TÃTULO VI Delitos contra la confianza y los buenos negocios

7/26/2019 T TULO VI Delitos contra la confianza y los buenos negocios

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TTULO VI

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA YLABUENA FE EN LOSNEGOCIOS


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CAPTULO 1

ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO

1 . CONCEPTSPRELIMINARES

La Capitulacin objeto de estudio ha sido objeto de importantes mo-dificaciones, producto del avance del Derecho Mercantil en el campo de laReestructuracin empresarial. Hasta antes de la sancin de la Ley N 27146del 24 de junio de 1999, se rotulaba a este mbito de la criminalidad comolos delitos de Quiebra, tal como se estructur normativamente en la re-daccin original de estos injustos segn la primigenia visin poltico-criminalque se plasm en el texto punitivo de 1991. La causa trascendental de estegiro de orden sustancial, obedece, como hemos dicho, al vertiginoso avance

alcanzado por el Derecho Comercial que a trado a la luz una serie de insti-tuciones de naturaleza administrativa, en virtud de las cuales las empresasson sometidas ante la autoridad concursal, cuando presentan un dficit pa-trimonial que les impide seguir desarrollando con normalidad sus actividadessocio-econmicas en el mercado. Mas lo importante a todo esto, al mar-geri de las consideraciones del Derecho privado, es definir las tareas que lecompeten al Derecho penal en esta esfera delictiva, proponiendo con ello laconformacin de un Derecho penal de la empresa (societario), cuyas nuevasdirectrices permitan enfrentar con eficacia este emprendimiento, que ha desujetarse a los principios elementales dellus puniendien un Estado Social yDemocrtico de Derecho; objetivo que habremos de delinear en la presenteexamen dogmtico y poltico criminal a la vez.

Las grandes transformaciones socio-econmicas de la sociedad vi-gente, tiene como baluarte principal el enorme desarrollo obtenido por lascorporaciones empresariales, por las empresas de forma concreta, comomotor impulsor de la prosperidad de todas las Naciones del orbe; pero paraello resulta fundamental que el Estado permita a los agentes econmicospuedan ejecutar sus actividades empresariales en un ambiente de libertad,fuera de un control estatal, cuya evidente rigidez pueda perturbar el creci-


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miento econmico que se espera de estos ncleos econmicos. No resultafactible asumir una postura planificadora de la economa, donde el Estadoes el nico participante en el mercado empresarial, no slo gpr motivos deorden poltico-ideolgico, sino sobre todo por cuestiones de orden material,pues es de recibo que las economas en puridad estatales, han fracasorotundamente, habiendo llevado al sistema a crisis econmicas-financieras,que a la postre se constituyen en tas causas que han desencadenado nive-les de extrema pobreza, que se traducen en cifras alarmantes, cuyos go-bernantes pretenden desconocer de cara a una realidad insoslayable. Conello, he de reconocer tambin, que las economas en extremo capitalistas(ultra-liberales), pueden tambin traer consigo consecuencias deficitarias,

cuando las leyes del mercado son tomadas de forma librrima por los agen-tes privados, fuera de toda intervencin estatal; repercutiendo en estadosde explotacin laboral, en concertaciones de precios, monopolios, etc ., unaserie de fenomenologas que demandan la dacin de regulaciones espec-ficas, que puedan poner lmites al abuso que cometen estas corporacionesempresariales.

La visin reseada se corresponde con el Estado Liberal que naci enel siglo 18, con el auge de la Revolucin Industrial en Inglaterra, que dejabade lado el rostro humano que la economa debe cautelar. Riqueza y prosperi-dad claro que s, pero dicha proclama no puede significar de ningn modo lageneracin de una fuente inagotable de desigualdades, de que la riqueza seobtenga a costa de ms pobreza. Fue por tales razones, que lamasa traba-

jadora se alz colectivamente, mediante la creacin de fuertes sindicatos, enaras de que sus reivindicaciones fueran escuchadas y canalizadas en con-cretas normas positivas.

La democracia de derecho constituye el modelo a seguir, siguiendo lapauta de un Estado que reconoce y respeta las libertades individuales, deque los ciudadanos puedan de forma unilateral o colectiva, constituir empre-sas y/o asociaciones civiles, sea con fines o no de lucro, amen de alcanzarsus fines ms valiosos (objeto social), que no slo pueden ser entendidos entrminos lucrativos para sus socios y/o accionistas, sino la Empresa comofuente generadora de empleo, de divisas as como sujeto pasivo de la Ha-cienda pblica, lo que permite al Estado ejecutar y promover los proyectossociales, que han de recalar en la poblacin ms necesitada, en otras pa-

labras dicho: la empresa en el mundo moderno, desborda el campo estric-tamente mercantil, para adentrarse en una concepcin de mayorauge, que

trae ala luz la posibilidad de que las Naciones, a mayor inversin pblicay privada, pueda concretizar el despegue socio-econmico que todo pas

requiere para luchar de forma decidida contra la pobreza, bajo el estandarte

de la Justicia Soclel .

Debemos, por tanto, trazar un punto medio entre una economa poresencia planificadora y la ultra-liberal , desde una visin del Constituciona-


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alternativas, en lo que respecta a su reestructuracin societaria, que parecehaber recogido la legislacin sobre la materia. En definitiva, la extincin dela persona jurdica debe ser la ltima opcin, cuando aq~lla ya no esteen condiciones de seguir operando bajo estndares econmicos normales .Siempre la alternativa ltima era la liquidacin y extincin de las empresas,hoy se pretende evitar la extremadamedida935

Por otro lado, no podemos dejar de advertir que los procedimientosconcursales que se ponen en vigencia con la normatividad que se despren-de del Derecho concursal, puede ser tambin utilizada por aquellos empre-sarios, que pretenden eludir sus obligaciones crediticias, pues el someti-miento a los mismos, puede ser impulsado por la masa acreedora y tambinpor el mismo deudor. Por tales motivos, las autoridades administrativas hande ser muy cautas, en lo que respecta a posibles estados de insolvenciaque pretenden presentarse de forma maquillada, cuando se fraguan deudasinexistentes por parte del solicitante; precisamente, la legislacin punitivaque se comprende en los artculos 209 y ss., del C.P., se orienta a reprimiresta clase de conductas disvaliosas, que se ejecutan cuando el deudor seencuentra incurso en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simpli-ficado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otros procedimientode reprogramacin de obligaciones.

1.1. Derecho concursa!

Como antecedentes tenemos la Ley Procesal de Quiebras, que fuesesancionada el 02 de agosto de 1932,en mrito al DL N7566, que deroga-ra los artculos 883 al592del Cdigo de Comercio. A su vez dicha Leyfue derogada por el DL N\26116 - Ley de Reestructuracin Patrimonialdel 30 de diciembre de 1992.Esta Ley Procesal de Quiebras con sus mo-dificatorias y ampliatorias regulel denominado procedimiento judicial dequiebra por el cual, en salvaguarda de los acreedores, el juezdesapoderaal fallido de sus bienes privndosele del derecho de administrarlos, conel fin de proceder a su liquidacin judicial impidindose la disminucin odesaparicin de los bienes del deudor, suspendindose todas la accionesindividuales destinadas al cobro de sus crditos, y cesando los mandatosconcedidos por el fallido936

Superando la tradicional perspectiva del procedimiento judicial deQuiebra, surge el Derecho concursa!, como una nueva rama del Derechocomercial, un mbito especializado del Derecho privado que tiene por ob-jeto la regulacin de aquellos procedimientos -de corte administrativo-, alcual son sometidas aquellas empresas que presentan prdidas econmicas

935 PEA CABRERA, R .; Tratado de Derecho Penal , 11-8 , cit.,p.648.

936 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal , 11-8 , cit., p . 657 .


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importantes en un determinado ejercicio econmico, que permite a su vezdos aspectos diferenciados: primero, dar oportunidad a la societas para quepueda reestructurarse y as poder continuar ejecusando sus actividades enel mercado y , segundo, amn de que se puedan reconocer los crditos de lamasa de acreedores (concursa!) y as ver garantizadas sus legtimas acreen-cias, de acuerdo al orden prefijado por la Ley. De esta forma, se conformala denominada Junta de Acreedores, rgano de gobierno, que a partir desu reconocimiento legal, asume la conduccin de la persona jurdica, por loque las funciones de la Gerencia as como de la Junta Directiva y otros r-ganos de representacin de la societas cesan de forma transitoria. En otraspalabras: esta legislacin pretende cautelar la intangibilidad de Jos bienesdel deudor, que su patrimonio no se vea afectado en su esencia, prohibiendo

cualquier tipo de enajenacin, transferencia y/o traslacin de dominio que

pueda incidir en una disminucin significativa de su acervo patrimonial (acti-vos), con la consiguiente afectacin a las legtimas expectativas de la masaconcursa/, de que sus acreencias no sean desconocidas por el deudor.

La nueva dimensin del sometimiento a las empresas a los procedi-mientos que hoy ponemos a la luz, se originan como consecuencia de ladacin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial - Decreto Legislativo N845 as como su TUO - OS N 014-99-ITINCI. Comentando la Ley,M oN T O Y AM A N F R E D I, escribe que el Decreto Legislativo N 845 no regula la quiebra, sinola forma de liquidar una empresa,yse centra en la proyeccin de la empresapara que pueda establecerse en el mercado y posesionarse en situacionesfavorables. Desechado este objetivo, recin se puede contemplar la liqui-dacin o la quiebra de la empresa937 El proceso instaurado en el Decreto

Legislativo N 845, que empieza con la declaracin de insolvencia del deu-dor, que a su vez marca el inicio de un concurso de acreedores, destinado aprocurar el pago de las obligaciones en forma ordenada, y principalmente lacontinuacin del giro de la empresa en virtud de la viabilidad econmica dela misma, es la finalidad propiciada por la ley938 El dispositivo legal invoca-do fue derogado por la nica Disposicin Derogatoria de la Ley N 27809,del 08 de agosto del 2002, cuyo Ttulo Preliminar, artculo 1 , dispone que elobjetivo del Sistema Concursa! es la permanencia de la unidad productiva,la proteccin del crdito y el patrimonio de la empresa939 Los agentes delmercado procurarn una asignacin eficiente de sus recursos durante losprocedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el mxi-movalordel patrimonio en crisis y , en su artculo 1 1 (in fine),que la finalidad

937 MoNTOYAMANFREDI,U.;Derecho Comercia/, T . 1 , cit., p. 7 61 .

938 MoNTOYAMANFREDI,U . ; Derecho Comercial, T . 1 , cit., p.762 .

939 Cit; Finalmente modificado por elD . Leg. N 1050 del 27/06/08 - Ley General del Sis-tema Concursa!, que en su artculo 1 , establece que le objetivo del sistema concursa!es nicamente la recuperacin del crdito mediante la regulacin de procedimientosconcursales que promuevan la asignacin eficiente de recursos a fin de conseguir elmximo valor posible del patrimonio del deudor.

