Suplemento Contratos

SUPLEMENTO ESPECIAL

Contratos

Rubén S. StiglitzDirector

FEBRERO 2015

Sumario

CONTRATOS

Doctrina

nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el código civil y comercial de la naciónPor Rubén S. Stiglitz ......................................................................................................................................... 1

Formación del consentimientoPor Rubén S. Stiglitz ......................................................................................................................................... 33

El contrato por adhesión en el código civil y comercial de la naciónPor Carlos A. Hernández ................................................................................................................................. 51

La regulación de las tratativas contractuales en el código civil y comercial de la naciónPor Gustavo Caramelo ..................................................................................................................................... 63

Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidadPor Miguel Piedecasas ..................................................................................................................................... 77

La formación del consentimiento contractual. La oferta y aceptaciónPor Fulvio G. Santarelli .................................................................................................................................... 83

incapacidad e inhabilidad para contratarPor Mariano Acevedo ....................................................................................................................................... 95

El objeto del contrato en el código civil y comercial de la naciónPor María Isabel Benavente ............................................................................................................................ 103

La causa de los actos jurídicosPor Abel E. Marino ........................................................................................................................................... 115

Forma y prueba de los contratos en el nuevo código civil y comercial de la naciónPor Carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini ............................................................................................. 123

El fenómeno de la incorporación de terceros al contratoPor Gonzalo Sozzo ............................................................................................................................................ 131

La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo código civil y comercial de la naciónPor Noemí L. Nicolau ....................................................................................................................................... 145

La garantía por vicios redhibitorios en el código civil y comercial de la nación. comparación con el código civil, el código de comercio y la Ley de Defensa del consumidorPor Fernando A. Sagarna ................................................................................................................................ 159

La seña en el nuevo código civil y comercial de la naciónPor María Fabiana Compiani.......................................................................................................................... 183

IV | Suplemento eSpecial cONTRATOS

La interpretación de los contratosPor Ricardo L. Lorenzetti ................................................................................................................................ 191

contratos conexosPor Cristina N. Armella .................................................................................................................................... 203

La extinción, modificación y adecuación de los contratosPor Lidia M. R. Garrido Cordobera ................................................................................................................ 213

El contrato de consumo en el código civil y comercial de la naciónPor Fulvio G. Santarelli .................................................................................................................................... 223

Prácticas abusivas en los contratos de consumoPor Aída Kemelmajer de Carlucci ................................................................................................................. 237

contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distanciaPor Rubén S. Stiglitz ......................................................................................................................................... 255

La teoría de la imprevisión en el nuevo código civil y comercial de la naciónPor Ramón D. Pizarro ...................................................................................................................................... 273

La frustración de la causa fin del contrato en el código civil y comercial de la naciónPor Luis F. P. Leiva Fernández ........................................................................................................................ 283

Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato

en el Código Civil y Comercial de la NaciónPor rubén S. Stiglitz

SUMARIO: I. El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial.— II. Directivas de interpreta-ción de los contratos por adhesión.— III. Cláusulas abusivas en los contratos por adhesión. Cláusulas abiertas.— IV. Sujetos de la relación y del contrato de consumo en el Código Civil y Comercial. Noción de consumidor.— V. Directivas de interpretación de los contratos de consumo. La interpretación restric-tiva.— VI. Cláusulas abusivas en los contratos de consumo. La noción que suministra el Código civil y co-mercial.— VII. Cuándo una cláusula no es abusiva.— VIII. Control judicial sobre las cláusulas abusivas.— IX. Control judicial sobre las cláusulas abusivas (Cont.). La nulidad parcial.— X. Temas sobre Derechos del Consumidor ajenos a la Teoría general del contrato.

I. El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial

1. Definición de “contratos por adhesión” y requisitos de las “cláusulas generales predispuestas”. Quid de las “cláusulas particulares”

Cabe señalar, como lo haremos en su momento con relación al contrato de consumo, que el Có-digo introduce las tres categorías de contratos existentes: el contrato discrecional o paritario, el contrato por adhesión a cláusulas predispuestas y el contrato de consumo. Hasta su presentación, normativamente no existía una definición del con-trato por adhesión. Obviamente no se halla en el Código civil ni tampoco en la Ley de Defensa del Consumidor. En esta última, se lo menciona en el artícu lo 38 sin definirlo. Sólo se hace una refe-rencia al control de incorporación, establecién-dose que la autoridad de aplicación deberá vigilar que en los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas. En el Código, se ha incluido una sección que contiene seis artícu los, del 984 al 989, que tratan el tema con carácter general. Los habremos de reproducir y añadir un breve comen-tario a cada disposición.

Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

“Artícu lo 984. Definición. El contrato por adhe-sión es aquél mediante el cual uno de los contra-tantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redac-ción”. Como resulta de la lectura de la precedente disposición, al referirse a esta categoría, el Código alude a “contrato”, por lo que suprime todo debate en torno a la naturaleza jurídica de su contenido, o sea, de las cláusulas predispuestas.

En segundo lugar, se desprende de la definición, la existencia de dos partes: por un lado el predis-ponente que es quien redacta el documento con-tractual o se sirve de la redacción efectuada por un tercero. Por otro lado, la contraparte del predispo-nente es el adherente que no sólo no ha partici-pado en la creación del texto contractual sino que, tampoco, ha influido en su contenido.

Y ello se explica en que uno de los caracteres sa-lientes de la noción del contrato por adhesión se halla constituido por el hecho que el adherente carece de poder negociación a tal punto que no

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puede redactar ni influir en la redacción de la cláusula. Dicho de otro modo, las cláusulas se pre-sentan al adherente ya redactadas por el predispo-nerte.

2. Requisitos de los contratos por adhesión

El Código enuncia una serie de recaudos que deberán contener las cláusulas predispuestas, a saber:

Artícu lo 985. “Requisitos. Las cláusulas gene-rales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción deberá ser clara, completa y fácilmente legible. Se tendrán por no convenidas aquéllas que efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la con-traparte del predisponente, previa o simultánea-mente a la conclusión del contrato.

La presente disposición es aplicable a la contra-tación telefónica o electrónica, o similares”.

Cabe indicar, que el Código, hace prevalecer la importancia de la inteligibilidad y la completi-vidad de la cláusula de modo que para la compren-sión de su lectura se haga innecesario un reenvío a otra cláusula. Sobre el particular, cabe señalar que a la claridad debe unírsele la legibilidad para que las cláusulas predispuestas que contienen restric-ciones dirigidas al adherente no pasen desaperci-bidas y, para ello, deben aparecer destacadas del resto del documento contractual.

Justamente, los contratos impresos en formu-larios se destacan por su inusitada extensión, tra-ducida en un inagotable y profuso clausulado, en ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer su edición se emplean textos redactados en pe-queños caracteres. Pero, considerando que no todo el articulado se halla constituido por cláu-sulas potencialmente lesivas, concluimos en que sólo ellas deben ser redactadas en caracteres no-torios, ostensibles, lo suficiente como para llamar la atención del adherente/consumidor. Deben aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes, palmarias, evidentes en el contexto total, fácil-mente advertibles, lo que requiere una impresión en caracteres más considerables y de apariencia más visible que el resto del texto, con una tinta destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas. Es ineludible que se noten.

Y ello debe ser así, al punto que la consecuencia que, como directiva de interpretación, debe apa-rejar el defecto de legibilidad de una cláusula res-trictiva, leonina, gravosa o abusiva es la de tenerla por no escrita, lo que significa “no convenida” o, el

de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Lo expresado constituye el efecto que apareja asumir la responsabilidad de redactar unilateralmente el documento contractual: la obligación de redactar claro constituye la fuente de la responsabilidad civil en que incurre quien efectúa una defectuosa declaración.

El objeto de la referida obligación tiene por con-tenido redactar cláusulas claras, serias e inequí-vocas, idóneas para ser entendidas por sí por el adherente. Y llena este requisito, el texto redac-tado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido sin lugar a dudas según el uso idiomá-tico común o del comercio (1).

Por lo demás, se ha enfatizado en la necesidad de un conocimiento pleno y cabal del texto con-tractual, al punto que se declara como no con-venidas las cláusulas que contengan reenvíos a textos que no se faciliten previamente al adhe-rente.

Con relación a la contratación telefónica o elec-trónica, la fuente ha sido el artícu lo 80 inc. b), 2da parte del decreto-ley 1/2007 vigente en España por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (2).

El Código le asigna suma trascendencia a las cláusulas particulares no sólo por disciplinarlas en una disposición específica sino porque, el con-tenido de la misma no sólo constituye una defini-ción sobre lo qué son sino, por lo demás, porque se reconoce en dicha disposición una directiva de interpretación que les atañe.

Artícu lo 986. Cláusulas particulares. Las cláu-sulas particulares son aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de in-

(1) Von Tuhr A., “Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán”, Desalma, Bs. As. 1947, Vol. II-22, pág. 93; Salandra V., “Il contratto di adesione”, Revista di Diritto Commerciales”, 1928-I-, nº 16, pág. 527.

(2) “...En los casos de contratación telefónica o elec-trónica con condiciones generales será necesario que conste, en los términos en que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma conven-cional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contrata-ción efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor o usuario, en cualquier soporte de natura-leza duradera adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán los términos de la misma...”.

Rubén S. Stiglitz | 3

compatibilidad entre cláusulas generales y parti-culares, prevalecen éstas últimas”.

En primer lugar, cabe señalar, que en la dispo-sición precedente se incorpora una frase con la que, modernamente, se denomina al clásico con-trato discrecional: el negociado individualmente. Creemos que la denominación es la más acer-tada porque refiere a uno de los caracteres más salientes de la negociación tradicional que es la que hoy ocupa una función residual en la contra-tación. En efecto, hoy prevalecen los contratos por adhesión y los contratos de consumo que, predo-minantemente se forman por adhesión y, excep-cionalmente, se negocian individualmente. La disposición, además de definir el significado de la “cláusula particular”, incorpora una regla de inter-pretación proficua en su aplicación por los Tribu-nales y que tiene su fundamento en la preferencia que se otorga a la cláusula negociada en tanto constituye el resultado de la libre contratación por sobre la cláusula general que constituye el resul-tado de la predisposición contractual.

En segundo lugar, añadimos que las cláusulas particulares que tienen por fin sustituir, ampliar, suprimir o modificar una cláusula general, pre-dominantemente traducen una expresión de vo-luntad que atiende al mecanismo tradicional en la formación del contrato. En ese caso, prevalecen por sobre la condición general que deviene dero-gada.

Pero sucede frecuentemente que las fórmulas empleadas, manuscritas o mecanografiadas, omiten expresar que el propósito tenido en miras al incluirlas consiste en suprimir o modificar la cláusula predispuesta o condición general con la que se halla en estado de incompatibilidad.

De tal manera que, al momento del conflicto, el intérprete se encuentra en presencia de una cláu-sula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su origen) y con una cláusula particular que la con-tradice o altera su alcance.

Para este supuesto, la directiva de interpreta-ción contractual que impera consiste en que las cláusulas particulares deben considerarse como una deliberada modificación o supresión, según el caso, de la cláusula predispuesta general. Y el fundamento está dado en que la primera refleja, de ordinario, el acuerdo que fue objeto de nego-ciación (3).

(3) BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mer-cantil, Tecnos, Madrid, 1971, pág. 322; SANTOS BRIZ,

En efecto, en la discrepancia entre una cláu-sula general y otra particular, habrá de estarse a ésta última, en razón no sólo de que apunta a al-terar, suprimir o aclarar el contenido de la pri-mera, suministrándole un contenido más conclu-yente y concretamente adaptado al caso de que se trata, sino que, es tarea relevante del intérprete, no perder de vista que la cláusula manuscrita o meca-nografiada, se estipula al tiempo de la conclusión del contrato, mientras que la cláusula predispuesta general viene formulada (redactada) previamente por el predisponerte sin consideración al negocio concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de autonomía particularmente concertada, revela la auténtica y real intención de las partes de derogar, en el caso singular, la cláusula general redactada por el profesional uniformemente para sus futuros contratos (4).

II. Directivas de interpretación de los contratos por adhesión

1. Las cláusulas ambiguas

A la ya expresada, precedentemente, la de preva-lencia de las cláusulas particulares sobre las cláu-sulas generales predispuestas, se añade la previ-sión contenida específicamente en el artícu lo 987.

Artícu lo 987. “Interpretación. Las cláusulas am-biguas predispuestas por una de las partes se in-terpretan en sentido contrario a la parte predispo-nerte”.

Se hace preciso un comentario preliminar.

La categoría de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas, porta sus propias direc-tivas de interpretación que el Código las ha re-ceptado y que se hallan incluidas en el artícu lo 37 apartado 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.

J., La Contratación Privada, Montecorvo, Madrid, 1966, nro. 19, pág. 227; STIGLITZ, R. S., “Reglas de interpreta-ción de los contratos predispuestos”, L.L., 1987-D-1078; CNCiv., Sala C, 24-XI-1976, “Ramírez de Critrelli c/La-petina, E.”, L.L., 1977-D-253; CNCiv., Sala B, 29-IV-1980, “Solo Tapia de Rojas c/Vinelli, J.”, L.L., 1981-C-659 (35-940-S); CNCiv., Sala C, 28-II-1985, “Feldman, M. c/Me-tropolitana S.A.”, D.J., 1985-2-486.

(4) ROYO MARTÍNEZ, M., “Contrato de adhesión”, A.D.C., Madrid, 1949, pág. 69; LÓPEZ SANTA MARÍA, J., Sistemas de Interpretación de los Contratos, Univer-sitaria de Valparaíso, 1971, nro. 50, pág. 147. Las condi-ciones particulares revelan la verdadera voluntad de los contratantes, quienes necesariamente han entendido que al introducirlas al texto, lo hacían para hacerlas pre-valecer sobre las condiciones generales.


En efecto, en esta última se establece que “cuando existan dudas sobre el alcance de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”. Por nuestra parte, entendemos que la regla que transcribimos a continuación, es consistente con los criterios ac-tuales referidos a los efectos de la ambigüedad.

Cabe señalar, una vez más, que la modalidad que adopta la formación del contrato predis-puesto —la predisposición unilateral del conte-nido—, impide acudir a criterios subjetivos, como podría ser la indagación de la intención común de los contratantes mediante la reconstrucción del pensamiento y de los propósitos de los autores de la regla contractual.

De allí la necesidad de que la directiva en aná-lisis sea examinada a través de criterios predomi-nantemente objetivos y con extremado rigor, ya que en razón de que el predisponente reserva para sí la creación del texto (documento) contractual, lo debe hacer de forma tal que el destinatario (ad-herente) comprenda su significado utilizando es-fuerzos comunes, con extensión proporcionada al alcance del negocio (5).

Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaración. Para al-canzar esta conclusión, debemos señalar que su fundamento está dado en que es él quien dispone de los medios a su alcance para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad (6).

Esta no se refiere sólo a facilitar la legibilidad de la lectura sino, además, a la claridad sustancial, la referida a la significación relevante, desde los as-pectos fácticos, económicos y jurídicos (7).

La claridad o precisión en el lenguaje son acep-ciones que se contraponen a la ambigüedad, y la cláusula ambigua deberá entendérsela como aquélla susceptible de varios sentidos o expresada sin precisión, equívocamente, confusamente, con oscuridad. A veces, la ambigüedad se predica de la insuficiencia misma de un texto vago e impre-

(5) CNCom., Sala B, 15-IV-1993, “Odriozola, B. c/Optar S.A.”, J.A., 1994-II-375.

(6) CNCom., Sala C, 18-10-1982, “Parodi, A. c/Ruta Coop. de Seg”., J.A., 1984-I-499; Cám. Apel Civ. y Com., Mercedes, Sala I, 19-III-1987, “García, C. c/Chapartegui Hnos”., D.J., 987-2-276.

(7) CNCom., Sala E, 11-IV-1983, “García, A. c/La Buenos Aires Cía. de Seg”., E.D., 105-270; Cám. Apel Mercedes, Sala I, 19-III-1987, “García, C. c/Chapartegui Hnos”., D.J., 987-2-276; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, “Al-bert, A. c/La Austral Cía. de Seg”., L.L., 1992-E-575; D.J., 1992-2-697.

ciso, redactado genéricamente. Lo expresado en el texto, puede traducirse en la necesidad que todo sistema de interpretación requiera de un principio que satisfaga la equidad y preserve la relación de equivalencia (8).

La regla contra proferentem, importa una aplica-ción del principio de buena fe que conduce a san-cionar a quien ha infringido el deber de expresar su declaración comprensiblemente (9).

Acontece que las palabras usadas deben auto-abastecerse. Ello significa que deben ser idóneas, suficientes, claras, aptas por sí para ser recono-cidas por el destinatario (10).

Las declaraciones deben ser comprendidas y llenan este requisito las expresadas con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin lugar a dudas, según el uso idiomático común o del comercio (11).

Todo ello justifica trasladar al predisponente, las consecuencias que derivan de la imprecisión o va-guedad en la redacción de las cláusulas (12).

Y las consecuencias no son otras que la elimina-ción de la cláusula dudosa u oscura o —lo que es lo mismo—, su interpretación contraria a los inte-reses del predisponerte (13).

(8) DONISI, C., “Il tema d’interpretazione delle con-dizioni generali di polizza”, Assic., marzo-abril, 1979, año XLVI, fasc. 2, pág. 52.

(9) CNCom., Sala B, 25-XI-1991, “Albert, A. M. c/La Austral Cía. de Seg”., L.L., 1992-E-575 (38.235); D.J., 1992-2-697.

(10) DANZ, E., La Interpretación de los Negocios Jurí-dicos, R.D.P., Madrid, 1955, pág. 55; STIGLITZ, R. S., “De-claración emitida sin seriedad en etapa de ejecución de contrato (Pronunciamiento del asegurador acerca del derecho del asegurado)”, L.L., 1981-A-12.

(11) VON TUHR, A., “Teoría general del derecho Civil alemán”, Deplma, Bs. As., 1948, Vol. II-2 pág. 93; MUÑOZ, L., “Teoría general del contrato”, Cárdenas, México, 1973, nro. 119, pág. 176, especialmente cuando señala que la exteriorización de la voluntad ha de hacerse en forma adecuada, o sea idónea, en relación sobre todo con el contenido del contrato de que se trata, de suerte que el lenguaje deberá expresar con claridad el pensamiento del autor de la declaración conforme al significado obje-tivo que tenga en la vida de relación.

(12) CNCiv., Sala G, 24-XI-1983, “Gadea, J. c/Coop. Familiar de Vivienda”, J.A., 1984-IV-330; CNCom., Sala E, 4-III-1986, “Wattman S.A. c/Exim S.R.L.”, J.A., 1987-I-118.

(13) CNCiv., Sala D, 18-VIII-1978, “González de Cueva c/Acepa S.C.A.”, L.L., 1979-A-250; CNCom., Sala C, 29-V-1981, “De Atucha c/Terrabusi de Reyes de Roa E.”, E.D.,


Ocurre que, al hallarse el contratante débil apar-tado de los mecanismos de configuración interna del contrato (14), obtiene una ventaja que se instala, como control judicial indirecto, y que consiste en que el riesgo contractual lo asume el predispo-nente, lo que implica atribuirle responsabilidad por las consecuencias que derivan de la falta de diligencia en la creación del esquema negocial, cuando adolece de ambigüedad, falta de claridad u oscuridad (15).

Entre nosotros, se tenía expresado antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor que, “aun cuando no se encuentre prevista en nuestra legislación la regulación de los contratos por ad-hesión, nada impide que las cláusulas oscuras sean interpretadas en favor del adherente, por aplicación de la regla contenida en el artícu lo 1198 o, desde la perspectiva inversa, en contra del con-

94-775; CNCiv., Sala D, 2-IV-1981, “Pizzolo S.A. c/So-mogy M.”, E.D., 93-495; CNCom., Sala B, 25-XI-1991, “Al-bert, A.M. c/La Austral Cía. de Seg”., L.L., 1992-E-575 (38.235-S). En la dirección indicada, se tiene expresado que el empleo de contratos tipo, redactados por el em-presario e impuestos a la contraparte, exige una cuida-dosa redacción, de clara comprensión para el hombre corriente de negocios, que no puede ser sorprendido en la ejecución, por aplicaciones resultantes de complejas interpretaciones que no resultan de una secuencia na-tural de las cláusulas insertas en el contrato (CNCom., Sala B, 19-III-1965, “Sigal, A. c/Establecimientos Indus-triales”, E.D., 70-142; CNCiv., Sala C, 8-VI-1976, “Salgayi, A. c/Defilippo S.C.A.”, L.L., 1977-A-169; CNCiv., Sala D, 17-X-1979, “Torre c/Kanmar S.A.”, E.D., 85-703; CNCiv., Sala G, 22-X-1981, “Durán, R. c/Amsa S.A.”, E.D., 96-687; CNCom., Sala E, 11-IV-1983, “García, A. c/La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros”, E.D., 105-271; CNCiv., Sala G, 24-XI-1983, “Gadea, J. c/Cooperativa Familiar de la Vi-vienda”, E.D., 107-685).

(14) CASSOTANA, M., “Il problema dell’inter pre ta-zione delle condizioni generali di contratto”, en Le Con-dizioni di Contratto, T. I, a cura di Massimo Bianca, Giuffré, Milano, 1979, págs. 126 y sigs.

(15) BETTI, E., “Teoría general del negocio jurídico”, R.D.P., nro. 45, pág. 266, para quien la directiva impone un criterio de autorresponsabilidad fundado en el deber de hablar en forma abierta e inequívoca que recae en quien asume la iniciativa de una declaración contrac-tual. Cfr., CNCom., Sala B, 22-VII-1970, “Fyma c/Co-lumbia S.A.”, E.D., 39-7776, donde con relación al con-trato de seguro se señala que, si alguna duda plantea la póliza, corresponde estar por la obligación del asegu-rador, ya que éste redactó el contrato y estuvo, además, en condiciones de señalar con precisión el límite de sus obligaciones.

tratante que redactó e impuso las condiciones del convenio” (16).

III. Cláusulas abusivas en los contratos por adhesión. Cláusulas abiertas

1. El texto legal

Cabe reconocer que el Código intenta y logra suministrar al contrato por adhesión un trata-miento pleno, ingresando a la regulación de todos los temas que le son inherentes y diferenciando con rigor, la disciplina de esta categoría con la del contrato de consumo con la que, en ocasiones, se identifica y que no es otro que, cuando el con-trato de consumo se perfecciona por adhesión a cláusulas predispuestas. Veremos a continuación cómo en una misma norma se enuncian dos cláu-sulas abiertas previstas en los incisos a) y b) y una referencia a una subcategoría de cláusulas abu-sivas que, no son otras, que las cláusulas sorpre-sivas.

Artícu lo 988. “Cláusulas abusivas. En los con-tratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:

a) las cláusulas que desnaturalicen las obliga-ciones del predisponente.

b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supleto-rias.

c) las que por su contenido, redacción o presen-tación, no fuesen razonablemente previsibles”.

En primer lugar, la definición de cláusulas abu-sivas, fue incorporada por el Código al Título III, que regula los contratos de consumo, concreta-mente al artícu lo 1119 que establece lo que sigue: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes espe-ciales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo

(16) CNCom., Sala D, 19-X-1987, “Banco Liniers S.A. c/Chirón, J.”, J.A., 1989-I-665; CNCiv., Sala G, 22-X-1981, “Durán R. c/A.M.S.A.”, J.A., 1983-I-242; CNCiv. y Com. Fed., Sala 3ª, 15-V-1987, “Sucesión de Natale c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro”, J.A., 1988-II-123; CNCom., Sala C, 28-V-1985, “Diner’s Club Argentina c/Guido Finkel-berg”, J.A., 1985-III-533; Cám. 2ª Civ. y Com., Córdoba, 2-VI-1987, “Zabala, J.”, J.A., 1987-IV-688; Cám. Civ. y Com. Junín, 26-X-1988, “Zabaleta, D. c/Panteprino de Ra-gozzini, N.”, J.A., 1989-I-51.


entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”.

En segundo lugar, el análisis de la definición lo haremos más adelante cuando analicemos el con-trato de consumo.

En tercer lugar, cabe señalar que el artícu lo 988 del Código al establecer dos supuestos en que las cláusulas se tendrán por no escritas, alude a dos cláusulas abiertas en las que el Código opta por re-producir el texto del art. 37 incisos a) y b) de la Ley de Defensa del Consumidor.

Ello significa, que el Código a través de la dispo-sición examinada ingresó de lleno al control judi-cial de las cláusulas abusivas.

Sobre el particular, cabe señalar que si bien es cierto que existen diversos sistemas de control sobre las cláusulas abusivas, el que mejor satis-face, por su plenitud, un sistema de control judi-cial es aquél que (a) incluye una cláusula abierta, (b) un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho y (c) otro de cláusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciación judicial. Las dos últimas deberán ser contenido de listas que deberán incluirse en la ley especial. Como quiera que sea, la decisión de que ambos elencos de cláusulas se hallen incluidos en un Código o en una ley especial conforma una cuestión de política legislativa. En la actualidad predomina el hecho que los referidos elencos constituyan contenido de Códigos del consumidor o de leyes especiales, tendencia a la que se sumó en su momento, la Comisión de Reformas.

En cuanto a la cláusula abierta o cláusula ge-neral, se caracteriza por tratarse de una disposi-ción legal de carácter imperativo, que tiene por objeto o por efecto el control de legitimidad di-recto de los preceptos de autonomía que integran los contratos.

Su contenido halla fundamento en la preserva-ción de la equidad y en el principio de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan el derecho dispositivo, en la intan-gibilidad de los derechos de los consumidores en tanto débiles jurídicos, y en la finalidad misma del contrato tal como las partes lo han tenido en vista al concluirlo. Es aplicable a todas las hipótesis que se le subsuman, pero específicamente a los su-puestos no incluidos en el elenco de cláusulas in-eficaces de pleno derecho o en el enunciado de cláusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas judicialmente.

Operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan de dicha calificación aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas como abusivas. Y dada su amplitud, presupone que las listas de cláusulas —negras o grises— sean meramente indicativas.

Vale señalar como punto de referencia, que el Código Civil de Alemania contiene una cláusula abierta como la descripta (parág. 307); un elenco de ocho categorías de cláusulas prohibidas previa apreciación judicial (parág. 308) y otro elenco de trece categorías de cláusulas prohibidas sin nece-sidad de apreciación judicial (parág. 309). Desde un punto de vista sistemático, el sistema imple-mentado por los parágrafos 308 y 309 del Código civil alemán tiene la ventaja de agrupar las cláu-sulas abusivas por temas.

2. Cláusulas abiertas en el Código Civil y Comercial de la Nación

En cuanto a las dos cláusulas abiertas a las que se alude en el artícu lo 988 del Código, cabe compu-tarlo como una mejora ostensible al texto del art. 37 incisos a) y b) de la Ley de Defensa del Con-sumidor. En efecto, tal como está redactado este último, cabe formular una objeción conceptual ya que aludir a las “cláusulas que desnaturalizan las obligaciones” y a las “cláusulas por las que se amplían los derechos del predisponerte o se res-trinjan las del consumidor” parecieran expresar lo mismo ya que no hay modo de desnaturalizar las obligaciones o la relación obligacional que no sea ampliando significativamente los derechos del predisponerte o suprimiendo sus obligaciones o restringiendo los derechos del consumidor o am-pliando sus obligaciones. En pocas palabras, pro-vocando un desequilibrio contractual.

Tal como se halla redactado el Código (artícu lo 988 inciso a), se advierte que se reproduce parcial-mente lo que dispone el art. 37 inciso a) de la Ley 24.240 ya que se alude expresamente como cláu-sulas abusivas a aquéllas que “desnaturalicen las obligaciones del predisponente”. Como se ad-vierte, la Ley de Defensa del Consumidor refiere a “las cláusulas que desnaturalicen las obliga-ciones...” sin indicar a quién hacen referencia. En cambio, el Código con un criterio más realista y con una redacción más clara, indica inequívoca-mente que son cláusulas abusivas aquéllas “que desnaturalicen las obligaciones del predispo-nente”.

Como quiera que sea, “las cláusulas que des-naturalizan las obligaciones” son aquéllas que al-


teran o desfiguran el víncu lo obligacional en tanto presupone dos centros de interés.

El artícu lo 988 inciso b) del Código establece que constituyen cláusulas abusivas: “b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponerte que resulten de normas supletorias”. Una vez más, el Código ha mejorado significativamente el texto del art. 37 inciso b), tomando como fuente la pre-visión contenida en el artícu lo 968 inciso d) del Anteproyecto de 1998.

La expresión desnaturalización de la relación a la que se halla obligado el predisponerte refiere a tres hipótesis:

(a) ampliando los derechos del proveedor/pro-fesional con daño al consumidor.

(b) modificando, en su favor y en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido en su carácter de proveedor/profesional.

(c) ampliando las obligaciones del consumidor o restringiendo o suprimiendo sus derechos.

Y de todo ello, resulte un desequilibrio significa-tivo de los derechos y las obligaciones recíprocas de tal entidad (manifiesto), que quede compro-metido el principio de la máxima reciprocidad de intereses, al afectarse la relación de equivalencia.

Cuando la cláusula observada no se halle enun-ciada en un elenco de reglas nulas de pleno de de-recho o en un enunciado de cláusulas presumi-blemente nulas, el examen de los caracteres que perfilan el abuso presupone en el intérprete un amplio poder discrecional en punto a la evalua-ción del desequilibrio significativo (17).

En cuanto a las cláusulas que amplíen los dere-chos del predisponerte/proveedor o restrinjan los derechos del adherente/consumidor que resulten de normas supletorias, no requieren de mayores explicaciones añadidas a las ya expuestas. Bas-taría con afirmar de ellas que constituyen el fun-damento del desequilibrio contractual.

Una sistematización de ellas y que, a su vez, como venimos sosteniendo, desnaturalizan las obligaciones podría ser la que ensayamos a con-tinuación:

(17) Romagnoli G., “Clausole vessatorie e contratto d´impresa”, Cedam, Roma, 1977.

a) Cláusulas por las que se amplíen los derechos del predisponente, como por ejemplo, la cláusula que sólo a él lo faculta para rescindir unilateral e incausadamente el contrato (art. 1341, Cód. Civ. italiano; art. 33, inciso 2, letra g, “Codice del con-sumo” de Italia); o suspender su ejecución (art. 1398, Cód. Civ. de Perú); o hacer constar la adhe-sión del consumidor a cláusulas que no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato (art. 132-1, decreto 2009-302, Francia); o conferirle el derecho exclu-sivo de interpretar cualquiera de las cláusulas.

b) Cláusulas por las que se reserve el predispo-nente el derecho de modificar, en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido como, por ejemplo, la relativa a las características del pro-ducto o el contenido del contrato (inciso k, Anexo, Direc. 93-13- C.E.E.; art. 132-1 inciso 3, decreto 2009-302, Francia).

c) Cláusulas por las que se reduzcan o supriman obligaciones comprometidas por el predispo-nente como, por ejemplo, la cláusula exonerativa de responsabilidad o limitativa de reparación (art. 37 inciso a), ley 24.240; art. 132-1, inciso 6, decreto 2009-302, Francia) en caso de muerte o daño en la persona del consumidor (art. 33 inciso 2 ap. 1, “Codice del consumo”, Italia).

d) Cláusulas por las que se amplíen (agraven) inequitativamente las cargas u obligaciones del adherente, como, por ejemplo, la cláusula por la que se modifique las normas sobre prórroga de ju-risdicción (art. 1341, Cód. Civ. italiano; artícu lo 85 inciso 2, decreto-ley 1/2007, España); o una cláu-sula por la cual se consagre la inversión de la carga de la prueba (art. 37, Ley de Defensa del consu-midor 24.240; art. 88 inciso 2, decreto-ley 1/2007, España).

e) Cláusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del adherente, como, por ejemplo, la cláusula que limite la facultad de oponer ex-cepciones (art. 1341, Cód. Civ. italiano; art. 1398, Cód. Civ. de Perú); o la cláusula por la que se su-prima u obstaculice “el ejercicio de acciones judi-ciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no prevista por las disposiciones jurídicas, limitándole indebida-mente los medios de prueba a su disposición o im-poniéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a la otra parte contratante” (anexo sobre cláusulas abusivas correspondiente a la Directiva 93/13 de


la C.E.E.; art. 132-1 inciso 12, decreto 2009-302, Francia).

3. Cláusulas sorpresivas. El texto en el Código Civil y Comercial. Noción

En cuarto lugar, el último párrafo del artícu lo 988 del Código, el identificado con la letra c), cons-tituye una novedad en nuestra legislación pues hace referencia a las cláusulas sorpresivas al aludir en la disposición al carácter más saliente y defini-torio de las mismas: la imprevisibilidad. Dice así: “... c) las que por su contenido, redacción o presen-tación, no fuesen razonablemente previsibles”.

Sobre el particular, cabe señalar que las cláu-sulas sorpresivas constituyen una subcategoría o, si se prefiere, un desprendimiento de las cláusulas abusivas.

De allí que su examen requiera, con carácter previo, una consideraciones generales y el ensayo de una noción.

Las cláusulas sorpresivas participan del género de las cláusulas abusivas.

Los contratos por adhesión pueden llegar a contener cláusulas excepcionales, imprevisibles según las circunstancias y la materia objeto del contrato (18).

