorece al procesado.Art. 139.-

8. Prohibicin de dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. Recurso a los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.9. Inaplicabilidad por analoga de las prescripciones jurdico-procesales que restrinjan derechos.10. Necesidad de proceso previo

11. Aplicacin de la ley ms favorable, en caso de duda o conflicto de las leyes procesales penales.

N) La funcin jurisdiccional, principios y caractersticas

TESIS UNMSMArt. 138: Atribucin de la potestad de administrar justicia al

Poder Judicial.

Prevalencia de la norma constitucional en caso de incompatibilidad con una legal, y de sta respecto de las de menor jerarqua.Art. 139: Principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

1. Unidad y exclusividad.

2. Independencia.

3. Debido proceso, tutela jurisdiccional, juez natural y legalidad procesal.4. Publicidad del proceso.

5. Necesidad de motivacin escrita, fctica y jurdica de las resoluciones jurisdiccionales.6. Pluralidad de instancia.

7. Indemnizacin por errores judiciales o detenciones arbitrarias.12. Prohibicin de la condena en ausencia.

13. Inviolabilidad de la cosa juzgada

14. Derecho de defensa.

15. Derecho a ser informado inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detencin.16. Gratuidad de la administracin de justicia y defensa

gratuita.

18. Obligacin del ejecutivo de prestar colaboracin.

19. Prohibicin de ejercer la funcin jurisdiccional sin un nombramiento constitucional y legal.21. Derecho a ocupar establecimientos adecuados.

Art. 146: Garantas de los magistrados judiciales:

1. Independencia.

2. Inamovilidad.

3. Permanencia.

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Art. 149: Reconocimiento del ejercicio de funcin jurisdiccional por las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas.

O) Casacin en materia penal

Art. 141: Corresponde a la Corte Suprema conocer del recurso de casacin; as como, en ltima instancia cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante ella misma.

P) Competencia del Ministerio Pblico

Art. 159: Corresponde al Ministerio Pblico:

4. direccin de la investigacin

Autoridad funcional sobre la polica

5. Titularidad del ejercicio de la accin penal

Q) Competencia de la justicia militar

Art. 173: Competencia de la jurisdiccin penal militar para conocer de los delitos de funcin cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica nacional del Per; as como, en los delitos de traicin a la patria y terrorismo que la ley determine, aun en caso los responsables de estos ilcitos sean civiles.La casacin a que se refiere el artculo 141 slo es procedente en los casos en que se imponga pena de muerte.

TESIS UNMSM

Por ltimo, la Constitucin posee un techo ideolgico que tambin deber de ser tomado en cuenta e irradiar en el complejo de las normas jurdicas establecidas para posibilitar la vida en sociedad22.

2.1. Valor normativo de la Constitucin en la regulacin legal del proceso penal

Las normas legales que constituyen Derecho penal formal y que, por ende, deben de regular el proceso penal peruano se encuentran contenidas, fundamentalmente, en: el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (y sus modificatorias), el Cdigo Procesal Penal de1991 (sus prescripciones vigentes), la Ley Orgnica del Poder Judicial (Texto nico Ordenado), la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, el Cdigo Penal de 199123 y algunas leyes especiales (en delitos de trfico ilcito de drogas, tributarios, aduaneros, terrorismo agravado, etctera).

Es funcin del Congreso24 proveer a los agentes encargados de la persecucin punitiva estatal de las normas que han de regular la realizacin de los actos procesales dirigidos a la resolucin jurdica delconflicto de carcter criminal. No obstante, en la funcin legislativa no

22 Cfr. SAGS, Nstor Pedro. Elementos de derecho constitucional. Tomo 1. Buenos Aires Argentina: ASTREA, 1993, pg. 53 y ss. CABALLERO, G. ANZOLA, M. Teora... pg. 52.

