Sentencia T-629/10 Acción de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO, de propiedad del señor ZOTO. (Todos los nombres son alterados para proteger la identidad de los verdaderos intervinientes). Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

1. La demanda de tutela  La señora LAIS instauró acción de tutela contra el bar PANDEMO, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, el debido proceso, la salud, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital.

2. Resumen de los hechos de la demanda  

La señora LAIS ingresó a laborar como prostituta en el bar PANDEMO, el día 9 de febrero de 2008, “mediante contrato de trabajo verbal e indefinido”, en horario de tres de la tarde a tres de la mañana, con descanso un domingo cada 15 días y salario de conformidad con los servicios prestados por venta de licor. Así laboró hasta el 16 de enero de 2009.

El día 1º de diciembre de 2008, la actora le informó a su empleador, señor ALF, de su estado de embarazo.

El día 17 de enero del 2009 la actora informó al empleador que tenía un embarazo era de alto riesgo y entonces le ordenó administrar el bar.

El día 22 de febrero de 2009, el empleador le dio la orden a otro empleado para que asumiera las funciones de la actora y le cambió de horario y le indicó que le pagaría por ventas y servicios.

El día 24 de marzo se le negó el acceso al sitio de trabajo y dos días después fue despedida.

La actora acudió al Ministerio de Protección Social y a la Defensoría del Pueblo enviándose comunicaciones pero el empleador no dio respuesta.

En vista de su embarazo acude a la tutela “como mecanismo transitorio” por cuanto es desempleada y no tiene medios económicos y se afecta su mínimo vital. Mediante la tutela solicita el pago de salarios, prestaciones sociales, la afiliación a seguridad social y caja de compensación.

3. Primera y Segunda instancia

En la contestación se señala que la señora LAIS ejercía acciones propias de una Trabajadora Sexual, prestaba sus servicios de manera INDEPENDIENTE e IRREGULAR, no existe contrato de trabajo, ni actividad personal del trabajador, continuada dependencia o subordinación y remuneración.

El Juez de primera instancia consideró que si bien el ejercicio de la prostitución no es un delito, el objeto es y contrario a las buenas costumbres y niega la tutela sin reconocer ningún pago. Finalmente ordena a la Secretaría de Integración Social del Distrito, Secretaría de Salud y al ICBF para que actúen a favor de la accionante.

La señora LAIS apela la sentencia que es revisada no obstante la segunda instancia encuentra que no se prueba el contrato realidad por cuanto el objeto es ilícito y considera a la actora como independiente.  

  4. Problemas jurídicos  

¿Una persona que se dedica a la prostitución, en particular cuando se encuentra embarazada, tiene la misma protección constitucional que otro tipo de trabajadoras, para efectos de su estabilidad laboral, derechos a la seguridad social y en definitiva, salvaguarda del mínimo vital suyo y el del que está por nacer?

¿Es constitucional que el reclamo por derechos laborales derivados de la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena, no es siquiera admisible en razón de su objeto ilícito, contrario al orden público y las buenas costumbres?

5. Consideraciones (Apartes)

5.1 El derecho a la igualdad  Primero se reseña la importancia de la igualdad:

“(…) [L]a igualdad es uno de los pilares sobre los que se funda el Estado colombiano.(…) un principio fundante del orden político. (…) De otro lado, posee una relación inescindible con la dignidad humana (…).

Igualdad formal y material: “(…) [I]gualdad formal la prohibición de discriminación (…) frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o ideológica.” “(…) [E]l deber del Estado de abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginamiento o discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad.”

“(…) [I]gualdad material (…) destinada a superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diversos motivos, se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. (…) [E]es también necesario que el Estado intervenga y despliegue actuaciones positivas para garantizar condiciones de igualdad real y efectiva, la igualdad de trato por parte de la ley.  La igualdad como propósito del Estado

 “En síntesis: la igualdad sustancial (…) se percibe apenas como un objetivo o finalidad del sistema político, que vincula, tanto a los poderes públicos como a los ciudadanos, en la transformación del modelo de sociedad existente en otro ideal, más propicio a la satisfacción de las aspiraciones humanas en sus múltiples facetas” A partir de la igualdad se analizará la prostitución.

5.2 La prostitución

Estos son los modelos que algunos países aplican al tratamiento de la prostitución 

Modelo prohibicionista Modelo abolicionista Modelo reglamentaciónLa prostitución es prohibida y sancionada. Todo el tráfico sexual es delito.

No se reconoce el fenómeno para proteger a la familia y la dignidad de las mujeres. No es castigada la actividad individual pero si el organizado.

La prostitución es un mal social que al no poderse combatir debe regularse, debe localizarse.

Casi todos los estado de USA salvo Nevada

Modelo de Inglaterra, Italia, y Francia

Alemania, Holanda y Nueva Zelanda.