La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar sobre la base de cláusulas predispuestas. En ese caso, no

(18) La reforma al Código Civil alemán (BGB) que entró en vigencia el 1 de enero del 2002 establece en su parágrafo 305 c: “No se considerarán incluidas en el con-trato aquellas cláusulas de las condiciones generales de la contratación que, según las circunstancias, en parti-cular según la apariencia externa del contrato, sean tan excepcionales que la contraparte del predisponente no hubiera podido contar con ellas” (parág. 3). En España, en el año 1984 se elaboró en la Comisión General de Co-dificación, el “Anteproyecto de ley sobre condiciones ge-nerales de la contratación”. Aunque referida la disposi-ción (art. 5º) sólo a las relaciones entre comerciantes o empresarios, se estableció que: “...no se considerarán in-cluidas en los contratos... aquellas cláusulas de las con-diciones generales de la contratación que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el contratante no hubiera podido contar razonablemente con su exis-tencia”.

vincula al adherente, por no integrar el contenido usual o previsible del contrato (19).

Se trata de cláusulas tan insólitas que el adhe-rente no imagina que integrarían el contenido del contrato.

Avanzando en estos desarrollos, pareciera que contribuye a perfilar más nítidamente el concepto de cláusula sorpresiva, el cotejo que se efectúe entre la materia (objeto) del contrato y su conte-nido o marco regulatorio, con la configuración in-terna de la cláusula cuestionada.

Estimamos que la calificación de insólita, de in-esperada, o inaudita de la referida cláusula, debe ser una conclusión natural del antedicho examen comparativo, del que resulte que su incorporación al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.

No es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de una situa-ción de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad. Debe tratarse de una cláusula que no es normal incluir entre las cláu-sulas predispuestas con las que se opera; no se cuenta razonablemente con su inclusión. De allí que, apriorísticamente, no pueda formularse una lista de “cláusulas sorprendentes”. A lo sumo po-drán enunciarse algunas conocidas. Y a medida que sean incluidas repetidamente, dejarán de constituir una sorpresa.

En consecuencia de lo hasta aquí expuesto, po-demos sistematizar el criterio para considerar sor-presiva una cláusula predispuesta:

a) En primer lugar se debe realizar un análisis total del “iter negocial” desde el comienzo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que in-cluye la publicidad y, por ende, las expectativas (representación mental) normales generadas en el adherente de acuerdo con la materia introducida al “campo” contractual (20).

b) La cláusula sorpresiva es aquella que se con-tradice (se halla en contraste) de modo trascen-dente con las expectativas legítimas y normales

(19) GARCÍA AMIGO, M., “Ley alemana occidental sobre condiciones generales”, R.D.P., mayo 1978, págs. 384 y sigs.

(20) En ese análisis adquiere una especialísima re-levancia el principio de onerosidad. Debe considerarse ineludiblemente la relación ventajas-sacrificios, pues las cláusulas “sorprendentes” tienden a menoscabar el principio de la máxima reciprocidad. De allí que tam-bién sean abusivas.


(razonables) que genera en el adherente un con-trato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, pro-vocando una desnaturalización de la relación de equivalencia (21).

En Alemania, por ejemplo, a instancia de la ju-risprudencia, se ha estimulado a los predispo-nentes para que las cláusulas de contenido inhabi-tual, susceptibles de sorprender, queden recogidas en los impresos de manera visible o que se haga una referencia a las mismas de manera expresa (22).

La Ley sobre Cláusulas Generales Contractuales de Austria (C.P.A., Consumer Protection Act de 1979) otorgaba protección al consumidor desde la formación del contrato, suministrándole el de-recho a requerir la cancelación de aquellas cláu-sulas que tomen al consumidor por sorpresa. Res-pecto de las cláusulas “inesperadas” se establece que las estipulaciones inusuales en las condi-ciones generales de los contratos no forman parte del contrato si son desventajosas para la otra parte y no hay razones que justifiquen su existencia en di-chas circunstancias (art. 864 a, Cód. Civ.) (23).

4. Caracteres y control sobre las cláusulas sorpresivas

Las razones por las que el ordenamiento ju-rídico reacciona contra esta categoría de cláu-sulas es porque constituyen un plus por sobre la generalidad de las cláusulas abusivas. En efecto, estas últimas se caracterizan por desnaturalizar el víncu lo contractual con daño al consumidor y que no siempre, pero de ordinario, aparecen en los textos contractuales. En cambio, las cláusulas sor-presivas, además de lo expuesto, son inusuales, in-sólitas. Debutan, se inauguran en la hipótesis con-creta, aun cuando se demuestren precedentes en textos contractuales que instrumentan otros tipos contractuales.

(21) Se las define como aquellas que “se hallan en contraste con las expectativas legítimas y razonables del cliente fundadas en los acuerdos individuales, por lo que no tiene porqué contar con que lo sean de otro modo, atípico o insólito (Cf. PAGADOR LÓPEZ J., Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, Mar-cial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, págs. 456, 462 y 463).

(22) ULMER, P., “Diez años de la Ley alemana de Condiciones Generales de los Contratos: retrospectiva y perspectivas”, A.D.C., t. XLI, fasc. III, Madrid, 1988, pág. 765.

(23) En Austria, la C.P.A. ha sido incorporada al Có-digo Civil.

Las cláusulas sorpresivas no forman parte de las reglas de autonomía propias del contrato en cues-tión. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticia-mente. Se trata de cláusulas que ingresan clandes-tinamente. Su inclusión en el contrato, justamente, presupone que el predisponente cuenta con que el adherente no las espera, por lo que su expectativa consiste en tomarlo desprevenido. Es una cláusula que exhibe una desmesurada deslealtad.

Si ello es así, la cláusula sorpresiva contiene una alta dosis de inmoralidad, más allá de que, por abusiva, alcance categoría de regla, formal o ma-terialmente ilícita.

De allí que el ordenamiento jurídico reaccione en su contra, de la misma manera que lo hace con las cláusulas abusivas, teniéndolas por no escritas, como no formando parte del contrato.

Para contrarrestar este efecto se ha intentado, doctrinariamente, ir más allá, por ejemplo, de las formas seudo legitimantes del artícu lo 1341 del Código Civil italiano. Ya no basta, para que ad-quieran eficacia, con la firma específica de cada cláusula leonina. Ahora se afirma que se hace ne-cesario llamar la atención del adherente sobre su inclusión en el texto, luego hacerlas suscribir y, fi-nalmente, tenerlas por incorporadas por la cir-cunstancia que el cliente haya tenido razonable noticia de las mismas (24).

La solución propuesta no difiere, básicamente, de la concepción legitimadora que procede del artícu lo 1341 del Código Civil italiano. El abuso contractual en el marco de los contratos por adhe-sión no es factible legitimarlo con la adopción de formas solemnes (la firma de la cláusula), ni con ficciones de conocimiento, ni con presunciones de consentimiento. Lo real es que no existen fór-mulas que excluyan el control judicial (de legiti-midad o equidad) sobre las cláusulas abusivas en cualquiera de sus variantes.

La solución propiciada, por ejemplo, por el art. 1341 del Código civil italiano del que, en su mo-mento, se hizo eco el artícu lo 969 del Proyecto del 98, ha sido, afortunadamente, dejada de lado por el Código Civil y Comercial de la Nación, ya que se consideró que no era factible legitimar una cláu-sula abusiva por ningún medio, ni aparentando una negociación individual, ni simulando una aprobación por parte del adherente/consumidor, tan fácil de lograr en una categoría contractual

(24) ALFARO ÁGUILA REAL, J., Las Condiciones..., cit., págs. 251 y sigs.


donde aparece nítidamente conformada la des-igualdad en el poder de negociación.

En efecto el artícu lo 1118 del Código establece que “las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aún cuando sean negociadas individualmente o apro-badas expresamente por el consumidor”. En esta última disposición se advierte el rigor protec-torio del sistema consagrado en el Código. Por lo demás, el artícu lo anterior, el 1117, establece que el régimen de las cláusulas abusivas en los con-tratos de consumo, se aplica a los contratos por adhesión, por lo que el sistema protectorio se lo ha extendido a todos los supuestos imaginables.

IV. Sujetos de la relación y del contrato de consumo en el Código Civil y Comercial. Noción de consumidor

1. Categorías de contratos

El Código incluye la regulación de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas y disci-plina los contratos de consumo, por lo que se ha-llar integrado por las tres categorías de contratos que exhibe la realidad.

Cabe destacar que el Código ha mejorado sig-nificativamente los textos de la Ley 24.240, espe-cialmente los de la reforma introducida por la ley 26.361. Y lo ha hecho del siguiente modo:

Relación de consumo.

Artícu lo 1092. “Relación de consumo. Consu-midor.

Relación de consumo es el víncu lo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera con-sumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o ser-vicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en be-neficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no tenga víncu lo con su actividad co-mercial, industrial, artesanal o profesional”.

Artícu lo 1093. Contrato de consumo. “Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto

la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.

Sobre la base de lo transcripto, valen las si-guientes consideraciones sobre lo que resulta del Código.

(a) Lo esencial es que se ha robustecido con el tiempo la decisión de adoptar una noción estricta de consumidor, en el sentido de precisa y sustan-cial, cuyo eje central lo constituye la finalidad que persigue quien concluye un contrato para un uso que debe ser considerado extraño a su actividad profesional (25).

(b) El expuesto, es el criterio que domina en Eu-ropa luego del dictado de la Directiva 85/577 de la C.E.E. concerniente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales y de la Directiva del 11 de mayo del 2005 de la U.E. sobre “Prácticas comerciales desleales” (artícu lo 2ª). El Código ha optado por un concepto objetivamente finalista.

(c) Se repite la definición vigente de relación de consumo existente en la ley 24.240 (art. 3).

(d) Se reproduce en el texto, que la noción de consumidor se extiende a la persona jurídica.

(e) Lo propio acontece con la circunstancia que la adquisición o utilización de bienes lo debe ser como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar.

Hasta la observación del Poder Ejecutivo Na-cional, se incluía, como novedad, una razonable limitación al concepto legal de consumidor de modo tal que la adquisición o utilización de bienes como destinatario final no debía hallarse vinculada con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Si por el contrario lo es-taba, el acto no era de consumo y, por tanto, quien se procurara bienes o servicios en el ámbito de su actividad profesional, no se hallaba amparado por las normas de protección.

(f) Se reproduce la equiparación del consu-midor con quien sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gra-

(25) Fornage Anne-Christine, “La mise en oeuvre des droits du consommateur contractant”, Stampfli Editions SA Berne, LGDJ, París, 2011, pág. 47; Picod Ives-Davo Hèléne, “Droit de la consommation”, Dalloz, París, 2010, nº 32, pág. 23


tuita u onerosa como destinatario final, en bene-ficio propio o de su grupo familiar o social.

(g) Se ha suprimido el último párrafo del art. 1 de la ley 24.240, modificado por ley 26.361 referida”... a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”, con fundamento que la re-dacción de la ley 26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha logrado una protección carente de sustancialidad y de límites dada su amplitud. Se confunde al con-sumidor con el ciudadano lo que torna imposible conformarse con una definición tan genérica (26), tan imprecisa. La referida frase, ha pasado, ahora, a ser contenido del artícu lo 1096 que establece lo siguiente:

Prácticas abusivas.

Artícu lo 1096. Ámbito de aplicación.

“Las normas de esta Sección son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas co-merciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el artícu lo 1092”.

h) La contraparte del consumidor —a quien podemos identificar como profesional o pro-veedor—, puede serlo “una persona física o jurí-dica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada...” (artícu lo 1093).

2. La noción de “proveedor” o “profesional”

El profesional, es la contraparte del consumidor en la relación de consumo.

Puede ser definido como una persona física o jurídica que actúa en el marco de una actividad habitual, interesada (lucrativa) y organizada de producción y de distribución de bienes o de pres-tación de servicios.

Se trata de un concepto multidireccional: el pro-fesional es generalmente un comerciante, puede también serlo un industrial, un artesano o un pro-fesional liberal. Puede ser una persona física o ju-rídica.

El criterio decisivo de esta cualidad reside sin duda en el carácter habitual y lucrativo de la ac-tividad ejercida en el marco de una organización gracias a la cual suministra una apariencia de efi-

(26) Picod Ives-Davo Hèléne, “Droit de la consom-mation”, Dalloz, París, 2010, nº 31, pág. 22.

cacia y de competencia. Es de esta superioridad tanto material como intelectual de donde surgen los derechos específicos para su contraparte (el consumidor) que constituyen obligaciones para el profesional. La actividad del profesional puede ser la principal o una accesoria. Se ha planteado si las personas de derecho público podrían ser asi-miladas a profesionales, adquiriendo el usuario la calidad de consumidor. La respuesta es afirmativa en lo que concierne a los servicios públicos con carácter industrial o comercial, tradicionalmente sometidos en sus relaciones con los usuarios a la competencia judicial (27).

Acabamos de sostener que proveedor o profe-sional puede serlo una persona jurídica. Ello ha sido receptado en los artícu los 1092 y 1093 del Có-digo.

Vale añadir que las disposiciones son aplicables a las grandes y pequeñas empresas, sin que im-porte que el abuso de la posición de poder norma-tivo gravite en todos los casos, aunque siempre se halle presente (28). Ello significa que no deben existir distinciones ya que la aplicación de la noción de proveedor o profesional se extiende —enunciati-vamente—, a los comerciantes y a las sociedades comerciales, artesanos, profesionales liberales, agricultores, productores y distribuidores, vende-dores de bienes muebles e inmuebles, prestata-rios de servicios de toda naturaleza, constructores, empresas encargadas de reparaciones, garajistas, banqueros, aseguradores. Todos ellos, en la me-dida que la relación de consumo tenga por objeto la adquisición o uso de bienes por parte del con-sumidor para su uso personal, familiar o social. La frase “actividad profesional”, a nuestro juicio, atrapa a todas las actividades profesionales en el sentido que ya hemos expuesto.

3. Algo más sobre el porqué de la supresión de la categoría del “consumidor expuesto”

Cabe reiterar que la definición del Código su-prime el párrafo final: “...y a quien de cualquier

(27) Picod Y. Davo Hélène, “Droit de la consom-mation”, Daloz Sirey Université, París, 2011, nº 39, pág. 29.

(28) Calay-Auloy y Steinmetz F., “Droit de la consom-mation”, Dalloz, París, 2006, pág. 4, para quienes es po-sible extender la noción de profesional a quienes si bien realizan una actividad habitual y organizada, no es lucra-tiva. Se refieren a las cooperativas y mutuales que tienen relaciones con sus clientes consumidores “desde una posición de poder que justifica aplicarles el Derecho del Consumidor”.


manera está expuesto a una relación de consumo”. El fundamento que ha considerado la Comisión de Reformas ha sido el que prevalece en la doctrina nacional, así desarrollado: “La permanencia obs-tinada en la figura del consumidor lleva a creci-mientos deformados en la disciplina. Por ejemplo, se la pretende ampliar mediante la figura del con-sumidor “fáctico”, con lo cual ya no se sabrá quién es consumidor y quién no, y se corre el riesgo de ba-nalización de la protección” (29). Por nuestra parte, antes de ahora hemos señalado que la frase “ex-puesto a una relación de consumo” tiene su fuente en el artícu lo 29 del “Código Brasileño de Defensa del Consumidor” en tanto establece en el capítulo dedicado a “Prácticas comerciales” lo siguiente: “para los fines de este capítulo y del siguiente (“Contratos abusivos”), equipáranse a los consu-midores, todas las personas determinadas o no, expuestas a las prácticas aquí previstas”. Como se advierte, si bien la fuente amplía la noción de con-sumidor, la limita sólo a quien se halla expuesto a prácticas abusivas lo que aparece como absoluta-mente razonable. En cambio, la redacción de la ley 26.361, carece de restricciones por lo que su texto, interpretado literalmente, se ha vulgarizado, ha logrado una protección insustancial, carente de lí-mites por su “extrema laxitud” (30), amplitud, gene-ralidad e imprecisión. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, en base a la frase “expuestas a una relación de consumo”, ha considerado consu-midor al peatón víctima de un accidente de trán-sito con relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador por lo que, de ser así, a la consideración precedente se le suma la de reconocer a los damnificados de un accidente de tránsito una acción directa contra el asegurador del responsable civil. De todos modos, y felizmente, tomando como fuente el artícu lo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, el Código al reproducir el párrafo suprimido, lo ha incluido al regular las “Prácticas abusivas”.

En efecto, el texto que el Código ha propuesto derogado, ha sido el resultado legislativo (ley 26.361) de un acto tan impulsivo como enajenado, producto de una visión tan desordenada como exaltada y que tanto daño causa a la diafanidad del Derecho del Consumidor que no necesita de

(29) Lorenzetti R., “Consumidores”, Rubinzal-Cul-zoni, Santa Fe, 2003, pág. 73). En sentido coincidente, Pi-zarro R. D. Stiglitz R.S., “Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley: 2009-B-954, letra e).

(30) CN Com. sala D, 9/4/2012, “Castañón A. c/Caja de Seguros”“, publicado en JA, ejemplar del 25/7/2012.

textos exacerbados para un (su) firme desenvolvi-miento y desarrollo.

4. Los elementos de la definición de consumidor

(a) Primer elemento: la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final.

En una primera aproximación, podríamos afirmar que el Código consagra dos categorías de consumidores.

En primer lugar, aquél que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, para sí, siempre y cuando la adquisición o la utilización lo sea para aplicarla fuera de su ámbito de compe-tencia profesional.

Este consumidor, se procura los bienes o servi-cios suministrados por una persona física o jurí-dica que actúa profesional u ocasionalmente o de una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, con quien celebra un “contrato de consumo”, de naturaleza absoluta-mente variable.

En segundo lugar, se reconoce la figura del con-sumidor que adquiere o utiliza los bienes o servi-cios que no necesariamente lo sean para sí, sino que pueden serlo para su familia. Por nuestra parte agregamos: siempre y cuando los bienes o productos que se procura sean ajenos a su ámbito de competencia profesional. Obviamente, al alu-dirse a que los bienes o servicios que se adquieren “como destinatario final” (art. 1092 C.C.C.N.) queda claro que la adquisición o el uso de los bienes o servicios no deben tener víncu lo con la actividad comercial, industrial, artesanal o profe-sional del adquirente o usuario.

De allí que el texto hace referencia a que la ad-quisición o utilización lo sea en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

(b) Segundo elemento: la referencia a los bienes o servicios.

La sola referencia indeterminada a bienes o ser-vicios, pone de manifiesto que la noción de consu-midor, en ese sentido, es suficientemente amplia y se aplica a variadas situaciones.

En primer lugar, todos los bienes pueden ser objeto de consumo siempre que lo sean para un fin no profesional. No es necesario limitar el con-sumo a cosas consumibles en el sentido de des-


truidas luego del primer uso. Lo expresado, debe ser articulado con la adquisición de “derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cemen-terios privados y figuras afines” (art. 1, ley 24.240 modificado por ley 26.361). En consecuencia de lo expuesto, pueden ser objeto de consumo los bienes muebles durables y los inmuebles. Incluso pueden serlo ciertos bienes inmateriales, lo que la doctrina francesa enuncia como “les oeuvres de l´esprit”.

En segundo lugar, el consumo se extiende tam-bién a los servicios, noción que alcanza a todas las prestaciones apreciables en dinero. Existen servi-cios de naturaleza material como las reparaciones o la limpieza, otras de naturaleza financiera como el crédito, el seguro; otras de naturaleza intelec-tual, como los servicios de salud o los servicios de asistencia jurídica.

(c) Tercer elemento: fin ajeno al ámbito de com-petencia profesional.

En la definición de consumidor que suminis-traba el art. 1093 del Proyecto sobre contrato de consumo, se establecía —hasta la observación del Poder Ejecutivo Nacional— que es aquél “que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga víncu lo con su actividad co-mercial, industrial, artesanal o profesional” (31). De lo transcripto, surgía evidente que el consumidor es aquél que se procura bienes o servicios para ser aplicados a un uso no profesional. O expresado de otro modo, consumidor era quien se procuraba los bienes o servicios para su uso personal (para sí), familiar o social. Esto significaba que no podía prevalerse del régimen protectorio quien se pro-curaba bienes o servicios a través de un víncu lo que tiene una relación directa con su actividad profesional (32), entendiéndose por tal, la comer-cial, industrial, artesanal o profesional, la que se ejerce con carácter remunerativo y habitual.

La explicación estaba dada en la circunstancia que, al referirnos al consumo, uso o utilización de bienes o servicios, es relevante que el propósito final no sea disponer del bien o del servicio con

(31) Graziuso Emilio, “La tutela del consumatore contro le clausole abusive”, Giuffrè, 2010, págs. 119 y 135.

(32) Terré F.Simler Ph.Lequette Y., “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, 2009, nº 322, pág. 337, quienes sos-tienen que la relación directa con la actividad profe-sional refiere a los contratos que no escapan a la esfera de la competencia habitual.

carácter profesional, o sea, para a su vez comer-cializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Todo ello es incompatible con la noción de consumidor.

De allí que constituía un acierto que la defini-ción de consumidor contuviera una frase por la que se estableciera que la adquisición o utiliza-ción del bien o del servicio debía ser ajena a la ac-tividad profesional de quien contrata con un pro-veedor. Por lo demás, el criterio adoptado por lo que entonces era el Anteproyecto, era y es el vi-gente en todo el mundo (33).

Como quiera que sea, si bien es cierto que hu-biera sido preferible mantener el referido párrafo, la circunstancia que ya no esté no ha modificado —en lo sustancial—, la noción de consumidor.

(33) Así, solo a título de ejemplos, Portugal en su “Ley de Defensa de los consumidores” del 31 de julio de 1996: “Considérase consumidor a todo aquél a quien le hayan suministrado bienes, prestado servicios o trans-mitido cualquier derecho destinado a un uso no profe-sional.....” (art. 1); España, art. 3 de la Ley de Consumi-dores y Usuarios: “...quienes actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”; Francia, quien en virtud de lo dispuesto por el art. L 132-1 por el que asimila la figura del consumidor con el “no-profesional”; Alemania, quien en el art. 13 del Código civil, limita la noción de consumidor a quien “celebra un negocio ju-rídico con una finalidad que no guarda relación con su actividad profesional, empresarial o autónoma”. Tal vez, un precedente esencial es el constituido por la Directiva 93-13 de la por entonces C.E.E. Nos referimos al art. 2. En su inciso b) define al consumidor como “toda per-sona física que.... actúe con un propósito ajeno a su ac-tividad profesional”. Y, simétricamente, define al profe-sional como “toda persona física o jurídica...que actúe dentro del marco de su actividad profesional...”. Esta so-lución también es aceptada por la “Unfair contract terms act 1977”, vigente en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte, desde el 12/2/78, y que establece que”... una parte actúa en calidad de consumidor en sus relaciones con la otra si: a) la primera no actúa según el contrato en el ejer-cicio de una actividad de empresa, ni se hace aparecer como tal; b) la otra parte actúa, según el contrato, en el ejercicio de una empresa...” (art. 12.1) Lo propio acon-tece en la región. En efecto, Colombia es portadora de la legislación más moderna sobre el tema pues fue dic-tada en el año 2011. Nos referimos a la ley 1480 del 12 de octubre del 2011. En su art. 5 inciso 3 define al consu-midor o usuario como “toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, de cualquier naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial, cuando no esté ligada intrín-secamente a su actividad económica”.


Y ello en razón que en la definición de consu-midor que suministra el Código, se hace una re-ferencia inequívoca a que los bienes o servicios deben ser adquiridos o usados como “destinatario final”, indicación que los mismos no pueden ser objeto de negociación ulterior.

Con relación a la expresión “profesionales”, vale dejar expuesto que la jurisprudencia francesa asi-mila los servicios públicos industriales y comer-ciales a los profesionales, y a los usuarios de di-chos servicios a los consumidores (34).

De lo expuesto, surge que una misma persona adopta para ciertos actos la calidad de profesional o proveedor y, para otros, la de consumidor. Así, por ejemplo, un comerciante se transforma en consumidor cuando adquiere sustentos para sí o su familia. Lo que aparenta ser una dicotomía, sólo lo es en apariencia ya que la misma persona puede, según el acto, ser quien negocia dotado de poder en situación de proveedor y, en otro, como consumidor, exhibir su debilidad o vulnerabilidad.

5. El alcance de la protección

Las razones de por qué el acto de consumo no puede alcanzar ni tutelar los negocios que guardan relación con la actividad profesional del consumidor son las siguientes:

(a) En primer lugar, consumidor es la persona individual o jurídica ubicada al concluir el cir-cuito económico, ya que pone fin a la vida eco-nómica del bien o servicio. Lo que significa que quedan excluidos del concepto, el consumidor co-merciante, artesano, profesional, industrial o re-vendedor, ya que se hallan en el mercado en un nivel similar o próximo al del fabricante, y com-piten entre sí (35). En este sentido, se tiene decidido que “el eje central del concepto de consumidor es ser “destinatario final” y en tal lineamiento...es destinatario final...quien adquiere bienes o ser-vicios, no para renegociarlos, sino para quedarse con ellos; es decir quien lo adquiere no lo hace con la idea de volver a insertarlos en el mercado, de transformarlos, ni de lucrar con su venta. En tal entendimiento deviene incuestionable y evidente

(34) Terré F.Simler Ph. Lequette Y, ob. cit. nº 322, pág. 338

(35) Picod Ives-Davo Hélène, “Droit de la consom-mation”, 2010, ob. cit., nº 35, pág. 24; Raymond Guy, “Droit de la consommation”, Litec, París, 2011, nº 34, pág. 22; Acedo Penco Angel, “Derecho del consumo”, Dykinson, Madrid, 2012, pág. 26; Lasarte Carlos, “Ma-nual sobre protección de consumidores y usuarios”, Dy-kinson, Madrid, 2010, pág. 62.

el hecho decidido en una reciente sentencia en el sentido “de que la maquinaria en cuestión pre-tendía ser adquirida para ser utilizada en un pro-ceso de producción —para lucrar—, insertándola en el mercado específico en que se desempeña la empresa accionante, y por ello debe excluirse del marco tuitivo de la ley 24.240...” (36). En síntesis, el consumidor que requiere protección es aquel que carece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúen su vida económica en ac-tividades de fabricación, producción, distribución o prestación.

(b) En segundo lugar, el Derecho del Consu-midor no ha sido pensado, concebido, ni diseñado para la protección jurídica de los empresarios. Por el contrario, la protección al consumidor se fun-damenta en la circunstancia de la triple debilidad que lo caracteriza: la económica, la técnica o in-formativa y la jurídica, todo lo cual los hace vulne-rables. Y precisamente, no es característica defini-toria de los empresarios su debilidad económica, su ignorancia técnica o la desinformación.

Quien actúa dentro del ámbito de competencia profesional se halla, como mínimo informado, por lo que el amparo que requiere se halla fuera del ámbito de la protección de las normas sobre consumo y dentro de los dispositivos que exhibe la teoría general del contrato: la buena fe, el abuso del derecho, la lesión, etc.

(c) En tercer lugar, el consumidor que requiere de una acentuada protección, es el consumidor final común, descripto como aquél que dispone de ingresos relativamente modestos, carente de suficiente discernimiento y perspicacia en cues-tiones jurídicas y económicas y que actúa sin sufi-ciente diligencia y atención, y que por ello es fácil víctima de engaño o influenciable de manera no objetiva. Ese no es el caso de los comerciantes, ni de los industriales, ni de los artesanos, ni de los profesionales. Esto no significa que si a los citados empresarios no se les aplica la protección que deriva del sistema previsto por el Código a favor de los consumidores, carezcan de protección. La tienen pero sobre la base de otra normativa y de otros principios. Así, podrán invocar la infracción al principio de buena fe previsto en los artícu los 9 y 961 del Código; podrán alegar que la contra-parte ejerció abusivamente sus derechos infrin-giendo la buena fe, la moral y las buenas costum-bres (artícu lo 10); podrán acreditar, si se dan las

(36) JCivy Com. nº 5, San Nicolás, 16/2/2012, “Las Diagonales c/Patricio Palmero S.A.”, edición de La ley del 1 de junio del 2012


circunstancias, que la contraparte abusó de una posición dominante en el mercado (artícu lo 11); podrá demandar la nulidad relativa de un contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas (artícu los 988, 1117), etc.

Entonces debe quedar claro que al referirnos al consumo, uso o utilización de bienes o servicios, es relevante, como queda dicho, que el propósito final no sea disponer del bien o del servicio con carácter profesional, o sea para, a su vez comer-cializarlo tal como lo obtuvo, o trasformado. Esto último es incompatible con la noción de consu-midor. De allí que sea ineludible que el alcance conceptual tanto de relación de consumo como de consumidor se limite a la adquisición o utilización del bien o del servicio ajena a la actividad profe-sional de quien contrata con un proveedor.

6. ¿Es necesario acordar la misma protección a todos los consumidores?

Anticipamos nuestra respuesta afirmativa. Acontece que existe una gran diversidad de con-sumidores, desde los que son suficientemente agudos, perspicaces, conocedores, informados, astutos y avispados para defenderse eficazmente, hasta los que, contrariamente, son particular-mente confiados, incautos, crédulos y vulnerables. La respuesta es, en principio, positiva, lo que sig-nifica que se debe suministrar a todos la misma protección. El Derecho del Consumidor pro-tege, indistintamente, a todos los consumidores. La presunción de debilidad es irrefragable. Tener en cuenta aptitudes particulares de cada consu-midor, suscitaría litigios sin fin y restaría eficacia al Derecho de los consumidores.

Por lo demás, fuera de nuestras fronteras, existe lo que se ha dado en denominarla “situación ju-rídica abusiva”. Tomamos el ejemplo de Francia donde el Derecho del Consumo ha alcanzado un extraordinario desarrollo y donde bajo la denomi-nación de “abuso de debilidad” se tipifica un de-lito previsto por el artícu lo L 122-8 del “Code”. El delito de abuso de debilidad aporta una protec-ción suplementaria a los consumidores en estado de particular debilidad o ignorancia (37). Para que el abuso de debilidad constituya delito es necesario, por empezar, que sea cometido, mediante ardides o artificios, en ocasión de una de las circunstan-cias enumeradas por los artícu los 122-8 y 9 del “Code”. En este sentido, la ley francesa impu ta el delito a quienes abusan de la debilidad o igno-

(37) En Francia, bajo tal denominación, configura un delito.

rancia de una persona para hacerle suscribir, por medio de visitas a domicilio, obligaciones de pago al contado o a crédito. Las personas visitadas no están en condiciones de apreciar la medida de aquellas “obligaciones”. Lo propio acontece con las ventas telefónicas, la solicitud personalizada para encontrarse propiamente en un lugar de venta, o la efectuada a domicilio y que tenga una oferta de ventajas particulares; reuniones o excur-siones organizadas por el autor de la infracción o en su provecho, transacciones realizadas fuera de los lugares de venta o en el marco de ferias o de salones y transacciones concluidas en situaciones de urgencia que hayan puesto a la víctima en la imposibilidad de elegir libremente (38). El ejemplo es útil como tema de política legislativa que ten-dría como objetivo afianzar la protección de los débiles.

El Código prohíbe, como práctica abusiva, que el proveedor subordine “la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo” (artícu lo 1099). La frase “el mismo objetivo” está referida a prácticas que estimulen ilícitamente el consumismo.

7. Situaciones en las cuales se diluye la distinción entre profesionales/proveedores y consumidores

Puede ocurrir que una persona se encuentre en una situación híbrida que suponga, por un lado, la de un profesional y, del otro, la de un consumidor. Es necesario, entonces, elegir una calificación. Si la persona es un consumidor, aprovechará de las reglas reservadas a éstos y no lo hará si es un pro-fesional. La dificultad aparece en tres situaciones diferentes:

(a) Por empezar, en el caso en que una persona realiza un acto necesario para su futura profesión, ya que, en ese caso, para la jurisprudencia fran-cesa la finalidad profesional es suficiente para des-cartar la aplicación del Derecho del Consumidor, aún si el autor del acto no ejerce todavía su pro-fesión (39).

(b) Otra dificultad aparece en el caso en que una persona se procura un bien o un servicio para un uso mixto o promiscuo como lo denomina la doctrina italiana (40), a la vez profesional y no pro-

(38) Calais-Auloy, ob. cit. nº 160, pág. 184 y ss. (39) RTD Civ., 2001, pág. 873. (40) Graziuso Emilio, ob. cit., nº 8, pág. 147 quien su-

ministra el ejemplo del adquirente persona física de un


fesional. Por ejemplo, un agente inmobiliario, compra un auto que le servirá no sólo para sus re-corridas profesionales, sino también para trans-portar a su familia. Sin duda, es necesario aplicar a esta hipótesis la regla en virtud de la cual lo prin-cipal se impone sobre lo accesorio. Y se nos ocurre que lo principal, en la especie, consiste en el des-tino profesional del rodado. De todos modos, no se nos oculta y percibimos las dificultades prác-ticas que trae la aplicación de la regla. Pareciera, en la especie, que es justo proponer rehusar la ca-lidad de consumidor al que actúa, aún parcial-mente, para satisfacer las necesidades de su pro-fesión (41). Se impone la aplicación de la definición estricta de consumidor.

(c) La tercera situación es la de una persona que se procura un bien o un servicio para las ne-cesidades de su profesión pero fuera de su espe-cialidad profesional. Por ejemplo, un agricultor que contrata un seguro para su explotación. En este ejemplo, actuando fuera de su especialidad el agricultor es profano y afronta el riesgo de en-frentarse a su co-contratante profesional, en una situación de inferioridad comparable a la de un consumidor. De allí que, decididamente optemos, en el caso, por atribuirle carácter de consumidor. Distinta sería la situación si el conflicto se genera con motivo de que lo que adquiere el agricultor es pesticida pues, en ese caso, se trataría de un con-trato celebrado por un profesional en el ámbito de su especialidad.