23 Se debe recordar que: el lugar de colocacin de un precepto nada dice sobre su naturaleza. PRIETO - CASTRO, Leonardo y GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo. Derecho procesal penal. Madrid - Espaa: Tecnos, Reimpresin de la segunda edicin, 1982, pg. 103

24 Aunque, como es lamentable constatar, en nuestro pas la funcin legislativa en materia penal generalmente ha sido entregada al ejecutivo, va el mecanismo de la delegacin de funciones. Se pueden mencionar, como muestra: El Cdigo Penal de 1991 (D. Leg. N 635), la Ley Penal Tributaria (D. Leg. N 813) o la Legislacin Penal de Seguridad Nacional.

TESIS UNMSMse posee completa libertad, sino que debe existir una necesaria e ineludible sujecin al contenido material, valores e ideologa de la Constitucin.

Es en la Constitucin donde se encuentran consagrados normativamente los criterios poltico-criminales rectores, que van a condicionar la estructuracin y funcionamiento de nuestro sistema penal, y que deben ser adoptados por el legislador ordinario como el programa25 que corresponde desarrollar de manera obligatoria, si se desea que el ejercicio del poder punitivo sea legtimo. Se trata del instrumento normativo que -junto a los instrumentos internacionales de Derechos humanos- cristaliza las grandes decisiones tomadas o adquiridas por la nacin en materia de poltica criminal26.

Las prescripciones legales que van a regular el proceso penal deben hallarse subordinadas al diseo que de ste se ha realizado en el mbito constitucional. El legislador ordinario deber respetar ineludiblemente el sentido de las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales de la persona humana, principios y derechos de la funcin jurisdiccional, instituciones o atribuciones particulares de relevancia procesal penal; as como los valores eideologa que le es propia.

25 Conforme han manifestado Caballero Anzola: La Constitucin no se limita ya a sealarle simplemente al poder pblico los lmites de su accin y de sus competencias, sino que adems le impone el deber positivo de crear un orden poltico, social y econmico. La Constitucin se transforma en un ve rdadero programa, la actividad del legislador ya no implica una accin poltica libre, sino que por el contrario debe configurar un desarrollo del programa constitucional. CABALLERO, G. ANZOLA, M. Teora... pg. 10.

26 BINDER, Alberto. Poltica criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal, enJusticia penal y sociedad. N 02. Guatemala, 1992, pg. 55.

TESIS UNMSMEn nuestro pas rige desde l993 una nueva Constitucin, la misma que, en sus aspectos esenciales, no difiere en mucho de su predecesora; mas, ya desde comienzos de la dcada del ochenta, el proceso penal se viene desarrollando mediante la aplicacin de (algunas) prescripciones legales que son lesivas de la Ley Fundamental.

a. Procesos penales especiales

La necesidad de que el legislador se sujete a las exigencias constitucionales tambin se debe observar cuando se trata de procesos penales especiales; por ms que se aduzca que stos responden a situaciones particulares, requerimientos de seguridad o eficiencia, siempre se debe respetar las prescripciones constitucionales y, en especial, los principios, garantas y derechos fundamentales que en ella se consagran, configurados como lmites al ejercicio arbitrario del poder punitivo estatal27.

En la actualidad el Derecho procesal penal peruano presenta un grupo importante de prescripciones especiales. En principio, si con ello se busca contribuir a la economa procesal, eliminando esfuerzos innecesarios para una adecuada resolucin jurdica del conflicto, o potenciar la eficacia del aparato de persecucin estatal ante ilcitos penales que requieren formas peculiares de abordaje, no podemos manifestar nuestro rechazo, por el contrario, creemos que se debe pensar seriamente en implementar un nmero mayor de dichosinstrumentos normativos; lo que no se puede aceptar son las

27 En este sentido, FERNANDEZ ENTRALGO, Jess. El compromiso del juez penal con la tutela de los derechos y libertades fundamentales, en Poder Judic ial. Nmero especial X. Madrid - Espaa: 1988, pgs. 80 y s.