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de los procedimientos concursales es depropiciar un ambiente idneo parala negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, queles permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, ensu,Pefecto, a la sa-lida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin. Por consi-guiente, la ley vigente as como la derogada se orientan a la negociacin desalidas, por parte de los agentes involucrados, que permitan la continuidadde la empresa en el mercado, con ello, protegiendo su patrimonio as comolas acreencias de la masa concursal; siendo su disolucin y liquidacin laltima opcin a barajar.

A partir del momento en que la empresa se encuentra incursa en estos

procedimientos concursales, sus rganos de representacin se ven impe-lidos de poder efectuar transaccin alguna, que se pueda traducir en unamerma de sus activos, as como de contraer deudas. Tanto es asf, que noresultan viables procedimientos de cobro dinero que hayan de interponerseen la va judicial.

Esta nueva visin del Derecho empresarial, tiene por principal en-foque combatir lo estados deficitarios que puedan reflejarse en los balan-ces econmicos de las empresas, en propuestas novedosas, que dejan delado el obsoleto procedimiento de la Quiebra, para impulsar el proyectosocietario-empresarial, mediando los diversos procedimientos que se com-paginan en esta especial regulacin positiva.

En resumidas cuentas, la legislacin extra-penal, se dirige a cautelarfines valiosos, en cuanto al reconocimiento de la empresa como motor im-pulsor del desarrollo socio-econmico de del pas as como la tutela de laslegtimas acreencias de la masa concursa!. De la misma normatividad hemosde recoger. aquellos comportamientos fraudulentos, que se dirigen a burlarlos crditos reconocidos a los acreedores, dilapidando el patrimonio social,enajenando los bienes as como otro tipo de conductas, que son compiladasen Captulo 1 del Ttulo VI del C.P., protegindose de esta forma el SistemaCrediticio, bien jurdico supraindividual que ha sido elevado a dicha cate-gora como consecuencia de la dacin de la Ley N 27146, posteriormentederogada por la Ley N27809del 08de agosto del2002. Reprimindose conpena slo aquellas conductas disvaliosas que atentan contra el bien jurdico

tutelado, en cuando a criterios materiales, que inciden en el merecimiento ynecesidad de reaccin punitiva, en respeto a los principios de subsidiariedady deltima ratio,por lo que ha descartarse y rechazarse a la vez, que el De-recho penal intervenga ante meras desobediencias administrativas.

El hecho de que en esta capitulacin de la criminalidad debamosremitirnos a normas penales en blanco no ha de llevarnos a dicha infe-rencia, nicamente que la especialidad de la materia, hace irremediable elempleo de dicha tcnica legislativa, lo que no puede a su vez a renunciar


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a la construccin de conceptos propios del Derecho penal. Parafraseando aGoNzALEZ Cussxc, la relevancia penal nace ahora tanto de determinadospresupuestos de Derecho privado como otros pn!supuestos exclusivos delDerecho penal940

1.2. Bienjurdico

Siguiendo la lnea poltico criminal antes anotada, debemos fijar el inte-rs jurdico tutelado en el Captulo 1 del Ttulo VI del C.P. conforme a la nuevavisin que ser refleja en la sancin de la Ley N 27146, que da cabida a ladenominacin de atentados contra el .Sistema Crediticio941 Es de ah que

debamos partir desde una consideracin sistmica. Si bien hemos afirmadocon correccin que las conductas glosadas en el artculo 209 y ss., tiendenatutelar las legtimas acreencias de la masa concursa(, de que stas no sevean frustradas, cuando el agente comete las ilicitudes penales recogidasen estos tipos legales, no es menos cierto que el legislador ha determinadonormativamente una perspectiva colectiva, cuando se refiere al Sistema Cre-diticio. Dicho sistema resulta esencial para el funcionamiento de la economade libre mercado, sin l no entenderamos la gran expansin que tuvo el co-mercio en otros siglos y la empresa actualmente, as como la rigidez de lasrelaciones civiles y mercantiles entre los sujetos94 2

Lo dicho debemos cotejarlo con el anlisis dogmtico de los tipos pe-nales en cuestin, cuya punicin no se encuentra condicionada a una afec-

tacin directa de las acreencias de la masa concursa!, pues basta con queel sujeto activo (deudor), haya realizado las modalidades que se contienenen los inciso comprendidos en el artculo 209 del C.P.. Por tales motivos,hemos de convenir que se trata de delitos de peligro, aun que de algunas desus conductas, pareciese desprender lo contrario, no requirindose la efecti-va causacin de lesin al acervo crediticio del sujeto pasivo.

Cuando el legislador opta por incluir en la codificacin punitiva bienesjurdicos supra-individuales, por lo general los tipos penales que se cons-truyen son de peligro (concreto y/o abstracto) y no de resultado943; sin que

940 G dN zAL EZ Cusssc, J.J.; Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles. En:Ternas de Derecho Penal Econmico. 1 1 1 Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Pe-nal Econmico. Coordinadores: T E R R A O IL Lo s BAsoco, J.M. Y A LC A LE S A N C H E Z , M.; cit., p.88.

941 Hasta antes de la modificatoria invocada, la doctrina nacional, e .n este caso B R A M O N TARIAS , LA. y B R A M O N T -A R IA S TO R R E S , LA., sostenan que el bien jurdico tutelado es laproteccin de la buena fe contractual contra toda especie de fraude, distinto a la estafaen su forma tpica; Cdigo Penal Anotado, cit., ps. 379-380.

942 Bustos R A M IR E Z , J.;Manual de Derecho Penal. Parte Especial,cit., p. 314.

943 Al respecto MuozCosoe, en cuanto a la legislacin penal espaola se refiere, sos-


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ello suponga desconocer, que stos encierran en su seno interior derechossubjetivos individuales. Lo dicho lleva a la inferencia, que la consumacin delos supuestos delictivos, puestos en relieve en el artculo 209, no requierenuna efectiva causacin de perjuicio de los crditos recono~idos a la masaconcursal, sino que resulta suficiente, que se efecten los actos jurdicos quese contienen en los incisos en referencia944

Entonces, en esta capitacin toma lugar una doble perspectiva, encuanto al bien jurdico protegido: primero, de naturaleza supra-individual,en lo que refiere al Sistema Crediticio per se,que puede verse en peligro,con la ejecucin de las conductas tpicas de Insolvencia punibley , segundo,un inters jurdico de estructura individual, de forma concreta las legtimasacreencias de los acreedores, que pueden correr peligro de no ser sufraga-das, cuando al agente realiza los comportamientos prohibidos en esta capi-tulacin. En virtud de tal compromiso legal, el deudor viene a convertirse enuna especie de gestor de negocios ajenos en el que los acreedores deposi-tan su confianza (o, por lo menos, del que esperan que no se comporte frau-dulentamente), sabiendo adems, que, en caso de incumplimiento, podrnsatisfacer su crditos en supatrimonio945 .

En la doctrina argentina, Creus es de la opinin que el Captulo V(Quebrados y otros deudores punibles), por medio de sus distintos delitos,tiende a proteger la incolumidad del patrimonio como prenda comn de losacreedores, procurando que ellos puedan cobrar sus deudas, ejecutando los

bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros acree-dores?". En tanto que para Nuez, los distintos delitos que lesionan la pro-piedad ajena mirada como el derecho que sobre el patrimonio de un deudordeclarado judicialmente en cesacin de pagos, tiene la masa de sus acree-dores para satisfacer sus crditos947 .

Pea Cabrera, inclusive antes de la dacin de la Ley N 27146, avizo-raba la postura reseada por nosotros, con su propia rigurosidad sistemticaque nos tiene acostumbrados, al considerar que en los delitos de quiebra lo

tiene un planteamiento macrosocial debera slo exigir para la consumacin de estosdelitos la simple puesta en peligro del bien jurdico institucional sistema crediticio,aunque no se llegara a producir el perjuicio real de los derechos de crdito o no llega-ra, por las razones que sean, a ser muy importante; Derecho Penal. Parte Especial,cit.,p . 396.

944 As, PErIA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal... , 11-B , ct.,p. 702 .

945 GoNzALEZ Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII),cit., p.726.

946 CREus , C.;Derecho Penal. Parte Especial, T. 1 ,cit., p. 569.

947 Nusez, R.;Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 433.


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que se protege es el orden econmico en general, y la fncionalidad del siste-ma crediticio, en particular. De manera que el sujeto pasivo en esta clase dedelitos concursales es la comunidad, afectada en s tvs intereses consideradosen formaconjunta948.

Ahora bien, se ha dicho que lo protegido constituye los legtimos in-tereses crediticios de los acreedores, por lo que estamos vinculando dichaacreencia a una deuda contrada por el sujeto pasivo, lo cual no conduce deninguna manera a la asercin de que lo que se penaliza es el no pago de unadeuda949 En realidad lo que es objeto de punicin son las maniobras elusi-vas del sujeto activo, para no satisfacer el pago de dichas deudas, siempre

y cuando se encuentre incurso en los procedimientos concursales a que serefiere la norma en cuestin. En palabras de BAJO F E R N A N o E z, el hecho decontraer deudas slo adquiere relevancia penal cuando mediante un com-portamiento disvalioso se frustran los derechos de los acreedores a satisfa-cerse en el patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva resulta evidenteque no existe un derecho por parte del deudor de disponer "libremente" desusbienes950.