8. Extensiones posibles a la noción de consumidor

Las personas que responden a la definición que viene de ser desarrollada, son los consumidores. El tema, sumamente reciente en el país, ha sido tra-tado en países que, como Francia o Italia, pueden invocar décadas de creativos pronunciamientos judiciales que incluyen a la Corte de Casación de esos países. En ellos, las divergencias aparecen en doctrina y en jurisprudencia, cuando se in-daga sobre si es necesario extender la definición a otras personas con el propósito de permitirles be-neficiarse con las reglas protectoras del Derecho del Consumo. Se puede extender el beneficio de las reglas protectoras a personas que no califican

automóvil para destinarlo a taxi (finalidad profesional) y como medio de transporte de su familia (finalidad fami-liar). Para el autor debe estarse, en el caso, a la finalidad que prevalece en el contrato que no es otro que la fina-lidad profesional.

(41) Paisant G., “Essai sur la notion de consummateur en droi positif”, JCP, ed. G 1993, nº 1, 3 I 3655.

como consumidores pero que uno tiende a “asi-milar” a los consumidores. De allí la importancia que el Código regule la “relación de consumo” (artícu lo 1092-1) y discipline lo relativo al consu-midor equiparado (1092-2) a quien “sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como des-tinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. En el caso, también constituyen verdaderas extensiones de la noción de consu-midor la quienes, en ocasiones, son propuestas para aplicar a diversas categorías de personas: los profesionales actuando fuera de su especialidad como, por ejemplo, el agricultor que contrata un seguro, los ahorristas haciendo actos de coloca-ción de sus fondos, los vendedores o prestatarios no profesionales.

9. Los profesionales actuando fuera de su especialidad

Vale suministrar algunos ejemplos en un in-tento de favorecer la comprensión del tema: un agricultor que contrata un seguro para su explota-ción, un comerciante que hace instalar un sistema de alarma en su negocio, un abogado que compra material informático para su oficina. Se trata de actos que tienen una finalidad profesional. Las personas que los cumplen no entran en la defini-ción estricta de consumidor. Sin embargo, el agri-cultor, el comerciante y el abogado en los ejemplos citados, actúan fuera de su especialidad. Son pro-fanos y se enfrentan —vale repetirlo—, con su co-contratante profesional exhibiendo una situación de inferioridad comparable a la de un consumidor. Desde el 24 de enero de 1995 la Corte de Casación de Francia utiliza una nueva fórmula: no es consu-midor y no se beneficia con las reglas protectoras, aquél que concluye un contrato que presenta “una relación directa con su actividad profesional”. Se sostiene que es preferible la concepción estricta fundada en que no es seguro que el profesional que actúa fuera de su especialidad esté tan des-armado como el simple consumidor. Parece que, de manera general, el que actúa por necesidades de su profesión pone sobre sus actos una atención más grande que el que actúa por un fin privado. Luego, la concepción amplia vuelve imprecisas las fronteras del Derecho del Consumo. Para la Corte de Casación de Francia, saber si un profesional actúa o no en su esfera de competencia, provoca la necesidad de indagar si su acto está “en relación directa o indirecta” con su actividad profesional. Para ello habrá que proceder caso por caso a una búsqueda cuyo resultado es siempre aleatorio. Y ello en razón que los contratantes tienen nece-


sidad de conocer por adelantado el derecho que le será aplicable a su relación. La concepción estricta de consumidor, relativamente precisa, aporta una seguridad jurídica que no provee la concepción amplia demasiado imprecisa.

Finalmente, si se considera como consumidores a los profesionales que actúan fuera de su especia-lidad sería necesario, simétricamente, asimilar a esos profesionales con los consumidores que ac-túan dentro de su esfera de competencia. Un abo-gado, por ejemplo, podría ser juzgado bastante competente para comprender, sin el auxilio de las leyes protectoras, las piezas jurídicas de los con-tratos que firma para un uso no profesional.

En síntesis: si bien la jurisprudencia nacida en la Corte de Casación francesa el día 24 de enero de 1995 sobre el criterio de la “relación directa” hoy se halla vigente, cabe aclarar, sin embargo, que el alto Tribunal nunca ha definido o precisado su no-ción. Por el contrario, ha venido sosteniendo que la cuestión compete a los jueces del fondo como cuestión de hecho. Consecuentemente, en este tipo de litigios, prevalece la inseguridad jurídica ya que, en la práctica judicial, existen dos interpreta-ciones opuestas:

(a) En una primera interpretación, los jueces de-ciden, por ejemplo, que el médico que contrató la instalación de un sistema de alarma en su consul-torio, actuó fuera del marco de su actividad profe-sional porque dicha actividad consiste en asistir a sus enfermos y que no puede hacerlo con un sis-tema de alarma. Además, añaden algunos jueces, aquel médico resulta profano respecto a la técnica de los sistemas de alarma ya que se trata de un tema ajeno y extraño a la Medicina. Por tanto, se le asigna carácter de consumidor.

(b) En una segunda interpretación, otros pro-nunciamientos consideran que tal operación con-tractual presenta una relación directa con la acti-vidad profesional en la medida en que el sistema de alarma se destina a proteger el lugar del ejer-cicio de dicha actividad. El médico contrató la ad-quisición de un sistema de alarma como profe-sional por razones profesionales y no familiares. Por lo tanto, no es consumidor.

Como se advierte, son lógicas ambas interpre-taciones.

Según nuestro punto de vista debe prevalecer la segunda pues es la que contribuye a establecer una noción estricta de “consumidor” y cuanto más estricta resulta la definición, más importante pa-rece la protección.

V. Directivas de interpretación de los contratos de consumo. La interpretación restrictiva

1. La interpretación restrictiva en los contratos de consumo

Especialmente relacionado con el tema que nos ocupa, se ha disciplinado una directiva que acude a una hermenéutica literal y que, por tanto, no to-lera interpretaciones extensivas o por analogía. La disposición legal que a continuación trans-cribimos, refiere a la interpretación restrictiva cuando así ha sido dispuesta por ley o convencio-nalmente. La importancia de la cuestión radica en que dicha directiva no es aplicable a las obliga-ciones asumidas por el predisponerte y por el pro-veedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente. Y dice así:

Artícu lo 1062. Interpretación restrictiva. “Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación res-trictiva, debe estarse a la literalidad de los tér-minos utilizados al manifestar la voluntad. Este artícu lo no es aplicable a las obligaciones del pre-disponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”.

El propósito protector de la norma, que consti-tuye una novedad trascendente en materia legis-lativa hecha la compulsa con lo que exhibe el De-recho Comparado, se justifica con relación a los adherentes y/o consumidores en aquellos con-tratos en los cuáles, al tiempo de conclusión, no se incluyeron la totalidad de las obligaciones del pre-disponerte/proveedor, atendiendo a la naturaleza del víncu lo. La directiva es especialmente apli-cable al contrato de medicina prepaga en los que se juzgó que las obligaciones del proveedor de-bían ampliarse hasta alcanzar el piso mínimo que resulta del P.M.O. (Programa médico obligatorio, Ley 24.455) (42). La disposición a la que estamos ha-ciendo referencia establece lo que sigue:

(42) CCiv. y Com. Santa Fe, sala I, 26/5/2009, “Vaca H. H. c/Asociación Mutual Personal Jerárquico Banco Nación”, LLLitoral, 2009-924. Sobre el particular, se tiene decidido que: En el marco de la ley 24.754 y de la resolu-ción 301/99 del Ministerio de Salud y Acción Social no se encuentran motivos para exceptuar a una entidad de medicina prepaga de la obligación de efectuar las pres-taciones contempladas en el Programa Nacional de Dia-betes (PRONADIA) Mayoría: Petracchi, Highton de No-lasco, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay.Voto: Disidencia: Fayt, Maqueda. S. 1078. XL.; “Sartori, Karina Mabel c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga s/ amparo” 27/12/2005, T. 328, P. 4747; N. 289. XLIII; REX, “Núñez de


2. Otras directivas de interpretación. Favor “debilis” y los efectos de la cláusula dudosa

En rigor, se reproducen los criterios de interpre-tación del artícu lo 3 de la ley 24.240: “...En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor”. Lo propio acontece con el artícu lo 37 in fine del mismo cuerpo legal: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”. Las directivas a las que hacemos referencia han sido disciplinadas así:

Artícu lo 1094. Interpretación y prelación nor-mativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas con-forme con el principio de protección del consu-midor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Có-digo o las leyes especiales, prevalece la más favo-rable al consumidor.

Artícu lo 1095. Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.

Zanetti, Mónica Viviana c/Famyl S.A. Salud para la Fa-milia s/reclamo contra actos de particular” donde se es-tableció que por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas presta-ciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódica-mente la autoridad de aplicación en ejercicio de la fa-cultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y tam-bién, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28 cit.), así como, en la medida que conciernan al campo médico asistencial, las demás previstas en la ley 24.901, E.D. 10-1-08. J.A. 25-6-08; C. 595. XLI; RHE, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/Centro de Educa-ción Médica e Investigaciones Médicas”, 28/08/2007, T. 330, P. 372, donde se sostuvo que la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un ser-vicio prestado para un consumidor final indica que debe darse tanto a la ley 24.754 como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que fa-vorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, E.D. 10-1-08.; J.A. 25-6-08.

VI. Cláusulas abusivas en los contratos de consumo. La noción que suministra el Código Civil y Comercial

1. Aplicación extensiva a los contratos por adhesión

El Código regula la cuestión en seis disposi-ciones cuyo examen iremos desenvolviendo gra-dualmente, a continuación de cada una de las dis-posiciones transcriptas.

Artícu lo. 1117. Normas aplicables. “Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes espe-ciales y los artícu los 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes”.

Una primera reflexión, nos conduce a esclarecer que, si bien es cierto que las disposiciones se ha-llan ubicadas en el Capítulo IV sobre “Cláusulas abusivas” referidas a los contratos de consumo, el artícu lo 1117 del Código dispone su aplicación a los contratos por adhesión. A ello se refiere la remi-sión efectuada, por un lado a las leyes especiales y, por otra, a los artícu los 985 a 988. La remisión a las leyes especiales, refiere, indudablemente, como mínimo, a la Ley de Defensa del Consumidor y las disposiciones aludidas precedentemente a los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas. El último párrafo referido a “existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes”, re-fiere a dos posibilidades: una a que los contratos por adhesión lo sean a cláusulas predispuestas, no por una de las partes, sino por un tercero. Otra a que las cláusulas hayan sido acordadas (nego-ciadas) por ambas partes, en cuyo caso, como lo veremos a continuación, también pueden ser de-claradas abusivas. Artícu lo 1118. “Control de in-corporación. Las cláusulas incorporadas a un con-trato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor”.

La disposición precedente, importa un control de incorporación al contrato y, tal vez, constituya un logro sin precedentes desde la perspectiva de las normas de protección al consumidor. No se nos oculta, la influencia que tuvo en el Código, la redacción dotada al artícu lo 3 de la Directiva 13-93 de la C.E.E. (hoy Unión Europea) y que fuera re-cogida por los veintisiete países miembros. En efecto, si bien es cierto que el criterio legal comu-nitario consiste en “que una cláusula no se ha ne-gociado individualmente cuando haya sido redac-tada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los casos del contrato de adhesión”, lo cierto es que,


por el contrario, se sostiene que “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláu-sula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artícu lo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión”. Tal vez sea más lograda la fórmula empleada en España a tenor de lo dis-puesto por el artícu lo 82, inciso 2 del decreto ley 1/2007 (Texto refundido de la Ley de defensa de los Consumidores y Usuarios), por el que se esta-blece: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan ne-gociado individualmente, no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”.

A pesar de haber identificado la fuente, creemos que el Código ha ido más allá de la misma a través de una disposición muy clara, contundente y más breve, sin remitir a la necesidad de efectuar ningún tipo de apreciación global que induzca al intérprete a suponer que se halla frente a un con-trato por adhesión. En efecto, el artícu lo 1118 se aplica a los contratos de consumo y, también, a los contratos por adhesión por referencia expresa del artícu lo 1117.

Finalmente, el Código consagra un principio que concluye sobre el que pareciera ser un inter-minable debate en torno a si la aprobación ex-presa del consumidor mediante la firma indivi-dual de una cláusula abusiva, importa legitimar el abuso y suprime la posibilidad de un control judicial previo. El Código opta decididamente por la mejor y más equitativa de las soluciones: la cláusula “puede ser declarada abusiva”, ya que la firma específica del consumidor o una cláusula redactada de modo de “aparentar” una negocia-ción individual, tan fácil de hacerlo para un pro-fesional avezado, no puede desafectarla de su ile-gitimidad.

2. Noción de cláusula abusiva. Una visión comparatista y una conclusión

El Código define la cláusula abusiva de un modo tal que la noción adoptada en una única disposi-ción, contiene los tres elementos esenciales que componen la definición pero con un agregado que, a nuestro criterio, la identifica como plena-mente protectora del Derecho de los Consumi-dores. Para comprender cabalmente lo que aca-bamos de expresar se hace indispensable realizar un breve paneo sobre algunas definiciones —tal vez las principales— que exhibe el Derecho Com-parado.

(a) Francia dispuso la transposición a su de-recho nacional de la Directiva 93-13 de la Unión Europea, a través de la ley 95-96 del 1º de febrero de 1995 que pasó a integrar el capítulo II del “Code de la consommation”, el que define en el art. 132-1 a la cláusula abusiva: “en los contratos concluidos entre profesionales y no profesionales o consumi-dores, son abusivas las cláusulas que tienen por objeto o por efecto crear, en detrimento del no profesional o del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes contratantes”.

(b) En España el tema se halla regulado por el decreto legislativo 1/2007, del 16 de noviembre del 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. En su art. 82 se establece: “se conside-rarán cláusulas abusivas todas aquellas estipu-laciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obliga-ciones de las partes que se deriven del contrato...”.

(c) En Italia, la definición fue incorporada en el art. 33 inciso 1 del “Codice del consumo”: “En el contrato concluido entre el consumidor y el profe-sional, se consideran vejatorias las que, malgrado la buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato”.

La conclusión a la que cabe arribar, es que nin-guna de las disposiciones de los diferentes países a los que acabamos de hacer referencia, prevén la posibilidad de que una cláusula sea abusiva aún cuando haya sido negociada individualmente por las partes. Y esa cuestión marca una diferencia con el Código Civil y Comercial que se sostiene en los criterios que emanan de los artícu los 1118 y 1119, concretamente en la circunstancia, extendida por cierto y fácilmente franqueable, en que el predis-ponerte/proveedor incluya en el contrato —pre-dominantemente en el encabezamiento o pró-logo donde se indica la materia introductoria o las consideraciones iniciales, especialmente las referidas a los móviles individuales o comunes—, una o más frases de donde podría ser deducido un “consenso”, por cierto inexistente. Otra hipó-tesis, prevista en el Código regula la inclusión de cláusulas que prevean la aprobación expresa de algunas cláusulas de superlativo interés para el único creador del contenido. En efecto, basta con una breve exposición inicial que aparente con-senso para deducir de ello que ha mediado “nego-


ciación individual”. Simplemente, acudiendo a ese recurso, no existiría la posibilidad de calificar una cláusula como abusiva. De allí que el Código ha optado por una solución más exigente y que mejor preserva, con mucho mayor rigor, los derechos del consumidor a través de la siguiente definición:

Artícu lo 1119. Regla general. “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que habiendo sido o no negociada indivi-dualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del con-sumidor”.

3. ¿La cláusula abusiva presupone una infracción a las exigencias de la buena fe?

La importancia de la cuestión radica en deter-minar si la cláusula abusiva requiere desde un punto de vista caracterológico, que constituya una infracción a la buena fe o si, por el contrario, no se hace necesario imponer al adherente que deba acreditar en juicio que el predisponente ha incu-rrido en mala fe al redactar una cláusula abusiva. De ser ello así, se constituiría en una prueba de imposible producción ya que, la intención (dolo), constituye “un estado interno del ánimo no sus-ceptible de pruebas directas” y, por tanto, no ve-rificable.

Conceptualmente sostenemos que, a los fines de la identificación de una cláusula abusiva basta con que cause, en detrimento del adherente/con-sumidor o en beneficio exclusivo del predispo-nente, un desequilibrio significativo entre los de-rechos y obligaciones de las partes, que se derivan del contrato.

La tesis contraria es la que surge de lo dispuesto por la Directiva 93/13 de la C.E.E. (hoy Unión Eu-ropea), en tanto establece con carácter definitorio que: “Las cláusulas contractuales se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequi-librio significativo entre los derechos y las obliga-ciones de las partes que se derivan del contrato”.

Como se advierte, la Directiva comunitaria de-fine la cláusula abusiva mediante la inclusión de dos presupuestos o elementos escindibles y, sin embargo, errónea e innecesariamente articulados entre sí: (a) infracción a la buena fe a través de una cláusula que consagre un (b) desequilibrio signifi-cativo en detrimento del consumidor.

Tal como ha quedado redactada, motivó que se la interpretara en el sentido de que la cláusula es

abusiva sólo cuando determina un desequilibrio significativo que se halle en contradicción con el principio de buena fe, de suerte tal que pareciera que la referida Directiva, a “contrario sensu”, ad-mite la existencia de que una cláusula que con-sagre un desequilibrio como el referido, pero que no infrinja la buena fe, podría no constituir una cláusula abusiva (43).

Por nuestra parte sostenemos, que el abuso que por sí implica una cláusula que fractura significa-tivamente el principio de la máxima reciprocidad de intereses no requiere que, a su vez, importe una infracción al principio de buena fe.

De ser correcto nuestro diagnóstico estimamos que, precisamente, la cláusula que importe en per-juicio del consumidor un desequilibrio manifiesto entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato presupone irrefragablemente mala fe del proveedor/predisponente. Por lo demás, así surge de su propia definición ya que si “la cláusula abusiva es aquella que tiene por objeto provocar un desequilibrio...”, no habrá de perderse de vista que la expresión “objeto” ha sido empleada como “fin del acto”, “móvil” o “intento a que se dirige o enca-mina una acción”. Si ello es así, la cláusula abusiva —como ya lo hemos expresado—, siempre es do-losa dado que la finalidad que le es inherente, la de provocar un desequilibrio significativo, presupone una acción intencional.

Lo hasta aquí expresado pone de manifiesto que si bien la cláusula abusiva no es un mecanismo propio y exclusivo del contrato por adhesión, pues es factible hallarlo, en ocasiones, en la contrata-ción discrecional, lo cierto es que halla en el pri-mero, dada su especial técnica de formación, te-rreno apto para su existencia y multiplicación, circunstancia que el predisponente no desapro-vecha. Y en esos casos, la inclusión de cláusulas abusivas implica de por sí, tal como lo hemos ex-puesto, la deliberada intención de dañar los inte-reses económicos del adherente/consumidor, lo que presupone mala fe.

Como se advierte, el Código acertadamente ha omitido incluir toda referencia al principio de buena fe, como recaudo necesario para la configu-ración de una situación de abuso.

(43) ROPPO, V., “La nuova disciplina delle clausole abusiva nei contratti fra imprese e consumatori”, en Di-ritto ed Economia del’Assicurazione, Giuffrè, Milano, 1994, Nº 12, pág. 47.


4. Caracteres de la cláusula abusiva. El desequilibrio significativo

El examen de los caracteres más salientes de las cláusulas abusivas nos conduce a las siguientes conclusiones:

(a) Puede ser contenido de los contratos cual-quiera sea su clasificación, como ser, discrecio-nales o predispuestos; de derecho privado o pú-blico; de libre configuración interna o vigilados por el Estado. Pero en razón de las características que adopta la formación de los contratos por ad-hesión a cláusulas predispuestas, especialmente la circunstancia que la creación de su contenido es obra exclusiva y excluyente del profesional/pre-disponente (por ej. los contratos bancarios, de se-guros, de medicina prepaga, de ahorro y préstamo cualquiera sea su objeto, de tarjetas de crédito, de telefonía móvil, de tiempo compartido, etc.), ha-llan en el contrato predispuesto campo fértil para su inclusión.

(b) De la circunstancia que la cláusula abusiva sea, predominantemente, contenido de los con-tratos predispuestos, a su vez, resultan algunos otros caracteres como, por ejemplo en primer lugar, que no haya sido negociada individual-mente. Esta característica es la que predomina en los veintisiete países que integran la Unión Eu-ropea que han incorporado literalmente la Direc-tiva 93-13. Recordemos que el Código hace suyo sólo parcialmente ese carácter dado que establece que puede ser abusiva una cláusula que haya sido negociada por las partes.

Sobre el particular, cabe señalar que de la ne-gociación individual deriva la circunstancia que el consumidor ha participado o influido sobre el contenido de la cláusula y no de un examen con-junto (genérico) del contenido de la cláusula, ni de una declaración firmada por el consumidor donde se afirme que su consentimiento ha sido prestado luego de efectuadas las tratativas.

En segundo lugar, la carga de la prueba sobre la existencia de una “negociación individual”, recae sobre el profesional/proveedor quien deberá acre-ditar la participación o la influencia del consu-midor en la creación del contenido del contrato.

En tercer lugar, que le haya sido presentada al consumidor o al usuario ya redactada. Es indife-rente que la redacción se atribuya al predisponerte o que, por tratarse de textos uniformes, haya sido copiada de otro/s contrato.

En cuarto lugar, el carácter más saliente de la cláusula abusiva consiste en que importa un des-equilibrio significativo entre los derechos y obliga-ciones contenidos en las cláusulas predispuestas del contrato y debe serlo en detrimento del con-sumidor y apreciado al momento de la conclusión del contrato (44). El desequilibrio significativo es el que procura al profesional una ventaja excesiva.

El desequilibrio que resulta de una cláusula abusiva debe ser relevante o manifiesto, ya que el equilibrio contractual, conceptualmente no im-plica una simetría a rajatabla.

A manera de síntesis, es característica defini-toria de la cláusula abusiva que importe un des-equilibrio significativo entre los derechos del con-sumidor y las obligaciones y cargas del profesional derivadas del contrato en perjuicio del primero. El desequilibrio significativo o manifiesto se explica en los hechos, en el abuso del poder de negocia-ción que ostenta el profesional sustentado en su poder técnico, en la información y en el conoci-miento que dispone sobre el alcance, en ocasiones enigmático, del contenido contractual propuesto o, en la mayor parte de las ocasiones, predispuesto al consumidor.

En síntesis, el profesionales quien porta infor-mación, aptitudes técnicas y conocimiento del contenido del contrato que, predominantemente, ha creado de forma unilateral; es quien concentra en sí propio y frente al co-contratante, un margen de autoridad o superioridad del que se halla sus-traído el consumidor y que lo posiciona en el con-trato en situación de predominio.

Con ese poder de negociación supone hallarse habilitado para consolidar su posición dominante y lo estimula a incluir cláusulas que, al cabo, pro-vocan un desequilibrio significativo entre los de-rechos y las obligaciones que derivan del contrato, en perjuicio del consumidor.

A nuestro juicio, la noción de desequilibrio sig-nificativo, como elemento caracterizante de la cláusula abusiva, debe centrarse en su incidencia sobre el principio de onerosidad o de máxima re-ciprocidad de intereses.

En efecto, el principio de onerosidad se traduce en términos de comparación entre provecho y sacrificio al punto que, desde la génesis del con-trato, las partes confían legítima y recíprocamente

(44) Raymond Guy, “Droit de la consommation”, Litec, París, 1996, nº 417, pág. 207.


en el cumplimiento de las obligaciones asumidas “según un criterio de equivalencia y recipro-cidad” (45).

Acontece que es precisamente la desventaja exagerada lo que desnaturaliza la relación de equivalencia en perjuicio del consumidor, pues presupone inexistencia de contrapartida o de fun-damento suficiente que justifique el desequilibrio en que desemboca. O dicho con otras palabras, la inequivalencia (desigualdad) presupone amplia-ción de las ventajas o provechos del profesional, o aligeramiento o supresión de sus obligaciones y, correlativamente, agravamiento de las cargas y obligaciones del consumidor, sin que de la corre-lación de los polos provecho-sacrificio surja una contrapartida en beneficio del consumidor o sea un fundamento legítimo, con el que quedaría pre-servado el principio de la máxima reciprocidad de intereses.

Por lo demás, —ya quedó expresado—, el des-equilibrio significativo o manifiesto no podrá re-sultar de la falta de adecuación del precio o re-muneración afrontado por el consumidor con relación al bien adquirido o servicio suministrado por el profesional (art. 1121 inc. a), ni a la defini-ción o determinación del objeto sobre el que se contrata pues, indiscutiblemente, ésas son cues-tiones negociables o factibles de ser negociadas individualmente (46).

5. Caracteres de la cláusula abusiva (Cont.). La cláusula abierta (Cont.)

Aparece como conspicuo que el carácter defini-torio de la cláusula abusiva consiste en que desna-turaliza el víncu lo obligacional.

Y ello acontece cuando:

(45) Betti E., “Teoría general del negocio jurídico”, R.D.P., Madrid, 1959, t. I, nro. 39, pág. 56; Stiglitz R.S., “Autonomía de la voluntad y revisión del contrato”, De-palma, Bs. As., 1992, pág. 56, donde sostenemos que los beneficios que obtienen las partes se hallan en rela-ción de causalidado de equivalencia con los perjuicios que sufren, así como que esa equivalencia es subjetiva, en razón de que esta noción expulsa toda referencia a la igualdad objetiva de los valores. Cf. Cariota Ferrara L., “El negocio jurídico”, Aguilar, Madrid, 1956, t. I, nro. 61, pág. 189; Pino A., “La excesiva onerosidad de la presta-ción”, Bosch, Barcelona, 1959, pág. 56.

(46) Appiano E.M., “Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano così le direttive comunitarie?)”, en “Contrato e impresa”, Cedam, Roma, 1996, nro. 2, anno primo, pág. 438.

a) Por aplicación de la cláusula, queda limitada o suprimida la obligación a cargo del predispo-nente, alterándose la relación de equivalencia.

b) La aplicación de la cláusula favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y daño-samente la del adherente/consumidor (47).

c) De la aplicación de una cláusula resulte la in-compatibilidad de ésta con los principios esen-ciales de la regulación legal de la cual aquélla se aparta (48).

El tema ha sido regulado en la reforma introdu-cida al Código Civil alemán en su parágrafo 307, al introducirse una cláusula general que, al comenzar expresando la ineficacia de las condiciones gene-rales que perjudican al adherente, en oposición al principio de buena fe, se aclara que, en la duda, se presume tal perjuicio cuando la cláusula no es compatible con las ideas fundamentales de la re-gulación legal de la cual se aparta, en obvia refe-rencia a las normas dispositivas (49).

d) La aplicación de la cláusula limita de tal forma los derechos y deberes derivados de la na-turaleza del contrato que se pone en peligro la ob-tención de la finalidad de éste.

Lo hasta aquí expresado, pone de manifiesto distintas hipótesis que caracterizan o definen la cláusula abusiva.

Todos y cada uno de los caracteres definito-rios expuestos conforman un “totum”, constituyen una unidad que, a su vez, se enuncia como cláu-sula abierta que, así expuesta, intenta, a través de

(47) Lo expresado en el texto parece evocar el presu-puesto objetivo de la lesión (“ventaja patrimonial evi-dentemente desproporcionada”, art. 954, Cód. Civ.), o el de la teoría de la imprevisión (“cuando la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente one-rosa”, art. 1198, Cód. Civ.).

(48) Es que se hace ineludible reformular la función de las normas dispositivas y reparar en ellas como fór-mulas no siempre factibles de ser sorteadas por reglas de autonomía, como aquellas que, por su función en la eco-nomía del contrato, por la lógica interior que las anima y por la finalidad del negocio, carecen de eficacia suple-toria, y se suman, por su trascendencia, en punto al equi-librio procurado por las partes, al derecho necesario.

(49) MIKLITZ, H., “La loi allemande relative au ré-gime juridique des conditions générales des contrats du 9 decembre 1976. Une résumé aprés 11 ans”, Actas del Primer Congreso Europeo sobre Cláusulas Generales Abusivas, Coimbra, Portugal, 19/21-V-1988, ponencia.


una fórmula breve, clara y flexible, complementar todo enunciado taxativo de cláusulas abusivas que no es razonable ni materialmente posible que sea completo. En ese caso, las cláusulas abusivas que no integran el elenco legal quedarán atrapadas igualmente por la cláusula general, dada su am-plitud y flexibilidad (50).

VII. Cuándo una cláusula no es abusiva

El tema ha sido regulado en el Código bajo la de-nominación de “límites” y del siguiente modo:

Artícu lo 1121. Límites. No pueden ser decla-radas abusivas:

a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado;

b) las que reflejan disposiciones vigentes en tra-tados internacionales o en normas legales impe-rativas.

1. Cláusulas excluidas de la calificación de abusivas

De lo hasta aquí expuesto, cabe afirmar que no revisten carácter de abusivas aquellas cláusulas que de la lectura de su objeto o efecto resulten:

(a) Ventajas y sacrificios análogos, como lo cons-tituiría, a título de ejemplo, que ambas partes —y no sólo el profesional— se reserven el derecho de rescindir unilateral e incausadamente el contrato.

(b) Perjuicios sólo para el predisponente, ya que siendo el profesional —por lo menos en el marco de la contratación predispuesta— autor exclusivo y excluyente del contenido del contrato, no podría invocar como abusiva una cláusula de la que es su autor.(c) Desequilibrio insignificante.

(d) La reproducción literal del contenido de normas imperativas o relativamente imperati-vas (51) o las vigentes en tratados internacionales.

(50) De suerte tal que la cláusula abierta se apodera, tal como es formulada, no sólo de las condiciones abu-sivas con las que de ordinario se opera en el mercado contractual, sino también de aquellas que no resultan fa-miliares al tráfico actual —se las conoce sólo por hallarse incorporadas a otras legislaciones—, pero que importan una desnaturalización de la esencia misma del víncu lo contractual y que pueden llegar a ser introducidas en el futuro, vía predisposición.

(51) El art. 1 inc. 2 de la Directiva 93/13 de la C.E.E. dispone que: “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas...no

(e) Por lo demás, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no podrá resultar de la definición del objeto principal del contrato (52) o, dicho de otro modo, no alcanzará a las presta-ciones que sean objeto principal del contrato (53) ni a la adecuación existente entre los dos polos co-rrespectivos: el precio o retribución pagados por los bienes o servicios que se habrán de brindar o que hayan sido brindados. Los fundamentos están dados en que: (a) a los fines del juicio de vejato-riedad de una cláusula, cuenta lo que se ha dado en denominar “el desequilibrio normativo y no el económico”, (b) así como que el objeto del con-trato y la adecuación de la correlación precio/ser-vicio son temas factibles de ser negociados indivi-dualmente.

VIII. Control judicial sobre las cláusulas abusivas

1. Pertinencia

Por esencia, el contrato por adhesión a cláusulas predispuestas pone de manifiesto la existencia de una desigualdad formal cuya génesis la hallamos en el predominio contractual (poder de negocia-ción), concentrado en el profesional.

Si a ello se añade la circunstancia de que, a la configuración interna del contrato confluyen y pe-netran cláusulas abusivas, cabe concluir en que el contrato de masa, estándar o uniforme, alcanza a asumir categoría de instrumento de opresión (54).

La contratación predispuesta presupone des-igualdad formal.

Ambas suprimen la posibilidad de que el ad-herente controle los excesos, las injusticias y los

estarán sometidas a las disposiciones de la presente Di-rectiva”.

(52) Sí lo sería, en cambio, lo relativo a la determi-nación del objeto. Vale como ejemplo, en el contrato de seguro, la determinación del riesgo, que precisamente constituye el objeto del contrato (individualización y delimitación), y que se realiza en base no sólo en con-sideración a una afirmación genérica (individualiza-ción) sino a exclusiones de cobertura (delimitación del riesgo), tema donde se concentran y acumulan las cláu-sulas abusivas.

(53) En el mismo sentido que el expuesto en el texto, lo decide el artícu lo 1262 inciso 2 de la “Propuesta para la modernización del derecho de las Obligaciones y con-tratos”, España, 2009.

(54) Puig BRUTAU, J., Fundamentos del derecho Civil”, Barcelona, 1978, t. II, p. 43.


abusos introducidos en un texto cuyo contenido ha sido predeterminado.

Eliminada (por naturaleza) la etapa de los con-troles particulares recíprocos, se hace ineludible acudir a controles externos al contrato y a las partes, y que son indispensables a los fines de res-tablecer el equilibrio, y que se logra mediante la supresión (cancelación) de la/s cláusula/s a las que se atribuya ese objeto o efecto (desnaturalizar la relación contractual) (55).

Cuando se examina el grado de asimilación o re-chazo, por el ordenamiento jurídico, de una cláu-sula abusiva, en el fondo lo que se está analizando es si nos hallamos frente a un ilícito.

De lo que no cabe duda es de la ilicitud de toda estipulación por la que se contraríe una prohibi-ción expresa de la ley (art. 1066, Cód. Civ.), como por ejemplo lo será la cláusula limitativa de res-ponsabilidad por incumplimiento doloso de las obligaciones (art. 507, Cód. Civ.). Este supuesto es el que halla encuadramiento en lo que se ha dado en denominar la ilicitud o antijuridicidad formal, comprensiva del acto voluntario, reprobado o des-calificado por la ley, lo que debe entenderse como prohibido. La antijuridicidad formal se sostiene argumentalmente en la tipicidad del ilícito y de la sanción, lo que implica equiparar ilicitud con ile-galidad.