TESIS UNMSMprescripciones que, contraviniendo las normas constitucionales, rebasan el marco fijado para el ejercicio del poder penal del Estado. Esto sucede, por ejemplo, cuando la Ley Penal Tributaria (D. Leg. N813 - art. 10) pone un precio para la libertad del imputado, relacionndolo de manera directa y obligatoria con el monto de lo adeudado; pues de esta manera la regulacin legal del mandato de detencin en los procesos que tienen su origen en la sospecha de la comisin de delitos de defraudacin tributaria resulta lesiva de los principios de inocencia, juicio previo y excepcionalidad de la detencin, consagrados a nivel constitucional, que fundamentan su imposicin en la necesidad de evitar el peligro procesal28.

Un caso que merece mencin aparte, entre los procesos penales especiales, es el que corresponde a los delitos calificados normativamente como de terrorismo agravado, contenido en el Decreto Legislativo N 895. En un inicio se estableci el juzgamiento en el fuero privativo militar, para delitos que siendo graves resultan de naturaleza comn. Por otro lado, se configura una forma especial de juzgamiento en el que resultan conculcados varios de los principios inherentes al debido proceso y al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; por ejemplo, se establece la posibilidad de disponer la incomunicacin de los detenidos hasta por un tiempo mximo de diezdas29 (art. 6. c del D. Legislativo), as mismo se seala la

28 En sentido similar, pronuncindose por la inconstitucionalidad del art. 17 de la Ley 23.771 (Ley penal tributaria, en Argentina). PASTOR, Daniel R. Disertacin sobre la libertad bajo caucin en el proceso penal por delito fiscal, en BINDER - MAIER (comps). El Derecho penal hoy. Homenaje a David Baign. Buenos Aires - Argentina: Editores del Puerto, 1995, pgs. 423 y s.

29 Tocora se ha referido a la incomunicacin como un tnel corto pero suficientemente oscuro, sealando como una gran deficiencia en el ejercicio del derecho de defensa reside en la oportunidad en que puede empezar a actuar el apoderado. Si se tiene en cuenta las amplias

TESIS UNMSMimprocedencia de la recusacin contra los magistrados intervinientes, ni contra los auxiliares de justicia30 (art. 7. i del D. Legislativo).

b. Reforma del proceso penal

As como las normas legales que han de ser expedidas por el legislativo (leyes futuras) deben adecuarse al diseo que del proceso penal ha realizado el constituyente, la vigencia de una nueva Ley Fundamental amerita la revisin de la legislacin previa, para eliminar expresamente las prescripciones que se opongan al nuevo texto, y reemplazarlas por normas que sean ms coherentes con sus exigencias.

2.2. En el proceso penal

La resolucin jurdica del conflicto social de carcter criminal requiere el desarrollo de un conjunto de actividades orientadas a lograr conviccin sobre la efectiva realizacin de un ilcito penal, la identidad de su autor y, en el supuesto que se lograra resultados positivos, la sancin que se debe imponer en el caso concreto. En todas estas actividades los agentes del sistema penal no se pueden comportar como mejor lesparezca, por el contrario, sus conductas deben respetar y ser fruto de

facultades otorgadas a la polica tendremos un tnel, espacio oscuro y siniestro donde la humanidad y la dignidad resultan muchas veces lesionadas. La incomunicacin se sumar a conformar esta regin inexpugnable en la que el Estado corta todos los hilos del ciudadano con su medio, dejndolo a merced de gendarmes y carceleros. Es un tnel corto pero suficientemente oscuro para ejercer la coaccin y la tortura, para arrancar la confesin o propinar un castigo por la desviacin, real o supuesta. Incluso, aunque no se ejerza violencia ni coaccin, las tinieblas de la incomunicacin y el aire enrarecido de los calabozos policiales ablandarn el espritu del reo. TOCORA, Fernando. Poltica criminal en Amrica Latina . Bogot Colombia: Ediciones librera del profesional, 1990, pgs. 94 y s.