El Derecho de las obligaciones manifiesta el deber que tiene el deu-dor de satisfacer su deuda frente al acreedor, en mrito al ttulo mismo dela contratacin que exige dicha prestacin, de conformidad con la regla delpacta sunt servende, cuya inejecucin en principio, slo ha de resolverse

con las reglas que al respecto prev el Derecho privado, de conformidadcon el Ttulo Noveno del CC. En definitiva, dichos incumplimientos jurdico-obligacionales no pueden ser objeto de sancin por parte de los derroterosdel Derecho penal, aquellos resulta inadmisible segn los principios jurdico-constitucionales sobre la materia. Como bien dice M u o z C O N D E ,el Derechopenal, a diferencia de lo que suceda en otras pocas en las que exista laprisin por deudas, slo excepcionalmente puede intervenir para afianzarel derecho de crdito951, quien mantiene la tesis tradicional, de ver en estosdelitos un ataque al derecho de los acreedores952

948 P E A C AB R E R A ,R.;Tratado de Derecho Penal. .. , 11-B , c i t. , p . 687.

949 Vid., alrespecto, Bustos R A M IR E Z ,J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p .313 .

950 BAJOF E R N N D E Z ,M. y otros ; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit. , p . 221 .

951 M u ozC o N D E , F .; Derecho Penal. Parte Especial, cit. p . 394.

952 M u oz C O N D E ,F .; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p .398;Asi , G o N Z LE ZRu s ,J.J.;Delitos contra el Patrimonio (VII), cit ., p . 726 .


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1.3. Requisitodeprocedibilidad o condicinobjetiva depunibilidad

A fin de resolver adecuadamente la problemtica planteada en esteapartado, debemos remitirnos necesariamente a los antec~dentes legales,en virtud del cual se penalizaba los actos posteriores que realizaba el deudorluego de ser declarado judicialmente en Quiebra. En efecto, la Ley proce-sal de Quiebras -ya derogada-, fijo un procedimiento en la va judicial, quehabra que agotar previamente para que se pueda accionar vlidamente antela instancia penal, esto es, el agente deba haber sido declarado judicial-mente en estado de"quiebra", mediando una resolucin que hayaadquiridola calidad de Cosa juzgada, consentida y/o ejecutoriada por el rgano de

la judicatura competente para ello; as se desprenda del texto original delartculo 209 del C.P.

La modificacin establecida por el Decreto Legislativo N 861 del 22de octubre de 1996, habra de modificar el inc. 3) del articulado, pero en loque respecta a la declaracin de quiebra, las cosas se mantenan de formasimilar. Sin embargo, debemos tomar en cuenta la dacin del DL N 26116,que deroga la Ley procesal de Quiebra, introdujo importantes innovacionesen dicha materia, que habra de repercutir en la declaracin de quiebra de lassocietas. Como nos recuerda Pea Cabrera, este es todo un procedimientode carcter administrativo cuya denuncia empieza en al Comisin de Sim-plficacin del Acceso y salida del Mercado del INDECOPI, cumpliendo losrequisitos que seala el Texto nico de Procedimientos Administrativos delINOECOPI (DS N 01-94-ITINCI de enero de 1994), por el acreedor o acree-dores impagos cuyos crditos superen en total el equivalente a cincuentaUnidades Impositivas Tributarias solicitando la declaracin de insolvencia desudeudora953 .

Ahora bien, considerando que la condicin objetiva de perseguibilidad.l

' implica el cumplimiento previo y obligatorio, de un presupuesto de orden for-mal, que se encuentra previsto en la ley penal o en una de orden extra-penal,afin de que la accin penal pueda ser vlidamente promovida. Constituye enotras palabras en la concurrencia de un requisito previo , previsto legalmen-te, para que la persecucin penal pueda ejercitarse con arreglo al principiode legalidad954 De acuerdo a la concepcin anotada, no cabe problema al-

guno de calificar a la declaratoria judicial de quiebra como una condicinobjetiva de perseguibilidad955 . Para que el hecho sea castigado, mediante

953 PEA CABRERA, R .; TratadodeDerechoPenal. .. , 1 1 -B , cit., p. 690.

954 As, PEA CA BRE RA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo ProcesalPenal, c it., p.18 3 .

955 CREUS, analizando laleg islacin penal argentina, estima que la declaracin de quiebra


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proceso penal es necesario que se cumpla con esta exigencia (declaracinde quiebra). Este no es un elemento constitutivo del delito sino requisito deprocedibilidad956 . Empero, la modificacin provocada por la Ley N 27146 del24 de junio de 1999, habra de variar sustancialmente lo anotado, partiendode una premisa bsica: ya no se requiere que un juez declare en quiebra alagente, para que se pueda promover la accin penal en su contra; segundo,ya no podemos denominar al tipo penal previsto en el artculo 209 como unaquiebra fraudulenta, sino como un alzamiento de bienes punible.

Entonces, conforme a lo anotado, la punicin de los comportamientostpicos compaginados en el tipo legal, se encuentra condicionada a que el

deudor (sujeto activo), se encuentre sometido a un proceso de insolvencia,procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitoriouotro procedimiento de reprogramacin de obligaciones; ello quiere decir,que si el autor reallza cualesquiera de las conductas definidas en los incisocorrespondientes, si bien se ajustar a los alcances de tipicidad penal, noser reprimible, por cuanto no se cumple con la condicin objetiva de pu-nibilidad.

El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al injusto ya la culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se condiciona a la con-currencia de un elemento, un plus, que guarda una consideracin extra-penal.Slo son punibles, las insolvencias, cuando el autor, habindosele abierto unProceso Concursa( sobre su masa patrimonial, realice actos de disposicin ode enajenacin sobre su bienes en defraudacin de los crditos legalmentereconocidos a los acreedores957

1.4. Autorayparticipacin

Para considerar a un delito como de naturaleza comn, es requisi- toindispensable cualquier persona pueda cometerlo, en el sentido de que lasesferas de competencia organizativa -desde una perspectiva individual-,puedan ser utilizadas desde una plena libertad para perpetrar el injusto. Noobstante algunas tipificaciones penales cierran el crculo de autores a ciertaspersonas que revelan una condicin especfica, que justamente estomado

en cuenta por el legislador, al momento de la construccin normativa, se

es un elemento del tipo (no una condicin objetiva de punibilidad), ya que las accionesdel autor son tpicas en relacin a una quiebra declarada, no a una simple cesacin depagos; Derecho Penal. Parte Especial, T . 1 ,cit., p. 571.

956 PEA CABRERA, R.;Tratado de Derecho Penal... , 1 1 -B . cit., p.693.

957 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.720; As, PEA CA-BRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal,cit.,p. 183.


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dirigen entonces a penalizar conductas que slo pueden cometer aquellosque se encuentran revestidos de una condicin especial. En el caso de lasfiguras delictivas, que se ponen de relieve en esta capitacin, son delitosespeciales propios958, en la medida que slo pueden ser cofifigurados porquienes tienen la calidad jurdico-obligacional de deudor, aquel que tienepor cargas una serie de acreencias, donde los sujetos legitimados cuentancon crditos reconocidos por parte de la autoridad administrativa (INDECO-PI). Naturaleza jurdico-penal que se acentuado con mayor nfasis, luego dela modificacin producida, por efectos de la Ley N 27146, en la redaccinprimigenia se hacia alusin al comerciante declarado en quiebra, defini-cin normativa que en definitiva no se adecuaba a las nuevas estructura-ciones societarias y/o empresariales, que traen a la luz la asuncin de una

serie de rganos de representacin que se plasman a travs de una seriede rganos de gobierno de la persona jurdica as como de aquellos queasumen funciones cuando la empresa es sometida a un proceso concursa!Por consiguiente, la nueva composicin tpica, como se ver ms adelante,tiende a corregir las inmensas lagunas de impunidad que se advertan en latipificacin originaria del delito de quiebra.

Ahora bien, parece que el legislador ha optado por una ampliacin sig-nificativa de la calidad de autor, que habra de deducirse directamente de laredaccin literal de la tipicidad penal, sin necesidad de acudira la frmula delactuar en nombre de otro, de conformidad con la clusula legal previstaen el artculo 27 del C.P., por lo que la imputacin jurdico-penal a quienesostentan la calidad de administrador o liquidador habr de operar de formadirecta, sin reparo alguno.

Si hablamos de delitos especiales propios, quiere decir esto, de formamaterial, que slo el deudor podr ser responsable penalmente, nicamenteel intraneus; aspecto de importancia, al momento de resolver una presuntaautora mediata, cuando el hombre de atrs se sirve del hombre de adelante,para la realizacin delictiva, en base al dominio de la voluntad como postula-baWELZEL; pero dicha frmula slo cabe aplicar en el caso de los delitos co-munes, en el caso de los delitos especiales propios, la persona de adelante,el extreneus, el supuesto instrumento, nunca podr ser autor mediato,pues en l no recaen las condiciones que exige el tipo penal para poder serconsiderado autor. Por tales motivos, cabe negar de forma rayana, la posibi-

lidad de una autora mediata desde afuera, cuando el sujeto no cualificado,instrumentaliza al sujeto cualificado (intraneus) para la lesin y/o la_puesta enpeligro de un bien jurdico -merecedor de tutela penal-, de que un tercero seaproveche de la ignorancia del sujeto deudor, para que sta cometa cuales-quiera de las conductas que se comprenden en el artculo 209y siguientes.