El legislador prevé normativamente el compor-tamiento contrario y su efecto sancionatorio. Ello garantiza —para sus sostenedores— la seguridad, pues la ilicitud sólo emerge de una disposición expresa de la ley, de donde la interpretación ad-misible sólo es la literal. Con la sanción de la ley 24.240, Ley de Defensa del Consumidor, se ha am-

(55) Señala Ghestin que la eliminación de las cláu-sulas abusivas no tiende a investir al juez de la misión de restablecer y hacer reinar una equivalencia rigurosa en las relaciones contractuales, sino a corregir los abusos engendrados por el desequilibrio de fuerzas en la nego-ciación del contrato (GHESTIN, J., “Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe”, ps. 54 y ss.). Pareciera como que la fórmula propuesta por el ad-mirable profesor de la Universidad de París, consistiera en que, dando por supuesto el desequilibrio, la justicia se alcanzaría con un pronunciamiento que disminuya el abuso sin necesidad de suprimirlo. Más allá de que, por las razones expuestas hasta aquí, no compartimos la so-lución, no imaginamos de qué manera es posible, en la práctica, “corregir los abusos” y no eliminarlos, cuando el efecto de la nulidad de la/s cláusula/s abusiva/s, con-siste en tenerlas por no convenidas o no escritas y susti-tuidas por la norma legal aplicable.

pliado el elenco de cláusulas formalmente ilícitas, pues ahora lo constituyen la limitativa de respon-sabilidad y la que consagra la inversión de la carga probatoria.

Este criterio —el constitutivo de la ilicitud formal—, ha sido calificado de insuficiente, pues se agota con un enunciado o elenco de “tipos” de ilícitos imaginados por el legislador, pero holgada-mente superados por la realidad. Especialmente cuando se comprende que la equiparación entre Derecho y legalidad es sólo parcialmente exacta, pues el ordenamiento jurídico es un “plus” por sobre la norma legal. De allí en más se afirma que el plexo normativo se halla integrado por otras “fuentes”.

Es entonces cuando se señala que lo ilícito, “debe ser algo más que la violación de lo prohibido legalmente”, dado que “el Derecho son los princi-pios antes que la ley escrita”, y ésta no es sino una de las formas técnicas de lo justo.

Y ese “algo más”, se halla constituido por pautas jurígenas, distintas a la ley, como ser el orden pú-blico, el derecho necesario, la moral, la equidad, la buena fe, el ejercicio regular de los derechos, la re-lación de equivalencia o reciprocidad del víncu lo contractual, etcétera, cuya violación, a través de la incorporación de cláusulas abusivas, importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio con-tractual, y adopta la denominación de ilicitud ma-terial o antijuridicidad material (56).

Sobre el particular, se ha señalado que la anti-normatividad es una suerte de precipitado, cuyos ingredientes son factores de distinta índole —moral, social, económica— que deben ser tenidos en cuenta por el juez al aplicar la ley. Es que acon-tece que “el sistema legal no puede dejar sin re-pudio toda una serie de conductas que no se ha-llan expresamente vedadas, pero cuya prohibición surge de la consideración armónica del sistema ju-rídico como plexo normativo”.

En suma, la caracterización de la antijuridi-cidad, de lo antinormativo, excede la ilegalidad,

(56) CN Com. sala A, 14/12/2007, “Tommasi Auto-motores c/CIADEA SA”, LL: 2008-B-695, donde luego de reproducirlas categorías expuestas en el texto, se afirmó que “cuando el móvil perseguido por la concedente al ejercer sus atribuciones contractuales no guarda ar-monía con la buena fe, surge la norma del art. 1071 del Código civil para poner en su quicio las prerrogativas in-dividuales, y restablecer en el conflicto concreto el equi-librio de las fuerzas a favor de la concesionaria, parte eminentemente débil de la relación”.


de suerte tal que también lo materialmente antiju-rídico se halla prohibido (57).

2. El control judicial de las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial

Artícu lo 1122. Control judicial. El control judi-cial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:

a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control.

b) las cláusulas abusivas se tienen por no con-venidas.

c) si el juez declara la nulidad parcial del con-trato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

d) cuando se prueba una situación jurídica abu-siva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artícu lo 1075.

(a) El presente inciso remite a los contratos vi-gilados, que son aquellos cuyo contenido se halla regulado por el Estado. El Código decide bien: la aprobación administrativa del contrato o de sus cláusulas no obsta a un ulterior control judicial.

(b) La disposición del Código enuncia el efecto que sigue a la decisión por la que se declara que una cláusula es abusiva. Se la tiene por no conve-nida, circunstancia que, eventualmente, puede re-querir que el juez integre el contrato.

(57) El criterio expuesto en el texto ha sido admitido jurisprudencialmente. Con motivo de la ruptura de un contrato de concesión que calificara de intempestivo, el concesionario promovió demanda contra el fabricante (Industrias Mecánicas del Estado), quien al contestarla invocó haber “preavisado” al actor, en función de un Re-glamento de concesionarios que le otorga el derecho de cesar la producción sin previo aviso, rescindir el contrato sin causa y excluir su responsabilidad por los perjuicios derivados del cese de la concesión. El pronunciamiento dictado sostuvo que “deben considerarse nulas las cláu-sulas predispuestas que sean abusivas (tales como las que eximen de preaviso, consagran un tiempo irrisorio para ello y eximen de responsabilidad), como conse-cuencia necesaria de su ilicitud (art. 18, Cód. Civ.), que surge, en sentido material, del quebrantamiento intole-rable del equilibrio contractual, vulnerando el orden pú-blico, la equidad, la buena fe y el ejercicio regular del de-recho (CNCom., sala B, 18-11-1992, “Dahm Automotores c/I. M. E.”, D.J., 1993-1-775, del fallo de 1a Instancia, del Dr. Favier Dubois).

(c) En cuanto a la categoría que distingue entre la nulidad total de la parcial, es aquella susten-tada según que la misma se extienda al acto como unidad o a una o más cláusulas que integran su contenido. La nulidad es total cuando afecta todo el negocio y parcial cuando se refiere sólo a una cláusula o a varias o a uno de varios negocios co-nexos entre sí.

En efecto, la nulidad puede afectar a la totalidad del contenido del contrato o limitarse a una o a va-rios de sus preceptos.

En este último caso, se puede sostener la validez del resto del contrato, en la medida que se alcance la función económico-jurídica perseguida por las partes (58). En este supuesto, en sustancia, lo que debe decidirse es la reconstrucción del contrato sobre la base de la voluntad que habrían mani-festado, esto es si habrían formalizado el contrato mutilado por la nulidad parcial (59).

En efecto, para ello deberá indagarse la voluntad real o presunta de las partes y de allí deducir si hu-bieran querido el contrato sin la parte nula. Si la respuesta es afirmativa, el resto del contrato con-serva su validez pese a la nulidad parcial.

Si por el contrario, la indagación en torno a la voluntad de las partes conduce a una solución contraria, habrá de estar a la nulidad total del con-trato.

La distinción aparece prevista en el art. 1039 del Código civil en cuanto dispone que “la nulidad parcial de una disposición del acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables...”. Sobre el particular se tiene expre-sado que la viabilidad de la nulidad parcial se halla condicionada a que el contenido del acto sea sus-ceptible de división. Y ello sólo es posible si es que no se destruye la esencia del conjunto (60).

Aplicación de lo expuesto lo constituye el pro-nunciamiento donde se decidió que “la nulidad parcial de las cláusulas de un contrato es proce-

(58) Díez-Picazo L., “Fundamentos del Derecho civil Patrimonial”, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pág. 586.

(59) Stolfi G., “Teoría general del negocio jurídico”, R.D.P., Madrid, 1959, nº 22, pág. 82.

(60) Llambías, J. J., Tratado de derecho Civil. Obliga-ciones, Perrot, Bs. As., 1987, Parte General, cit., t. II, nº 1894, pág. 579; CN Civ sala A, 21/10/2002, “F.G. c/K.E.”, DJ: 2003-I-311, donde se resolvió la nulidad parcial de un acuerdo sobre honorarios, con fundamento en que el contenido del mismo era susceptible de división, sin que se destruyera la esencia del conjunto.


dente cuando cada contratante pueda considerar que quedan resguardados sus intereses con la parte válida del negocio, pese a los intereses afec-tados por la parte nula” (61).

La nulidad parcial nos conduce a la integración de la/s cláusula del contrato declarada nula. En ese caso, en primer lugar (a) habrá de estarse a lo que las partes hayan previsto. Si no lo han hecho, (b) cobran operatividad las normas supletorias aplicables y, finalmente, si éstas no existen (c) habrá de estarse a los principios fundamentales en materia de integración contractual.

(d) La importancia que porta la conexión fun-cional de los contratos conexos o coligados, queda expuesta en los efectos, de los cuales rescatamos la comunicabilidad de la ineficacia (nulidad, anu-labilidad, resolución, rescisión, situación abusiva) de uno sobre otro u otros vinculados (ineficacia en cadena o propagada).

En este caso, y para resolver sobre cuándo la in-eficacia de un contrato habrá de extenderse a otro, cabe indagar en torno a la finalidad de la conexión.

Sobre el particular señalamos que, cuando con-curren contratos coligados a la consecución de un propósito práctico programado por las partes, la ineficacia de uno de los contratos se propaga al conjunto, cuando el resultado del proyecto con-tractual sólo pueda alcanzarse mediante la sobre-vida del conjunto de los contratos (62). Como se re-para, es la solución prevista para la nulidad parcial (art. 1039, Código civil): “...La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separa-bles”. Como se advierte, volvemos sobre la causa o finalidad común incorporada al contrato o al pro-pósito práctico perseguidos por las partes de los dos o más contratos celebrados. De modo que la propagación de la ineficacia de un contrato coli-gado a otro será pertinente si tras la desaparición del primero, el segundo pierde su razón de ser y se hace imposible alcanzar el propósito que conecta a ambos contratos (63).

Es lo que acontece frente a una situación abu-siva instalada en uno de los contratos conexados

(61) ST Misiones, 24/3/99, “I. F. A. I. c/Yerba Alem S.A.”, LL Litoral, 2000-979

(62) Díez-Picazo L., “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del contrato”, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, nº 15, pág. 574.

(63) LÓPEZ FRÍASA., “Los contratos conexos”, ob.cit.pág. 299.

como podría ser, la identificación de una o más cláusulas abusivas en uno de ellos. La ineficacia de la/s cláusula abusiva en uno de los contratos importará la nulidad parcial de la/s misma y su in-tegración inmediata si es posible que subsista sin sacrificar la finalidad tenida en cuenta. Y en ese caso, no quedará afectada la vinculación funcional entre contratos distintos.

IX. Control judicial sobre las cláusulas abusivas (Cont.). La nulidad parcial

1. El tema en el Código Civil y Comercial de la Nación

El Código lo ha regulado del siguiente modo:

Artícu lo 989. “Control judicial de las cláusulas abusivas. Cuando el juez declare la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo integrará, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. La aprobación administrativa de las cláusulas gene-rales no obsta a su control judicial”.

Anticipamos que el Código ha recogido la mejor de las soluciones, la de la conservación del con-trato en la medida que aún con la integración si-multánea del contrato, no se halle en riesgo su fi-nalidad.

El tema es el siguiente. Frente a la existencia de una cláusula abusiva, se discute el alcance mate-rial de la nulidad. Y los términos de la misma pen-dulan entre circunscribir la nulidad a la cláusula viciada, subsistiendo el contrato incólume en todo lo demás, lo que se enuncia como nulidad parcial, o someterla disciplina de la invalidez también a la parte sana del negocio, que viene así a resultar atrapada por la suerte de la cláusula viciada, con-figurándose la nulidad total del acto.

La respuesta que suministran los sistemas jurí-dicos se halla condicionada a la indagación sobre la posibilidad de escindir y considerar indepen-dientes entre sí las cláusulas que integran el con-tenido negocial del contrato, de modo que la inva-lidez de alguna de ellas no influya sobre las otras.

El Código Civil argentino adopta (art. 1039), como pauta para deslindar los supuestos de apli-cación de la nulidad “completa” o de la nulidad parcial, el de la separabilidad entre las distintas disposiciones del acto, aun cuando no suministra criterio alguno que sirva a ese propósito (64).

(64) DE GÁSPERI, L. - MORELLO, A. M., “Tratado de derecho Civil”, TEA, Bs. As., 1964, T. I, pág. 581.


En primer lugar, se hace necesario afirmar que no existe ninguna necesidad conceptual ni de po-lítica jurídica para que, en virtud de la parte nula del contrato, quede sometida igualmente a la nu-lidad el tramo no alcanzado por aquélla (65).

Ello hace necesario acudir a ciertas directivas de interpretación, que se enuncian como la de rele-vancia de la finalidad práctica perseguida por las partes, y la de prevalencia del principio de con-servación del acto. La finalidad práctica apunta a la obtención o satisfacción de los intereses de las partes, o sea, de los bienes o prestaciones idóneas (útiles) en función de lo acordado en miras a los fines perseguidos (66).

Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que cuando el negocio puede existir aun —desde un punto de vista lógico y objetivo—, sin el elemento viciado, habrá que atenerse a la particular fina-lidad perseguida por las partes, afirmando la va-lidez de las restantes cláusulas no afectadas de nu-lidad en la medida en que constituyan el mínimo contenido deseable con relación a todo el acto, así como estaba proyectado.

En estas consideraciones descansa el acierto de la regla de la “incomunicabilidad de la nulidad”, que se corresponde con el principio de conserva-ción del negocio (67).

Cabe destacar que la tendencia a mantener la existencia del contrato y sus efectos, aunque al-guna de sus cláusulas sea ineficaz, es la que con-duce a la regla de la nulidad parcial, de tal suerte que una vez separada la parte nula, “se justifica la subsistencia del negocio con los elementos válidos, dotados de interés práctico para las partes” (68).

(65) Por los mismos fundamentos, la regla utile per inutile non vitiatur es de aplicación también a otro tipo de imperfecciones que hagan inútil una parte del ne-gocio motivando, por ejemplo, la anulabilidad parcial (GÓMEZ-MARTINHO, F., “La nulidad parcial de los ne-gocios jurídicos”, en Estudios de Derecho Privado, Ma-drid, 1962, pág. 358; CNCom., Sala E, 11/4/1983, “García, A. c. La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros”, ED, 105-271).

(66) RUIZ MUÑOZ, M., La Nulidad Parcial del Con-trato y la Defensa de los Consumidores, Lex Nova, Valla-dolid, 1993, pág. 111.

(67) VON TUHR, A., Derecho..., cit., T. IV, págs. 314 y sigs.; SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas ..., cit., pág. 301; SPOTA, A. G., “Instituciones de derecho civil. Con-tratos” Depalma, Bs. As., 1982, Vol. 8, pág. 752.

(68) SANTOS BRIZ, J., La Contratación privada”, Mon-tecorvo, Madrid, 1966, pág. 244; ídem, Los Contratos Ci-

En síntesis, tal como se halla redactado el artícu lo 1039 del Código Civil: “La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”, conduce inexorablemente a una tarea interpretativa de complementación, y ateniéndose a la intención práctica perseguida por quien o quienes declaran su voluntad libremente en el acto jurídico, una cláusula habrá de aprehen-derse como “separable” dentro del cuadro nego-cial cuando el contrato hubiera de todos modos advenido pese a la invalidez de alguna de sus partes. Y, por el contrario, será considerada “inse-parable” cuando por mediar una íntima conexión entre la parte nula y el resto del negocio, éste no puede repu tarse querido sin aquélla (69).

2. Efectos: la nulidad parcial del contrato. Lo dispuesto por la ley 24.240 y la que resulta del Código Civil y Comercial de la Nación

La consecuencia que trae aparejada la declara-ción de nulidad parcial de un contrato consiste en la sustitución automática de la regla de autonomía por la norma legal aplicable, ya sea ésta impera-tiva (70), o ya sea dispositiva pero sin eficacia suple-toria (71).

Sancionada la ley 24.240, “Ley de Defensa del Consumidor” y su modificatoria, la ley 26.361, queda resuelta la cuestión relativa al alcance de la nulidad. Lo decide el artícu lo 37 al establecer que “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas...”, y a continuación enuncia dos supuestos de cláusulas de nulidad manifiesta y dos hipótesis de cláusulas abiertas que intro-ducen la posibilidad de que la sentencia de mérito aprecie (de donde la nulidad no aparece mani-fiesta) si las cláusulas cuestionadas en su eficacia (anulables) se hallan atrapadas en su formulación por las mencionadas cláusulas abiertas (art. 37,

viles. Nuevas Perspectivas, Comares, Granada, 1992, pág. 197.

(69) DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho civil”, Reus, Barcelona, 1955..., cit., T. I, pág. 311; SPOTA, A. G., Instituciones..., cit., Vol. 8, págs. 748 y sigs.; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral”, Reus, Madrid, 1978, T. I, Vol. II, pág. 815.

(70) MESSINEO, F., Manual de Derecho civil y co-mercial”, Ejea, Bs. As. 1971, T. II, pág. 491; CARIOTA FE-RRARA, L., El Negocio jurídico”, Aguilar, Madrid, 1954, T. II, Nº 88, pág. 303.

(71) STIGLITZ, R. S., “Contenido del contrato”, en Contratos. Teoría General (STIGLITZ, R. S., director), cit., T. I, Nº 16, pág. 365.


incs. a] y b]), pues, en ese caso, el juez las declarará nulas. La frase empleada en la ley: “Sin perjuicio de la validez del contrato...” presupone una pre-sunción de conservación del acto lo que nos con-duce, inexorablemente, a los efectos de la nulidad parcial y a cuándo la misma es posible.

Por su parte, el Código contiene una disposición que da por concluidas las dudas y los debates so-brevinientes. En efecto, el artícu lo 389 establece: “Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nu-lidad de una disposición no afecta a las otras dis-posiciones, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su fi-nalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez integrará el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perse-guidos por las partes”.

Como se advierte, el texto propuesto alude a la separabilidad del acto como condición a la que se subordina su conservación. Y, finalmente, se menciona al cumplimiento de la finalidad del acto como obstácu lo para la nulidad total, para con-cluir afirmándose la posibilidad de integrar el acto como opción facultativa a la que podrá acudir el juez, a cuyo efecto, deberá tener en cuenta “...los intereses que razonablemente puedan conside-rarse perseguidos por las partes”. A esos fines, de-berá considerarse que la expresión “intereses” está referido a la causa final del acto y a los mó-viles incorporados al “campo” contractual.

Finalmente, con relación a la posibilidad del control judicial sobre cláusulas que han sido aprobadas previamente, cabe señalar que, espe-cialmente en materia mercantil, hay contratos que requieren una aprobación previa como, por ejemplo, contratos de ahorro previo, medicina prepaga (art. 5 inciso f ), Ley 26.682), seguros (arts. 23 y 24, ley 20091), etc. Con relación a este último contrato, ya hemos afirmado que el control admi-nistrativo previo sobre el texto de las propuestas y pólizas no obsta a la potestad jurisdiccional de control sobre el contenido de los instrumentos contractuales. En ese sentido se tiene decidido que el Poder Judicial tiene la potestad de revisar las pólizas aprobadas por la autoridad adminis-trativa, pues la Superintendencia de Seguros de la Nación, que posee facultades suficientes para dictar la normativa genérica en relación con los contratos de seguros y para aprobar pólizas (arts. 24, 25 y 67, inc. b], ley 20.091), realiza una revisión que no limita el accionar de la justicia y, por otra

parte, no existe norma alguna que prohíba a los magistrados pronunciarse en cuestiones de este tipo. Además, las experiencias recogidas de la vida diaria nos demuestran que es conveniente llevar a cabo este control en las causas en que la situación se plantea, ya que las normas de carácter genérico, en ciertas ocasiones, deben ser adecuadas con-forme al criterio de equidad para que realmente resulten justas en los casos concretos (72).

X. Temas sobre Derechos del Consumidor ajenos a la Teoría general del contrato

1. Contratos bancarios con consumidores y usuarios

Artícu lo 1384. Aplicación. Las disposiciones re-lativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dis-puesto en el artícu lo 1093.

La disposición en análisis, al formular un re-envío a lo que dispone el artícu lo 1093, en tanto define el contrato de consumo, lo que pretende significar es que cuando el contrato bancario sea un contrato de consumo se aplican las normas es-pecíficas destinadas a este último.

Artícu lo 1385. Publicidad. Los anuncios del banco deben contener en forma clara, concisa y con un ejemplo representativo, información sobre las operaciones que se proponen. En particular deben especificar:

a) los montos mínimos y máximos de las opera-ciones individualmente consideradas.

b) la tasa de interés y si es fija o variable.

c) las tarifas por gastos y comisiones, con indica-ción de los supuestos y la periodicidad de su apli-cación.

d) el costo financiero total en las operaciones de crédito.

e) la existencia de eventuales servicios acceso-rios para el otorgamiento del crédito o la acepta-ción de la inversión y los costos relativos a tales servicios.

f ) la duración propuesta del contrato.

Se trata de una disposición ineludible en un sis-tema de protección de los intereses económicos

(72) NCom., Sala B, 25/10/1995, “Bascher, J. c. Omega Coop. de Seg”., inédito.


de los consumidores ya que se incluye un enun-ciado mínimo y simplemente indicativo que debe contener la publicidad efectuada por los bancos que incluye un ejemplo representativo sobre cada de las operaciones que se proponen. Sobre el par-ticular, cabe señalar que el contenido de la publi-cidad constituye información por lo que el artícu lo examinado debe ser correlacionado con lo que dispone el artícu lo 1100. Este último establece que la información debe ser “cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con los... servi-cios que provee, las condiciones de su comercia-lización y toda otra circunstancia relevante para el contrato...”. A su turno, el artícu lo 1385 establece que los anuncios deben contener en forma clara (y) concisa... información sobre las operaciones que se proponen”. Como se advierte, hay un ele-mento común en ambas disposiciones: el requeri-miento en torno a la claridad del mensaje.

Artícu lo 1386. Forma. El contrato debe ser re-dactado por escrito en instrumentos que permitan al consumidor:

a) obtener una copia.

b) conservar la información que le sea entre-gada por el banco.

c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la naturaleza del contrato.

d) reproducir la información archivada.

Se adopta la forma escrita y sin expresarlo así, se alude a la copia de un ejemplar a favor del consu-midor que le permita conservar una copia del con-trato y, en lo esencial, la información suministrada por el banco.

Artícu lo 1387. Obligaciones precontractuales. Antes de vincular contractualmente al consu-midor, el banco debe proveer información sufi-ciente para que el cliente pueda confrontar las dis-tintas ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina.

Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa registrada en una base de datos, debe informar al consumidor en forma in-mediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo.

Se establece un deber de información específico aunque interrelacionado con el deber general que surge de lo dispuesto por el artícu lo 1100 del Pro-yecto. En el caso, relacionado con ofertas de cré-

dito “existentes en el sistema” y publicadas por el Banco Central, de modo que el consumidor pueda compararlas con la que le fue suministrada por el banco.

Una vez emitida la oferta por el consumidor, ob-viamente el banco tiene derecho a rechazarla, en consideración a “la información negativa regis-trada en una base de datos”. A esos fines, se esta-blece que ante esa situación, el banco deberá in-formar “el resultado de la consulta y la fuente de donde obtuvo” la misma.

Artícu lo 1388. Contenido. Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los contratos ban-carios en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra expresamente prevista en el contrato.

En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente.

Las cláusulas relativas a costos a cargo del con-sumidor que no están incluidas o que están in-cluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas.

Artícu lo 1389. Información en contratos de cré-dito. Son nulos los contratos de crédito que no contienen información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desem-bolso y reembolso.

2. Jurisdicción y derecho aplicable en el Código Civil y Comercial de la Nación

Contratos de consumo.

Artícu lo 2654. Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden inter-ponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumpli-miento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son compe-tentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de re-presentación comercial, cuando éstas hayan inter-venido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.

La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse


ante los jueces del Estado del domicilio del consu-midor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

La norma aludida y la que habremos de examinar brevemente, constituyen una novedad en nuestro derecho positivo.

Consideramos que la disposición en análisis contiene soluciones atinentes a conflictos en las relaciones de consumo que deben dirimirse en el país y, a continuación, se disciplina la situación cuando el proveedor y el consumidor tienen do-micilio en países distintos.

La norma en su primera parte, es suficiente-mente abarcativa de una pluralidad de opciones (no imaginamos otras)que, definitivamente, nos obliga a afirmar que se trata de una norma plena-mente protectoria de los derechos del consumidor. En efecto, empecemos por señalar que todas las alternativas se aplican en función de la elección del consumidor, quien puede demandar ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obliga-ción de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos nece-sarios para la celebración del contrato. Predomi-nantemente, el lugar de cumplimiento de la pres-tación del servicio o de la entrega de bienes, habrá de coincidir con el domicilio del consumidor.

Con relación a la jurisdicción que corresponde en operaciones en que el consumidor y el pro-veedor poseen domicilio en países distintos, se abre la opción a favor del primero de demandar ante los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de re-presentación comercial, cuando éstas hayan inter-venido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.

Artícu lo 2655. Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:

a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad reali-zada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato;

b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Es-tado del domicilio del consumidor;

c) si el consumidor fue inducido por su pro-veedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;

d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de trans-porte y alojamiento.

i) La cuestión en el Código Civil actual. El con-trato internacional y las normas de fuente interna.

Sobre el particular, sostenemos que, al principio de autonomía de la voluntad, cabe añadir que los contratos internacionales, hoy (2014) están re-gidos por los artícu los 1205 y siguientes del Có-digo Civil, en tanto constituyen las normas legales aplicables.

a) Sobre la base de lo expuesto cabe señalar que, en punto a contratos internacionales, se halla admitida la prórroga de competencia “aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que ac-túen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen la jurisdic-ción exclusiva o cuando la prórroga está prohi-bida por ley” (art. 1º, Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación).

En consecuencia, en lo que a competencia se re-fiere, domina el principio de autonomía de la vo-luntad, salvo la zona de reserva legal.

b) Si las partes no acuden a la autonomía de la voluntad a los fines de disciplinar lo relativo al De-recho aplicable, el Código Civil suministra una serie de principios subsidiarios:

(a) Contratos celebrados para ser ejecutados fuera del territorio de la República Argentina, se rigen por la ley del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ.). Se trata de contratos que carecen de contacto con la República Argentina.

(b) Contratos con punto de contacto con la Re-pública Argentina, ya sea porque hayan sido cele-brados en el país o en el extranjero para ser eje-cutados en nuestro país o que, por el contrario, hayan sido celebrados en el país para ser ejecu-tados en el extranjero, rige la ley aplicable al lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.).

(c) Otra hipótesis está constituida por los con-tratos celebrados mediante instrumentos privados entre personas distantes (ausentes), firmado en lugares distintos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, será juzgado respecto de cada una de las partes, por las leyes de su domi-cilio (art. 1214, Cód. Civ.).


ii) El tema en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por razones atinentes a la formación del con-trato de consumo, predominantemente, formados por adhesión, no es aplicable el principio de au-tonomía de la voluntad. En consideración a lo ex-puesto, se ha disciplinado la cuestión de modo de no entorpecer la ya debilitada posición contrac-tual del consumidor.

Así, en cuanto al derecho aplicable, la disposi-ción establece un principio general: rigen las dis-posiciones vigentes en el país del domicilio del consumidor. Ello es así, en tanto y en cuanto se cumplan una serie de recaudos que se enuncian en la norma. Así, a título de ejemplo, si la oferta o

la publicidad se realizaron en el domicilio del con-sumidor y éste ha cumplido en él los actos nece-sarios para la conclusión del contrato como po-dría serlo, aceptar la propuesta. Otro ejemplo: si el proveedor de otro país, ha recibido el pedido (rectius: la oferta) en el Estado donde se domicilia el consumidor. Otra alternativa, está dada por el consumidor que haya sido inducido por el pro-veedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido (rectius: oferta). Y, finalmente, el derecho aplicable es el del Es-tado donde se domicilia el consumidor en el caso de los contratos de viaje, por un precio global, que comprenden prestaciones combinadas de trans-porte y alojamiento. Curiosamente no figuran en el elenco de opciones, expresamente establecidas la del lugar de celebración del contrato o el de su cumplimiento.u

Formación del consentimientoPOR Rubén S. Stiglitz

SUMARIO: I. Manifestación de la voluntad negocial. Finalidad y modos. El carácter recepticio. La rele-vancia del acto voluntario objetivamente reconocible.— II. La declaración como acto reconocible exte-riormente. Lo esencial de la declaración: la claridad del contenido.— III. Manifestaciones de voluntad.— IV. Declaración presumida por la ley. Noción. Ejemplos.— V. Relaciones contractuales de hecho o “conducta social típica”. Antecedentes.— VI. El silencio como manifestación de voluntad. Ausencia de manifestación.— VII. El consentimiento. Voluntad real y voluntad declarada. Importancia de la cues-tión.— VIII. Formación del consentimiento.— IX. Formación del consentimiento. La situación en el Có-digo civil. Regulación del Código civil y comercial de la Nación.— X. La oferta en el Código Civil y su tra-tamiento en el Código Civil y Comercial.— XI. Invitación a ofertar.— XII. Una aclaración previa. Oferta a persona indeterminada. Régimen anterior del Código Civil y del de Comercio. Efectos.— XIII. Invita-ción a ofertar. La formación del consentimiento en los contratos por adhesión.— XIV. Obligatoriedad de la oferta.— XV. Retractación de la aceptación. — XVI. Muerte o incapacidad de las partes.— XVII. Ca-ducidad por muerte o incapacidad de las partes. Estado de situación actual.— XVIII. Contrato plurila-teral.— XIX. Aceptación y perfeccionamiento del contrato.— XX. Aceptación. Concepto. Requisitos. Mo-dalidades: expresa o tácita. Contraoferta. La situación en el Código Civil.— XXI. Modos de aceptación: una novedad.— XXII. El perfeccionamiento del contrato.— XXIII.— Retractación.— XXIV. El acuerdo parcial. Otra novedad.— XXV. El acuerdo parcial.— XXVI. Los elementos esenciales de los contratos: enu-meración. Importancia de la cuestión. Vinculación del tema con la clasificación de las fuentes de la re-glamentación contractual.— XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (continuación). Precedentes en el derecho comparado: Francia, España e Italia.— XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (con-tinuación). Conclusiones.— XXIX. Recepción de la manifestación de la voluntad. Una modificación fun-damental.

I. Manifestación de la voluntad negocial. Finalidad y modos. El carácter recepticio. La relevancia del acto voluntario objetivamente reconocible

Hace a la estructura del negocio jurídico, cómo se presenta en la vida de relación o en el mundo exterior, a los fines de ser reconocible por los demás (1) . Y no lo es sino a través de la forma, que viene a constituir el elemento externo del acto jurí-dico por el que se manifiesta la voluntad, el modo como se presenta, su figura exterior (2).

(1) CARIOTA FERRARA, L., Aguilar, Madrid, 1956, T. II, nro. 95, pág. 327; BETTI, E., “teoría general del negocio jurídico”, R.D.P., Madrid, 1959, T. I, nro. 10, pág. 99.

(2) STOLFI, G., Teoría del Negocio Jurídico, R.D.P., Madrid, 1959, parág. 49, pág. 201; CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95, pág. 331.

Para ello se requiere que la voluntad del agente no se agote como fenómeno interno (psíquico) y adopte una modalidad exterior (3), pues mientras permanezca oculta carece de trascendencia jurí-dica, está desprovista de valor (4).

Al Derecho le resulta relevante la voluntad del sujeto, en la medida que se traduzca en actos

(3) SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas Generales del Derecho Civil, R.D.P., Madrid, 1964, nro. 29, pág. 158; BARBERO, D., “Sistema de derecho privado”, Ejea, bs. As., 1967, T. I, nro. 219, pág. 456; C1ª Civ., Com. y Minería de San Juan, 3-XII-1986, “Gramajo, D. c. Zapata, E.”, JA, 1987-IV-430; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 17-IX-1996, “Orga-nización Coordinadora c. Secretaría de Inteligencia”, DJ, 1997-2-758.

(4) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95, pág. 328.


—conductas o comportamientos— externos (so-ciales), objetivamente reconocibles, productores de efectos jurídicos.

Lo expresado significa que los actos volunta-rios exteriorizados (emitidos), sólo son factibles de ser socialmente identificados como tales por su forma.

Acontece que la manifestación (5) de la voluntad negocial hace a la forma o al aspecto externo en que se expresa la autonomía. El sentido indicado precedentemente atiende a la “actitud exterior” por la que se expresa la voluntad. Así, el negocio jurídico puede exteriorizarse objetivamente bajo la forma de una declaración o de un comporta-miento (6).

Lo expresado precedentemente significa que el acto voluntario requiere de una forma exterior que permita ser socialmente identificado, aun cuando se trate de un negocio correspondiente a la cate-goría de los “no formales”.

En efecto, no existe una categoría de actos en los que sea factible prescindir de la forma, cual-quiera que ésta sea, ya que todo acto requiere de una forma exterior que lo haga reconocible en la vida de relación.

El acto “no formal” sólo significa que el orde-namiento jurídico, por prescindir, para esa hipó-tesis, de una regulación imperativa que imponga una forma determinada para que el acto se re-vele como eficaz, tolera que las partes de la rela-ción sustancial sean, en función del principio de la “autonomía de la voluntad”, quienes seleccionen libremente el medio jurídicamente apto (idóneo) para hacer del acto un fenómeno exteriormente reconocible (7).

