Los Tratados Bilaterales de ZInversión (TBIs) del Ecuador: Consecuencias de la Denuncia

Los Tratados Bilaterales de ZInversión (TBIs) del Ecuador: Consecuencias de la Denuncia

Rodrigo Jijón LetortRodrigo Jijón Letort

Antecedentes al tema

• En el 2008 se inició un proceso de denunciade los TBIs que el Ecuador había suscrito.

• Surgen algunas preguntas al respecto:– ¿Por qué?– ¿En qué estado se encuentran lasdenuncias?

– ¿Qué sigue?

¿Qué son los TBIs?

• Son mecanismos que han sido impulsados por lospaíses exportadores de capital para proteger lainversión extranjera de sus nacionales en uninversión extranjera de sus nacionales en untercer estado.

• Históricamente se protegían las inversionesmediante guerras, negociaciones, proteccióndiplomática.

• La protección que otorgan a la inversiónextranjera es sustantiva y adjetiva.

Protección sustantivade los TBIs

• Trato justo y equitativo• Protección y estabilidad• Protección contra medidas arbitrarias y• Protección contra medidas arbitrarias ydiscriminatorias

• Protección contra expropiación sincompensación

• Arbitraje internacional• Cláusulas de sobrevivencia

Entonces preguntamos ¿Por qué?• Que le ha molestado al Ecuador de los TBIs(solicitud del Presidente Correa a la Asambleapara la denuncia de los TbIs)

Entonces preguntamos ¿Por qué?

Entonces preguntamos ¿Por qué?

OBJECIONES

• Cesión de soberanía jurisdiccional• Desconocimiento de la supremacía estatal• Parcialidad de los tribunales, particularmentedel CIADIdel CIADI

• Marco jurídico especial, opuesto a lalegislación interna

• Trato discriminatorio contra ecuatorianos• Renuncia al derecho de someter lasinversiones al Plan Nacional de Desarrollo

Norma Constitucional

• Art. 422.- “… no se podrá celebrar tratados oinstrumentos internacionales en los que elEstado Ecuatoriano ceda jurisdicción soberanaa instancias de arbitraje internacional, ena instancias de arbitraje internacional, encontroversias contractuales o de índolecomercial, entre el Estado y personasnaturales o jurídicas privadas.”

Contradicción constitucional

• Retroactividad, solo para TBI que se firmen afuturo

• Invocación de derecho local para inaplicar un• Invocación de derecho local para inaplicar untratado

• Controversias contractuales vs. Controversiasde inversiones– Cláusulas paraguas (violacionescontractuales)

• Cesión de jurisdicción – arbitraje (local??)Art. 190

Excepción constitucional

• Art. 422…” se exceptúan los tratados einstrumentos internacionales queestablezcan la solución de controversiasentre Estados y ciudadanos enentre Estados y ciudadanos enLatinoamérica por instancias arbitralesregionales o por órganos jurisdiccionales dedesignación de los países signatarios…”

• Decisiones Corte Constitucional

• Es preciso anotar que conforme a los criterios de lacorriente constitucionalista, nada está exento del control deconstitucionalidad, de allí que no se puede permitir lacreación de tribunales ad hoc para la solución decontroversias que se suscitaren del presente Acuerdo,aquello iría en contra no solo de disposición constitucional

• Del estudio y análisis realizado se determina que a travésde esta disposición del Acuerdo, no se consagra que éste sedirija a obtener un proceso de integración regional

• conforme al “Arreglo de Diferencias Relativas a Inversionesentre Estados y nacionales de otros Estados” (CIADI),carece de eficacia y validez en la jurisdicción ecuatoriana,ya que el Estado ecuatoriano, mediante Decreto EjecutivoN.º 1823, publicado en el Registro Oficial N.º 632 del 13 dejulio del 2009, decidió retirarse del arbitraje internacional

En que estado están las denuncias

• En el año 2008, el Ecuador denunció lossiguientes TBIs:

- Costa Rica - Guatemala - Costa Rica - Guatemala - República Dominicana - Honduras- El Salvador - Uruguay- Nicaragua - Paraguay- Cuba - Rumania

* Las cláusulas de supervivencia de cada uno dependerá de las

reglas específicas de cada TBI.

En que estado están las denuncias• En el 2010, se inició el segundo proceso de denuncia para

los siguientes TBIs:

- Argentina - Países Bajos- Canadá - Suiza- Canadá - Suiza- Chile - Reino Unido- China - Estado Unidos- Alemania - Suecia- Francia - Finlandia- Venezuela

La iniciativa fue de la Presidencia de la República mediante Oficiono. 4766-SNJ-10-21 del 6 de enero de 2010.