A la inversa, cuando el sujeto cualificado, quien posee las cualidades exigidas

958 As,M uozCONDE, F .; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.402.


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para ser autor, instrumentaliza a un tercero no cualificado (extraneus),paraque ste cometa el delito, a nuestro entender tampoco podremos calificarloscomo una autora mediata, siempre que el segunde no haya obrado con dolo,pues ste ltimo mas que un instrumento se constituye en un objeto para al-canzar el propsito delictivo, por ende, se trata en realidad de una verdaderaautora inmediata. Bajo la hiptesis de que el instrumento no cualificado(extraneus), en la misma circunstancia haya- obrado con dolo (conciencia yvoluntad de realizacin tpica), siendo que ste no puede actuar como autor,en tanto nunca tendr el dominio funcional del hecho, se rebaja suactuacina una mera participacin a ttulo de complicidad.

De igual forma, nicamente existir coautora, si adems de la eje-cucin conjunta y del acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen lacondicin de deudores. Quienes no la tengan, respondern en su caso comopartcipes959 \

Punto importante saber, constituye la responsabilidad penal quepue-de recaer sobre aquellos que sin ser los deudores directos, asurnierdn lasobligaciones (deudas) del primero en la calidad de avalistas o fiadores so-lidarios, es decir, ellos no son quienes asumieron a su nombre las cargasque se contrajeron cuando se suscribi el contrato de mutuo dinerario, perostos se constituyeron en deudores solidarios. As, el artculo 1868 dele.e.,al estipular que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplirdeterminadas prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta noes

cumplida por el deudor; mientras que el artculo 1879(in fine),estableceque el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerseantesexcusin de los bienes del deudor. De conformidad con lo anotado, nocabraproblema en principio que el fiador pueda ser considerado comodeudor,por lo que podra ser autor a efectos penales960 Sin embargo, debemos po-ner un reparo, que el deudor debe haber sido sometido a un procedimientode insolvencia u otro de naturaleza concursal, es as que el patrimonio deste es sometido a una serie de reglas, prohibiciones, restricciones etc.,encuanto a la cesacin de la facultades de administracin de los rganosderepresentacin de la societas as como de la posibilidad enajenar losbienesde la empresa y , si el patrimonio del fiador solidario no ha sido sometido adicho procedimiento, los actos que pueda realizar, como un ocultamiento de

bienes, si bien podr ser reputado como tpico, no se cumplir con la candi- cin objetiva de punibilidad.

959 G o N zAL Ez Cusssc,J.J.;Las Insolvencias Punibles en/asSociedades Mercantiles,cit.,p.92.

960 Vid., al respecto, BAJOFeRNANoez , M.yotros; Manual de Derecho Penal. Parte Espe-cial,cit., ps. 221-222; As, GoNzALEZ Rus,J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII),cit., p.733.


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Aspecto que tambin debe destacarse, es que en la frmula normativadel artculo 209, se ha incluido el trmino de la persona que acta a nom-bre del deudor, lo que a primera vista habra de inferir quela clusula delactuar a nombre de autor ha sido incluida de forma expresa en la tipicidadpenal, lo que en realidad era innecesario, en vista de que el contenido quese contrae del artculo 27 del C.P., llega a la m isma conclusin; mas se ex-tiende la punibilidad a personas que no asumen rganos de representacinalguna en la persona jurdica. En palabras de G A R C IA C A V E R O , en el delitode atentado contra el sistema crediticio se considera autor no slo al deu-dor incurso en un procedimiento concursal, sino tambin al que acta en sunombre, administrador o liquidador. Como puede verse, se ampla el crculodel actuar en lugar de otro no slo a personas que no necesariamente po-seen una relacin de representacin, sino que admite incluso la posibilidadde un actuar en lugar de otroentreparticulares961 Si bien esta extensin depunibilidad puede alzar reparos de orden sistemtico, es decir, en puridaddogmticos, no es menos cierto que la amplitud que se propone en la redac-cin normativa, en cuando a la responsabilidad penal a ttulo de autor,vienea colmar ciertos vacos que se desprenden de la propia frmula del actuaren nombre de otro, segn su contenido, que se revela en el artculo 27 , ental virtud no resulta nada desdeable desde una visin poltico criminal, decerrar los espacios de impunidad de quienes se escudan en ciertos formalis-mos legales, para eludir su responsabilidad.

Al margen de lo dicho, an no damos respuesta al interrogante plan-teado en lneas anteriores, si es que era necesario o no la inclusin de lapersona que acta nombre del deudor, que no significa actuar en su repre-sentacin.

En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresin acte ensu nombre , no es en realidad superflua, en lo que refiere a la represin dequienes actan a nombre de la persona jurdica, puesto que se tratara decastigar al deudor-o al administrador en los casos del artculo 31- cuando sevalga de unextraneus para ocasionar la insolvencia o agravarla sin aparecerl como autor de la misma962; cuando el intraneus, emplea a un tercero nocalificado, aefectos de que stea su nombre ejecute algunos de los compor-

tamientos que se ajustan a los trminos detip icidad penal. Estaramos anteun caso de Induccin, puesto que el sujeto obligado, el deudor, determina aun tercero que acta de forma dolosa, para enajenar sus bienes o disponer-

961 G A R C IA C A V E R O, P. ; El actuar en lugar de otro en el Derecho PenalPeruano , cit., p .109 .

962 NIETOM AR TIN ; Lasinsolvenciaspunibles en el nuevo Cdigo penal;C itado po r G o N-Z LE Z C uss xc , J.J.; Lasinsolvenciaspunibles en /asSociedades Mercantiles, c i t. , p .100.


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TITULO VI: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 519

los y, as reducir significativamente su acervo patrimonial en detrimento delos derechos crediticios de los acreedores; puede aceptarse esta forma departicipacin en tanto el tercero no cualificado puede ser considerado autor,segn la previsin in comento, sin atentar contra el principio de legalidad.Aqu elextraneus conserva su voluntad y capacidad de decisin de realiza-cin del hecho, de suerte que el deudor no acta por si mismo, sino a travsde otro, que no es un instrumento, escribe G oNzA LEZ Cussxc, Por eso mismoel deudor no es autor en estos casos, sino partcipe en la modalidad de in-ductor?". A partir de los criterios de interpretacin reseados, se obtienencometidos de poltica criminal satisfactorios, que cierran de forma correctaespacios de impunidad, que se derivaban de la construccin tpica anterior a

la dacin de la Ley N 27146.

Detodos -modos, la frmula del actuar en nombre de otro, segn laprevisin legal prevista en el artculo 27 del C.P. peruano conserva un campode aplicacin cuando quien ejecuta alguna de las modalidades tpicas, es unapersona que acta como un rgano de representacin de la societas, por loque si bien las cualidad de deudor han de verse en la representada, por tantoen ella recaen los elementos que fundamentan la penalidad del tipo legal, s-tas se transmiten a sus representantes , quienes lgicamente tienen que ha-ber actuado de forma tpica y penalmente antijurdica . Frmula que no tendrque aplicarse cuando quien la representacin es a nombre propio, en el casode un EIRL, cuando el representante legal es el gerente general, el nico titu-

lar de la empresa. No este el espacio adecuado para extendernos en cuantoa la teora de la representacin puede ser ajustable a la frmula del actuaren nombre de otro; lo que s podemos decir, es que el Derecho penal debeconstruir sus propios conceptos, no resulta admisible una remisin perfectaa las definiciones propias del Derecho mercantil o del Derecho privado, cuyaexcesiva formalidad y rigurosidad en sus instituciones, provocan inmensasgrietas de impunidad. No es necesario, por tanto, un ttulo perfecto de repre-sentacin, sino que basta que funcionalmente el representante haya actuadoen su nombre, inclusive con un poder ya vencido en el registro mercantil.

Complementariamente, a la clusula del actuar en nombre de otro,tambin ha sido utilizada la tcnica del levantamiento del velo societario,de despojar a la persona jurdica de sus estructuras formales, para describir a los verdaderos autores de la comisin del injusto; quienes inclusive desdeatrs, los denominados hombres de paja, se valen de su anonimato paradirigir la realizacin de hechospunibles964 Aunque debemos acotar, que se-

963 GoNzALEZ Cussxc,J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p .101.

964 As,GoNZLEZCusssc, J.J. ; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit.,p . 104 ; PENA CABRERA FREYRE,A .R .; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 250-253.


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gn nuestro derecho positivo vigente, slo a los administradores de derechose les puede atribuir responsabilidad penal.

Finalmente, en lo que respecta de forma genrica a lasformas de par-ticipacin, quienes al no detentar la cualidad especial que exige el tipo penalpara ser considerado autor, siendo de la concepcin que la participacin esaccesoria y dependiente de la autora, con arreglo al principio de la unidaden el ttulo de imputacin, todos aquellos extraneus que intervienen en la co-misin del hecho punible, aportando una contribucin esencial y/o accesoriapara lograr la perfeccin del injusto, pueden ser calificados como cmplicesprimarios y/o secundarios965

ALZAMIENTO DE e:r:NES (INSOL VENC/A PUNIBLE)

Art. 209.-Ser reprimido conpena privativa delibertad no menor detresni mayor de seis aos e inhabilitacin detresa cinco aos conformeal

Artculo 36 incisos2)y4), el deudor, la persona queacta en sunombre,el administrador o el liquidador, queen unpro ce dim iento de insolvencia,

pr oce di m ie nto sim pl if ic ad o, concursopreventivo,procedimiento transitorio

u otroprocedimiento de reprogramacin deobligaciones cualesquierafue-ra sudenominacin, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna delas siguientes conductas:

l. Ocultamiento de bienes;

2. Simulacin, adquisicin o realizacin dedeudas, enajenaciones, gas-tos o prdidas;y,

3 . Realizacin de actos dedisposicinpatrimonial ogenerador de obliga-

ciones, destinados apagar a unoo v arios acreedores,p1eferentes ono,

pos poni en do el pago del restode acreedores. Si haexistido connivencia

co nelacreedor beneficiado, ste o lapersona que haya actuado en sunombre, ser reprimido conla mismapena.