TESIS UNMSMlos principios y normas jurdicas destinadas a regular las funciones persecutoria y jurisdiccional.

La Constitucin no slo resulta de obligatoria observancia en el proceso legiferante; sino que, tambin, en el proceso de realizacin de la pretensin punitiva estatal. En este sentido, su naturaleza vinculante presenta un doble aspecto:

a. Valor directamente normativo de la Constitucin

Se ha sealado como uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitucin tiene verdadero carcter de norma jurdica el de si resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces (eficacia directa o valor directamente normativo) o si, por el contrario, constituye un mandato dirigido al legislador y que slo afectar la actividad de los dems rganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta)31.

Durante mucho tiempo, gran parte de las normas de las constituciones carecieron de fuerza vinculante. En caso se revise los primeros documentos constitucionales se podr advertir que slo se pretenda orientar a los poderes pblicos, ms que crear normas cuyocumplimiento fuera efectivamente exigible. Es fundamentalmente la

30 Se debe recordar que la recusacin es un mecanismo previsto para garantizar el apartamiento del proceso de los jueces en los que no exista la garanta de imparcialidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Cfr. BINDER, A. Introduccin... pgs. 299 y s.

31 DE OTTO PARDO, Ignacio. Derecho Constitucional. La Constitucin como fuente del Derecho, en ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA (comp.) Programa de Formacin de Aspirantes. Mdulo 2: Derecho Constitucional. Lima - Per: s. ao, pg. 8

TESIS UNMSMtendencia al desarrollo y perfeccionamiento de la proteccin de los derechos individuales la que ha conducido a que, en muchos supuesto, se dote de eficacia directa e inmediata a su reconocimiento en normas de ndole constitucional32.

Ha sealado De Otto que la eficacia directa significa al menos en su frmula pura- que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrn de tomar la norma constitucional como premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: 1. dado que la Constitucin es norma superior habr, de examinar con ella todas las leyes cualesquiera normas para comprobar si son conformes con la norma constitucional; 2. habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica;3. habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la

Constitucin. En otras palabras, si la Constitucin tiene eficacia directa no ser norma sobre normas, sino norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del derecho sin ms33.

En este contexto, las prescripciones constitucionales que consagran derechos, principios o garantas con naturaleza procesal penal (expresa o tcita) no pueden ser tomadas como meras clusulas programticas,sino que poseen eficacia directa, constituyen Derecho procesal penal;

32 LOPEZ GUERRA, L. Introduccin... pgs. 22 y s.

33 DE OTTO PARDO, I. Derecho... pgs. 8 y s.

TESIS UNMSMy en tal virtud, deben ser aplicadas en la prctica judicial, incluso, as las normas de carcter ordinario nada digan al respecto34.

Es en este ltimo sentido que, por ejemplo, no se puede negar que, a pesar de no existir en la legislacin procesal penal ordinaria una norma que haga referencia explcita a la prohibicin de valorar la prueba ilegtimamente obtenida, en los casos que los elementos probatorios estn constituidos por declaraciones que se hayan conseguido con el uso de violencia (moral, psquica o fsica), dicha prohibicin va a venir impuesta por la aplicacin del art. 2 inc. 24. h. de nuestra Constitucin.

b. Interpretacin conforme a la Constitucin

En la aplicacin de las normas procesales penales es imprescindible una labor hermenutica35. Entre los posibles mtodos o criterios que se pueden utilizar para extraer el significado de la norma procesal penal para su aplicacin al caso concreto, uno debe poseer un lugar de preferencia: el de interpretacin conforme a la Constitucin, es decir, la exigencia de que el contenido que se le atribuye a la norma legal no debe contravenir el espritu de la norma fundamental, ni el sentido desus prescripciones especficas; por el contrario, sta debe servir de

condicionamiento y gua teleolgica-valorativa de la labor hermenutica.