(5) De ahora en más, emplearemos como expresiones intercambiables “manifestación o declaración” de vo-luntad (cfr., CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95, pág. 331).

(6) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 34 bis, pág. 200. (7) STOLFI, G., “Teoría del negocio jurídico” R.D.P.,

Madrid, 1959, parág. 49, pág. 201, quien si bien reconoce que la declaración no formal constituye el principio ge-neral, le atribuye notables inconvenientes en punto a la prueba del acuerdo efectuado, no sólo porque (a) sus-cita la duda sobre el alcance exacto de lo pactado, sino porque con frecuencia origina la discusión sobre (b) si se trata de simples tratos previos o del acto completo que-rido o sobre (c) si las declaraciones del agente se hicieron o no en serio.

Aceptado que la forma del acto apunta a la re-conocibilidad objetiva de la voluntad del agente, la manifestación constituye un “plus” de la forma ya que la noción misma de declaración presupone la necesidad de su lanzamiento o proyección a la vida de relación. O, dicho con otras palabras, a los fines de la eventual producción de efectos jurí-dicos, se hace preciso que la manifestación o de-claración de voluntad sea recepticia, trascienda, llegue a los terceros.

Y así ha sido recibido por nuestro derecho po-sitivo. A esos fines será menester articular lo dis-puesto por los artícu los 260 y 262 del Código civil y comercial de la Nación, de suerte tal que, si bien es cierto que los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y li-bertad, ningún hecho tendrá el carácter de volun-tario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste (8). De allí que el último artícu lo al que hemos hecho referencia, establezca que “Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por es-crito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”.

II. La declaración como acto reconocible exteriormente. Lo esencial de la declaración: la claridad del contenido

Podemos afirmar que, así como el elemento sustancial del hecho voluntario para ser calificado como tal, reside en su exteriorización a través de una manifestación (9), el elemento sustancial de ésta requiere de su proyección a otros sujetos y sólo bajo tales circunstancias es productora de efectos jurídicos.

En consecuencia, hace a la esencia de la decla-ración: (a) que sea emitida con el propósito de que el contenido específico del que se halla dotada, “lo que es el negocio” (10), sea conocido por los demás, así como (b) que el mismo sea expresado con cla-ridad y que (c) quien infringe el deber de “hablar claro” afronte las consecuencias de su obrar.

De este último carácter se predica la necesidad de que la declaración debe portar aptitud o ido-

(8) SPOTA, A. G., “Instituciones de Derecho civil. Con-tratos”, Depalma, Bs. As., 1982., Ts. I-II, nro. 170, pág. 254.

(9) Afirma Betti que “el fenómeno que se nos ofrece en la declaración es el de un trascender el pensamiento de sí mismo y volverse expresión objetiva, dotada de vida propia, perceptible y apreciable en el mundo social” (BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 11, pág. 99).

(10) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 95, pág. 331.


neidad suficiente para ser inmediatamente reco-nocida por aquellos a quienes va dirigida.

A su vez, la aptitud suficiente de la que debe ha-llarse dotada la declaración para ser reconocida, requiere de quien la emite el deber de seleccionar adecuadamente las expresiones atinentes al con-tenido esencial del acto cuya formación se pre-tende iniciar.

La claridad de la declaración, en tanto presu-pone sinceridad en el contenido, se opone a la fal-sedad, a la disimulación de lo verdadero, al arti-ficio, a la astucia, a la exageración, a la oscuridad, a la ambigüedad, así como a la reticencia definida como la verdad deliberadamente ocultada.

La falta de claridad compromete la validez del acto (11).

En cambio, no hace a la esencia de la declara-ción que (a) vaya dirigida a persona determinada ya que puede ser dirigida a personas indetermi-nadas (12), ni que (b) el conocimiento de su conte-nido deba necesariamente ser inmediato, en razón de que una manifestación puede prolongarse en el tiempo, lo que supone que puede revelarse trans-currido un lapso desde su emisión.

III. Manifestaciones de voluntad: (a) expresa, positiva o directa y (b) tácita, indirecta o concluyente. Concepto. La categoría de los comportamientos declarativos y no declarativos

La manifestación es expresa, positiva o directa, cuando es realizada por medios (formas) que, por su naturaleza, están destinados a exteriorizar la voluntad como, por ejemplo, la palabra o el docu-mento.

Habrá de tenerse presente que la formación del consentimiento no sólo es factible alcanzarla con la recepción de la aceptación de una oferta sino, además, “por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo (art. 971, CCCN).

Por lo demás, el artícu lo 979 del Código civil y comercial, al regular los modos en que es fac-

(11) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 12, pág. 103. (12) No deja de ser recepticia la declaración dirigida a

personas indeterminadas, ya que aun en este último su-puesto aquélla tiene como propósito el de ser recibida por otros sujetos (SANTORO PASSARELLI, F., “Doctrinas generales del derecho civil”, R.D.P., Madrid, 1964, nro. 29, pág. 158).

tible consentir, enuncia “...toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la ofertas...”. No se reproduce lo relativo a la forma ex-presa y de ellas la manifestación verbal, por escrito o por signos inequívocos (13) . Se la reemplaza por la expresión omnicomprensiva de “toda declara-ción”.

Recordamos que los signos inequívocos deben tratarse de gestos equivalentes al lenguaje (14).

Hace a la naturaleza de la manifestación expresa o directa, que los medios sensibles o signos a los que se recurre hayan sido aceptados por los usos del tráfico negocial o admitidos convencional-mente por las partes, como mecanismos útiles a los fines de hacer conocible (transmisible) el con-tenido de la declaración o querer interno (15).

A su vez, la manifestación tácita es aquella que se realiza a través de un comportamiento o acto concluyente, o hasta de declaraciones negociales de voluntad con diverso contenido, de los que sea factible deducir la voluntad del interesado (16). El artícu lo 264 del Código civil y comercial, de-fine a la manifestación tácita de la voluntad como aquella que “resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre”.

Los caracteres más salientes de la declaración tácita de voluntad consisten en que (a) debe tra-tarse de un acto o comportamiento del que uní-vocamente se deduzca la voluntad del emitente y, por tanto, incompatible con una voluntad con-traria (17) y (b) del que se deduzca “una toma de

(13) En un reciente fallo se decidió que importa un signo inequívoco y, por ende, una declaración positiva de voluntad que, a la rescisión del contrato de la explo-tación de una estación de servicio que una de las partes propuso a la otra (Y.P.F.), ésta retire los surtidores de su propiedad (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 3-IV-1997, “Y.P.F. c. De Carlo Hnos”., DJ, 1997-3-541).

(14) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 97, pág. 337. Spota suministra el ejemplo de una subasta donde uno de los asistentes expresa su voluntad positiva me-diante una inclinación de cabeza, con la cual —en rela-ción con una indicación del rematador incitando para que se eleve la postura anterior— se manifiesta la vo-luntad de mejorarla (SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 170, pág. 255).

(15) STOLFI, G., ob. cit., pág. 204. (16) C1ª Civ. y Com., Sala I, Bahía Blanca, 25-IX-1980,

“Coop. Agrícola Ltda. La Victoria”, JA, 1981-II-síntesis. (17) CARIOTA FERRARA, L., ob. cit., T. II, nro. 97, pág.

338; CNCom., Sala E, 26 VIII 1987, “Gordovil, J. c. Ame-rican Express”, JA, 1987-IV-479, donde se afirmó que el fundamento de la presunción de consentimiento tácito


posición vinculante respecto a ciertos intereses ajenos” (18).

En síntesis, la declaración tácita, indirecta o emergente de la conducta concluyente, es aquella por la cual el acto del agente no tiene como fina-lidad anoticiar un contenido determinado y sin embargo posee aptitud suficiente como declara-ción, en tanto comporta inequívocamente un acto finalísticamente dirigido a afectar la esfera jurídica ajena.

Su idoneidad como medio expresivo deberá ser evaluada en consideración a lo acordado por las partes, o a los usos y costumbres sociales al tiempo de ser emitida.

De todos modos, la manifestación tácita, “ca-rece de eficacia cuando la ley o la convención eligen una manifestación expresa (art. 264 CCCN).

IV. Declaración presumida por la ley. Noción. Ejemplos

Existen manifestaciones de voluntad presuntas que son aquellas en que el texto legal asigna un efecto determinado al comportamiento.

Existen (a) declaraciones presuntas iuris tantum en tanto el legislador establece que determinado comportamiento importa una manifestación de voluntad, salvo prueba en contrario.

Así, por ejemplo, en materia de remisión de deuda si el documento original de donde resulte la misma se halla en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó, salvo el derecho de éste a probar lo contrario (art. 950, Cód. civil y co-mercial).

Otra categoría corresponde al de las (b) decla-raciones presuntas iuris et de iure, que son aque-llas manifestaciones legalmente tipificadas en que el legislador califica el efecto y no admite prueba en contrario.

V. Relaciones contractuales de hecho o “conducta social típica”. Antecedentes

Hay situaciones en la vida diaria, en las que las relaciones contractuales no son el resultado de

del art. 1146 del Cód. Civil está en el principio de no con-tradicción: la aceptación se presume porque el disenso entraría en contradicción con lo actuado por el mismo sujeto.

(18) BETTI, E., ob. cit., T. I, nro. 14, pág. 109.

recíprocas y convergentes declaraciones de vo-luntad.

El tema se inicia con un precedente jurispru-dencial publicado en Alemania, donde se fundó en la existencia de un “contrato tácito” la hipótesis de un aviador deportivo que debió afrontar el pago por el uso de una pista de aterrizaje. Sobre el par-ticular se sostuvo que “quien tiene necesidad de aterrizar ni acepta supuestas ofertas ni se detiene a hacerlas: se limita a aterrizar, y por ese hecho está obligado a pagar el precio correspondiente”. La tesis del “contrato tácito” fue criticada, en razón de que importaba una ficción insuficiente para fundar una obligación contractual, especialmente cuando se trataba de un contrato ineficaz. Por el contrario, sostenía Haupt, cabía admitir relaciones jurídicas nacidas de conductas de hecho y contrac-tuales por sus efectos, en cuyo caso proponía como denominación la de relaciones contractuales fác-ticas (19).

Parcialmente Larenz participa del criterio al sostener que el moderno tráfico en masa trae con-sigo que, en algunos casos, nazcan obligaciones sin que se emitan declaraciones de voluntad ten-dientes a ello. En lugar de las declaraciones de vo-luntad, prosigue, existen —de hecho— ofertas pú-blicas y aceptaciones de hecho que no suponen declaraciones de voluntad, pero sí implican con-ductas que por su significado social típico tienen los mismos efectos jurídicos que la actuación jurí-dica negocial. Y suministra el ejemplo de la utiliza-ción de vehícu los de autotransporte de pasajeros, donde considera que es una ficción suponer que la marcha de un autobús presuponga una oferta para concluir contratos de transporte y que tomar ese medio de transporte implique aceptación de un contrato. Sobre el particular, señala que el que utiliza el autobús sabe, según el criterio del tráfico, que se halla obligado a pagar el precio del trayecto según la tarifa, sin que deba tenerse en cuenta si su intención consistía en emitir una declaración de voluntad de tal contenido, si tiene o no capa-cidad negocial e incluso si conoce o no la tarifa (20). Señala Larenz que el obstácu lo a suponer que en el caso media la celebración de un contrato, con-siste en que quien utiliza el medio de transporte público, no se halla en la misma situación de aquel a quien se le ha hecho llegar una oferta y que dis-pone de la posibilidad de reflexionar si ha de acep-tarla, rechazarla o realizar una contrapropuesta.

(19) MOYANO, I., “Las relaciones contractuales fác-ticas”, JA, 1961-IV-29.

(20) LARENZ, K., “Derecho de las Obligaciones”, R.D.P., Madrid, 1958, T. I, pág. 58.


Por el contrario, se encuentra en la situación ge-neral de toda persona que toma parte en el tráfico y que ha de hacer uso de un medio que está al ser-vicio de todos. Si lo hace ha nacido una relación jurídica, un contrato de transporte y no porque esa consecuencia jurídica se haya querido o de-clarado, sino porque su conducta está indudable-mente unida a esa consecuencia que es el signi-ficado de una conducta social típica. A todas esas hipótesis —concluye— a las que cabe añadir las relaciones que nacen con las empresas que sumi-nistran servicios como ferrocarriles, correo, lim-pieza, agua, habrán de aplicarse directamente y no por vía de analogía las normas de derecho pri-vado relativas a contratos, ya que se trata de rela-ciones de obligación derivadas de conducta social típica a las que intrínsecamente debe considerarse según el derecho de las obligaciones (21).

Díez-Picazo coincide con Larenz en relación a los supuestos que la doctrina alemana enuncia como “prestaciones del tráfico en masa” consti-tuidas por aquellas hipótesis en que determinadas obligaciones como, por ejemplo, pagar un precio, surgen del hecho de la realización de determi-nados comportamientos sin previa declaración de voluntad, tomando como ejemplo el estaciona-miento de un vehícu lo en una playa destinada a esos fines. En ese caso, la inexistencia de una de-claración de voluntad motiva que la obligación nazca de una fuente obligacional —conducta so-cial típica—, distinta al negocio jurídico (22).

Según nuestro punto de vista, no es necesario acudir a la idea de conducta de hecho ni de con-ducta social típica para explicar el fundamento de la relación obligatoria. Es la propia conducta del sujeto obligado la que exterioriza su aceptación, especialmente cuando en los casos concretos con que se ejemplificaron las concepciones, son los usos del tráfico los que no requieren declaraciones de voluntad expresas pues, para el perfecciona-miento del contrato, basta con una declaración de voluntad tácita, indirecta o concluyente o, si se prefiere, un comportamiento no declarativo (23).

(21) LARENZ, K., ob. cit., T. I, pág. 60. (22) DÍEZ-PICAZO, L., “Fundamentos del derecho

civil patrimonial”, T. I (Introducción. Teoría del contrato), pág. 135.

(23) SANTOS BRIZ, J., “La contratación privada”, Mon-tecorvo, Madrid, 1966,, pág. 130, quien señala que el principio de buena fe impide negar el cumplimiento del contrato y que éste se justifica para evitar un enriqueci-miento injusto.

VI. El silencio como manifestación de voluntad. Ausencia de manifestación

Como principio general, es factible afirmar que el silencio o el comportamiento omisivo implican ausencia de manifestación (24).

Ello de ninguna manera significa que el silencio en ningún caso conforma una declaración vincu-lante.

En efecto, partamos de la base de que, así como (a) las partes pueden acordar atribuir al posterior silencio valor de declaración expresa, también (b) el legislador puede asignarle carácter de manifes-tación de voluntad, cuando exista “una obliga-ción de explicarse por la ley... o a causa de una re-lación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes” (art. 261, Cód. civil y comercial de la Nación) (25).

Constituye aplicación de lo expresado —”obli-gación de explicarse por la ley”— por ejemplo, en el contrato de seguro, la carga del asegurador de pronunciarse acerca de los derechos del ase-

(24) En el sentido indicado en el texto se tiene expre-sado que “la voluntad no manifestada no tiene relevancia jurídica, siendo imposible fundar en ella una acción de cumplimiento o nulidad de contrato. De lo contrario —se agregó— toda idea de seriedad y seguridad jurídica estaría perdida. Es que los hombres deben poder confiar en lo que ven escrito y firmado, y no es posible que a su conducta legítima y de buena fe se le oponga más tarde una supuesta voluntad o intención distinta (CNCiv., Sala K, 4-III-1991, “Marchese, O. c. Marchese, S.”, JA, 1991-IV-síntesis).

(25) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, “Gordovil, J. c. American Express Arg”., JA, 1987-IV-479, donde se hizo aplicación de lo dispuesto por los arts. 918 y 919 del Cód. Civil, en un supuesto donde se discutía la aplicación de una cláusula contenida en el documento contractual que vinculaba a las partes por el que se establece que Ame-rican Express tiene derecho a “modificar en cualquier momento el presente convenio” y que “cualquier modifi-cación le será notificada (al usuario). Consideramos que las modificaciones han sido aceptadas en caso de con-servar o utilizar la tarjeta después de recibida nuestra notificación. En caso de no aceptar nuestras modifica-ciones usted puede dar por terminado el presente con-venio partiendo la tarjeta por la mitad y devolviéndonos la misma”. Se sostuvo que, en la especie, el silencio cons-tituye una manifestación tácita de voluntad (arts. 918 y 919, Cód. Civil) ya que si la intención del interesado con-sistía en no consentir, no hizo lo que debía hacer (partir la tarjeta y devolverla) o no se opuso a lo que estaba ocu-rriendo, cuando debía oponerse. Añadió el tribunal que no fue objeto del proceso la pretensión de nulidad de al-guna de las cláusulas.


gurado en un plazo perentorio (de caducidad) de treinta días compu tado desde la denuncia del si-niestro o desde la recepción de información com-plementaria, si es que la requirió. La omisión del asegurador en pronunciarse en el plazo antedicho, “importa aceptación” sobre la existencia del si-niestro denunciado (art. 56, ley 17.418). En este caso, el silencio opera como manifestación.

Pero, salvo las excepciones previstas por el artícu lo 919 del Código Civil y las aplicaciones que de él derivan, el silencio no constituye una mani-festación de voluntad.

VII. El consentimiento. Voluntad real y voluntad declarada. Importancia de la cuestión

El acto jurídico, por definición, es voluntario (art. 259, Cód. civil y comercial) y lo que interesa saber es si es suficiente que la voluntad real o psi-cológica quede retenida en el sujeto o si es preciso que esa voluntad se exteriorice, lo que constituye una voluntad declarada.

La importancia de la cuestión radica en la even-tual discordancia entre la voluntad real o interna y la declarada, pues en ese caso el intérprete debe de-cidir si atenerse a lo querido o a lo manifestado (26), cuestión que interesa a las partes de la relación sus-tancial y a los terceros a quienes les sean oponibles o se prevalezcan de los efectos del contrato.

La teoría subjetiva o clásica de la voluntad real o interna, sostiene que habrá de estarse a lo autén-ticamente querido por el otorgante, pues ella tra-duce auténticamente su intención.

La teoría objetiva o de la voluntad declarada, afirma que lo que debe tenerse en cuenta es lo que se manifestó.

Actualmente prevalece el criterio sustentado en que, en principio, prevalece la voluntad real si es que ella ha sido conocida o conocible por el desti-natario, salvo que (a) la discordancia sea atribuible a quien culposa o dolosamente ha emitido la de-claración, o (b) que el destinatario haya obrado de buena fe en cuyo caso debe ser protegida, con fundamento en la seguridad del comercio y la con-fianza en la apariencia (27). De lo contrario habrá de estarse a lo declarado, integrando su análisis con el comportamiento del declarante, salvo que ra-zonablemente no pueda contarse con él. Es el cri-terio legal sustentado por el artícu lo 236 del Có-

(26) SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 160, pág. 238. (27) MOSSET ITURRASPE, J., “Contratos”, Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe.

digo Civil de Portugal ubicado en la Sección IV que se inicia bajo el título de “Interpretación e integra-ción del contrato”.

La solución legal propone proteger al destina-tario confiriendo a la declaración el sentido que sería razonable presumir en base al comporta-miento del declarante, y no en el sentido que éste pretenda atribuir.

Esta doctrina objetiva se explica en la legítima expectativa del destinatario y en la necesidad de no ver perturbada la seguridad del tráfico (28).

Entre nosotros deben armonizarse distintas dis-posiciones que, al cabo, desembocan en un prin-cipio general, cual es el contenido en el artícu lo 218, inciso 1º del Código de Comercio ya que acude más a la intención de las partes que al sen-tido literal de los términos. Si la directiva fracasa, pues con ella no es factible identificar un elemento interno no declarado como lo constituye la inten-ción, habrá de estarse —como criterios de inter-pretación— a lo que disponen los artícu los 1198-1 del Código Civil en cuanto nos remite a lo que ve-rosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, y a las reglas objetivas vinculadas a “los términos claros y precisos empleados en otra parte” del mismo do-cumento (art. 218, inc. 2º, Cód. de Comercio), a los hechos de los contrayentes, subsiguientes al con-trato y que tengan relación con lo que se discute (art. 218, inc. 4º, Cód. de Comercio), a los usos y prácticas generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza, y a la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218, inc. 6º, Cód. de Comercio).

VIII. Formación del consentimiento

Se halla regulado en el capítulo III de la Teoría general del contrato aunque, como ha quedado demostrado no es factible ningún desarrollo de la formación del contrato si no se alude preliminar-mente a las disposiciones generales de los actos jurídicos (artícu los 257 a 264 del CCCN).

La norma que lo regula dice así:

Artícu lo 971. Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.

(28) PIRES DE LIMA - ANTÚNES VARELA, J., Código Civil Anotado, Coimbra, 1987, Vol. I, pág. 223.


IX. Formación del consentimiento. La situación en el Código civil. Regulación del Código civil y comercial de la Nación

Recordemos que el artícu lo 1144 del Código Civil, disponía que “el consentimiento debe ma-nifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes...” y ser aceptadas por la otra. Como se ad-vierte, el Código civil y comercial fija la oportu-nidad del consentimiento identificándolo con la recepción de la aceptación de la oferta, por lo que decididamente opta por la teoría de la recepción. Y va más allá, pues admite la existencia de acep-tación y, por ende, de consentimiento a través de “una conducta de las partes” cuya manifestación sea “suficiente” para demostrar la existencia de un acuerdo. Todo lo cual se hallaba establecido en los artícu los 1145 y 1146 del Código civil en cuanto enunciaban hipótesis que hacían presumir la exis-tencia de consentimiento tácito. Así, hacían refe-rencia a “hechos o actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo” (1145) o “cuando una de las partes entregare y la otra recibiere la cosa ofre-cida o pedida” (1146). Entendemos que el Código civil y comercial al utilizar una única frase: “con-ducta de las partes...suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo” ha logrado sintetizar los enunciados indicativos que resultaban de los artícu los 1145 y 1146 del Código civil.

En efecto, lo expresado viene a cuento de que toda declaración de voluntad, puede ser expresa o tácita (29), salvo que por la voluntad del oferente o la ley, se exijan determinadas modalidades o una de-claración formal (30).

El consentimiento contractual presupone la ex-presión de la voluntad por los diversos medios que la ley establece para tener por válida su exteriori-zación, “los cuales no radican necesariamente en su formalización por escrito, sino que puede surgir de otros medios o actitudes, dentro de los cuales los hechos, actos o actuaciones de las partes re-visten una especial gravitación para considerar su

(29) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, “Gordovil, J. c/American Express Argentina”, J.A., 1987-IV-479, donde se sostuvo que el fundamento de la presunción de con-sentimiento tácito del art. 1146 del Cód. Civ. está en el principio de no contradicción: la aceptación se presume porque el disenso entraría en contradicción con lo ac-tuado por el mismo sujeto.

(30) BORDA, G., “Tratado de Derecho civil argentino. Obligaciones”, Perrot, bs. As., 1989, T. II, nro. 1213, pág. 156; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 123.

exteriorización” (31). Una aplicación de lo expuesto lo constituye el fallo donde se decidió que “la falta de instrumentación por escrito de un contrato de representación celebrado con una editorial a los efectos de comercializar sus productos no obsta a su existencia, habida cuenta que no se requiere formalidad alguna para su validez y que de los ele-mentos probatorios aportados por la accionante, surge que, efectivamente, ésta última realizó ac-ciones de promoción con potenciales compra-dores que permiten inferir la relación contractual que unió a las partes” (32).

Incluso existen ofertas que, a pedido del propo-nente o por la naturaleza del negocio, o según los usos, no requieren para su aceptación de una de-claración de voluntad. En tales casos se entiende concluido el contrato desde que la oferta fue reci-bida por el destinatario y en tanto no la rechace en un término prudencial; o bien, desde que el des-tinatario dio comienzo de ejecución al contrato, dando aviso de ello al oferente (33).

El consentimiento en los contratos por adhe-sión requiere de tres etapas. (a) El predisponerte formula una invitación a oír ofertas, a cuyo efecto, redacta previamente el texto/formulario que con-tiene las cláusulas o condiciones generales sobre la base de las cuales habrá de contratarse; (b) el adherente, predominantemente consumidor, ad-hiere a dicho contenido pues no tiene otra opción y al suscribir el formulario lo que en rigor formula es una oferta destinada al predisponerte/pro-veedor y (c) éste se reserva el derecho de aceptarla o no. Si la acepta, queda perfeccionado el contrato.

X. La oferta en el Código Civil y su tratamiento en el Código Civil y Comercial

El Código civil y comercial de la nación define a la oferta del siguiente modo:

Artícu lo 972. Oferta. La oferta es la manifesta-ción dirigida a persona determinada o determi-nable, con la intención de obligarse y con las pre-cisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.

Como se advierte, el Código civil y comercial mejora la redacción del artícu lo 1148 del Código

(31) CCiv. Com. y Minería, San Juan, sala II, 8/8/2006, “Salud Oeste S.A. c/Asociación Trabajadores del Estado”, LLGran Cuyo, 2007-133

(32) CN Com. sala C, 7/6/2005, “Racana M. c/Sainte Claire Editora”, JA: 2005-IV-440

(33) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 123.


civil pues identifica a la oferta como manifesta-ción; añade que puede ser dirigida a persona “in-determinada” y culmina con la necesidad que la misma lo sea “con la intención de obligarse”.

Vale recordar, que oferta o propuesta es la pri-mera manifestación de voluntad directamente di-rigida a gestar el consentimiento, que contiene el proceso de formación del contrato.

Por nuestra parte, sostenemos que la oferta es una proposición unilateral que una persona dirige a otra —determinada o determinable—, para ce-lebrar un contrato. Hay oferta cuando el contrato puede quedar perfeccionado con la sola acepta-ción de la otra parte, sin necesidad de una nueva manifestación del primero (34).

Se trata concretamente de la primera de las de-claraciones contractuales, y no ya de un mero acto preparatorio del contrato. En los contratos discre-cionales, predominantemente precedidos de tra-tativas previas, la oferta supone la culminación de esos tratos preliminares, y sirve de referencia para separar esa etapa de la que le sucede cronológica-mente que es la instancia precontractual a la cual la oferta da comienzo (35).

No configura tampoco, por sí, un acto o negocio jurídico, sino una exteriorización (declaración) unilateral de voluntad (36) emitida por el “propo-nente”, “oferente” u “ofertante”, destinada a otro sujeto, que va a recibirla (37).

(34) ENNECCERUS, L. - NIPPERDEY, H. C., Tratado de Derecho Civil, T. I (Parte General), Bosch, Barcelona, 1981, vol. 2, primera parte, parág. 161, pág. 253; LEH-MANN, H., Tratado de Derecho Civil, Vol. I (Parte Ge-neral), R.D.P., Madrid, 1956, parág. 33, pág. 338; VON TUHR, A., Teoría General del Derecho Civil Alemán. Obligaciones, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1948, pág. 134; BORDA, G., Tratado..., cit., T. II, nro. 1201, pág. 157; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 114; CNCiv., Sala E, 6-IX-1985, “Becerra Ferrer, M. c/Cabjolsky, H.”, J.A., 1986-III-518.

(35) MORENO QUESADA, B., La Oferta de Contrato, Nereo, Barcelona, 1963, pág. 59.

(36) CCiv., Com., Trab y Familia, Bell Ville, 26/11/2002, “Bid Coop. Ltdo. c/Uez S.”, LLC, 2003-1164.

(37) SPOTA, A. G., ob. cit., T. I, pág. 261. La oferta es un acto prenegocial, que conforma la base sobre la cual se podrá construir un contrato, pero no constituye en sí un negocio jurídico autónomo (MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 115, nota 47).

Ha sido caracterizada como una declaración de voluntad unilateral, recepticia y que tiene por fina-lidad la formación del contrato (38).

El efecto principal de la oferta es permitir el ac-ceso a la formación del contrato mediante la acep-tación de aquel a quien va destinada, de tal ma-nera que el destinatario es quien dispone del poder jurídico de que el contrato nazca a la vida jurídica (39).

La disposición que venimos comentando, esta-blece que la oferta es “la manifestación dirigida a persona determinada o determinable”. Como ad-vertimos y con relación a la “persona determi-nada”, el Código civil y comercial reproduce el re-quisito que, en el mismo sentido, requerían los artícu los 1148 del Código Civil y 454 del Código de Comercio. Esto equivale a decir que debe tener un (“destinatario”) concreto: una o más personas de-terminadas que, en su caso, asumirán la condición de aceptantes (40). En definitiva, el recaudo no im-plica sino exigir, también con relación al elemento “sujeto” del contrato, que él también esté incor-porado a la oferta, como uno de los antecedentes constitutivos del negocio.

La oferta al público, o a persona indeterminada —por lo mismo—, carece en nuestro Derecho de fuerza vinculante, sin embargo, no por ello cabe aseverar, en términos absolutos, que la persona del destinatario deba estar individualizada, deter-minada subjetivamente. A los fines de la norma, equivale a personas determinadas, las determi-nables mediante un procedimiento claro estable-cido en la oferta. Precisamente, por esa razón, por incluir como destinatario de la oferta a “personas determinables”, consideramos que el Código civil y comercial mejora la regulación de los Códigos civil y comercial.

XI. Invitación a ofertar

El Código civil y comercial de la Nación, la ha re-gulado con el siguiente texto:

Artícu lo 973. Invitación a ofertar. La oferta di-rigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto

(38) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A., “Código civil anotado”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985 T. III-A, pág. 44; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 114.

(39) CCiv. y Com., Bahía Blanca, Sala 1ª, 15-III-1994, “Bronzetti, M. c/Richert, H.”, J.A., 1996-I-109.

(40) SPOTA, A. G., ob. cit., T. I, nro. 178, pág. 266; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 115.


que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del ofe-rente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.

XII. Una aclaración previa. Oferta a persona indeterminada. Régimen anterior del Código Civil y del de Comercio. Efectos

Cabe señalar que lo que en rigor disciplina el artícu lo 973, es la “invitación a persona indetermi-nada”. La situación anterior a la sanción del Código civil y comercial, era la que sigue.

Sosteníamos que las ofertas a personas inde-terminadas o al público en general emitidas por medio de circulares, prospectos, catálogos, listas de precios, envíos de tarifas o avisos análogos, pu-blicidad comercial u otros medios, carecían de va-lidez en nuestro Derecho (artícu los 1148, Código Civil y 454, Código Comercial) como propuesta de contrato, ya que se exige que sean dirigidas a persona o personas determinadas. La doctrina ad-mitía que, a los fines del artícu lo 1148 del Código Civil, equivalían a personas determinadas, las de-terminables mediante un procedimiento claro es-tablecido en la oferta (41).

El artícu lo 454 del Código de Comercio suminis-traba una solución análoga al del Código Civil (art. 1148), ya que establecía que “las ofertas indeter-minadas, contenidas en un prospecto o en una cir-cular, no obligan al que las ha hecho”.

Sobre la base de la interpretación estricta de di-chas normas tradicionales, en nuestro régimen general, en principio, señalábamos que no cons-tituían propuestas las llamadas ofertas al público o invitación a contratar, pues requerían una oferta concreta del interesado y luego, a continuación, la aceptación de quien hizo la invitación o la oferta al público en general. Y ello en razón de que la invitación tenía y tiene por finalidad que le pro-pongan, a quien la formuló, un futuro contrato (42).

(41) BORDA, G., Tratado... Obligaciones, cit., T. II, nro. 1202, pág. 150, quien suministra el ejemplo de la oferta dirigida a quien gane una competencia deportiva. Cfr. OERTMAN, P., Introducción al Derecho Civil, Labor, Buenos Aires, 1933, nro. 46, pág. 261, quien da el ejemplo de oferta hecha al primero que se halle en determinada situación u obre en forma determinada. Cfr., SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, pág. 266, quien ejemplifica con oferta realizada mediante aparatos mecánicos, a quien pri-mero introduce la moneda.

(42) MUÑOZ, L., “La teoría general del contrato”, Cár-denas, México, 1973, nro. 165, pág. 241; BORDA, G., ob. cit., T. II, nro. 1201, págs. 147 y sigs.

En la actualidad, el Código civil y comercial esta-blece que “la oferta dirigida a personas indeter-minadas es considerada como invitación para que hagan ofertas...”, por lo que normativamente se ha mejorado la cuestión.

XIII. Invitación a ofertar. La formación del consentimiento en los contratos por adhesión

La situación descripta precedentemente, es dis-tinta al instituto de la “invitación a ofertar” que es tema doctrinario y no legislativo.

Desde un punto de vista de su esencia, participa de la naturaleza jurídica de una declaración unila-teral de voluntad del agente, dirigida a un número de personas, o a personas indeterminadas, o al pú-blico en general, invitándose a los destinatarios a iniciar tratativas o a formular una oferta dirigida al primero a contratar. En efecto, la invitación tiene por finalidad que le propongan u ofrezcan al emi-tente un futuro contrato.

En los casos de predisposición de condiciones generales o cláusulas predispuestas, el predispo-nente -así operan, entre otros, los bancos y las ase-guradoras-, dirige indeterminadamente a futuros clientes, una invitación a ofertar. Entonces, a la fi-nalidad de propender a que se le efectúen ofertas, se añade la configuración previa y unilateral del contenido del futuro contrato por adhesión, que habrá de perfeccionarse con la oferta efectuada por el adherente, sobre la base de las cláusulas predispuestas por el predisponente, y la ulterior aceptación de éste, pero con una reserva.