Si laJunta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obli-

gaciones en unpr oce dim ie nto de insolvencia, procedimiento simplificado,

concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de

reprogramacin deobligaciones cualesquierafuera sudenominacin, se-

gn el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, lasconduc-tas tipificadas en el inciso3) slosern sancionadas si contravienen dicha

965 As , GoNzALEZCussxc,J .J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles,cit. , p . 95 .


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TTULO VI: DELITOS CONTRA LA CONF [ ANZA Y LABUENA FEEN LOS NEGOCIOS 521

reprogramacino convenio. Asimismo, sifuerae lcaso deuna liquidacin

declarada p o r la Comisin, conformea lo sealado en la ley de la ma-

teria, las conductas tipificadas en elinciso 3) sdfv sern sancionadas si

contrav ienen el desarrollode dicha liquidacin .

Siel agente realiza algimade las conductas descritasen los incisos 1 ), 2)3) cuando seenc ontrare suspendida la exigibilidaddeobligacionesdeldeudor, como consecuenciade un procedimiento de insolvencia, procedi-miento simplificado, co ncu rsopreventivo, procedimiento transitorio i 1 otro

procedimiento de reprogramac in de obligaciones citalesquierafuera sudenominacin , s er r epr im ido co npena privativa delibertadno menordecuatroni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatroa cincoaos,

c onforme alArtc ul o36 inciso2) y4)) .

1 . T IP IC ID AD OBJETIVA

1.1. Sujeto activo

Vale todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de la pre-sente capitulacin, tomando en cuenta que se trata de un delito especialpropio.

Debindose en este apartado analizarse la figura del administrador ydel liquidador, el primero asume funciones cuando la Junta de Acreedores,

acuerda un rgimen de administracin temporal que debe tener la empresaen el proceso de reestructuracin patrimonial, la cual puede ser atribuida almismo rgimen de administracin, a la administracin deIa empresa por unBanco, acreedor o no de la misma, laadm inistracin de la empresa por unAdministrador inscrito ante laCom isin de conformidad con lo establecido enla Primera Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 845 o unsistema de administracin mixta que mantenga en todo o en parte la admi-nistracin de la empresa y permita la participacin de personas naturales ojurdicas designadas por la Junta . En este caso, la imputacin jurdico-penaldebe recaer sobre la persona fsica que ejerce el cargoy ,cuando se trata deun rgimen de Administracin, a quienes se les confiere los rganos forma-les de representacin.

Por su parte, el liquidador asume funciones cuando el insolvente esdeclarado en liquidacin, mediante resolucin, el cual es nombrado por vota-cin directa de los acreedores; l cual puede asumir dos modalidades: comouna entidad liquidadora o una Comisin Liquidadora, conformada por uno o


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dos acreedores y el deudor, la misma que tendr a su cargo la labor de llevara cabo el proceso de liquidacin asumiendo todas las atribuciones, obliga-ciones y responsabilidades que corresponden a los liquidadcres.

1.2. Sujeto pasivo

No puede ser cualquier persona, pues deber ser un acreedor, cuyo cr-dito haya sido reconocido por la autoridad concursa!; puede tratarse de unapersona natural o de .una persona jurdica. Vctimas pueden ser tambin lostrabajadores, cuyos crditos laborales pueden verse burlados, cuando el agenterealiza alguna de las modalidades tpicas que se contraen del artculo209.

1.3. Modalidadestpicas

Previamente al anlisis de las diversas formas de relevancia tp ica,hemos de anotar ciertos conceptos fundamentales, para comprender de for-ma correcta la forma de cmo se perpetran estos injustos tpicos. Lo dichoen el sentido de que los tipos legales que se han tipificado en este captulo,responden a la categora de normas penales en blanco.

Primero resulta importante definir el estado jurdico-comercial deinsolvencia; se podra decir, en principio, que se trata de una situacineconmica-financiera de crisis, por la cual atraviesa la empresa, que no lepermite asumir sus obligaciones frente a sus acreedores. La insolvencia serelaciona con el incumplimiento de pago de las obligaciones, sin embargopara que pueda declararse la insolvencia debe encontrarse el sujeto en unasituacin constante y significativa para acreditar una inconducta en el pagode sus obligaciones. En trminos reales, la insolvencia responde no slo alincumplimiento sino al incumplimiento permanente en el pago de obligacio-nes, seala M oN T O Y A M AN F R E 0 1966

En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deu-dor resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones contradas. En laprctica ello se pondr generalmente de manifiesto en que dejan de pagarsede manera sistemtica las deudas pendientes967

. Para otro sector doctrinal, la insolvencia como situacin fctica debeserentendida como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores

realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no en-cuentra medios a su alcance para satisfacer su crdito en el patrimonio deldeudor968

966 M oN_T OYAM A N F R E D I , l) .; Derecho Comercia/, T . 1 ,cit., p . 764.

967 GoN Z LE s R u s , J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VII), cit., p.725.

968 B A JO F E R N A N D E Z . M . yotros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, ci t. , p . 212 ; As,SuAREZ GoNzALEZ , C .J .; Insolvencias punibles , cit., p . 521 .


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En doctrina la declaracin de insolvencia formaliza unacomunidad deintereses, y a su vez conlleva la clasificacin de los acreedores en categorasdistintas, segn la posicin jurdica de cada acr~edor969 Dicha declaratoriapuede producirse, a solicitud del deudor o de los acreedores.

La Ley de Reestructuracin Patrimonial anterior - Decreto LegislativoN 845, defina a la insolvencia como un estado econmico-financiero envirtud del cual una persona natural o jurdica, independientemente de suactividad, ha sufrido la prdida de ms de las dos terceras partes de supatrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o definitivamenteelpago de sus obligaciones.

Seguidamente se hace alusin a una serie de procedimientos con-cursales, en los cuales debe encontrarse incurso el sujeto activo, para quese pueda cumplr con la condicin objetiva de punibilidad, los cuales se en-cuentran compaginados en el Decreto Legislativo N 845 -modificado por laLey N 27146- y no en la Ley N 27809, cuyos efectos inmediatos fue la de-rogacin de la primera de las mencionadas. Habindose comprendido en laredaccin normativa, el procedimiento de insolvencia, procedimiento queen realidad debe ser entendido como aquel mecanismo previsto en la ley dela materia, en virtud del cual, la Junta de Acreedores acuerda el destino de laempresa, sea declarando la continuidad de la actividad empresarial o acor-dando la disolucin y liquidacin de la empresa, cuando aqulla ha demos-trado con la documentacin necesaria, reflejar una situacin econmica-fi-nanciera que le impide satisfacer los crditos contrados con sus acreedores,que ha de plasmarse en prdidas econmicas significativas en un en periododeterminado; es decir, la insolvencia en si es el medio por el cual se puedenarribar a las opciones antes reseadas.

Segn lo antes anotado debe incluirse necesariamente al proceso deReestructuracin Patrimonial, que ha de iniciarse cuando la Junta decidela continuacin de las actividades del insolvente porque se presume la exis-tencia de posibilidades reales para su recuperacin econmica y financiera,ste entrar en proceso de reestructuracin patrimonial de conformidad conel plazo establecido por laLey . As tambin el proceso de Disolucin y Li-quidacin de la empresa, en tanto la Junta de acreedores tiene la facultadde fijar el destino de la empresa, y en este sentido, podr acordar la disolu-cin y liquidacin de la sociedad, lo cual responder a la inviabilidad econ-

mica de la empresa, evaluacin que conlleva la decisin forzada de ingresara la fase de la disolucin y liquidacin97 .

Seguidamente se menciona al Procedimiento Simplificado, el quetoma lugar cuando cualquier persona natural o jurdica considerada empresaconforme a la definicin contenida en el artculo 1 del Decreto Legislativo N

969 MoNTOYA MANFREDI, U.;Derecho Comercial, T . 1, cit., p . 765.

970 MoNTOYA MANFREDI, U.;Derecho Comercial, T. 1 , cit., p. 784.


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845971 , se acoja a este procedimiento, siempre que el total de sus pasivos nosupere las doscientas Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fechade inicio del procedimiento.

Finalmente el Concurso Preventivo, adquiere concrecin cuandocualquier persona natural o jurdica, o entidad no constituida legalmente, quese encuentre en imposibilidad o dificultad de pago oportuno de sus obligacio-nes, podr acogerse a un acuerdo global de refinanciamiento, el mismo queser oponible a la totalidad de sus acreedores y que se regir por las dispo-siciones del presente Ttulo y supletoriamente por el Ttulo IV de la presenteLey. Con este fin deber presentar una solicitud a la Comisin, adjuntando

un pre acuerdo global de refinanciamiento celebrado con representantes dems del 50% de sus deudas y toda aquella documentacin e informacinsealada en el artculo 5 de la presente Ley972 , con excepcin de la previstaen los inciso 4) y 5) de dicho artculo, la misma que constituye requisito deadmisibilidad de la solicitud.

Se pone de relieve una frmula abierta, cuando se seala, que puedetratarse de cualquier procedimiento de reprogramacin de obligaciones,sin interesar su denominacin legal. Lo que da entender que el legislador,abra un espacio en el cual pueda cobijarse cualquier procedimiento admi-nistrativo (concursal), que se ajuste a la naturaleza de aquel, en cuanto alacuerdo que llega la Junta de Acreedores, sobre el pago de las obligacionespor parte del insolvente.

1.3.1. Ocultamiento de bienes

Se supone que el insolvente, antes de ingresar a los procedimientosque se contienen en el artculo 209, debe haber puesto en detalle en su so-licitud, una relacin detallada de sus bienes muebles e inmuebles, indicandolas cargas y gravmenes que pesan sobre ellos, de ser el caso, relacin quedebe tener una antigedad no mayor de dos meses de la fecha de presenta-cinde la solicitud. Listado que tiene naturaleza de declaracin jurada . Masapatrimonial que debe ingresar a la administracin de quienes asumen dichafuncin, lo que no necesariamente implica una traslacin fsica de los bienes,pues stos puedan quedar en poder fctico de la empresa insolvente.