34 En este sentido, VIVES ANTON, Toms. Ne bis in idem procesal, en Cuadernos de Derecho Judicial. Los principios del proceso penal y la presuncin constitucional de inocencia . Madrid - Espaa: 1992, pg. 13. PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona - Espaa: Jess Mara Bosch, 1997, pgs. 24 y s.

35 Conforme nos lo recuerda Garca Rivas: Hoy da se mantiene que contrariamente a lo sugerido por el apotegma in claris non fit interpretatio, todas las normas necesitan una interpretacin. GARCIA RIVAS, Nicols. Legalidad penal e interpretacin judicial: garantas

TESIS UNMSMComo consecuencia de estas premisas, entre varias interpretaciones posibles, segn los dems criterios, siempre debe tener preferencia la que mejor concuerde con la Carta Magna. Sin embargo, es necesario advertir que, si la interpretacin conforme a la Constitucin quiere seguir siendo una interpretacin, no debe traspasar los lmites que resultan del posible sentido literal y de la conexin de significado de la ley. No obstante, si el legislador haba intentado un efecto ms amplio de lo que es permitido segn la Constitucin, la ley puede ser interpretada restrictivamente conforme a la Constitucin36.

En el caso que ninguna de las posibles interpretaciones pueda adecuarse a los condicionamientos y exigencias de la Ley Fundamental la norma resultar inaplicable, por inconstitucional.

En este contexto, es necesario advertir que, a pesar que los significados que se le haya otorgado a las normas procesales penales por la jurisprudencia o la doctrina resultaran coherentes con la Constitucin que se encontraba vigente en el momento en que se realiz la labor hermenutica, con el vigor de una nueva Carta Magna ser imprescindible la revisin de la interpretacin que se haya dado a la normatividad preexistente y su adecuacin al nuevo marco (unalectura constitucional de sus preceptos 37).

Es en este ltimo sentido que la doctrina espaola ha sealado que la

Constitucin de 1978 ha influido en forma radical y total en la

constitucionales. Ponencia en la Ira Jornada Iberoamericana de Derecho. Universidad PrivadaAntenor Orrego, 1 996, pg. 7.

36 LARENZ, K. Metodologa... pg. 338.

37 RAMOS MENDEZ, F. El proceso... pg. 5.

TESIS UNMSMconcepcin que se debe tener de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que la interpretacin de las normas de la Ley de Enjuiciamiento criminal ha adquirido un sentido completamente distinto; ya que no se trata slo de estudiar y explicar la forma procesal sino de hacerlo desde el punto de vista constitucional, lo que explica que la Ley haya sufrido su modificacin ms importante sin que el legislador la haya prcticamentemodificado38.

III. El control de la constitucionalidad de las normas legales

Se ha sealado que de poco vale el principio de supremaca constitucional si no se planifica un aparato de control de esa supremaca39. Es necesario establecer mecanismos jurdicos idneos que permitan controlar la sujecin de las leyes a lo constitucionalmente previsto, que permitan garantizar la constitucionalidad de las leyes y, por ende, la efectiva vigencia de las normas constitucionales en el ordenamiento jurdico40.

Como ya se ha dejado evidenciado la Constitucin dispone que una norma vale jurdicamente cuando ha sido dictada por un rganocompetente en la forma prescripta y no viola el contenido del derecho

38 GIMENO SENDRA, Vicente et al. Presentacin, en Derecho procesal. Tomo II. Proceso penal. Valencia - Espaa: Tirant lo blanch, Reimpresin de la tercera edicin, 1990. En sentido similar, RAMOS MENDEZ, F. El proceso... pg. 5.

39 SAGS, N. Elementos... pg. 145. En sentido similar, LOPEZ GUERRA, L. Introduccin...pg. 193.

40 Es en este sentido que tenemos que advertir que el hecho que las normas procesales penales deban ser concebidas, aprobadas, promulgadas y aplicadas adecundose cuidadosamente a las prescripciones constitucionales no representa slo una exigencia de coherencia sistmica de las normas jurdicas, como pareciera creer MIXAN MASS, Florencio. Derecho procesal penal. Tomo 1 . Trujillo Per: MARSOL, Segunda edicin, 1990, pg. 8.