Modelo en crisis No hay acuerdo de darle carácter de trabajo a la prostitución

En Colombia la tendencia es mixta, el Derecho penal se recoge un modelo prohibicionista que opera con la punición de todas las conductas destinadas a llevar a otro al ejercicio de la prostitución. En el derecho policivo se sigue un modelo reglamentista que busca proteger la salud pública, el orden social y reducir su impacto.

Son tres las formas frecuentes de prostitución  

1. Trabajadores sexuales (mujeres y hombres en todas sus apariencias), que cumplen horarios por un número cierto de horas en establecimientos.

2. Trabajadores sexuales que desarrollan su actividad de manera independiente.

3. Se desarrolla en establecimientos denominados “reservados”, donde los trabajadores sexuales permanecen sin turnos en el sitio y solo obtienen dinero si prestan el servicio.

La prostitución es lícita 

La prostitución es una actividad que debe considerarse lícita: “(…) Pues, aparte de la imposibilidad o al menos grandiosa dificultad de eliminar dicha práctica, ante su existencia efectiva y su inserción en el mercado en el que obtienen los recursos de subsistencia y desarrollo económico un incierto número de

personas, la prostitución no se excluye del tráfico jurídico y en ese orden puede desplegarse en el margen de acción regulado, controlado, limitado, pero en todo caso permitido.”

 Ahora puede una persona obligarse a la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena, sometida a subordinación y dependencia, a cambio de un salario?

Desde 1981 en la figura del “alterne” equiparable a la actividad de acompañamiento, es decir, reunirse con los clientes que asisten a los establecimientos de comercio, para que éstos consuman en su compañía el licor que allí se vende, se reconoce auténticos contratos de trabajo de los cuales se deben derivar todas las prestaciones y medidas de protección que amparan este tipo de acuerdos. Sin embargo, este tratamiento no sucede cuando el trabajo o prestación se presenta en sus verdaderos términos, esto es, para proveer de servicios sexuales. Sin embargo, esta distinción no se justifica.

6. Solución del caso concreto  La acción de tutela es procedente porque doña LAIS está ubicada en una condición de inferioridad que impone la intervención del Estado y procede en contra del señor ZOTO por ser el propietario del Bar PANDEMO y por tanto, el responsable de la vulneración de derechos alegada y de su reparación.

Si bien la tutela no es el mecanismo adecuado ya que los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas atribuidas a la jurisdicción laboral, pero en los casos de despido de mujeres embarazadas o en período de lactancia o como madres cabeza de familia, la acción de tutela es procedente por ser ellas sujetos de especial protección.  La señora LAIS es despedida con aproximadamente 5 meses de embarazo y este hecho fue realizado debido a su condición. Asimismo la señora LAIS prestó sus servicios personales de manera subordinada y continua a cambio de una remuneración acordada, en el establecimiento de comercio PANDEMO de propiedad del señor ZOTO.

La señora LAIS es mayor de edad, tenía capacidad para decidir ejercer la prostitución y para ofrecer tales servicios en el Bar PANDEMO. Trabajando como “acompañante” en el ofrecimiento de licor, como trabajadora sexual, así como en oficios varios relacionados con la recepción de clientes, la promoción del bar, la limpieza del mismo y de sus habitaciones.  6.1 Subordinación y dependencia  En lo que se refiere a las instrucciones y reglas adicionales propias de la subordinación y dependencia, se encuentra que seguían horarios y reglas.

6.2 Salario 

La actora recibía una remuneración previamente acordada por la actividad desplegada en el bar PANDEMO. Aún durante el período en que no cumplió más labores de carácter sexual, recibió igualmente una remuneración, aunque no quedó acreditado en el expediente con suficiencia cuál fue el monto acordado y recibido.  6.3 Existencia de un contrato realidad

Se configuró un contrato realidad cuyos términos en el tiempo no están determinados con total precisión en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente para reconocer la violación de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital.  7. Sentencia

La sentencia concede el amparo revocando las anteriores sentencias y realiza las siguientes condenas:

ORDENAR al señor ZOTO como propietario del establecimiento de comercio PANDEMO que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, cancele a la accionante: i) Una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días; y ii) las doce (12) semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho. Lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y 236 del CST, respectivamente. Estas obligaciones dinerarias se deberán calcular sobre la base del salario mínimo mensual vigente al momento en que la peticionaria fue despedida.

INFORMAR a la actora que, en caso de querer acceder a las demás prestaciones e indemnizaciones laborales reclamadas durante el proceso, deberá ejercer la acción laboral pertinente ante los jueces del trabajo, como quiera que en el trámite de la tutela, no se acreditaron suficientemente los hechos que hacían factible su reconocimiento.