971 Empresa es todaorganizacin econmica yautnomaen la queconfluyenfactoresdeproduccin, cap i t a l y trabajo, con el objeto de producir bienes oprestar servicios ,establecidadehecho oconstituida en el pas alamparodecualquiera de las modali-dadescontempladasenlalegislacinnacional.Seincluyea lassucursales en e l Perde organizacioneso sociedadesextranjeras.

972 Declaracin deinsolvencia asolicitud deldeudor,donde se detallan losp resupues-tos( requisitos deorden documentario) que deben concurrir para queproceda dichadeclaracin.


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Entonces, la punicin de esta conducta, importa que el agente (sujetoactivo) sustrae los bienes (muebles) de la esfera de custodia de la adminis-tracin de la insolvente, de la Junta de Acreedores, etc.o , cuando no incluyebienes que se encontraba obligado a declarar as como aquellos que puedeningresar a su masa patrimonial a posteriori.

Tambin debe admitirse que oculta el comerciante que calla la exis-tencia de una cosa que debe denunciar, por ejemplo, si oculta en el balancealguna cantidad de dinero, efectos u otra cosa973

La sustraccin u ocultamiento, slo puede comprender a los bienes(dinero, ttulos documentos, etc.). Son medios para ocultar o sustraer los

bienes: la falsificacin, alteracin u ocultamiento de los libros de comercio,etc974 Se infiere, por tanto, que para esta modalidad, el autor puede estarincurso en los delitos de falsedad, en base a un concurso medial.

Punto importante a saber es que dichos comportamientos slo podrnser alcanzados por una pena, cuando el sujeto activo se encuentra sometidoa un procedimiento concursa!.

La consumacin de esta modalidad delictiva ha de fijarse, cuando elautor alcanza sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes; se dar latentativa, cuando los documentos que pretende fraguar para ello, no adquie-ren efectiva materialidad o es que se muestran ineficaces para tal cometi-do.

1.3.2. Simulacin, adquisicin orealizacin de deudas,enajena-ciones, gastos oprdidas

Simular significa dar cierta apariencia a un hecho que no se co-rresponde con la realidad, cuando se cubre de un ropaje de engao a unasituacin que no se condice con la verdad; para tales efectos el autor ejecutaciertos negocios jurdicos "aparentes", en cuanto a la asuncin de obligacio-nes crediticias, de mutuos dinerarios inexistentes, para lo cual se sirve dedocumentacin falsificada .

La simulacin o suposicin de enajenaciones est referido a la trans-misin de bienes, mediante un acto jurdico, que permita al deudor aparentarfalencia?". La deuda o erogacin es supuesta cuando no existiendo total o

parcialmente, sin simularla mediante la realizacin aparente del acto, el deu-dor la presenta como verdadera?".

973 N u E Z ,R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T .V,c i t . , p . 450 .

974 P E A C A BR E R A ,R.;TratadodeDerecho Penal , 1 1 -B , ct ., p . 700.

975 P E A C A BR E R A ,R .; TratadodeDerecho Penal , 1 1 -B , cit., p . 699 .

976 Nua s z , R . ;Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T . V, c i t . , p . 447 .


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La enajenacin implica la transmisin del titulo dominical del bien a untercero a merced de un precio (compraventa) o a ttulo gratuito (donacin), encuanto a la traslacin de la propiedad del mismo . , . .

Puede presentarse tambin, que el agente ceda la propiedad del biena sus descendientes, va una anticipa de legtima (herencia) o,tamb in cuan-do transfiere la masa patrimonial a otras empresas, en las cuales ejerce uncargo societario o de persona vinculada, mediando crditos ficticios, dondeel autor se hace deudor de una obligacin econmica, poniendo en garantaslos bienes de la societas.

Simula gastos o prdidas, cuando hace aparecer en los libros con-tables, la realizacin de ciertos pagos, por conceptos de honorarios pro-fesionales, de personal o la compra de ciertos bienes, que en realidad nose han producido o, cuando sobrevalora los existentes . Con ello, pretendepresentar una desbalance patrimonial, donde los pasivos sean mayores quelos activos, trayendo como resultado prdidas econmicas, que a su vezmuestre un patrimonio insuficiente para asumir las acreencias para con lamasa concursal,

Aspecto de relevancia, es que estos actos deben tomar lugar en elmarco de los procedimientos concursales, de no ser as no se cumple con lacondicin objetiva de punibilidad.

La perfeccin delictiva de estas conductas ha de alcanzarse, cuando

el agente perfecciona de forma fraudulenta, la adquisicin de deudas, enaje-naciones, gastos y/o prdidas; ser delito tentado, cuando sin xito (causasajenas a su voluntad), no logra plasmar en los libros contables de la empresalos actos jurdicos dirigidos a la acreditacin de dichos! gastos.

,

1.3.3. Realizacin de actos de disposicinpatrimonial o gene-rador de obligaciones, destinados apagar a uno ovariosacreedores, preferentes ono, posponiendo el pago delres-to deacreedores . Si ha existido connivencia con elacree-

dor beneficiado, ste ola persona que haya actuado ensunombre, serreprimido con la misma pena

Bajo esta modalidad el autor, tambin efecta diversas formas queimportan disponibilidad del patrimonio de la empresa, sea contrayendo deu-das (gravmenes) u otros negocios jurdicos que determinan una merma enlos bienes que reporto cuando se someti al procedimiento de insolvencia,con la particularidad que tiene como adquirente y/o beneficiario a uno delos acreedores, sean o no preferentes. No perdamos de vista que la masaconcursa!, cuenta con un listado de acreedores, que cuentan con un rango


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de prelacin de sus crditos?", con arreglo a la naturaleza de losmismos1

en tal virtud, stos se someten a dicho orden, a fin de ver satisfecho susacreencias.

Este inciso contempla el favorecimiento que se otorga a cualquieracreedor, violando el principio de igualdad de los acreedores ante la masade bienes, este hecho implica un atentado contra la integridad de la garanta,pues disminuye su monto, perjudicando al resto de acreedores976; por lo queno sera tpica, substituirle al acreedor el ttulo por otro que no le reporta unamejor situacin jurdica979. En esa preferencia de paqo para algunos, con lacorrelativa posposicin de los derns.. es donde se cifra el perjuicio para el

resto, que ven disminuido el patrimonio con que eventualmente vern satis-fecho sus crditos. El pago debe producirse efectivamente, puesto que elacto de disposicin o la obligacin que se establece ha de estar destinado .aello98 . Los actos anteriores, a la efectiva suscripcin del negocio jurdico,que ya impliquen el inicio de la materializacin de la conducta, sern reputa-dos como delito tentado.

Lo que es objeto de sancin penal, es que el sujeto activo (insolvente),a pesar de encontrarse prohibido normativamente de ejecutar actos jurdicos,que impliquen la disponibilidad de su patrimonio, al margen de los acuerdosque hayan de programarse en el marco del procedimiento concursa!, referidoal pago de las acreencias. Es que el deudor ya no cuenta con una voluntadsocietaria que le permita realizar su patrimonio al margen de la voluntad que

haya de exteriorizarse por parte de la Junta de Acreedores. Ya la legislacinde la materia (reestructuracin patrimonial), dispone que el juez declararaineficaces aquellos actos jurdicos celebrados, entre la fecha que presentsu solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fuenotificado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado del inicio dedisolucin y liquidacin hasta el momento en que la Junta nombre o ratifiquea la administracin del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Conve-nio de Liquidacin. Ms para que la conducta sea punible, se requiere queel agente haya actuado con dolo, es decir, cuando dirige directamente suconducta a fin de realizar actos de disposicin de su patrimonio, sabiendoque ya no cuenta con facultades legales para ello.

Entonces, se dijo que el negocio jurdico es suscrito con uno de los

acreedores, sea o no preferente. La intervencin del acreedor ser tambinobjeto de represin punitiva, siempre y cuando haya existido un concierto de

977 Artlculo 24 de la Ley N 27146; articulo 42 de la Ley N 27809.

978 PENA CABRERA, R .; Tratado de Derecho Penal... , 11 -B ,c i t . , p.701.

979 N u N E Z , R .; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V , c i t . , p.4 51 .

980 G oN zA LE Z Rus,J .J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 742.


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voluntades criminales, de que se advierta un pacto previo entre el deudor ylos acreedores, para ejecutar los actos de disposicin patrimonial. Siendoas, el acreedor sera en realdad un cmplice primario , pues s w participacinfue fundamental o dgase imprescindible para que el autor (deudor), logre acabalidad la realizacin tpica, que segn lo previsto en el artculo 25 delC.P .. , recibe la misma pena que el autor. Parece que la intencin del legisla-dor es de que la sancin punitiva que haya de recaer sobre el acreedor, lleveindefectiblemente la misma magnitud de la pena que se impone al autor,pues es sabido que la regulacin contemplada en el artculo 25 del C.P., noes cortapisa para que el juzgador pueda fijar una pena al cmplice primariopor debajo a la del autor, con arreglo a los principios de culpabilidad y deproporcionalidad .

La imputacin jurdico penal que ha de erigirse en el caso del acree-dor, puede resolverse segn las frmulas dogmticas que se apuntalaronen los aspectos preliminares de la capitulacin en anlisis. No slo podratribuirse responsabilidad penal al acreedor de forma directa sino tambin altercero que acta asu nombre.

Rengln ms abajo se establece normativamente ciertas condiciones,para que la modaldad tpica en anlisis sea objeto de punicin, concreta-mente cuando la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacinde obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplifi-cado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento dereprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn

el caso o, el convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipi-ficadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogra-macin o convenio. En efecto, la Junta de Acreedores, segn las facultadesque le confiere la Ley, ha de acordar la reprogramacin de obligaciones, estoes, el calendario de pago de los crditos previamente reconocidos, segn elorden fijado para ello; entonces, ta conducta del agente slo ser reprmiblepenalmente si es que se infringe dicho orden, segn lo plasmado en la repro-gramacin y/o convenio, debindose aadir que debe concurrir el dolo en elautory , si se pretende atribuir responsabilidad penala los acreedores, ha deverificarse el concierto de voluntades criminales.