TESIS UNMSMde orden superior41; que las leyes no slo habrn de ser elaboradas

segn el procedimiento que en ella se prescribe, sino adems, que no podrn contener ninguna disposicin que menoscabe la igualdad, la libertad, etc42. Entonces, se tendr que garantizar que las normas legales que se pongan en vigencia o pretendan ser aplicadas en cada caso concreto respeten estas exigencias constitucionales de forma y fondo.

Conforme seal Kelsen43 en su oportunidad: una Constitucin en la que los actos inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen vlidos no pudindose anular su constitucionalidad- equivale ms o menos, del punto de vista estrictamente jurdico, a un deseo sin fuerza obligatoria.

Ha precisado Sags44 que un sistema completo de control de constitucionalidad requiere varios ingredientes:

a. Una Constitucin rgida. Puesto que si ella es totalmente flexible, y puede ser reformada por leyes ordinarias, no hay proteccin de laConstitucin ante la ley inconstitucional. Toda ley es aqu constitucional.

41 ALEXY, R. La validez del derecho, en El concepto... pg. 95.

42 KELSEN, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin, en Ius et Veritas N 09. Lima Per: 1994, pg. 21.

43 KELSEN, H. La garanta... pg. 40

44 SAGS, N. Elementos... pgs. 144 y s.

TESIS UNMSMb. Un rgano de control independiente del rgano controlado. Pues difcilmente un autocontrol (por ejemplo, del Congreso respecto de las leyes que el mismo dicta) ser en definitivo til.

c. Facultades decisorias del rgano de control. La razn est en que si sus pronunciamientos slo concluyen en recomendaciones o consejos, carece de vigor y efectividad.

d. Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control. Ello es as, por cuanto de poco servira un sistema de revisin de constitucionalidad si el agraviado no pudiera exigir el pronunciamiento del rgano de control.

e. Sometimiento de todo el mundo jurdico al control. Si ciertas reas del quehacer estatal o de los particulares estn exentas del examen de constitucionalidad, esto quiere decir que la supremaca constitucional no impera realmente sobre en ellas

En nuestro pas existen dos diferentes formas de control de la constitucionalidad de las normas jurdicas legales, cada uno con sus respectivas peculiaridades.

3.1. El control difuso de la constitucionalidad

El art. 138, segundo prrafo de la Constitucin prescribe: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.

TESIS UNMSMEsta clase de control se le encuentra entregada esencialmente a los funcionarios jurisdiccionales Se le denomina control difuso de la constitucionalidad en razn de que se quiere significar que el control no se concentra en un solo rgano jurisdiccional, sino que por el contrario corresponde a todas las autoridades judiciales del pas, que tienen el poder implcito de desaplicar o inaplicar las leyes que consideren inconstitucionales en los casos concretos, puestos bajo su conocimiento y decisin45.

La eficacia del control difuso de la constitucionalidad se encuentra circunscripta a las partes que han intervenido en el conflicto jurdico resulto por el funcionario jurisdiccional, slo para ese caso concreto, no producen efectos erga omnes, sino nicamente inter partes46.

3.2. El control concentrado de la constitucionalidad

En el art. 200, inc. 4 de la Constitucin se ha previsto: Son garantas constitucionales: La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,... tratados... que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

En el art. 201 del texto fundamental encontramos: El Tribunal

Constitucional es el rgano de control de la Constitucin.

45 CABALLERO, G. ANZOLA, M. Teora... pg. 367.

46 Cfr. PELAYO SAMANAMUD, Rubn. Control constitucional de las leyes, en Revista deDerecho y Ciencia Poltica Vols. 54 (N 2) y 55 (N1). Lima Per: Facultad de Derecho de la

TESIS UNMSMEl control concentrado de la constitucionalidad de las normas con rango de ley se le encuentra entregado al Tribunal Constitucional. Se le denomina concentrado en razn de que el control de la constitucionalidad se centraliza en un solo rgano, quien al efecto tiene el monopolio exclusivo de la declaratoria de inconstitucionalidad sobre los actos normativos objeto de proceso47.