Cuando quien emite la invitación a ofertar pre-dispone el documento (en los contratos bancarios y de seguro se denomina solicitud o formulario), deja espacios en blanco que debe llenar el oferente (cliente) como, por ejemplo, en el contrato bancario de préstamo (artícu lo 1408, Proyecto) el importe del crédito solicitado, el plazo de amortización, el monto de sus ingresos, los bienes de que dispone en garantía de la restitución del crédito, identificar al fiador y los bienes de que dispone, etc.).

Al firmar la solicitud, la misma se transforma técnicamente en oferta. Pero, obviamente, el banco se reserva el derecho de aceptar o no dicha propuesta en consideración al riesgo empresarial como, por ejemplo, que los ingresos del oferente o del fiador sean magros con relación a la suma so-licitada en préstamo. En ese caso, el emitente de la invitación a ofertar, adopta la denominación de aceptante. En consecuencia, el invitante a ofertar no puede ser oferente sino aceptante.


A los sujetos intervinientes en la invitación a oír ofertas se les denomina: (a) emitente/predispo-nerte/proveedor a quien formula la invitación a ofertar; (b) destinatario/adherente/consumidor a quien va dirigida, quien si decide negociar adop-tará el nombre de ofertante; (c) emitente/ pro-veedor/predisponerte, quien si acepta la oferta pasa a ser aceptante.

En el contrato de seguro acontece exactamente lo mismo.

La práctica comercial argentina y la circuns-tancia de que el contrato de seguro sea típica-mente un contrato por adhesión, impuso que la oferta adopte la forma de una solicitud o pro-puesta impresa que provee el asegurador y en las que sólo resta llenar claros referentes a las con-diciones particulares del contrato específico de que se trata, y que son aquellas a que se hace refe-rencia en el art. 11-2, Ley de Seguros.

El hecho de que, tradicionalmente, los formula-rios impresos de propuestas los provea el asegu-rador no implica que la oferta parta de él y que con la firma del asegurado se perfeccione el contrato. Importa, lisa y llanamente, por parte del asegu-rador, una invitación a proponer, dirigida indeter-minadamente a los asegurandos, hecha para faci-litarles la redacción de la propuesta y que alcanza relevancia jurídica como elemento de interpreta-ción del contrato definitivo.

Lo contrario, —suponer que la propuesta parte del asegurador— importaría afirmar que la asegu-radora se halla en estado de oferta permanente y que bastaría con que el asegurando acepte para que el contrato quede perfeccionado.

En síntesis, la importancia del tema radica en la formación del consentimiento y en la oportunidad de la conclusión del contrato: éste se perfecciona en el momento en que el emitente de la invitación acepta la oferta —predominantemente consu-midor/adherente— efectuada sobre la base de las cláusulas predispuestas por el primero.

Artícu lo 974. Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente, a no ser que lo con-trario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.

La oferta hecha a una persona presente o la for-mulada por un medio de comunicación instan-táneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser acep-tada inmediatamente.

Cuando se hace a una persona que no está pre-sente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.

Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.

El oferente, y en su caso sus herederos, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la retracten.

XIV. Obligatoriedad de la oferta

El problema de la obligatoriedad de la oferta atañe a determinar si ella crea, para quien la for-mula, el deber de mantenerla o si, por el contrario, puede ser retractada en cualquier momento, antes de ser aceptada por el destinatario (43).

Recordamos que el Código Civil había seguido la regla general de los sistemas tradicionales en torno de la no obligatoriedad de la oferta (44), en el sentido de que mientras no haya aceptación, la oferta no era vinculante, no obligaba a quien la emitía, quien podía, por ende, retractarla li-bremente (45): “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas” (art. 1150) (46).

Pues bien, el Código civil y comercial regula la cuestión de un modo tal que se hace preciso vin-cular el artícu lo que comentamos con el siguiente (975), de modo que la solución que ahora se sumi-nistra normativamente es análoga a la del Código civil, aunque a nuestro juicio, mejor desenvuelta metodológicamente. De resultas de la cual po-demos afirmar que la oferta obliga al proponente

(43) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 118. (44) Es la solución del Derecho Romano y del Código

vigente en Francia, que se apoya en la idea de bilatera-lidad del consentimiento como sustento de la obliga-ción. Si la oferta fuera obligatoria, el oferente quedaría sometido a la discreción del destinatario, que pasaría a dominar por su sola voluntad la decisión sobre la forma-ción del contrato (FONTANARROSA, R., ob. cit., pág. 62; MOSSET ITURRASPE, ob. cit., pág. 118).

(45) Ello sin perjuicio de la responsabilidad precon-tractual que excepcionalmente pese sobre quien, efec-tuando abusivamente dicha retractación, provoca la frustración intempestiva del perfeccionamiento del con-trato.

(46) CNCiv., Sala G, 14-III-1985, “Arabadjian de Saru, A. c/Voskian, M.”, J.A., 1986-II-527.


(artícu lo 974), salvo que se la retire (retracte) antes de ser recibida por el destinatario o al mismo tiempo que la oferta” (artícu lo 975).

En cuanto a la cuestión relativa al momento lí-mite en que se debe emitir la aceptación, el Có-digo civil y comercial, reproduce la solución que había previsto el artícu lo 1151 del Código civil, de modo tal que la oferta hecha a una persona pre-sente o la formulada por un medio de comunica-ción instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente. Habrá que reco-nocer que se ha mejorado el contenido de la dis-posición ya que la versión anterior sólo hacía refe-rencia a “la oferta... hecha verbalmente...”. Ahora se alude a que, en el caso, debe tratarse de una propuesta efectuada “sin fijación de plazo”. Ello significa que se prevé la posibilidad de una oferta hecha verbalmente, pero con indicación de plazo, lo que significa que se extiende el ámbito de apli-cación de la oferta entre presentes.

Otra novedad consiste en que el Código civil y comercial, prevé la hipótesis de la oferta a una persona que no está presente. En ese caso, si no medió fijación de plazo para la aceptación, el pro-ponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.

El Código civil y comercial, introduce dos nuevos temas: (a) el cómpu to de los plazos de vi-gencia de la oferta se compu ta desde la fecha de su recepción, salvo que las partes hayan conve-nido lo contrario; (b) el oferente, y en su caso sus herederos, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la retracten.

XV. Retractación

El principio general, y sólo con relación a la re-tractación, reproduce conceptualmente lo que se expresaba en el artícu lo 1150 del Código civil a través de la siguiente disposición:

Artícu lo 975. Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede ser re-tractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

En consecuencia, y sólo con relación a la retrac-tación de la oferta valen las consideraciones que expresáramos, vigente el Código civil, como las que siguen:

Una vez expedida la aceptación por parte del destinatario de la oferta, el contrato queda per-feccionado (art. 978, Cód. civil y comercial), y la retractación enviada con posterioridad es inidó-nea (47).

Excepcionalmente, la oferta obliga por sí a quien la emite, cuando hubiera renunciado a la facultad de retirarla, o se hubiese obligado, al formularla, a permanecer en ella hasta una época determinada.

En ambos supuestos, la oferta es emitida con ca-rácter irrevocable, constituyendo una declaración unilateral de voluntad que por sí obliga al propo-nente, sea por tiempo indeterminado, o bien du-rante un término (48).

Sin embargo, en el primero de los casos, la re-nuncia a la retractación efectuada por tiempo indeterminado, en cuanto importa una severa restricción a la libertad de no contratar del propo-nente, ha sido interpretada restrictivamente por la doctrina.

Mientras algunos autores sostienen lisa y lla-namente que tal renuncia carece de valor, pues es inconcebible privar de toda limitación tem-poral a una relación creditoria y, por ende, se ha de admitir la retractación de conformidad con el artícu lo 947 del Código Civil (49), otra postura ad-mite su validez, pero señala que es viable la fi-jación judicial de un plazo (art. 871 inciso d) de vigencia de la oferta y que, en todo caso, su exi-gibilidad como obligación nacida de la voluntad unilateral, está siempre sometida a la prescrip-ción liberatoria (50). Sin perjuicio de las mencio-nadas hipótesis de irrevocabilidad, en las que por su propia voluntad el oferente renuncia (ilimitada o temporariamente) al derecho de retractación, la doctrina moderna plantea la necesidad, impuesta por la regla de la buena fe (art. 961, Cód. civil y comercial), de sostener, como principio, que la

(47) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, pág. 50.

(48) La concesión de un término al destinatario de la oferta, se explica por el interés del mismo oferente, de hacer más probable la aceptación (RESCIGNO, P., ob. cit., pág. 93).

(49) DE GÁSPERI, L. MORELLO, A. M., Tratado de De-recho Civil, Tea, Buenos Aires, 1964, pág. 264; LLAMBÍAS, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV-B, Pe-rrot, Buenos Aires, 1987, nros. 2973 y sigs.; MOSSET ITU-RRASPE, J., ob. cit., pág. 120.

(50) SPOTA, A. G., ob. cit., Ts. I-II, nro. 184, pág. 278; BORDA, ob. cit., T. II, nro. 1207, pág. 153; LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, pág. 52.


oferta deba mantenerse por un tiempo razonable de conformidad con los usos negociales (51), a fin de que el destinatario pueda considerarla y estu-diarla, y que ha de variar según la complejidad del objeto contractual, debiendo ser fijado por el juez en caso de conflicto (52).

De adoptarse este principio, la solución ya no consistiría simplemente en la responsabilidad del oferente por la retractación (53), sino en la conclu-sión misma del contrato a pesar de la retractación, en tanto la aceptación se emita dentro del lapso “razonable”.

En síntesis, podemos reseñar sinópticamente el régimen de obligatoriedad de la oferta de la si-guiente manera:

XVI. Muerte o incapacidad de las partes

El Código civil y comercial de la Nación prevé la hipótesis, conforme el siguiente texto:

Artícu lo 976. Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente o el desti-natario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación.

El que aceptó la oferta ignorando la muerte o in-capacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.

XVII. Caducidad por muerte o incapacidad de las partes. Estado de situación actual

El artícu lo 1149 del Código Civil, establecía las reglas a partir de las cuales la oferta, como acto ne-gocial, llega a sufrir las contingencias que afectan al proponente (54): “La oferta quedará sin efecto al-

(51) HAUSER, J., Les Contrats, Presses Universitaires de France, Paris, 1977, págs. 22/23. En el mismo sentido, De Gásperi y Morello afirman que “nada puede ser más peligroso que querer obligarse y no quererlo enseguida. Sería el reinado del capricho y la arbitrariedad” (ob. cit., pág. 262).

(52) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 121. (53) En cuyo caso sería de índole precontractual, in-

cluyendo la hipótesis del art. 1156 del Cód. Civ.: “La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente... y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses”.

(54) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 122. La excepción está prevista en materia de donación, ya que el donatario puede aceptar la oferta luego de la muerte del donante (art. 1795, Cód. Civ.).

guno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado”.

La caducidad de la oferta complementa en-tonces las reglas sobre revocabilidad, como figuras que excluyen la obligatoriedad de la propuesta contractual.

El fundamento de la caducidad consiste en que el fallecimiento o la incapacidad hacen imposible un acuerdo de voluntades en el cual la coinci-dencia se opera en un instante en que ambas per-sonas estén en aptitud legal para obligarse (55).

Las causales consisten en la muerte o incapa-cidad, sea del oferente o del destinatario. Si dichas contingencias atañen al proponente, opera la ca-ducidad si han ocurrido antes de que conociera la aceptación. Si atañen al destinatario, en tanto hayan acaecido antes de que hubiera aceptado.

De modo que la caducidad, que opera de pleno derecho, sólo tiene incidencia en los contratos que no se perfeccionan instantáneamente (56).

Finalmente, también opera la caducidad de la oferta, por el mero transcurso del plazo que para la vigencia de ella hubiera sido fijado. En caso de omitirse plazo de vigencia (oferta “pura y simple”), a pesar del silencio legal, en principio no se entiende mantenida “sine die”, sino durante un “plazo razonable”, conforme al criterio de buena fe y a los usos del tráfico (artícu lo 974-3, Código civil y comercial) (57).

XVIII. Contrato plurilateral

El Código civil y comercial de la Nación ha regu-lado el contrato plurilateral a través de la siguiente disposición:

Artícu lo 977. Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a va-rios destinatarios, no hay contrato sin el consen-timiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido.

(55) BORDA, G., ob. cit., nro. 1204, pág. 162. (56) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A,

pág. 49. (57) C1a. Civ. Com. La Plata, J.A., 1961-IV-12; LLAM-

BÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, págs. 49-50.


La fuente de esta norma ha sido el artícu lo 919 del proyecto del 98, por lo que contiene los mismos defectos como la referencia a “personas”, perdiéndose de vista que los sujetos del contrato plurilateral sólo son las “partes”.

En rigor, la finalidad de la disposición apunta a la formación del consentimiento en esta categoría contractual, que se logra a través del acuerdo entre distintas partes ofertantes, cuando las hubiere, y distintas partes destinatarias. En ese caso, el prin-cipio que rige consiste en la exigencia de un “con-sentimiento de todos los interesados”. La excep-ción viene dada para cuando la convención o la ley “autoricen a la mayoría de ellos (ofertantes y des-tinatarios) para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido”.

XIX. Aceptación y perfeccionamiento del contrato

El contrato queda perfeccionado (concluido) con la aceptación, siempre y cuando la misma ma-nifieste expresamente su acuerdo con la oferta en todo su contenido esencial. Ha sido regulada del siguiente modo:

Artícu lo 978. Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modifica-ción a la oferta que su destinatario hace al mani-festar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

XX. Aceptación. Concepto. Requisitos. Modalidades: expresa o tácita. Contraoferta. La situación en el Código Civil

La aceptación es una declaración unilateral de voluntad (58) emitida por el destinatario de la oferta, recepticia, dirigida al proponente con la finalidad de perfeccionar el contrato.

Como toda declaración de voluntad, puede ser expresa o tácita (59), salvo que por la voluntad del

(58) CNCiv., Sala B, 6-XI-1986, “Gelves, U. c/Spirito, G.”, J.A., 1987-IV-262.

(59) CNCom., Sala E, 26-VIII-1987, “Gordovil, J. c/American Express Argentina”, J.A., 1987-IV-479, donde se sostuvo que el fundamento de la presunción de con-sentimiento tácito del art. 1146 del Cód. Civ. está en el principio de no contradicción: la aceptación se presume porque el disenso entraría en contradicción con lo ac-tuado por el mismo sujeto.

oferente o la ley, se exijan determinadas modali-dades o una declaración formal (60).

El consentimiento contractual presupone la formación de la voluntad de los respectivos su-jetos de derecho y luego la expresión de ella por los diversos medios que la ley establece para tener por válida su exteriorización, “los cuales no ra-dican necesariamente en su formalización por escrito, sino que puede surgir de otros medios o actitudes, dentro de los cuales los hechos, actos o actuaciones de las partes revisten una especial gravitación para considerar su exteriorización” (61). Una aplicación de lo expuesto lo constituye el fallo donde se decidió que “la falta de instrumentación por escrito de un contrato de representación ce-lebrado con una editorial a los efectos de comer-cializar sus productos no obsta a su existencia, ha-bida cuenta que no se requiere formalidad alguna para su validez y que de los elementos probatorios aportados por la accionante, surge que, efectiva-mente, esta última realizó acciones de promoción con potenciales compradores que permiten inferir la relación contractual que unió a las partes” (62).

Incluso existen ofertas que, a pedido del propo-nente o por la naturaleza del negocio, o según los usos, no requieren para su aceptación de una de-claración de voluntad. En tales casos se entiende concluido el contrato desde que la oferta fue reci-bida por el destinatario y en tanto no la rechace en un término prudencial; o bien, desde que el des-tinatario dio comienzo de ejecución al contrato, dando aviso de ello al oferente (63).

La aceptación debe ser oportuna (dentro del plazo de vigencia, o el razonable, si la oferta es “pura y simple”), y referirse a todos y cada uno de los puntos o elementos de la propuesta, para que se produzca el perfeccionamiento del contrato (64). El artícu lo 978 del Código civil y comercial alude a la plena conformidad con la oferta, frase que no

(60) BORDA, G., ob. cit., T. II, nro. 1213, pág. 156; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 123.

(61) CCiv. Com. y Minería, San Juan, sala II, 8/8/2006, “Salud Oeste S.A. c/Asociación Trabajadores del Estado”, LLGran Cuyo, 2007-133

(62) CN Com sala C, 7/6/2005, “Racana M. c/Sainte Claire Editora”, JA: 2005-IV-440.

(63) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 123. (64) La formación del contrato exige una concor-

dancia exacta entre la oferta y su aceptación (GHESTIN, J., ob. cit., nro. 224, pág. 241; CNFed. Civ. y Com., Sala I, 24-V-1985, “Gas del Estado c/Richco S.A.”, J.A., 1985- IV-112).


se hallaba incluida en el artícu lo 1152 del Código civil.

Es suficiente la ausencia de acuerdo sobre uno solo de ellos, para que quede frustrado el consen-timiento (65). De allí que, bajo la vigencia del Código civil se tuviera expresado que “la aceptación ins-trumentada en una orden de compra que modi-fica la oferta original debe interpretarse como una contraoferta en los términos del artícu lo 1152 del Código civil y no como una mera aceptación con modificaciones” (66).

La aceptación debe ser “lisa y llana”. Recor-demos que sobre la regulación contenida en el Código civil, sosteníamos que cualquier modifica-ción importaba la propuesta de un nuevo contrato (artícu lo 1152, Código Civil.) o contraoferta (67), afirmación que, sancionado el nuevo Código civil y comercial la repetimos aunque con un añadido: las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. En ese caso, queda perfeccionado el contrato (ART. 978, CCCN).

XXI. Modos de aceptación: una novedad

El Código civil y comercial de la Nación intro-duce una novedad: los modos de aceptación y lo hace así:

(65) Incluso, si la oferta contiene elementos secunda-rios, el desacuerdo sobre ellos también impide el perfec-cionamiento (Borda, G., ob. cit., T. II, nro. 1213, pág. 156). Cfr. CCiv. y Com., Sala I, Bahía Blanca, “Bronzzetti, Ma-rino I. c/Richert, H.”, 1996-I-109, donde se afirmó que en nuestro Derecho, el desacuerdo —aun respecto de cues-tiones accidentales—, obsta al perfeccionamiento del contrato. El acuerdo —se agregó— debe ser completo, y la conformidad sobre puntos aislados, aun cuando com-prenda a los elementos esenciales del contrato, no es vinculante, en la medida en que la regulación supletoria prevista para el tipo contractual en cuestión no puede superar —por su propia naturaleza— el desacuerdo ex-preso de las partes.

(66) CN Com sala C, 28/4/2006, “Interservices Mana-gement Lt. c/Provincia ART”, JA: 2006-III-152

(67) En el sentido indicado, se tiene expresado que “la contestación de la propuesta originaria no produce el perfeccionamiento del contrato, cuando no importa aceptación de dicho ofrecimiento sino contraoferta por la que se mutan aspectos sustanciales del régimen ori-ginal —regalías, porcentajes de ganancias, local donde debía funcionar el negocio franquiciado—, sin que tales modificaciones hayan sido aceptadas por el ofertante, pues aquella importa la proposición de un nuevo con-trato (artícu lo 1052, Código civil).

Artícu lo 979. Modos de aceptación. Toda decla-ración o acto del destinatario que revela confor-midad con la oferta constituye aceptación. El si-lencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la vo-luntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declara-ciones precedentes.

Se trata de un tema que no fue regulado por el Código civil, pero sí ahora con la nueva regu-lación. Sobre el particular son de aplicación los artícu los 262 a 264 del nuevo Código civil y comer-cial. Esto significa, en lo que atañe al tema que nos ocupa que la aceptación puede provenir de una manifestación exteriorizada oralmente o por es-crito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material. En cuanto al silencio (artícu lo 263), el Código civil y comercial reproduce lo que disponía el artícu lo 919 del Código civil, de modo que el mismo importa aceptación cuando existe obligación de expedirse la que puede resultar de la voluntad de las partes, o de los usos o de las prác-ticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las decla-raciones precedentes. Finalmente, la aceptación puede ser tácita, la que resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre, salvo que la ley o la convención exijan una manifesta-ción expresa.

XXII. El perfeccionamiento del contrato

El contenido de la regulación del perfecciona-miento del contrato, debe entendérselo referido a las dos categorías clásicas:

Artícu lo 980. Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:

a) entre presentes, cuando es manifestada;

b) entre ausentes, si es recibida por el propo-nente durante el plazo de vigencia de la oferta.

La presente disposición debe entendérsela ar-ticulada con lo dispuesto por el artícu lo 974, de modo que la aceptación perfecciona el contrato entre presentes, cuando es manifestada inmedia-tamente. A su vez, la aceptación perfecciona el contrato entre ausentes, si es recibida por el ofer-tante durante el plazo de vigencia de la oferta. Si no ha mediado plazo, debe entenderse que la aceptación perfecciona el contrato si es recibida en un plazo razonable (arg. artícu lo 974-3).


XXIII. Retractación de la aceptación

La cuestión se halla disciplinada a través del si-guiente texto:

Artícu lo 981. Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada si la comunica-ción de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.

El problema de la obligatoriedad de la acepta-ción se presenta únicamente en los casos de con-tratos perfeccionados entre ausentes, en los cuales las partes se hallan imposibilitadas de intercam-biar declaraciones sin solución de continuidad y, por ende, media un lapso entre la emisión de la aceptación y la recepción de esa declaración. Ello es así porque en los contratos entre presentes, al contrario, una vez emitida la aceptación, ella es recibida simultáneamente, y automáticamente queda perfeccionado el contrato, de modo que no queda margen temporal para revocar esa declara-ción de aceptación.

En cambio, en los contratos entre ausentes, con-forme lo disponía el artícu lo 1155-1 del Código Civil, el aceptante podía retractar su declaración antes de que ésta llegue a conocimiento del ofe-rente, lo que significaba que era suficiente con que la retractación de la aceptación se expida (68). No era necesario que llegara con anterioridad a que la aceptación hubiera sido conocida por el oferente, bastando con que la retractación haya sido emi-tida antes. En ese caso, la aceptación como mani-festación de voluntad no lo vincula u obliga.

Al contrario, una vez recibida por el oferente la declaración de aceptación, toda retractación ul-terior a la aceptación recibida no valdría como tal, careciendo de eficacia a tales efectos, pues el contrato ya estaría perfeccionado, y el incumpli-miento de las obligaciones asumidas por el acep-tante le haría incurrir en responsabilidad civil con-tractual (69).

Ahora, sancionado el Código civil y comercial la situación ha variado pues se ha optado por la

(68) LLAMBÍAS, J. J. - ALTERINI, A. A., ob. cit., T. III-A, pág. 55.

(69) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, cit., pág. 126, quien interpreta de ese modo —en postura que com-partimos— el texto —por cierto oscuro— del citado art. 1155-2, en cuanto dispone que “si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retracta-ción le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta”.

teoría de la recepción. En efecto, la disposición en análisis establece que la aceptación puede ser re-tractada, si la comunicación de su retiro es reci-bida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella. La expresión “destinatario” está referida al oferente.

XXIV. El acuerdo parcial. Otra novedad

El acuerdo parcial constituye otra de las tantas novedades que introduce la teoría general del contrato. Lo hace a través de un texto como el que sigue:

Artícu lo 982. Acuerdo parcial. Los acuerdos par-ciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corres-ponda, expresan su consentimiento sobre los ele-mentos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la ex-tensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.

XXV. El acuerdo parcial

El acuerdo parcial constituye una novedad con relación a lo que establecía el Código civil que, como se recordará, requería incluir en la oferta “todos los elementos constitutivos” de la misma.

La fuente del artícu lo 982 podría hallarse cons-tituida por lo dispuesto por el artícu lo 1242 de la “Propuesta de la modernización del derecho de las obligaciones y contratos” para España del 2010 en tanto establece que: “No impedirá la perfec-ción de un contrato, si las partes están de acuerdo en sus elementos esenciales y quieren vincularse ya, el que hayan dejado algún punto pendiente de negociaciones ulteriores”. Lo propio acontece con el artícu lo 1388 del Código civil de Québec, en cuanto dispone que “Es una oferta de contratar, la propuesta que contiene todos los elementos esenciales del contrato previsto y que indica la vo-luntad de su autor de hallarse ligado en caso de aceptación”.

XXVI. Los elementos esenciales de los contratos: enumeración. Importancia de la cuestión. Vinculación del tema con la clasificación de las fuentes de la reglamentación contractual

El Código Civil no enunciaba los elementos del contrato ni tampoco lo ha hecho el nuevo Código civil y comercial, cuestión que sí ha sido prevista


en el derecho comparado y elaborada por la doc-trina nacional.

Se coincide en la trascendencia del tema y en su íntima vinculación con la validez (y no con la efi-cacia) del contrato, pues el examen sobre la exis-tencia y legitimidad de los elementos esenciales se refiere al período de estructuración (formativo) del acto.

Los elementos constitutivos o estructurales del contrato, tradicionalmente se han denominado o se les asignó tratamiento de esenciales, entendido ello en el sentido de que la falta de o la infracción a cualquiera de ellos afecta su existencia o su va-lidez, según el caso (70).

Al punto que es valor entendido, que todas las cuestiones inherentes a la estructura esencial del contrato, se hallan contenidas en normas impe-rativas como fuente de la reglamentación o con-tenido del contrato, lo que las torna indisponibles por las partes de la relación jurídica sustancial.

XXVII. Elementos esenciales de los contratos (continuación). Precedentes en el derecho comparado: Francia, España e Italia

La cuestión ha sido regulada, por ejemplo, en el Código Civil francés (71), por el Código Civil ita-liano (72) y por el Código Civil español (73) y, como se advierte, no existe coincidencia en la denomina-ción ni en el enunciado (74).

(70) RIPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado de Derecho Civil, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, nro. 129, pág. 97.

(71) Artícu lo 1108: “Cuatro condiciones son esen-ciales para la validez de una convención: “— El consen-timiento de la parte que se obliga;”— Su capacidad de contratar;”— Un objeto cierto que forma la materia de la obligación;”— Una causa lícita de la obligación”.

(72) Artícu lo 1325: “Indicación de los requisitos. Son requisitos del contrato: “1) el acuerdo de las partes; “2) la causa;”3) el objeto;”4) la forma, cuando resultara pres-cripta por la ley bajo pena de nulidad (arts. 1350-1352)”.

(73) Artícu lo 1261: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:”1) Consentimiento de los contratantes;”2) Objeto cierto que sea materia del contrato;”3) Causa de la obligación que se establezca”.

(74) Basta para demostrarlo, los ejemplos a los que ya nos hemos referido. Con el nombre de condiciones, el Código Civil francés incluye también la capacidad. Y con el nombre de requisitos el Código Civil italiano también menciona la forma. Esto pone en evidencia el uso de de-nominaciones tan genéricas como vagas a las que hace referencia Castán Tobeñas (CASTÁN TOBEÑAS, J., De-recho Civil Español, Común y Foral, T. III, Reus, Madrid, 1978, pág. 478) y la anarquía a que alude Mosset Itu-

En Francia, cuando Colin y Capitant examinan el tema, afirman que el artícu lo 1108 confunde en su enumeración las condiciones de existencia y de formación del contrato y sus condiciones de va-lidez (75).

Ripert y Boulanger señalan que la disposición legal ha tratado “en conjunto” las condiciones de existencia y las condiciones de validez del con-trato y lo que califican de confusión, lo explican en la circunstancia de “que no siempre es fácil hacer la separación entre unas y otras” (76).

Por su parte, Josserand observa que la incapa-cidad funciona como un vicio del consentimiento y no como una condición autónoma (77).

Carbonnier llama elementos constitutivos o es-tructurales o requisitos de existencia a las condi-ciones enunciadas en el artícu lo 1108 del Código Civil que, de no concurrir, anulan el contrato (78).

En Italia, ocurre lo propio.

Así Messineo denomina elementos constitu-tivos a las partes y al consentimiento. Y presu-puestos de validez del contrato, a la capacidad de obrar y el poder de disponer (79).

Años más tarde, a los requisitos los denominó componentes del contrato, como expresión equi-valente a elementos constitutivos o legales, recor-dando que en alguna otra disposición (art. 1336-1), por ejemplo la referida a oferta al público, se emplea la expresión extremos.

rraspe, no sólo en lo relativo al alcance o significado de los vocablos sino, además, al conocimiento sobre cuáles son los elementos que integran el contrato en punto a su formación y validez (MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 54).

(75) Para los citados autores, son condiciones de exis-tencia y formación del contrato, el consentimiento de las partes, el objeto y la causa, al punto que la ausencia de alguna de ellas produce la nulidad absoluta del acto. A su turno, —prosiguen— son condiciones de validez del acto, la capacidad de las partes y la inexistencia de vicios de la voluntad, de suerte tal que si faltan algunas de estas dos últimas condiciones, el contrato es anulable (COLIN, A. - CAPITANT, H., ob. cit., T. III, pág. 609).

(76) RIPERT, G. - BOULANGER, J., ob. cit., T. IV, nro. 129, pág. 97.

(77) JOSSERAND, L., ob. cit., T. II, vol. 1, nro. 39, pág. 38.

(78) CARBONNIER, J., Derecho Civil, T. II, Bosch, Barcelona, 1960, vol. II, nro. 95, págs. 153 y sigs.

(79) MESSINEO, F., Manual..., cit., T. IV, pág. 436.


Afirma que los matices terminológicos “com-plican inútilmente las cosas”, pero que lo que se debe tener en claro es que el enunciado del artícu lo 1325 del Código Civil italiano, debe enten-derse en el sentido de que el contrato que no con-tenga los elementos componentes no se perfec-ciona, pues la ley atribuye a los mismos carácter necesario y que ello surge del artícu lo 1418 del mismo Código en cuanto se estatuye como causa de nulidad del contrato “la falta de uno de los re-quisitos indicados por el artícu lo 1325...” (80).

En suma, la corriente doctrinaria dominante equipara requisitos con elementos, en el sentido de “entidades” cuya presencia es requerida para que un acto tenga existencia (81).

Prevalece el criterio de que el artícu lo 1325 del Código Civil italiano carece de alcance normativo, pues no porta carácter imperativo (prohibitivo o permisivo), o sea no implica un mandato del le-gislador. Parece ser, se afirma, un enunciado más propio de la doctrina que de la ley, un “índice su-mario” de nociones fundamentales que luego se desenvuelve en normas y que “son reagrupadas en relación con la numeración de este artícu lo” (82).

Uno de los requisitos exigidos por el artícu lo 1325 del Código Civil es el de la forma, cuando re-sultara prescripta por la ley bajo pena de nulidad, cuya inclusión ha sido objeto de generalizada aceptación (83).

(80) MESSINEO, F., “Il contrato...”, en Trattato ..., cit., T. I, XXI, pág. 97, de donde deduce que a los elementos del artícu lo 1325 cabe aplicarles la calificación de cons-titutivos o esenciales, pues mediante ellos el contrato se perfecciona y viene a existir. Agrega este autor que las ex-presiones “constitutivos o esenciales” equivalen a “ne-cesarios” en el sentido de que la presencia de ellos está ligada al perfeccionamiento del contrato y sin ellos, el contrato es nulo.

(81) MIRABELLI, G., Dei Contratti in Generale, Utet, Torino, 1987, págs. 42 y sigs.

(82) SCOGNAMIGLIO, R., ob. cit., Libro IV, págs. 65 y sigs., quien afirma que la enumeración sólo tiene impor-tancia descriptiva y sistemática; MIRABELLI, G., ob. cit., pág. 43.

(83) BIANCA, M., ob. cit., pág. 284, quien lo funda en intereses superiores “responsabilización del consen-timiento”, como ser que impone en ocasiones, la carga del acto público consistente en declarar el propio con-sentimiento ante un oficial público; en menor medida la carga de otorgar por escritura pública con el designio de reclamar la atención de la parte sobre la declaración hecha suya mediante la firma; obtener la certeza del acto, etcétera.

La forma, cuando es exigida por la ley, es acep-tada como elementos constitutivo particular, o sea, referido a los contratos de forma constitutiva, pero no como elemento estructural de carácter ge-nérico que atrape en su formulación a todos los contratos.

Genéricamente, la forma como expresión o ex-teriorización de la voluntad es un presupuesto del consentimiento (84).

En cambio, más allá del consentimiento y de la forma, se ha afirmado que la causa y el objeto son construcciones dogmáticas que han constituido —y siguen siéndolo— materias de ásperas e in-conclusas controversias doctrinales, sea en orden a su autonomía, como a su significado, cuyo perfil no corresponde al de un elemento o requisito (85).

XXVIII. Elementos esenciales de los contratos (continuación). Conclusiones

Como quiera denominárseles: elementos, con-diciones, requisitos, componentes, extremos, pre-supuestos, etcétera, no pensamos que sea rele-vante la falta de coincidencia en la denominación, si la acepción y los efectos que se pretende atribuir a todas y cada una de las expresiones utilizadas, es la misma.

Debemos comenzar admitiendo con relación al enunciado identificado como clásico: consen-timiento, objeto y causa, que no es pacífica la doctrina de los países cuyas legislaciones le han servido de fuente, en el sentido de que los tres constituyan elementos esenciales. Por nuestra parte, decididamente nos inclinamos por afirmar que lo son, al punto que los tres países que hemos tomado como ejemplo, aunque lo hayan hecho con otras denominaciones o hayan añadido algún otro, incluyen el consentimiento, el objeto y la causa.