Asimismo, si fuera el caso de una liquidacin declarada por la Comi-sin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas tipificadasen el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen el desarrollo de dichaliquidacin. La Ley de la materia regula un proceso de liquidacin, que de-ber llevar a cabo la Comisin Liquidadora, cuya funcin ms importante esla referida al orden de los pago de los crditos reconocidos ; en tal virtud, elliquidador estar incurso en este supuesto delictivo, cuando realiza un acto


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de disposicin patrimonial, favoreciendo a un acreedor -preferente o no-,contraviniendo el orden establecido en el Convenio de Liquidacin .

1.3.4. Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en

los incisos 1), 2) 3) cuando se encontrare suspendida laexigibilidad deobligaciones del deudor, como consecuen-cia de un procedimiento de insolvencia, procedimientosimplificado, concurso preventivo, procedimiento transito-rio u otro procedimiento de reprogramacin deobligacio-nes cualesquiera fuera su denominacin, ser reprimidocon penaprivativa de libertad no menor de cuatro nimayorde ocho aos einhabilitacin de cuatro a cinco aos, con-forme al Artculo 36 incisos 2) y4)

Segn lo contemplado en el artcuto 16 de la Ley N 27146,a partir dela fecha en que se efecta la publicacin referida a la declaracin de insol-vencia, se suspender la exiqibllldadde todas lasob l igaciOf1E, !~ d~I insolven-te tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que est hho constituyauna novacin de tales obligaciones, aplicndose a stas, cuando corres-ponda, la tasa de inters que estuviera pactada o, a falta de pacto, la legal.La suspensin durar hasta que se apruebe un Plan de Reestructuracin,Convenio de Liquidacin o Convenio Concursa! en los que se establezcancondiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligacionescomprendidas en el procedimiento y la tasa de inters aplicable en cada

caso. Lo establecido en el Plan de Reestructuracin, Convenio de Liquida-cin o Convenio Concursa! respecto a la exigibilidad de las obligaciones seroponible a todos los acreedores. La inexigibilidad de las obligaciones delinsolvente en los supuestos antes mencionados, no afecta la posibilidad deque los acreedores del insolvente puedan dirigirse contra el patrimonio deaquellos terceros que hubieran constituido garantas reales o personales asu favor, los que se subrogarn de pleno derecho en la posicin del acreedororiginal.

Consecuencia inmediata de la declaracin de Insolvencia por parte dela Comisin, importa la suspensin de la exigibilidad, sobre las obligaciones(deudas, cargas, etc.), que el insolvente haya contrado con sus acreedores;el motivo de ello, radica en la proteccin del patrimonio social, a fin de evitar

que ste se vea mermado, generando una defraudacin de las legtimas ex-pectativas de los acreedores, que sus crditos reconocidos, sean pagadosconforme al orden de pago que haya de convenirse en el Convenio Concursa!o en el Plan de Reestructuracin Patrimonial. Si se admitiera la posibilidadde que cualquier acreedor, exigiera al insolvente el pago de sus obligaciones


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crediticias, al margen del procedimiento concursa!, se pondra en riesgo laeficacia y optimizacin de ste ltimo, con la consiguiente desconfianza en lamasa concursal, que pretende precisamente garantizar sus c.ditos, bajo elmarco de aplicacin del Derecho concursal. Por consiguiente, si el insolven-te (sujeto activo), oculta sus bienes, simula la adquisicin de deudas o realizaactos de disposicin patrimonial en beneficio de uno o varios de 1 o s acree-dores -preferentes o no-, podr ser pasible de un pena, siempre y cuando laComisin competente haya declarado su Insolvencia, encontrndose portanto, suspendida la exigibilidad de sus obligaciones frente a terceros.

MODALIDAD CULPOSA

Artculo 210.-Si elge1~te realiza porculpa, alguna de las conductasdescritas en elArtculo 209, los lmites mximaymnimo d e las penas

privativas de libertad e inhabilitacin se reducirn en una mitad)).

Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que slo ha deintervenir, amn de proteger bienes jurdicos merecedores de tutela puniti-va. Para tales efectos debe acreditarse la realizacin de una conducta quegenere un riesgo jurdicamente desaprobado que revele aptitud de lesin(imputacin objetiva) y una determinada vinculacin anmica, que relacioneespiritualmente al autor con el resultado antijurdico producido, aesto ltimo

denominamos imputacin subjetiva, cuyo componente es el dolo, concien-cia y voluntad de realizacin tpica. Aeste elemento de caracterizacin sub-jetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de responsabilidad pe-nal: la culpa, nexo y/o factor desencadenante de imputacin jurdico-penal,que se determina de forma normativa, puesto que su basamento hemos deencontrarlo en la contravencin de los deberes de cuidado, que se objetivi-zan en la infraccin de dispositivos legales, cuando el autor sobrepasa consu comportamiento el llamado riesgo permitido, siempre y cuando ste seconcretice en un estado de lesin para con el bien jurdico protegido. La pu-nicin de los injustos imprudentes se encuentra condicionada a la causacinde un resultado, disvalor que ha de ceirse conforme a baremos de lesivi-dad, lo cual se condice con la estructura subjetiva de la tentativa, que slopuede guiarse bajo la naturaleza del dolo, segn lo normado en el artculo16de la PG.

Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Espe-cial, son reprimidos por lo general a ttulo de dolo; de las clusulas legales

- -comprendidas en los artculos 11 y 12 del C.P., se desprende claramenteque los delitos culposos son sancionados de forma excepcional, siempre quela Ley as lo exprese en los tipos penales de forma especfica. Esta deca-


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racin de excepcionalidad, tiene como fundamento principal los lmites quehan de ajustar al Derecho penal a un programa de mnima intervencin. E laparato punitivo del Estado, no puede ser empleadt:i para socavar cualquiertipo de conflictividad social, slo aquella que perturbe de forma significativalas bases mnimas de una convivencia pacfica y , cuando dicha condicinsea debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Sloser la legtima la formulacin de los tipos penales culposos, cuando se tratede bienes jurdicos de especial relevancia, tanto para el individuo como parala sociedad; as se refleja en el caso de los delitos contra la vida, el cuerpoy la salud as como intereses jurdicos estaduales como la AdministracinPblica, mas no sobre otros, no tan importantes, con arreglo al principio dejerarquizacin.

En resumida? cuentas, el delito culposo ha de ceirse a losprincipiosde subsidiariedad y deultima ratio,de no ser as estaremos configurando un r

'

Derecho penal retributivo y no preventivo, de acuerdo a la idea de un Estadodemocrtico de derecho. Parece que el legislador no estim positivamente los principios legitimantes del aparato punitivo estatal, al haber criminalizadoel tipo penal de Alzamiento de bienes segn attulo de imprudencia, como esde verse de los alcances normativos del artculo 210 del C.P .; la necesidadde cautelar las legtimas acreencias de la masa concursa(, cuando el patri-monio del deudor se encuentra sometido a los procedimientos concursalesque contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente mo-

tivo, parapenalizar este tipo de conductas.Ahora bien, nos preguntamos con razn, como es que podremos apre-

ciar un Alzamiento de bienes culposo, cuando la modalidad tpica importala simulacin, adquisicin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas,pues aquellas requieren de una conducta dirigida esencialmente de formafraudulenta, que slo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar bienesde forma imprudente, significa que el agente no debe ser consciente de loque esta haciendo, de que su esfera cognitiva no alcance una virtualidadsuficiente del riesgo jurdicamente desaprobado desencadenado por su con-ducta; as, como realizar actos de disposicin patrimonial o generador deobliqaclones, favoreciendo a alguno de sus acreedores, sin saber con exac-

titud, con rayana seguridad, de que esta cometiendo una conducta que des-borda los contornos normativos que rigen estos procedimientos concursales.Se trata, que duda cabe, de las impericias y/o negligenias del deudor en larealizacin de ciertos negocios jurdicos, que han de repercutir negativamen-te sobre su acervo patrimonial. La dejadez o ligereza debe apreciarse concriterio relativo, en atencin a las circunstancias particulares del comercio de


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que se trata y del ambiente y momento de la conductas 961 ; aquellos riesgosinherentes al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, alno desbordar los parmetros del riesgo permitido, no podrn ser reputadoscomo delictivos.

Parece que la verdadera intencin, es de penalizar las meras desobe-diencias administrativas, pues es de recibo, que entre las infracciones admi-nistrativas y el delito culposo existe un patrn denominador, nos referimos ala contravencin de un dispositivo legal, cuyo matiz diferenciador, constituyeen realidad criterios cuantitativos y cualitativos, en cuanto a la magnitud dela lesin del bien jurdico tutelado. Por otro lado, no olvidemos que las figurasdelictivas que se compaginan en el artculo 209, responden a latcnica de

los tipos de peligro, sin que ello sea incompatible que los actos anteriores asu consumacin, puedan ser objeto de punicin, en mrito su especial es-tructuracin tpica.

Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohi-bidos) como el Alzamiento de bienes sea penalizado a ttulo de culpa;constituyendo una intervencin inadecuada y desproporcionada segn lanaturaleza del bien jurdico protegido.

Debe anotarse que el articulado en cuestin, fue modificado inicial-mente por el Decreto Legislativo N 861, luego por la Ley N 27146 del juniode 1999.

La sancin que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en

lo que respecta a la pena como a las sanciones accesorias (inhabilitacin),son reducidas a la mitad, de las descritas en el artculo 209, por lo que lapena mxima de privacin de libertad ser de tres aos y la mnima de unao y medio.

SUSPENSIN ILEGAL DE LA EXIGIBILIDAD DELAS OBLIGACIONES EN EL MARCO DELOS

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Art. 211.- ''El que en un procedimiento de insolvencia, procedimientosimplificado, concursopre ventivo, procedimiento transitorio uotro proce-dimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su deno-

minacin, lograrela suspensin de laexigibilidadde las obligaciones deldeudor, mediante el usode infannacin, documentacin o contabilidad

falsas o lasimulacin deobligaciones opasivos, ser reprim ido con pena

privativa de libertad no menorde cuatronimayor de seis aos e inhabili-

ta ci n de cuatroa cinco aos, conforme a/Artculo36 incisos 2)y 4 ).1 '.