En nuestro pas la exclusividad del control de constitucionalidad radica en que el Tribunal Constitucional es el nico que puede declarar la nulidad de una ley, con efectos erga omnes. Como ya referimos, la potestad de ejercicio del control difuso del Poder judicial slo le posibilita un control respecto de cada caso concreto, no tienen ninguna relevancia ms all de los sujetos presentes en el proceso. En cambio, cuando el Tribunal Constitucional realiza el control de la constitucionalidad de las normas legales y declara la inconstitucionalidad de alguna de ellas, consecuentemente, declaratambin su invalidez48 como norma jurdica, siendo expulsada del

ordenamiento.

Es necesario dejar debidamente precisado que la evaluacin de la constitucionalidad de la norma y su declaratoria puede dirigirse, incluso,slo a una parte de la norma legal cuestionada, no existe necesidad de

Universidad Nacional Mayor de San marcos, 1997 1998, pg. 250. LOPEZ GUERRA, L.Introduccin... pg. 200. CABALLERO, G. ANZOLA, M. Teora... pg. 364.

47 CABALLERO, G. ANZOLA, M. Teora... pg. 368.

48 Conforme sealaba Kelsen, si se quiere que la Constitucin sea efectivamente garantizada, es necesario, que el acto sometido al control del tribunal constitucional sea directamente anulado en su sentencia, en caso de que lo considere irregular. Esta sentencia debe tener aun cuando se refiera a normas generales este es precisamente el caso principal-, fuerza anulatoria. KELSEN, H. La garanta... pg. 37.

TESIS UNMSMque se cuestione o se declare la nulidad de todo el texto legal49. Esto

ocurre en tanto la parte no anulada se mantenga aplicable o no haya visto modificado su sentido de forma inesperada50.

Ahora bien, conforme ha declarado el Tribunal Constitucional Federal alemn, una disposicin slo es anticonstitucional y, por tanto, invlida, cuando no puede ser interpretada conforme a la Constitucin51.

Finalmente, conforme se ha prescrito en el segundo prrafo del art. 204 de la Constitucin: No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal52,slo efectos a futuro.

49 Cnf. PELAYO SAMANAMUD, R. Control... pg. 249. CABALLERO, G. ANZOLA, M.Teora... pg. 380. KELSEN, H. La garanta... pg. 38.

50 KELSEN, H. La garanta... pg. 38.

51 LARENZ, K. Metodologa... pg. 138.

52 Segn Kelsen, se tratara de una consecuencia del idel de la seguridad jurdica. Cfr. KELSEN, H. La garanta... pg. 27.

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CAPITULO TERCERO:

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL PERUANO

I. Nota preliminar: delimitacin conceptual

Es muy frecuente que en los textos se emplee conceptos como derechos fundamentales, derechos fundamentales procesales, derechos humanos, principios procesales, libertades pblicas , garantas institucionales, entre otros conceptos, para referirse por lo general a lo mismo: las garantas procesales penales constitucionales.

Por derechos fundamentales debe entenderse a aquellos derechos pblicos subjetivos consagrados en la Constitucin a favor de la persona humana, por ejemplo, la libertad, la dignidad, la igualdad, etc.. Estos derechos fundamentales son el pilar de un Estado de Derecho, que slo pueden verse limitados por exigencia de otros derechos fundamentales. Si la afectacin es ilegal o arbitraria, pueden protegerse a travs de las acciones de garanta. Por ser derechos que operan frente al Estado, tambin pueden oponerse dentro de un proceso penal.

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Los derechos fundamentales procesales son aquellos derechos que tienen aplicacin directa o indirecta en el proceso, por ejemplo: el principio de igualdad procesal, el principio de contradiccin, a la defensa, etc.