(84) BARBERO, D., Sistema del Derecho Privado, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1967, nro. 217, págs. 453 y sigs., quien apartándose del sistema tradicional enuncia la estruc-tura del negocio como integrada por: (a) la manifesta-ción negocial, que incluye la “forma” de la manifestación y, por ende, el consentimiento (págs. 472 y sigs.); (b) la voluntariedad de la manifestación (pág. 516), integrada por los vicios del consentimiento; (c) la intención nego-cial, a la que identifica con la causa y distingue del mo-tivo (pág. 533).

(85) SCOGNAMIGLIO, R., ob. cit., Libro IV, pág. 67.


XXIX. Recepción de la manifestación de la voluntad. Una modificación fundamental

El texto constituye una novedad:

Artícu lo 983. Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este Capítulo se con-sidera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la co-noce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instru-mento pertinente, o de otro modo útil.

Definitivamente, el Código civil y comercial de la Nación, abandona la teoría de la emisión

parcialmente aceptada por el Código Civil (arg. artícu lo 1149 y 1154) y se inclina por la teoría de la recepción. En efecto, la disposición exami-nada lo establece “a los fines de este Capítulo”, lo que significa que cualquiera sea la manifes-tación de voluntad, la del oferente o la del acep-tante, es recibida cuando la conoce o debió co-nocerla. Cuando se alude a la declaración de voluntad, la norma dispone que la comunica-ción que la contiene puede ser verbal, a través del instrumento pertinente o de otro modo útil. La recepción debe serlo en el domicilio del destinatario.u

El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial

de la NaciónPOR CaRlOs a. HeRnández

SUMARIO: I. Introducción.— II. La tipificación del contrato por adhesión en el contexto de las moda-lidades contractuales.— III. El contrato por adhesión como expresión de la quiebra conceptual de la ca-tegoría contractual. Consolidación de tendencias preexistentes a la reciente reforma.— IV. La interpreta-ción del contrato en su relación con el fraccionamiento de la categoría: la hermenéutica de los contratos por adhesión.— V. Sobre los mecanismos de inclusión de las cláusulas predispuestas en los contratos por adhesión.— VI. Instrumentos para el control de contenido del contrato por adhesión: los criterios de desestimación de cláusulas abusivas.— VII. Diálogo entre las normas del contrato por adhesión y las del contrato de consumo: el acierto del nuevo régimen legal.

predisposición contractual, la que puede verifi-carse aisladamente, esto es, respecto de un con-trato en particular celebrado por el predispo-nente, o de modo masivo como requerimiento de las grandes empresas comerciales, que exigen la estandarización no sólo de las relaciones con-tractuales que celebran con los usuarios y consu-midores, sino también de las que conciertan con las empresas con las cuales suscriben acuerdos de colaboración para conformar redes de co-mercialización de sus productos y servicios (2). En sí misma, la predisposición no constituye una práctica disvaliosa (3), sin perjuicio de lo cual la adhesión del no predisponente requiere de una mirada más atenta para discernir adecua-damente el consentimiento así formado, y evitar se la utilice como mecanismo de traslación de riesgos por quienes detentan un mayor poder negocial (4).

(2) MAGGIOLO, Marcelo, Il contrato predisposto, Cedam, Padova, 1996.

(3) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con-tratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, T. I, pág. 139.

(4) STIGLITZ, Rubén S., “Un nuevo orden contrac-tual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY 2014-E, pág. 1332 y ss.

I. Introducción

Adentrarse en el tema del “contrato por adhe-sión”, supone hacerlo a una problemática que ha devenido clásica para la teoría del contrato (1), pero que a la vez, sigue presentando aristas de marcado interés, en gran medida a consecuencia de sus im-plicancias prácticas.

Inicialmente recordamos que el “contrato por adhesión” se inscribe dentro del fenómeno de la

(1) Sólo en la doctrina argentina pueden consultarse desde hace décadas, múltiples estudios sobre la materia, entre los que recordamos a los siguientes: ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles-Comerciales-De Consumo. Teoría General, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, págs. 125 y sgts.; MOSSET ITURRASPE, Jorge “El contrato por ad-hesión en la doctrina, legislación y jurisprudencia”, Re-vista de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L., Año XXI (3ª Epoca), Nº 98 a 99, Santa Fe, 1959, págs. 511 y sgts. y Con-tratos, Ediar, Bs. As., 1981, págs. 125 y sgts.; REZZÓNICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Bs. As., 1987; STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Depalma, Bs. As., 1985; VALLESPINOS, Carlos G., El contrato por adhesión a condiciones gene-rales, Universidad, Bs. As., 1984 y VIDELA ESCALADA, Federico, “Contratos por adhesión”, en Homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Bs. As., 1968, págs. 717 y sgts.


En esta ocasión nos proponemos abordarlo (5) desde la perspectiva que aporta el Código Civil y Comercial de la Nación (6), que no sólo se ocupa de tipificarlo, sino de disciplinar sus principales efectos, en especial la consagración de reglas her-menéuticas especiales (arts. 986 y 987), junto a mecanismos de inclusión (art. 985) y de control sustancial de las cláusulas predispuestas (art. 988). No habremos de soslayar que el nuevo régimen lo hace en el marco de un adecuado diálogo con la categoría de los contratos de consumo, aunque consciente de que su principal aporte se da fuera del ámbito de aplicación de estos últimos. Sobre todos estos tópicos habremos de pasar breve re-vista, destacando inicialmente que las normas in-corporadas a nuestro sistema jurídico suponen una consolidación y avance en torno a la protec-ción de la debilidad jurídica en el plano contrac-

(5) Sobre esta problemática y sus efectos nos hemos ocupado en varios estudios previos, entre otros: FRES-NEDA SAIEG, Mónica L. - ESBORRAZ, David F. - HER-NÁNDEZ, Carlos A., “Las cláusulas abusivas en el con-trato de seguro”, en Jurisprudencia Argentina, t. 1994-III, pág. 944 y ss. HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo - ESBO-RRAZ, David Fabio, “La problemática de las cláusulas abusivas en el Estatuto argentino de defensa del con-sumidor”, en Anuario de la Facultad de Ciencias Econó-micas del Rosario (P.U.C.A.), Rosario, 1997, vol. I, pág. 90 y ss. NICOLAU, Noemí L. - HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. - FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil de 1998 en materia contractual”, RCyS, 2000, pág. 239 y ss. HER-NÁNDEZ, Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio, “Cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria”, en AA.VV, Abuso de derecho, Buenos Aires, 2006, pág. 29 y ss.

(6) Sobre el Proyecto de 2012 pueden verse valiosos aportes: GASTALDI, José María - GASTALDI, José Ma-riano, “Los contratos en general” en Comentarios al Pro-yecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AAVV, dirigido por Julio César RIVERA y coordinado por Graciela MEDINA, pág. 592 y ss. MÁRQUEZ, José Fer-nando - CALDERON, Maximiliano Rafael, “Contratos por adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, DPyC, 2014-1, pág. 267 y ss. ESBORRAZ, David Fabio, “Los contratos cele-brados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código civil y comercial (algunas re-flexiones comparativas con el derecho italiano)”, RCyS 2014-VII, pág. 15 y ss. y CRACOGNA, Dante, “Contratos por adhesión”, RDCCE 2012, Año III, Nº 5, pág. 232 y ss. Más recientemente puede consultarse a CILIBERTO, Leonel Javier, “Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y su aparición en el nuevo Código Civil y Comercial”, publicado en DJ del 31/12/2014, pág. 9.

tual (7), por lo cual estamos convencidos que no habrán de presentar dificultades a la hora de su aplicación, salvo las que derivan de las habituales resistencias a admitir —por algunos sectores— li-mitaciones razonables a la autonomía de la vo-luntad.

II. La tipificación del contrato por adhesión en el contexto de las modalidades contractuales

El nuevo Código regula muchas de las modali-dades de contratación reconocidas en la vida ne-gocial (contratos preliminares —arts. 994 a 996—; contrato por persona a designar —art. 1029—; contrato por cuenta de quien corresponda —art. 1030—; subcontrato —art. 1069 a 1072—) supe-rando las lagunas que tradicionalmente existieron sobre la materia. Lo hace a medida que se abordan los diferentes temas de la teoría general del con-trato con los cuales se relacionan. De tal modo, su tratamiento privilegia la respectiva pertenencia conceptual, y el sentido que resulta de los fines prácticos a los que está llamada a cumplir cada fi-gura.

Dentro de ese elenco de modalidades cabe si-tuar al “contrato por adhesión a cláusulas gene-rales predispuestas”, disciplinado en los arts. 984 a 989 del Código unificado. Esa pertenencia ha sido puesta de manifiesto en los propios “Funda-mentos” que acompañaron al Anteproyecto de Reformas —antecedente directo de aquél— en cuanto allí se dijo que “El supuesto que se regula no es un tipo general del contrato, sino una moda-lidad del consentimiento” (8).

La definición que brinda el art. 984 es elocuente en tal sentido, al afirmar que “El contrato por ad-hesión es aquel mediante el cual uno de los contra-tantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redac-ción”. El dato relevante se sitúa así en el modo o forma de arribar al consentimiento, problemá-tica típica de las modalidades contractuales. Rea-firmando esta idea, la Comisión Reformadora ha dicho en sus fundamentos que “El contrato se ce-lebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el conte-nido y la otra adhiere” (9).

(7) NICOLAU, Noemí L., “Fundamentos de Derecho Contractual”, La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I, pág. 231.

(8) Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-ción, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 626.

(9) Ídem.

carlos A. Hernández | 53

Todo lo dicho se refleja en el método empleado por el reformador, que sitúa a la Sección 2ª relativa a los “Contratos celebrados por adhesión a cláu-sulas generales predispuestas” dentro del Capí-tulo 3 sobre “Formación del consentimiento”. Lo hace empleando un criterio lineal —de sencilla comprensión para los operadores jurídicos— (10), que prescinde de las distinciones tradicional-mente trazadas por un sector de nuestra doc-trina entre “contratos predispuestos” y “contratos por adhesión” (11). El camino elegido supone apar-tarse de la postura adoptada por el Proyecto de 1998 (12), que en sintonía con los proyectos prece-dentes (13) y algunas soluciones del Derecho Com-parado (14), diferenciaba entre el “contrato predis-puesto”, visto como “...aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes...” (art. 899, inc. c) (15), del celebrado

(10) En los citados “Fundamentos” se dijo que “...hemos preferido una solución que parece más simple, regulando el contrato celebrado por adhesión a cláu-sulas generales y, dentro de la Sección, fijando algunas reglas para la redacción de cláusulas predispuestas”, ibídem.

(11) En un interesante trabajo sobre la materia, el Dr. Roberto H. Brebbia propugnaba diferenciar los “con-tratos predispuestos” de aquellos celebrados “por adhe-sión”, de conformidad al rol que a cada uno de ellos le correspondía en el “período precontractual”, en “Nuevas modalidades del consentimiento ante el Código Civil”, Revista del Colegio de Abogados de Rosario, Nº XII, págs. 941 y sgts.; este trabajo puede vérselo asimismo en “Ins-tituciones de Derecho Civil”, Juris, 1997, T. I., págs. 195 y sgts.

(12) V. “Proyecto de Código Civil de la República Ar-gentina”, Antecedentes Parlamentarios, La Ley, Bs. As., 1999. No debe olvidarse que el mismo ha sido tomado como punto de partida para los trabajos de la última Co-misión Reformadora.

(13) Tanto el Proyecto de Código Civil de 1987 (art. 1157, primera parte), cuanto el Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión designada por el P.E.N me-diante decreto 468/92 (art. 870, primera parte) y el Pro-yecto de Código Civil elaborado por la denominada Comisión Federal (art. 1157 primera parte) aludían ex-presamente a la categoría de los “contratos con cláusulas predispuestas”.

(14) El primer párrafo del art. 1379 del moderno Có-digo de Quebec establece expresamente que “el contrato es por adhesión cuando las estipulaciones esenciales en él contenidas han sido impuestas por una de las partes o redactadas por ella, por su cuenta o siguiendo sus ins-trucciones, y que no pudieron ser libremente discutidas”.

(15) Además, el Proyecto de 1998 colocaba en una relación de género a especie a los “contratos predis-puestos” respecto de las “condiciones generales de con-tratación”, al definir a éstas como “...las cláusulas predis-

por adhesión, entendido como el “...contrato pre-dispuesto en que la parte no predisponente ha es-tado precisada a declarar su aceptación” (art. 899, inc. e).

III. El contrato por adhesión como expresión de la quiebra conceptual de la categoría contractual. Consolidación de tendencias preexistentes a la reciente reforma

La recepción expresa del “contrato por adhe-sión” importa además, aceptar una categoría jurí-dica, que al igual que ocurre con el “contrato de consumo”, implica un quiebre en la noción única de contrato, y marca la apertura hacia una con-cepción más objetivada (16). Sobre el particular, los “Fundamentos” que acompañaron al Ante-proyecto expresaron con claridad que “El sistema queda ordenado entonces de la siguiente manera: a.— Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada. b.— Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una adhe-sión a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen. c.— Contratos de con-sumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento no tipificante”.

Lo dicho nos llevan a coincidir con quienes en-tienden que “...la modalidad de los ‘contratos cele-brados por adhesión a cláusulas generales predis-puestas’ constituiría un ‘tercer género de contrato’... que se ubicaría a mitad de camino entre la ‘regla ge-neral’, identificada con los ‘contratos discrecionales’, ‘paritarios’ o ‘negociados’ .... y la otra ‘categoría especial’ de los negocios contractuales constituida por los ‘contratos de consumo’“ (17). La cuestión no resulta desprovista de importantes consecuencias técnicas y prácticas (18), que en lo que conciernen

puestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado” (art. 899, inc. d).

(16) Así, encuentra recepción una importante co-rriente de opinión dentro de la doctrina nacional con-temporánea, p. v. NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual, ob. cit., pág. 195.

(17) ESBORRAZ, David Fabio, “Los contratos cele-brados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código civil y comercial (algunas re-flexiones comparativas con el derecho italiano)”, ob. cit.

(18) Tradicionalmente se reconoce que “Es menester distinguir conceptualmente el contrato tradicional del negocio jurídico masificado. En tanto el sistema clásico


al “contrato por adhesión”, abordaremos somera-mente en este trabajo, en ocasión del racconto de sus principales efectos, ostensiblemente asimé-tricos con los que se reconocen respecto de los discrecionales o paritarios.

Por esta vía, se consolida una importante ten-dencia encaminada a imponer límites al poder de configuración unilateral del contenido del con-trato, con sustento en los principios informadores del Derecho Privado (vg. buena fe; abuso de de-recho, etc.), y en un número significativo de leyes especiales, que dan cuenta de un “orden público económico de protección”, que morigera, el rigo-rismo del “pacta sunt servanda”.

IV. La interpretación del contrato en su relación con el fraccionamiento de la categoría: la hermenéutica de los contratos por adhesión

Como hemos visto en el punto precedente, la teoría del contrato se encuentra signada en el nuevo Código por su fragmentación, dado que junto a la categoría general del contrato (art. 957), se reconocen los “contratos por adhesión a condi-ciones generales de contratación” (art. 984) y los contratos de consumo (art. 1093). Un efecto cen-tral que deriva del distingo, reside en la cuestión hermenéutica.

De ello resulta que las normas del Capítulo 10 de la teoría general —sobre “Interpretación”—, no desconocen la supremacía —en lo pertinente— de las reglas especiales previstas para los “contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas” en los arts. 986 y 987, y en el art. 1095 del Código unificado y en el art. 37 de Ley 24.240, en lo que respecta a los de consumo.

Sin embargo, dichas reglas particulares, exigen algunas precisiones, a saber:

1) Su admisión no puede soslayar la trascen-dencia que revisten las directivas generales del nuevo Código. Ello ocurre con la buena fe y la razo-nabilidad como habremos de verlo seguidamente.

atiende fundamentalmente a la intención común de las partes, y provee normas generalmente supletorias y de carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe subrayar la noción de equivalencia, ser de carácter impe-rativo -orden público económico- y atender la situación particular de las partes (despacho II.3)”; ver despacho de la Comisión Nº 8 de las XII Jornadas Nacionales de De-recho Civil (Bariloche 1989) -a propuesta de la ponencia de la Dra. Noemí L. NICOLAU-, en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 105.

En tal sentido, el art. 1061, al expresar que “El con-trato debe interpretarse conforme... al principio de la buena fe”, cumple la función de fijar los hori-zontes generales que ha de gobernar la tarea inter-pretativa. El texto guarda directa relación con el art. 961 que dispone “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que ra-zonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. Como bien se ha dicho en nuestra doctrina anterior a la reforma, “Aplicado a la interpretación, el principio de la buena fe signi-fica que en un caso concreto el hombre debe y confía que una declaración de voluntad surtirá sus efectos usuales, los mismos efectos que se han producido, por lo general, en casos similares” (19). Allí aparece el nexo entre buena fe y razonabilidad —que ahora señala la última parte del art. 961—, en tanto ésta última reenvía a la realidad, exigiendo obrar de acuerdo a lo que resulta usual en el mercado (20) (21). De este modo, no puede dudarse que la razonabi-lidad obra como una determinación más precisa de la buena fe, dado que para reconstruir aquello que las partes entendieron, habitualmente será necesario partir de los criterios derivados de la aceptación general con un sentido humano de va-loración, tomando en cuenta el tipo de contrato perfeccionado y la realidad económico—social circundante (22), de todo lo cual parecería no poder sustraerse el “contrato por adhesión”.

(19) NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual, ob. cit., pág. 290; HERNÁNDEZ, Carlos A., “El principio de razonabilidad como manifestación del Derecho Contractual de la Postmodernidad”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario “La contratación en el siglo XXI”, Colección de Derecho Privado, El Derecho, Buenos Aires, 2008, pág. 31 y sgtes.

(20) HERNÁNDEZ, Carlos A., “El principio de razo-nabilidad como manifestación del Derecho Contractual de la Postmodernidad”, ob. cit. En sentido concordante ARIZA sostiene que “Entendemos que por vía del cri-terio interpretativo de la buena fe...puede admitirse que los tribunales le otorguen a una cláusula contractual el sentido que personas razonables le hubiesen conferido a esa declaración en las mismas circunstancias”, en In-terpretación de los contratos, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 138 y ss.

(21) REZZÓNICO, Juan C., Los principios funda-mentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 536.

(22) En una posición concordante, Giovanni CRIS-CUOLI propone que “... la lectura de las normas relativas a la buena fe se concrete en clave de razonabilidad...”,


2) En cuanto al contenido de las reglas propias de los “contratos por adhesión a cláusulas gene-rales predispuestas”, cabe ponderar diferentes cuestiones. Así:

A) El art. 986 establece que “Las cláusulas par-ticulares son aquellas que, negociadas individual-mente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas”. Para justificar la regla convergen múltiples razones. En primer lugar, desde la teoría jurídica, el contrato es una categoría afín a la idea de norma individual —no general como la ley—, lo que hace comprensible el sentido de la pauta que aquí consideramos. En segundo término, en un contexto de predisposición, parece lógico dar prevalencia a las cláusulas particulares sobre las generales, desde que presumen un mayor grado de ajuste al negocio concreto en el cual fueron vol-cadas. Finalmente, el particularismo de la cláusula denota la existencia de negociación —al menos en algún nivel o grado—, lo que aleja a dicha cláusula del esquema de prerredacción por parte del pre-disponente.

B) El art. 987 dispone que “Las cláusulas am-biguas predispuestas por una de las partes se in-terpretan en sentido contrario a la parte predis-ponente”. Sobre ella se ha dicho que “Se trata de la traducción legal de una vieja regla, creada con la teoría misma de la predisposición contractual: quien redacta la cláusula es quien está en condi-ciones de hacerlo de manera clara y sin ambages. Si, a pesar de su posición prevaleciente al poder confeccionar la cláusula, quien redacta lo hace de un modo no comprensible, entonces debe interpre-tarse del modo más protectorio para la parte que adhiere al contrato” (23).

La solución no debe confundirse con el último párrafo del artícu lo 3º de la Ley 24.240 ni con el art. 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto establecen que en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor, toda vez que esta última —’favor consumidor’— constituye una versión más avan-zada y protectoria que la primera —’contra pro-ferentem’—, toda vez que, beneficia a los consu-midores, en todos los contratos —predispuestos o

“Buona fede e ragionevolezza”, Rivista di Diritto Civile, 1984, Parte I, pág. 754.

(23) MÁRQUEZ, José Fernando - CALDERÓN, Maxi-miliano Rafael, “Contratos por adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, ob. cit., pág. 273.

negociados— y tanto en las cláusulas claras como en las contradictorias.

Pese a ello, no puede negarse, que fuera del ám-bito de los contratos de consumo, la regla clásica “favor debitoris” —históricamente reconocida en el art. 218 inc. 7 del Código de Comercio dero-gado—, asume el ropaje de la directiva “‘contra proferentem’ o ‘contra stipulatorem’ cuando es vista desde la perspectiva del predisponente (24). Sobre la misma, sabemos que nuestra doctrina co-lectiva, en ocasión de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil propuso que “I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser en-tendido en el sentido de protección de la parte más débil en un contrato. II. En caso de que en el con-trato no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equiva-lencia de las contraprestaciones”. Coherente con ello, el nuevo Código, contiene en el art. 1068 una norma residual de clausura, por la cual se dis-pone que “Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes”. Si-guiendo los criterios doctrinarios prevalecientes, traza diferencias entre los contratos onerosos y los gratuitos (25). Se ratifica la regla hermenéutica de equidad prevista en el art. 218 inc. 3 del Código de Comercio derogado, que escaso interés despertó en nuestra doctrina y jurisprudencia, y que llevaba a entender las cláusulas del contrato en atención a los intereses de ambas partes, según una razo-nable y equilibrada distribución, atendiendo a la existencia de un plan de prestaciones recíprocas.

V. Sobre los mecanismos de inclusión de las cláusulas predispuestas en los contratos por adhesión

El art. 985, bajo el título “Requisitos”, se ocupa del llamado “control de inclusión o incorpora-ción” de las cláusulas predispuestas (26). En él se

(24) STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comer-ciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010., T. I, pág. 533.

(25) Ídem. (26) La cuestión no es nueva. Sobre el régimen ante-

rior recordaba Juan Carlos REZZÓNICO que “Doctrina y legislación han procurado, pues, superar el irracional deber formal y, colocándose del lado de los deberes ne-gociales del estipulante o predisponente, han cargado a éste con la obligación de hacer expresa referencia a las condiciones por él establecidas. La AGB-Gesetz ha de-


afirma que “Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La re-dacción debe ser clara, completa y fácilmente le-gible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del con-trato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares”. La fórmula es similar a la empleada por la Ley de defensa del consumidor (27), y por algunas regula-ciones comparadas relativas a condiciones gene-rales de contratación (28).

Desde una mirada sistémica, debe vérselo como una manifestación del “deber de información” que actúa en la etapa “precontractual”, toda vez que atiende a garantizar que el adherente resulte informado de las condiciones jurídicas de adqui-sición del producto o contratación del servicio, y a emitir un consentimiento esclarecido, y por tanto plenamente eficaz (29). En definitiva, por él se

dicado parte de un parágrafo a determinar la obligación que pesa sobre el estipulante a este respecto. Aunque se trata de un cuerpo legal que no tiene su correspondiente en Argentina, lo que allí se dispone no es más que una reglamentación -diríamos- de elementales deberes de buena fe, y por tanto, vigentes para nosotros a través de la norma abierta del art. 1198, párrafo 1º del Código Civil” Contratos con cláusulas predispuestas, ob. cit., pág. 417.

(27) El segundo párrafo del art. 10 dispone que “La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultá-neamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto. Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor. La reglamentación estable-cerá modalidades más simples cuando la índole del bien objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida en esta ley”.

(28) En el Derecho Comparado, la ley española 7/1998 sobre “Condiciones Generales de Contratación”, del 13 de abril de 1998, establece una solución similar en su art. 5.1., párrafo segundo, el cual expresamente dis-pone que “no podrá entenderse que ha habido acepta-ción de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”.

(29) CASIELLO, Juan José, “El deber de información precontractual”, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sárs-field, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. II, pág. 39 y sgts. En el de-

propugna que las cláusulas contractuales predis-puestas, sean sometidas a priori, a un severo “con-trol de inclusión”, determinándose si fueron sufi-cientemente “conocidas” por el adherente (30).

De esta manera, el régimen general evidencia un nuevo punto de contacto con el subsistema de defensa del consumidor, en donde el control de incorporación, además de encontrarse receptado, ha sido provechosamente aplicado —desde hace tiempo— por nuestra jurisprudencia. Así, en la causa “Finvercon S.A. c/ Pierro, Claudia A.” (31), ori-ginada con motivo del cobro de una deuda resul-tante de la utilización de una tarjeta de crédito, en la cual se reclamaba no sólo el capital, sino tam-bién los intereses compensatorios equivalentes a una tasa del 82,46 % anual y los intereses morato-rios del 0,113 % diario, la demandada peticionó la no aplicación de la cláusula sobre intereses, con sustento en la conducta del demandante, que al tiempo de la “formación del contrato” no había explicitado el método utilizado para su cálcu lo. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la defensa articulada, considerando nula la cláusula en cuestión, sobre la base del incumplimiento de la obligación de informar que pesaba sobre el ac-cionante. Posteriormente, la Cámara Nacional Comercial, sala B, confirmó la referida sentencia, afirmando que “...dado que la emisora no anotició leal y correctamente el alcance de la obligaciones del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente la prestación de un servicio oneroso de alcance tí-picamente masivo, incumplió obligaciones a su cargo al no informar sobre el cálculo de las tasas de interés, razón por la cual es improcedente su pretensión de cobrar los intereses predispuestos en el contrato de modo confuso e impreciso”. En sin-tonía con el párrafo tercero del art. 37 de la Ley 24.240 (32), la cláusula fue considerada ineficaz, ha-

recho español puede verse a LLOBET I AGUADO, Josep, “El deber de información en la formación de los con-tratos”, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 34 y sgts.

(30) LORENZETTI, Ricardo, “Comentarios críticos de jurisprudencia. Contratos”, Revista de Derecho Privado y Comunitario (Seguros-II), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 20, pág. 302 y sgts. En el derecho español puede verse a ÁGUILA REAL, Jesús Alfaro, “Las condiciones ge-nerales de contratación”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 203 y sgts.

(31) CNCom, sala B, abril 28-998, LA LEY 1998-C, pág. 623 y sgts.

(32) Expresamente dispone que “en caso que el ofe-rente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor


bida cuenta que no sólo había sido confusamente predispuesta, sino que además no se había otor-gado coetáneamente la información necesaria para que el usuario desentrañara el sentido y al-cance de la misma. Más recientemente la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, en autos “Argañaraz, Hugo E. c/ Al-varengo, José Daniel s/daños y perjuicios” (33), sos-tuvo que “La invocación de una exclusión de cober-tura es improcedente, si la aseguradora no entregó al tomador del seguro la póliza que incluyera las condiciones generales ni acompañó dicho instru-mento al expediente, pues ello implica un incum-plimiento del deber de información previsto en el art. 11 de la Ley 11.418”, y que “La entrega de las condiciones generales que ordena el art. 11 de la Ley de Seguros debe interpretarse como el cumpli-miento del deber esencial de información al consu-midor contenido en el art. 42 de la Constitución Na-cional y en el art. 4 de la Ley 24.240”.

VI. Instrumentos para el control de contenido del contrato por adhesión: los criterios de desestimación de cláusulas abusivas

El Código unificado no detiene la protección del adherente al “control de inclusión o incorpora-ción” —que vimos en el punto anterior—, sino que se articula —en concordancia con las legislaciones más avanzadas del Derecho Comparado— con un sistema de “control sustancial o de contenido” de cláusulas abusivas (34). A tales fines el art. 988 esta-blece que “En los contratos previstos en esta sec-ción, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predispo-nente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presenta-ción, no son razonablemente previsibles”.

De este modo, se otorga especial relevancia al equilibrio contractual en los contratos por adhe-sión (35), lo que no sorprende, habida cuenta que

tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas...”.

(33) 25/04/2013, RCyS 2013-IX, pág. 275. (34) Es evidente que ha sido una decisión del legis-

lador tipificar ambos mecanismos de control. En los “Fundamentos” del Anteproyecto se afirma que “De conformidad con las pautas señaladas por la doctrina ar-gentina, se definen criterios para el control judicial tanto en la incorporación de la cláusula como en el contenido”.

(35) STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comer-ciales. Parte General, T. I, ob. cit., pág. 533; STIGLITZ, Rubén S., “Cláusulas abusivas en los contratos por adhe-

se trata de una tendencia universal. A título me-ramente enunciativo —dado el carácter de este aporte— recordamos que constituye un ejemplo paradigmático de lo dicho, la Directiva de la Co-munidad Europea 93/13, del 5 de abril de 1993, cuyo artícu lo 3 establece que “Las cláusulas con-tractuales que no se hayan negociado individual-mente se considerarán abusivas si, pese a las exi-gencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”, agregando el artícu lo si-guiente que “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del ob-jeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contra-partida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible” (36). Del mismo modo, la experiencia latinoamericana es concordante; Brasil aporta un modelo que en-cuentra importantes puntos de conexión con la le-gislación europea (37), en cuanto el parágrafo IV del artícu lo 51 del Código de Defensa del Consumidor consagra una regla general que califica como abu-siva a las cláusulas contractuales que “establezcan obligaciones consideradas inicuas, abusivas, que coloquen al consumidor en desventaja exage-rada, o sean incompatibles con la buena fe o la equidad” (38).

En orden a la consideración particular del art. 988, señalamos los aspectos que juzgamos sobre-salientes, a saber:

sión”, RCyS 2009-X, pág. 3 y ss.; STIGLITZ, Gabriel, “La defensa del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Código Civil y Comercial de la Nación, Suplemento La Ley, Noviembre 2014 pág. 138; HER-NÁNDEZ, Carlos A. “El desequilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y de consumo”, Revista de De-recho Privado y Comunitario, Nº 2007-1 “Desequilibrio contractual”, Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 250 y ss.

(36) La idea está presente en el art. 1121 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto dispone que “No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas re-lativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado...”.

(37) La legislación brasileña ha sido influenciada por la legislación alemana sobre la materia, que a su vez, ha constituido un valioso antecedente de la Directiva ci-tada.

(38) LIMA MÁRQUEZ en Comentarios ao Código de Defesa do Consumidor, en coautoría con Antonio H. V. BENJAMÍN y MIRAGEM B., Editora Revista Dos Tribu-nais, San Pablo, 2006, pág. 701.


1) Se recurre a un “lacónico” diseño general, que resulta particularmente acertado (39). Aunque el texto podría hacer pensar en su insuficiencia, siempre hemos creído que “La utilidad de un ré-gimen legal relativo a ‘cláusulas abusivas’ se mide no tanto por la incorporación de un extenso catá-logo de cláusulas desestimables de pleno derecho, sino más bien por la recepción de ‘normas abiertas’ o ‘estándares’ que puedan adaptarse a las cam-biantes, y a veces sutiles formas bajo las cuales los predisponentes suelen ofrecer sus condiciones. No pasa inadvertido que interesantes modelos legis-lativos sobre la materia... además de establecer lis-tados de cláusulas susceptibles de desestimación, recurren a ‘estándares’ o ‘principios válvulas’ a fin de evitar la rápida obsolescencia del herramental legislativo creado” (40). En el mismo sentido Mosset Iturraspe —citando a Dereux— ha dicho que “...re-solver la cuestión, en base a leyes prohibitivas de determinadas cláusulas, valdría tanto como ar-marse de un fusil para alejar las avispas que cubren una torta de miel; el plomo mataría sólo a algunas avispas pero, sin dudas, arruinaría la torta” (41).

2) Se persigue integrar la laguna existente hasta la fecha, dado que los Códigos Civil y Comercial derogados, carecían de disposiciones específicas para los contratos predispuestos y por adhesión, en gran medida porque la problemática que ve-nimos analizando se intensificó a partir de la úl-tima postguerra. Lo dicho no desconoce algunas normas particulares del Código de Vélez, que im-pusieron límites a la “autonomía de la voluntad”, tales como, la relativa a la prohibición de la “dis-

(39) Los “Fundamentos” del Anteproyecto reflejan claramente el criterio del legislador, en cuanto re-cuerdan que “Los autores opinan que un listado de este tipo es útil, pero que debería estar en la legislación espe-cial, como de hecho ocurre. Una primera razón es que pierden actualidad de modo muy rápido y, en tal caso, surge la necesidad de actualizar el listado, lo cual es sen-cillo en una ley especial pero muy difícil en un código. Una segunda cuestión es que el abuso de las cláusulas es un fenómeno sectorial, y son distintas las que se pueden observar en la medicina privada, en el turismo, en el cré-dito al consumo o la venta de automotores. Ello hace que la sede natural sea la legislación especial. Por ello es que hemos preferido un criterio general amplio, que sirva para cubrir situaciones no previstas en la legislación es-pecial”.

(40) HERNÁNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noemí L. - HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. - FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Reflexiones sobre el Pro-yecto de Código Civil de 1998 en materia contractual”, ob. cit., pág. 243 y ss.

(41) “El contrato por adhesión en la doctrina, legisla-ción y jurisprudencia”, ob. cit., pág. 533.

pensa anticipada del dolo del deudor al contraerse la obligación” (art. 507 del Cód. Civ.), o la del art. 2232 que admite que “El posadero no se exime de la responsabilidad que se le impone por las leyes de este Capítulo, por avisos que ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hi-ciese con ellos para limitar su responsabilidad, será de ningún valor”. En la misma dirección, no puede negarse la importante contribución de la reforma introducida por la ley 17.711, al incorporar están-dares generales, en particular el de buena fe —re-cepcionado en el art. 1198 primer párrafo— que facilitó el control judicial de cláusulas abusivas, violatorias de aquella regla (42). Sin embargo, el ré-gimen era incompleto e insuficiente, por lo cual el aporte del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación al tiempo que afianza la justicia contrac-tual hace lo propio con la seguridad jurídica.