Estado actual de ladenuncia de los TBIs

Aprobados por el pleno de la Asamblea Nacional:

• Alemania--------------------------Aprobado por el Pleno

Francia----------------------------Aprobado por el Pleno• Francia----------------------------Aprobado por el Pleno

• Reino Unido-----------------------Aprobado por el Pleno

• Suecia-----------------------------Aprobado por el Pleno

• Finlandia--------------------------Aprobado por el Pleno y notificada la denuncia.

Estado actual de ladenuncia de los TBIs

Negados por el pleno de la Asamblea Nacional:

•Chile--------------------------------Negado por el Pleno.

•China---------------------------Negado por el Pleno.

•Venezuela---------------------Negado por el Pleno.

•Países Bajos-----------------------Negado por el Pleno.

Estado actual de ladenuncia de los TBIs

Otros casos:

•Argentina ---------------------------No hay dictamen de la CC.

•Estados Unidos----------------------No llega a la Asamblea de la Corte Constitucional.

•Suiza--------------------------------Aprobado por la CC pero nollega a la Comisión.

•Canadá------------------------------No se votó en el Pleno.

Estado actual• Únicamente se denunciaron los TBIs en el año 2008 (no

representaban flujo de capital sustancial), más Finlandia.

• Sobre los TBIs cuyos procesos de denuncia iniciaron enenero del 2010: no se han denunciado, ¿por que?enero del 2010: no se han denunciado, ¿por que?

– Las denuncias están a la espera de que el Presidente lasnotifique a los Estados involucrados.

– Razones diplomáticas– La denuncia no tiene efecto inmediato– Arbitrajes actuales

Que alternativas tiene el inversionista?

• Arbitraje Reglas CNUDMI – SedeChile.- Este ha sido el foro escogido porChile.- Este ha sido el foro escogido porel Estado ecuatoriano para la mayoría delos contratos.

Foro para las disputas

• Contractual.- se respeta la voluntad de las partes. CIADI es un foro admisible

• TBIs.- Normalmente permiten escoger más • TBIs.- Normalmente permiten escoger más de un foro. CIADI y UNCITRAL

TBIs solo establecen el CIADI. Chile, Rep. Dominicana, El Salvador, Francia, Alemania, Nicaragua, Perú, Gran Bretaña

Acceso al CIADI vía TBIs

• Válido para los casos en los que no haydenuncia.

• Para los TBIs denunciados??

1. Solo si el inversionista consintió antes dela denuncia.

2. Consentimiento dado en el TBI, no seafecta por la renuncia, excepto si TBI lopermite.

Acceso al CIADI

• Art. 25(1) Diferencias relativas a inversionesentre un Estado Contratante y un nacional deotro Estado Contratante y que las parteshayan consentido por escrito someter alhayan consentido por escrito someter alCIADI

El consentimiento dado por las partes nopodrá ser unilateralmente retirado

Que alternativas tiene el inversionista?

•Art. 72.- Las notificaciones de un EstadoContratante hechas al amparo de los artículos70 y 71 no afectarán los derechos y70 y 71 no afectarán los derechos yobligaciones, conforme a este Convenio deDicho Estado (…) nacidos del consentimiento ala jurisdicción del Centro dado por alguno deellos con anterioridad al recibo de dichanotificación por el depositario.

Que alternativas tiene el inversionista?

• El TBI, debe seguir vigente o ser efectivo.

• Cláusulas de sobreviviencia de los TBI.• Cláusulas de sobreviviencia de los TBI.

– TBI, Ecuador – Gran Bretaña– Vigencia Mínima, 10 años– Notificación de terminación, 1 año– Sobrevivencia, 15 años desde la fecha de terminación del TBI

Posición Personal

Basta que la inversión se haya hecho mientras elTBI estuvo vigente y que la demanda se planteedurante la vigencia o efectividad del TBI.

Estado ofreció garantías al inversionistas, entreellas el arbitraje, y no pueden afectarse esasgarantías por un acto unilateral del Estado.

Consideraciones Prácticas

• TBI no establece otro foro, CIADI

• TBI establece otro foro.– Conveniencia– Ciadi, nulidad, ejecución, blindaje

• Futuras Opciones, arbitraje regional, Alba, Unasur

GraciasGracias