Los derechos humanos son los derechos fundamentales reconocidos y protegidos a nivel internacional, y tambin a nivel Constitucional. Las Cuatro Generaciones de Derechos Humanos son: Primera Generacin, los derechos de libertad; Segunda Generacin, los derechos econmicos y sociales; Tercera Generacin, los derechos de solidaridad humana; y, Cuarta Generacin, los derechos de la sociedad tecnolgica53. En un proceso penal, generalmente se afectan los derechos de la primera generacin (libertad, propiedad), y en menor medida, los de la segunda generacin (inhabilitacin para desempear cargos pblicos, derechos polticos).

Los principios procesales son aquellas mximas que configuran las caractersticas esenciales de un proceso, pudiendo coincidir o no con un derecho fundamental procesal. Por ejemplo el principio de imparcialidad de los jueces, o el de igualdad procesal.

Las garantas institucionales son aquellas que la Constitucin consagra para que ciertas organizaciones o instituciones puedan cumplir con sus funciones propias, frente injerencias externas. Por ejemplo, es el caso de la autonoma de las Universidades, laindependencia del Poder Judicial. En incluso, en el mbito del proceso

53 LOPEZ GARRIDO, Diego y Otros. Nuevo Derecho Constitucional Comparado. Edit. Tirant lo blanch.Valencia, 2000. Pg. 162 y ss.

TESIS UNMSMpenal, la irrenunciabilidad a la defensa, obliga al Estado a proveer de defensa de oficio.

Las libertades pblicas son un concepto parecido a derechos fundamentales, pero que han sido positivizados en la Constitucin (a excepcin de los derechos sociales). Por ejemplo, el derecho a la libertad.

En el mismo sentido, el profesor Arsenio Or54 sostiene que Conviene, antes de proseguir, un deslinde terminolgico, para evitar algunas confusiones e imprecisiones, cuando no contradicciones, que se dan con cierta frecuencia. En primer lugar derechos son las facultades que asisten al individuo para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y reconoce en su favor en el ordenamiento jurdico vigente. Las libertades, en segundo trmino, abarcan un campo ms amplio que el de los derechos, y su esencia es fundamentalmente poltica.... Las garantas, a su vez, son el amparo que establece la Constitucin y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuacin y desenvolvimiento.

Como afirma Gmez Colomer, ...los derechos fundamentales (que siempre son derechos humanos tambin) pueden ser, y de hecho son al mismo tiempo, aunque considerados desde un punto de vista distinto, libertades pblicas, garantas institucionales o principios procesales.... Y, agrega que ...los derechos fundamentales procesales, entendidos

54ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin. Edit.Alternativas. Lima, 1999. Pg. 56,57.Elaboracin y Diseo en formato Pdf, Por la Oficina General de Sistema deBibliotecas y Biblioteca Central

TESIS UNMSMen sentido amplio, incluyen tambin a los principios procesales, garantas institucionales y libertades pblicas reconocidos por la Constitucin... y que tienen aplicacin en el proceso penal...55

De lo expuesto podemos deducir que, sea derecho fundamental procesal, derecho humano, libertades pblicas o garantas institucionales, reconocidas por la Constitucin (extensivamente por los Tratados reconocidos por nuestro Pas), el proceso penal debe de respetarlos. Y esto por la sencilla razn, de que el Estado peruano al igual que la Sociedad, tienen el deber de proteger los derechos fundamentales, a tenor del art. 1 de nuestra Constitucin, y por tanto, el Estado al ejercer su funcin penal, no puede desconocer tales derechos, bajo sancin de que el proceso penal sea declarado nulo. Aqu reside la razn por la que nosotros adoptamos el trmino de garantas constitucionales del proceso penal, para referirnos al cmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Constitucin, y que a su vez, se encuentran garantizados por ella misma, a travs del carcter de norma fundamental, que dota al Ordenamiento, y en especial, a l