981 NuEZ , R.;Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p .457.


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TTULO VI: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 5. . , . . ,

1 . TIPICIDAD OBJETIVA

1.1. Sujeto activo . .

El legislador a diferencia de la descripcin tpica propuesta en el ar-tculo209, no ha especificado las diversas cualidades que ha de revelar elagente, para poder ser considerado autor a efectos penales. Sin embargo,ha de verse, que la suspensin de la exigibilidad de obligaciones del deudor,requiere previamente de la declaracin de Insolvencia y para ello presu-puesto fundamental es que el deudor o los acreedores presenten su solicitudpara dar inicio al procedimiento concursa]. De tal manera, que podrn incurrir

en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores, bajo la frmulanormativa del actuar en nombre de otro o cuando el tercero acta a nombredel deudor; por lo que resulta de aplicacin todo lo dicho en el marco de losaspectos preliminares de la presente capitulacin.

1.2. Sujeto pasivo

Vctimas del injusto in examine, sern todos aquellos que cuentan conun ttulo legtimo, de exigir el cobro de una obligacin contrada por el sujetoactivo, que ven frustradas sus legtimas expectativas crediticias, cuando sesuspende la exigibilidad de sus acreencias.

1.3. Modalidad tpica

Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el Decreto LegislativoN861, luego por la Ley N27146 de junio de 1999y, finalmente por la LeyN27295 de junio del2000.

La figura delictiva en cuestin, responde esencialmente a la natura-leza de los tipos penales en blanco, en la medida que el intrprete a fin decomplementar la materia prohibida debe remitirse necesariamente a normasextra-penales, en este caso la legislacin comprendida en el Derecho con-cursar.

Se sigue en parte, lo previsto en el artculo 209del C.P., al habersecondicionado la punibilidad de la conducta, a que los comportamientos com-paginados en la estructuracin tpica, se efecten en e . 1 marco de un pro-cedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obliga-ciones cualesquiera fuera de denominacin.

Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la suspensin de laexigibilidad de las obligaciones del deudor, para logra dicho estadio jurdi-co, amerita que de forma previa, el deudor o sus acreedores hayan solicitado


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la declaracin de Insolvencia del primero de los nombrados. Solicitud quedebe ser amparada por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial, lacuala partir de su publicacin importa la suspensin de exigibilidad de todas lasobligaciones que el insolvente tenga pendientes de pago a~icha fecha, sinque este hecho constituya una novacin de tales obligaciones, aplicndose astas, cuando corresponda, la tasa de inters que estuviese pactada o, afalta de pacto, la legal. En este caso, no corrern intereses moratorias por losadeudos mencionados, no tampoco proceder la capitalizacin de intereses.La suspensin durar hasta que se apruebe un Plan de Reestructuracin,Convenio de Liquidacin o Convenio Concursa! en los que se establezcancondiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligacionescomprendidas en elprocedimiento .

Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de de-claracin de Insolvencia presentan una serie de informacin falsa, a fin deque la Comisin declare dicho estadio y, as producirse la suspensin de laexigibilidad de las obligaciones, es que ha de fijarse el inicio de los actosejecutivos del delito; por tales motivos esta modalidad tpica, ha diferenciade las plasmadas en el artculo 209 es de resultado y no depeligro. Acre-ditacin de tipicidad penal que ha de revelar en el autor un comportamientofraudulento, l cual se exterioriza mediante el empleo de informacin, docu-mentacin o contabilidad falsa, es decir, hace constar en ciertos documentosun contenido que no refleja con la verdadera situacin patrimonial de la em-presa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente para ello, puedesuponer la realizacin de actos materiales que den lugar a la tipicidad objeti-va de otros delitos, como la falsedad material que se desprende del artculo427 del C.P., incurrindose en un concurso medial.

Es en la solicitud de declaracin de Insolvencia que el agente debeincluir datos que no se ajustan a la realidad econmica-financiera de la em-presa , adjunta una serie de documentacin apcrifa, poniendo en detalle lasuscripcin de crditos inexistentes, gastos u otros actos jurdicos que signi-fiquen una merma patrimonial o , tambin cuando se omite ciertas acreenciasque inciden a favor del activo de la societas. Este comportamiento por logeneral ha de reflejarse en los libros contables de la persona jurdica, a finde revestir de mayor credibilidad a la informacin que se proporciona antela Comisin, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto

en el artculo 199. Aspecto que ha de incidir en una colaboracin delictivaatribuible al contador.

Dice el articulado que tambin puede configurarse la tipicidad objetiva,con la simulacin de obligaciones o pasivos, los que tomarn lugar, cuandoel agente incluye prdidas inexistentes, cuando informa sobre deudas inexis-tentes as como sobrevaluando ciertos gastos,-en cuanto a la realizacin deinversiones, pago de asesoras , etc .


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TTULO VI: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA YLA BUENA FE EN LOS N EG OC !O S 535

2. FORMAS DEIMPERFECTA EJECUCIN

Es de verse que la perfeccin delictiva deJ tipo penal previsto en elartculo 211 , ha de fijarse cuando el agente logra de forma efectiva, la sus-pensin de la exigibilidad de las obligaciones del deudor, por lo que hemosde convenir que se trata de un delito de resultado, que requiere de una de-claracin por parte de la Comisin de la Reestructuracin Patrimonial o deaquella que haga sus veces. Los actos anteriores, en cuanto a la supresinde ciertos ingresos, la inclusin de gastos simulados as como la confeccinde documentos inveraces, han de ser reputados como delito tentado, siem-pre que revelen peligrosidad objetiva, es decir, idoneidad para la consecu-cin del plan criminal.

Si no se alcanza la suspensin de exigibilidad de las obligaciones,pero ya los actos materiales anteriores importan la configuracin de un delitode falsedad material, se apreciar un concurso ideal entre tentativa del art-culo 211 con el tipo penal previsto en el artculo 427 del C.P.. No podemoshablar de un conflicto aparente de normas, en tanto los bienes jurdicos quese tutelan son de naturaleza jurdica distinta.

3. TIPOSUBJETIVODELINJUSTO

Las modalidades tpicas que se describen en el articulado, slo resul-tan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica;

el agente dirige su conducta fraudulenta a la obtencin de la declaracin ad-ministrativa de suspensin de exigibilidad de obligaciones del deudor; bastapara ello la conciencia del riesgo tpico (dolo eventual).

La tipicidad subjetiva no exige un nimo de naturaleza trascendente,resulta suficiente con verificar el dolo, el cual cubre la intencin de lograr lasuspensin de exigibilidad de las obligaciones del deudor.

LA COLABORACIN EFICAZ EN EL MARCODE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES

Art .. 212.- ' 'Podr reducirse la penahasta pordebajo del mnimc legal

en el caso de autores y eximirse depena alpartcipe que,encontrndoseincurso en unainvestigacin a ca'0o del Minis terio Pblico oenel desa-rrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en esteCaptulo, proporcione informacin eficaz qu epermita:

l. Evitar la continuidad o consumacin del delito.

2. Conocer las circunstancias en las que se cometi el delito eidentificar

alos autores ypartcipes.


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536 DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL: TOMO lI

3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delitoy

sures ti tucin al patrimonio del deudor.En tales casos los bienessern

destinados al pagode la s obligaciones del deudorsegnla,,ley de la

materia.

La penadel autor se reduci1endos tercios respectodel mximo legaly el

pa rt c ip e qu ed ar ex en to depena s i, durante la investigacin acargodelM inist er io Pb lico oenel desa rrollod elprocesopenal enel que estuvieranincursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega una suma equiva-lente a su valor, losmismos qu e sern destinados al pago de sus obligaciones

segn lal e yd e la materia. Lareduccin o exencin depena slose aplicar aquien o quienes realicen larestitucin o entreg del valorsealado".

1 . ASPECTOS PRELIMINARES

La capitulacin en estudio ha sido objeto de una profunda modifica-cin, producto de los avatares legislativos, de adecuar normativamente estosinjustos penales a la normatividad concursal, hasta el punto de incluir deforma expresa una institucin netamente procesal, pues es de recibo que larebaja sustancial de pena que pueda recibir un imputado como consecuen-cia de actos positivos de colaboracin, mediando entrega valiosa de infor-macin, para con la persecucin penal es denominada en la doctrina comoColaboracin Eficaz, de tal modo que no consideramos acertado en queun articulo del Cdigo Penal se haga alusin a un mecanismos que respon-de a una naturaleza prctica, que no se corresponde con la estructuracinsistemtica que debe cautelar toda codificacin punitiva, pero bueno aquelloes ya una costumbre de la tcnica legislativa que muestra el Parlamento enlas reformas penales que se han ido sucediendo aos atrs.

Hasta antes de la dacin de la Octava Disposicin Final de la Ley N27146, publicada el 24 de junio de 1999, la conducta tpica que se describaen el artculo 212 del C.P., responda al nombre de Quiebra de deudor nocomerciante en su redaccin original.

Entonces, aquellas ventajas sustantivas que puede obtener el impu-tado, en cuanto a la graduacin de la sancin punitiva, que se tramitan enun procedimiento especial, cuando aqul provee de informacin til, impres-cindible y valiosa a la fiscala, a efectos de alcanzar objetivos estrictamentepoltico criminales, se adscriben en corriente llamada Derecho penal pre-mial, que hunde sus races en la forma de cmo el Estado enfrenta crimi-nalidades per secomplejas, que no pueden ser combatidas, con los mto-dos tradicionales y/o convencionales que caracterizan a cualquier Estadode Derecho. Estrategias de poltica criminal que fueron implementadas enalgunas Naciones de Europa Continental a fin de poner freno a las mafiasde narcotraficantes y a las organizaciones subversivas, luego importadaspor efectos del Derecho anglosajn al hemisferio Sudamericano. La figura

TÃTULO VI Delitos contra la confianza y los buenos negocios

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