3) El control de contenido se estructura sobre la base de estándares o normas abiertas, que tienen una larga prosapia entre nosotros (43). En este punto, la simetría entre el art. 988 del nuevo Có-digo y la ley 24.240 es notoria, en especial en lo que concierne a las nociones de “desnaturalización de las obligaciones del predisponente” y “renuncia o restricción a los derechos del adherente”, que pro-vienen del Proyecto de Código Civil de 1987 (44), de

(42) Sobre la relevancia de la buena fe como norma de clausura ver a WIEACKER, Franz, EL principio ge-neral de la buena fe, trad. cast. y Prólogo de Diez Picazo, Luis, Ed. Civitas, Madrid, 1986.

(43) Acerca del alcance de los estándares puede verse a LORENZETTI, Ricardo L., “Principios generales de ca-lificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240, en LA LEY 1994-C, pág. 918 y ESBORRAZ, David F. y HER-NÁNDEZ, Carlos A., “La problemática de las cláusulas abusivas ...”, ob. cit. pág. 96 y sgts.

(44) El art. 1157 de dicho Proyecto disponía que “En los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán por no convenidas: 1) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predis-ponerte por daños corporales, o la limiten por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica; 2) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen derechos del presdiponente que re-sulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o usando la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato, y las haya aprobado ex-presa y especialmente por escrito”; en Proyecto de Có-digo Civil, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 90. Más allá de la filiación reconocible de los estándares enunciados en el texto, la simple lectura del artícu lo transcripto de-


donde pasaron luego a la ley de “Defensa del con-sumidor” y a varios de los Proyectos de reforma.

Sobre el contenido o alcance del enunciado en primer lugar, los fundamentos del Proyecto de 1998 lo describen con elocuencia, en cuanto allí se decía que “...los tribunales están habilitados para intervenir en los contratos predispuestos y en los contratos celebrados por adhesión, principalmente para evitar su desnaturalización, la cual constituye un estándar de gran amplitud, que permite abarcar un extenso universo de situaciones...y que se rela-ciona con la causa final entendida como el propó-sito común de las partes de alcanzar un resultado económico y jurídico” (45). En sentido concordante la jurisprudencia ha hecho una rica aplicación del mismo en pluralidad de situaciones. Así, en un conflicto entre una automotriz y la empresa que había actuado como representante de aquélla en la comercialización de planes de ahorro, se afirmó que la predisposición contractual no puede des-naturalizar “...los principios esenciales del ordena-miento, las razones económicas y sustentantes del acuerdo y lo que las partes razonablemente progra-maron como finalidad del contrato celebrado...” (46). En otro caso, en donde se juzgaba el alcance de una cobertura asegurativa se dijo que “Las cláu-sulas claims made resultan abusivas, aun cuando hubieran sido autorizadas por la Superintendencia de Seguros de Salud, puesto que desnaturalizan las obligaciones relativas al objeto del contrato de se-guro de responsabilidad civil y amplían inequita-tivamente los derechos del asegurador” (47). El es-tándar también ha tenido reciente aplicación en un contrato de medicina prepaga (48). Allí se afirmó que “La cláusula que excluye la cobertura de acci-dentes de tránsito en el contrato de medicina pre-paga es abusiva, pues desnaturaliza las obliga-ciones y el equilibrio del contrato”.

Por su parte, el estándar que tiene por no con-venida a las cláusulas “...que importan renuncia

muestra los avances y cambios operados en nuestro ré-gimen legal.

(45) V. “Proyecto de Código Civil....”, ob. cit., pág. 49. (46) “P. Campanario S.A. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro

para Fines Determinados”, CNCom., Sala B., 24/09/98, LA LEY 1999-II, pág. 22.

(47) “F. R., C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, CNCiv., sala F, 03/03/2011, LA LEY 2011-B, pág. 406 y ss., con nota de Rubén S. STIGLITZ y María Fa-biana COMPIANI.

(48) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, en autos “F. S. S. P. l. F. c/ L., P. A. y otros s/ cobro sumario sumas de dinero”, del 10/07/2014, publicado en: LLBA 2014 (septiembre), pág. 907.

o restricción a los derechos del adherente, o am-plían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias”, también ha venido afianzán-dose en la jurisprudencia en el ámbito de las re-laciones de consumo, en donde se lo ha tomado con frecuencia (49). Como bien se ha destacado, la referencia al derecho supletorio es muy signifi-cativo, desde que “...el Derecho positivo no impe-rativo constituye, en los contratos por adhesión, el mínimo no derogable; los derechos y facultades re-conocidos por las normas generales a favor del ad-herente no pueden ser restringidos, y los derechos que esas normas reconocen al predisponente no pueden ser ampliados. El Derecho supletorio es el modelo de comparación para delimitar la abusi-vidad de la cláusula predispuesta” (50).

Finalmente, el Código unificado admite la abu-sividad de aquellas cláusulas que “por su conte-nido, redacción o presentación, no son razonable-mente previsibles”. El texto supone una apertura a la categoría jurídica de la “sorpresa”, con fuerte raigambre en el Derecho Comparado (51), en es-pecial, con institutos vinculados con los están-dares jurídicos. Su recepción en el nuevo sistema de Derecho Privado es plausible en un doble sen-tido: a) Es la culminación de un proceso con dife-rentes antecedentes nacionales (52). Así, el Proyecto de 1998 la mencionaba en su artícu lo 327 como uno de los estados subjetivos del lesionante (53).

(49) Así, se dijo que “Debe tenerse por no convenida la cláusula inserta en una póliza de seguro de vida, que establece la falta de pago de la prima y produce la cadu-cidad automática del seguro sin previo aviso al tomador o a los beneficiarios, desde que la apuntada disposición contiene una forma de renuncia o restricción de los de-rechos de aquéllos que conduce a desequilibrar la eco-nomía propia del contrato”, en “Gualco, Alba Clara y otro c/ Provincia Seguros S.A.”, CNCom., sala C 06/08/2010, La Ley 2011-A, pág. 23.

(50) MÁRQUEZ, José Fernando - CALDERÓN, Maxi-miliano Rafael, “Contratos por adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, ob. cit., pág. 277.

(51) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, en Trattato di Diritto Civile. Il Contrato, Utet, Turín, 1993, Tomo 1, págs. 482 y sgts.

(52) ROCCA, Ival, Teoría de la ‘sorpresa’ para la revi-sión del contrato, Bias Editora, Buenos Aires, 1982.

(53) Textualmente establecía que “la explotación se presume cuando el demandante pruebe algunos de estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte ...”. Ver HERNÁNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noemí L. - HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra A. - FRES-NEDA SAIEG, Mónica, “Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil de 1998 en materia contractual”, ob. cit., pág. 243 y ss.


Del mismo modo, en los contratos de consumo la apertura a la “sorpresa” es aún más intensa, desde que las prácticas “sorpresivas” resultan expresa-mente tipificadas y combatidas (arts. 32, 33 y 34, Ley 24.240), lo que se ha visto también consoli-dado en el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1104 y ss.); b) Constituye una pauta de des-calificación éticamente irreprochable, desde que no se comprende de qué modo podría integrar el contrato una cláusula inesperada (54). Por lo demás, para su apreciación, el art. 988 emplea el recurso a la “razonabilidad”, a la que hemos tratado en el punto IV precedente, al que remitimos.

4) “La aprobación administrativa de las cláu-sulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del con-trato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad” (art. 989). Se trata de una cuestión que se encuentra consolidada entre nosotros, pero que no deja de presentar interés por su repercusión en áreas sen-sibles como la de los contratos de seguros, banca-rios, de ahorro previo, etc. (55).

VII. Diálogo entre las normas del contrato por adhesión y las del contrato de consumo: el acierto del nuevo régimen legal

Para concluir no podemos dejar de expresar nuestro beneplácito con la decisión del refor-mador de consagrar un régimen de cláusulas abu-sivas, con lazos marcados entre los “contratos por adhesión”, y los “contratos de consumo”.

El legislador no ha querido dejar dudas al res-pecto, desde que metodológicamente, la tipifi-cación de las cláusulas abusivas en los primeros, resulta aplicable a los segundos, conforme lo pre-visto en el art. 1117, el que dispone que “Se aplican en este Capítulo (contratos de consumo) lo dis-puesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales pre-dispuestas por una de las partes”. A ello ha contri-buido —como ya se sostuvo— el hecho que los lí-mites expresados por el nuevo Código —en gran medida— ya estaban expuestos en la ley Defensa del Consumidor, que tiene por no convenidas a

(54) LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 289 y ss. REZZÓ-NICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, ob. cit., pág. 480 y STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010., T. II, pág. 48.

(55) CRACOGNA, Dante, “Contratos por adhesión”, ob. cit., pág. 238.

las cláusulas que “limitan la responsabilidad por daños” y que invierten “la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”, además de establecer como estándares de descalificación a la “desna-turalización de las obligaciones de las partes” y a la “renuncia o restricción de los derechos del consumidor o ampliación de los derechos de la contraparte” (56) (57).

Como lo hemos expresado en estudios pre-cedentes (58), esta decisión de política legislativa

(56) STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubén S., De-rechos y defensa de los consumidores, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1994, pág. 232 y sigts.; FARINA, Juan Ma-nuel, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94, ob. cit., pág. 283 y sitgs.; LORENZETTI, Ricardo L, “Tratamiento de las cláusulas abusivas en la ley de de-fensa del consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1994, t. 5 (consumidores), pág. 171 y sigts.; y BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martin E., “La Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos cele-brados con consumidores”, en Revista de Derecho Pri-vado y Comunitario, t. 5, ob. cit., pág. 191 y sigts.

(57) Ver HERNÁNDEZ, Carlos A. “El desequilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y de con-sumo”, ob. cit., pág. 256 y ss. En igual sentido puede verse a MOGGIA DE SAMITIER, Catalina; PITA, Enrique Máximo, y SOZZO, Gonzalo, “Cláusulas abusivas en los contratos de consumo”, ponencia presentada a la Comi-sión Nº 3 “Protección del consumidor en el ámbito con-tractual” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995). Un criterio similar se observa en un agudo trabajo de Ramón D. PIZARRO y Andrés VA-RIZAT en “La desnaturalización de las obligaciones como instrumento de control de cláusulas abusivas en los contratos de consumo (Una interesante doctrina ar-gentina)”, LLC 2006, pág. 10 y ss.

(58) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Hacia la generaliza-ción de algunas soluciones del régimen de defensa del consumidor? (El diálogo entre el Derecho Común y el Derecho del Consumidor)”, en Edición homenaje Dr. Jorge MOSSET ITURRASPE, Universidad Nacional del Litoral, 2005, pág. 197; HERNÁNDEZ, Carlos A. “El des-equilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y de consumo”, ob. cit., pág. 256 y ss. MÁRQUEZ, José Fer-nando - CALDERÓN, Maximiliano Rafael, comparten la preocupación, afirmando que “La regulación proyectada en materia de contratos celebrados por adhesión es po-sitiva por múltiples razones, entre ellas: 1. El hecho de no circunscribir el problema de la contratación por ad-hesión al Derecho del Consumo, ampliando la visión, y con ella, los horizontes de tutela a contratantes débiles no protegidos en el Derecho vigente, por no ser consu-midores”, en “Contratos por adhesión a condiciones ge-nerales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, ob. cit., pág. 282.


no resulta sorpresiva ni inadecuada, dado que al tiempo que venía construyéndose en la jurispru-dencia sobre los contratos por adhesión entre em-presas (59), se arraigada en la doctrina al amparo del principio de protección de toda “debilidad

(59) Así, “P. Campanario SA C/ Plan Óvalo S.A.”, ob. cit.; ”To talk S.A. c/ Minifon S.A.”, CNCom., sala D, Se-tiembre 11-2002, E.D. 202, pág. 480 y ss.; “Rivas, Rosa c/ Grimoldi S.A.”, CNCiv., sala C, Octubre 10/2003, RCyS 2004-674 y ss. En igual dirección ver “Tommassi Automo-tores S.A. c/ CIADEA S.A.”, CNCom., Sala A, 14/12/07, LA LEY 17/04/2008. Allí la Cámara sostuvo que “Si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es formal cuando con-trarían prohibiciones expresas de la ley, existe también la ilicitud o antijuridicidad material, que se halla cons-tituido por pautas jurígenas, distintas de la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos, el orden público, la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costum-bres, cuya violación a través de la incorporación de di-chas cláusulas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual”, y que “El contrato de conce-sión firmado por adhesión es susceptible de corrección o morigeración por los Tribunales, ya que si bien se trata de una vinculación entre empresas, las cláusulas im-puestas por el productor o fabricante pueden resultar excesivamente gravosas para el concesionario, o bien producir una injustificada e inequitativa traslación de riesgos hacia éste último”. No se nos escapa que también existen opiniones más restrictivas, como la emergente de la causa “Grupo Rox S.A. c/ Día Argentina S.A. s/ ordi-nario”, CNCom., sala C, 10/10/2013, La Ley Online, AR/JUR/85048/2013, en donde se dijo que “El mayor poder del franquiciante ni el hecho de que el contrato de fran-quicia comercial haya sido canalizado por vía de cláu-sulas predispuestas que sólo dejaron al franquiciado la posibilidad de adherir o rechazar la oferta, son insufi-cientes para concluir que cuando adhirió al sistema de comercialización, éste se hubiera visto privado de su li-bertad o su consentimiento se halló viciado”.

jurídica” (60). No se trata además de un fenómeno local, sino de una problemática que se reconoce en otros ordenamientos (61) .u

(60) Ver entre otros a ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles-Comerciales-De Consumo. Teoría General, ob. cit., pág. 36 y ss. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Las cláu-sulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho argentino)”, en Cláusulas Abusivas, Revista de Derecho Comparado, Nº 1, Santa Fe, 1999, 19 y ss. En la doctrina colectiva puede verse las conclusiones de las Decimo-segundas Jornadas Nacionales de Derecho Civil orga-nizadas por la Universidad Nacional del Comahue y realizadas en San Carlos de Bariloche en 1989, recomen-daron que “...la protección debería atender a la debi-lidad...”, cualquiera que ella fuere, independientemente de su rol de persona física o jurídica, consumidor o ad-quirente o usuario no consumidor (V. despacho II. Es-pecial Nº 2). Justamente en el marco de esas Jornadas la Dra. Noemí L. NICOLAU reclamaba mediante una inte-resante ponencia, que se atendiera a la diferente capa-cidad negocial de los contratantes; la misma puede verse en “Tecnología y masificación en el derecho contractual”, LA LEY 1992-B-767 y sgts.

(61) La doctrina alemana ha valorado de modo espe-cial la trascendencia que adquiere para la transparencia de la contratación mercantil la generalización de algunas normas propias de los contratos de consumo. Al respecto puede verse a ALBIEZ DOHRMANN, Klaus J., “Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB”, Anuario de Derecho Civil, Tomo LV, Fascícu lo III (Julio-septiembre 2002), pág. 1150. Los debates habidos en Es-paña sobre el tema pueden verse en BLANCO GÓMEZ, Juan José, Algunas reflexiones sobre los artícu los 8.1 y 9.1 de la ley de Condiciones Generales de la contratación; la ausencia de control de contenido específico de las con-diciones generales de los contratos entre profesionales o empresarios y la clase de nulidad de las condiciones generales contempladas en dichas normas, en Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 1471 y ss.

La regulación de las tratativas contractuales en el Código Civil

y Comercial de la NaciónPOR GustavO CaRamelO

SUMARIO: I. Introducción.— II. Concepto de tratativas contractuales.— III. Tipo de relaciones con-tractuales en los que se suelen dar.— IV. Tiempo, espacio y vehículo en el que se trasladan.— V. Tratativas contractuales y libertad de negociación.— VI. El deber de actuar de buena fe.— VII. El deber de confiden-cialidad.— VIII. Las cartas de intención.— IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la etapa precontractual.— X. Proyección de las tratativas.— XI. Conclusión.

II. Concepto de tratativas contractuales

Las tratativas contractuales o precontractuales constituyen diálogos, intercambios de informa-ción y evaluaciones de factibilidad preliminares que preceden a la asunción de obligaciones con-tractuales y permiten a los negociantes establecer los términos del contrato que procuran celebrar.

Siguiendo la denominación que les asignó la doctrina francesa, nuestros autores se han refe-rido a menudo a ellas como pourparlers, seña-lando que deben considerarse tales todas las exte-riorizaciones inidóneas para concluir un contrato y que, sin embargo, tienen por fin llegar a concre-tarlo. Inidóneas, porque si fueran idóneas, se es-taría ya frente a la oferta y la aceptación; cuando lo que por ellas buscan quienes las desarrollan es elaborar un proyecto de contrato, de modo tal que, recogiéndolo uno de ellos en una oferta, pueda ser aceptado por el otro (1).

A menudo se materializan e integran por un conjunto de actividades desarrolladas con una fi-nalidad coherente, que suelen partir de sondeos básicos entre las partes y se despliegan luego en intercambios de información acerca de propósitos o necesidades, inspecciones, evaluaciones de ca-

(1) López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los con-tratos”, Zavalía Editor, 3ª edición. Buenos Aires, 1991, p. 101.

I. Introducción

Cuando las partes contratan, lo hacen con una finalidad, que generalmente les depara una uti-lidad patrimonial y cuya naturaleza varía según la función económica y social de la relación jurídica establecida.

En los “pequeños contratos”, como los que ha-bitualmente se celebran para cubrir las necesi-dades cotidianas, no suele haber entre las partes tratativas previas; pero, cuando ya la complejidad del negocio o su incidencia en el patrimonio de las personas lo requieren, los negociantes diligentes suelen establecer tratativas previas a la celebra-ción, que les permiten barruntar si el negocio ju-rídico que consideran realizar puede ser idóneo para satisfacer la utilidad que persiguen, eva-luando su conveniencia con la libertad de decidir, de buena fe, concretarlo o no hacerlo.

A diferencia de lo que ocurría con sus antece-sores, los códigos Civil y de Comercio, que care-cían de regulación específica en este aspecto de la materia, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula las “tratativas contractuales” en los artículos 990 a 993, ambos inclusive (Libro Ter-cero, de los Derechos Personales; Título II, de los Contratos en General; Capítulo 3, Formación del Consentimiento; Sección 3), normas que analiza-remos, tras efectuar algunas consideraciones de carácter general.


lidad, presentaciones, etc.; actividades todas des-tinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia el perfeccionamiento de un negocio jurídico.

El contenido de las tratativas varía según la fun-ción económico-social de la operación jurídico-económica en gestación (2); pero, en la generalidad de los casos, el intercambio de información cons-tituye su actividad vertebral. Su finalidad es la con-creción de un contrato y es por ello que, como lo veremos, se considera antijurídica toda conducta que, de un modo injustificado, frustre la posibi-lidad de concretarlo.

Se discuten en ellas tanto aspectos jurídicos como metajurídicos de la que podría ser una re-lación funcional entre las partes, procurando al-canzar una regulación satisfactoria para ellas, ge-neralmente sobre la base de renuncias recíprocas que permiten alcanzar el equilibrio deseado (3).

III. Tipo de relaciones contractuales en los que se suelen dar

Las tratativas contractuales se dan en cualquier tipo de contrato negociado entre quienes a tales efectos son considerado iguales (4), en el que todas o algunas de las partes requieran desarrollar un proceso de discernimiento y evaluación que les permita reunir la información para expresar ade-cuadamente su voluntad, tanto para que ella con-curra a la formación del consentimiento como para que exprese su decisión de cejar en su bús-queda.

No están sólo reservadas a contratos de gran complejidad o envergadura económica, sino que se dan en todos los casos en los que el intercambio de información puede incidir tanto en la celebra-ción del contrato como en la determinación de su contenido y en las que los sujetos se encuentran en una situación de paridad hipotética en el pro-ceso de formación del consentimiento (5).

(2) Stiglitz, Rubén, “Contratos Civiles y Comerciales, Parte General”, 2ª ed. Actualizada y ampliada. Buenos Aires, La Ley, 2010, T. I, p. 156.

(3) Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 157. (4) La igualdad formal entre negociantes en los con-

tratos bilaterales es un presupuesto de nuestro sistema jurídico, una derivación del individualismo liberal que entendía que lo acordado entre iguales y libres era de suyo justo. Ella opera como una presunción que admite prueba en contrario.

(5) No hay tal igualdad, por ejemplo, cuando una de las partes realiza un ejercicio abusivo de posición domi-nante en el mercado (conf. art. 11 del CCCN) o cuando media lesión (art. 332 CCCN).

Por ello, pueden darse en cualquier contrato ne-gociado, al tiempo que su virtualidad, su razón de ser, se verá notoriamente limitada, hasta su prác-tica supresión hipotética, en el caso de los con-tratos celebrados por adhesión a cláusulas gene-rales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCCN).

Tal como se afirmó en el punto 3.3. de los Fun-damentos del Anteproyecto de Código Civil y Co-mercial de la Nación, enviados por los integrantes de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo Na-cional, las normas contenidas en esta Sección del código no resultan de aplicación primaria a los contratos de consumo, cuyo régimen de forma-ción del consentimiento se encuentra regulado en el Título III del Libro Tercero del código, que opera sobre una lógica jurídica distinta de la de una re-lación que se presume igualitaria, propia de los ar-tículos que consideramos, como es la de tutela del consumidor (6).

IV. Tiempo, espacio y vehículo en el que se trasladan

Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto con miras al perfeccionamiento de un contrato, hasta que al-canzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN); concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971 y conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial con-clusivo (art. 982 CCCN). No hay en la materia lí-mites temporales ni plazos de caducidad legal-mente establecidos, aunque nada obsta a que las partes los establezcan como parte de su proceso de negociación. Las tratativas pueden desarro-llarse por el tiempo que las partes lo deseen, en tanto lo hagan de buena fe y con fundamento en un interés legítimo.

Las tratativas previas presuponen en el derecho moderno el plano temporal de una etapa en la que los negociadores exhiben sus intenciones tratando de obtener un beneficio en consonancia con la pretensión de la otra. La enorme importancia de este lapso radica en que dichas tratativas pueden llegar a convertirse en un instrumento de coor-dinación para satisfacer intereses basados en la buena fe y la lealtad de las partes (7).

(6) El código regula la provisión de información a los consumidores (art. 1100); el régimen de la publicidad (arts. 1101, 1103 y conc.), etc.

(7) López Fidanza, Alberto J., “La responsabilidad en las tratativas precontractuales”, La Ley Online AR/DOC/2616/2009.

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Es probable que si se presenta un relevante in-terés para las partes, se extiendan en el tiempo y en intensidad. Si no es así, suelen ser innecesarias o de breve duración (8).

Tampoco existen límites en cuanto al ámbito te-rritorial en el que pueden desarrollarse ni respecto de los medios empleados para su despliegue; pues negociadores distantes entre sí miles de kilóme-tros pueden vehiculizarlas tanto por comunica-ciones de respuesta diferida como por otras, en tiempo real y por cualquier medio tecnológico que posibilite unas y otras.

Pueden ser llevadas adelante por equipos de negociadores y analistas, aunque es claro que su efectividad requiere de unidad de dirección; la que hace a una conducción diligente de las ne-gociaciones por cada una de las partes. La disper-sión, la confusión, los retrocesos derivados de la pluralidad de criterios que por una misma parte pueden darse en la toma de decisiones, pueden generar la frustración dañosa de las expectativas depositadas de buena fe en el proceso por otra u otras partes contratantes.

V. Tratativas contractuales y libertad de negociación

V. 1. La naturaleza constitucional de la libertad de negociación

Nuestro sistema constitucional se basa en la idea de la libertad; promueve la iniciativa indivi-dual y protege sus frutos, en tanto no perjudiquen a otros. Lo hace con una visión social, claramente establecida en el artículo 14 bis y en muchas de las normas contenidas en los tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestro bloque de cons-titucionalidad federal y es por ello que establece regulaciones destinadas a evitar que desde deter-minadas posiciones contractuales prevalentes se puedan afectar los derechos de quien en la rela-ción aparece como en situación de mayor debi-lidad jurídica, económica o social, sin posibilidad real de negociar los términos de muchos de los contratos que debe o desea celebrar.

Se establece en el artículo 990 del CCCN: “Li-bertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier mo-mento”.

La norma sigue la línea del artículo 2.1. 15 -1) de los Principios de Unidroit —Instituto Interna-

(8) Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 156.

cional para la Unificación del Derecho Privado, soft law tenido en consideración en la elabora-ción del Código—, que establece que “Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fra-caso en alcanzar un acuerdo”, salvo que ello ocurra por mediar mala fe.

El Draft Common Frame of Reference europeo establece, en la Sección 3 del Capítulo 3 del Libro II, el principio por el que toda persona es libre de entrar en negociaciones y no es responsable por el fracaso del acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un criterio prevalente en las regulaciones legales de las economías de mercado.

Es claro que la libertad real de negociación se ve limitada en situaciones de oferta monopólica de un bien o servicio necesario, en las que el ofe-rente presenta una posición dominante que debe ser tenida en consideración al tiempo de evaluar los términos del acuerdo que pudieran alcanzar las partes.

Pero no son pocas las ocasiones, en especial en el mundo empresarial, en las que las partes nego-cian en situación de mayor paridad, mucho más cerca del desiderátum igualitario con el que fue concebido entre nosotros el contrato y, entonces, el proceso de negociación les permite arribar a de-cisiones más robustas, mucho más ajustadas a sus intereses y con mayores posibilidades de permi-tirles obtener la finalidad perseguida.

En nuestra tradición jurídica, que el nuevo có-digo continúa ajustándola a los requerimientos de la época, se ha concebido a la autonomía de la voluntad como un poder jurígeno reconocido a los particulares, tutelado en el orden constitu-cional básicamente por el artículo 19 de la Cons-titución Nacional —norma complementada en la materia por otras, como los artículos 14, 16 y 17 de la norma máxima, así como por diversas dis-posiciones de los Tratados Internacionales de De-rechos Humanos, que el código establece como fuente, sin limitación a los de jerarquía constitu-cional—, y en el orden infraconstitucional por el artículo 958 del Código Civil y Comercial de la Na-ción, que establece que “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

La libertad negocial es presupuesto básico para la existencia de libertad contractual. Ella permite a las partes evaluar si habrán o no de contratar y cuál será el contenido de las estipulaciones que podrán vincularlos.


Cualquier sujeto de derecho puede instar a otro u otros a establecer tratativas destinadas a formar un contrato. Ello puede darse tanto para la compra de un bien, la provisión de un servicio, la formación de una sociedad o de un club de ba-rrio; siempre que se requiera un proceso de inter-cambio de ideas, información y alternativas ne-gociales, necesarios para la construcción de un consentimiento robusto que permita acuerdos tanto eficientes en su implementación como efi-caces en la obtención de la finalidad considerada por las partes.

La autonomía privada ha sido reiteradamente invocada en la doctrina nacional y extranjera como fundamento de la libertad de contratar (9). Las tratativas contractuales permiten a cada parte interesada elaborar el contenido de su declaración de voluntad, en búsqueda de la coincidencia entre oferta y aceptación que permite la formación del consentimiento (art. 971 CCCN).

V. 2. El despliegue práctico de tal libertad

Al igual que ocurre en otros ámbitos de la vida, la igualdad real no suele darse en el mercado. El propósito del derecho, cuando la considera, es el de tratar como iguales a quienes se encuentran en circunstancias semejantes, en las que la admisión de un trato diferente respecto de alguno de los su-jetos involucrados en una determinada relación, podría ser considerada un ejercicio discrimina-torio.

A menudo la libertad de los sujetos se encuentra condicionada por sus circunstancias económicas y sociales y ante ello, lo que el sistema jurídico exige es que quien contrata con alguien en tales circunstancias no se aproveche de tal situación y posibilite al más débil un adecuado acceso a la in-formación y un precio y un trato justos (10).

Un proceso de tratativas debe posibilitar el traslado de información destinada a fortalecer la igualdad de las partes contratantes, la morigera-ción de las asimetrías relevantes existentes entre ellas.

(9) La autonomía de la voluntad en el campo contrac-tual era /y es) ante todo libertad de contratación, ver Sti-glitz, Rubén S. “Un nuevo orden contractual en el Pro-yecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley Online AR/DOC/4416/2012.

(10) El abuso de posición dominante (art. 11 del CCCN) y la lesión (art. 332 CCCN) son, entre otros ins-titutos, expresiones de tal orientación axiológica del de-recho argentino.

A menudo habrá de servir, también, para una adecuada evaluación de las calidades requeridas en una de las partes, posibilitando determinar si se encuentra en condiciones de asumir la posición contractual que anhela.

Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa de alguna de las partes interesadas, y desarro-llarse ya desde lo muy básico, el tanteo de posibi-lidades o ya desde la propuesta de consideración de un proyecto negocial mucho más delineado, elaborado por alguna de ellas y generalmente pro-gresa por vía del intercambio de ofertas y contrao-fertas que van perfilando el contenido final de un acuerdo, hasta que los interesados acuerdan con relación al que todos consideran satisfactorio para sus intereses y expectativas. Es allí cuando se al-canza el consentimiento, referido a una determi-nada integración subjetiva del emprendimiento común, y a unas también determinadas operación jurídica considerada y causa, y es cuando usan las tratativas para dar paso al contrato.

Una vez que existe una declaración bilateral, ella es obligatoria para las partes, pues como existe la libertad para obligarse, existe el deber de respetar y cumplir los términos del acuerdo (11). Un acuerdo alcanzado por medio de negociaciones serias, en las que las partes han evaluado los dis-tintos aspectos de sus necesidades e intereses, conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor posibilidad de transitar el período funcional sin conflictos; aún cuando el procedimiento de nego-ciación no puede dar ninguna seguridad respecto a su inexistencia futura, pues en contratos de larga duración, son muchas las situaciones que las partes no podrán prever al tiempo de la celebra-ción. El derecho de los contratos, como cualquier otra institución social, no es una ciencia exacta.

Desde el Análisis Económico del Derecho se ha dicho que la función fundamental del derecho de los contratos es disuadir a los individuos de com-portarse en forma oportunista con sus contra-partes, a fin de alentar la coordinación óptima de la actividad y evitar costosas medidas de autopro-tección (12) y una mejor elaboración de los términos del acuerdo de voluntades puede contribuir noto-riamente a que aquélla se satisfaga.

(11) Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Con-tratos, Parte General”. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 124.

(12) Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, p. 91.


V. 3. ¿Tienen las tratativas contractuales efecto vinculante?

Las tratativas no tienen efecto vinculante, al menos no en los términos del artículo 969 del CCCN, que se refiere a los contratos ya concluidos; pero sí tienen la ligazón generada por la buena fe, respaldada por la función coercitiva de las conse-cuencias derivadas de su inobservancia (13).

Cuando los contratantes negocian tienen la li-bertad de celebrar el contrato o de no hacerlo, pero cuando realizan una oferta o crean una ex-pectativa razonable en la otra parte, pueden tener responsabilidad precontractual. Prevalece en tal caso la libertad de no obligarse, pero acompañada de la obligación de indemnizar a la otra parte por la confianza generada (14).

La libertad de contratación a la que alude la norma es sustrato básico, coherente con lo pre-visto en el artículo 958 del código, que establece que “Las partes son libres para celebrar un con-trato y determinar su contenido, dentro de los lí-mites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

La libertad de desvinculación de las negocia-ciones prevalece sobre la de obligarse, lo que queda de manifiesto por lo establecido en el artí-culo 993 del CCCN, al que más adelante haremos referencia, cuando determina que los instru-mentos mediante los cuales se expresa el consen-timiento para negociar son de interpretación res-trictiva y sólo habrán de tener la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

VI. El deber de actuar de buena fe

VI. 1. La buena fe como principio vertebral del derecho privado

El principio de buena fe, establecido como deber en materia contractual y de tratativas nego-ciales, es utilizado en materia de interpretación y de integración, como fuente de deberes secunda-

(13) La doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos y la interpretación conforme a la buena fe-probidad son, entre otros, principios incorporados al Derecho común a partir del proceso de expansión de la lex mercatoria, como lo explicó Atilio Aníbal Alterini en “Los principios sobre los contratos de Unidroit y las solu-ciones del derecho común”, DJ 1997-2,1055.

(14) Lorenzetti, “Tratado...”, op. cit., p. 125.

rios de conducta y como elemento correctivo del ejercicio de los derechos (15).

El de buena fe es un principio general del nuevo código, establecido en el artículo 9 de su Título Preliminar y reiterado en numerosos artículos, como el 961, que lo reitera específicamente para los contratos, tanto en etapa gestacional como funcional, con amplia proyección, pues establece que los términos establecidos por las partes en un contrato obligan no sólo a lo que formalmente está en él expresado, sino a todas las consecuencias que pueden considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habría obli-gado un contratante cuidadoso y previsor.

Con relación específica a la etapa contractual, se establece en el artículo 991 del CCCN “Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injus-tificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.

Encontramos un antecedente directo de esta es-tipulación en el Proyecto de 1998, tan tenido en cuenta por los integrantes de la Comisión, en cuyo artículo 920 se establecía: “Deber de buena fe. Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsa-bilidad por daño al interés negativo”.

En el artículo 2.1.15 - 2) de los Principios Uni-droit se establece que si bien las partes nego-ciantes no son responsables por el fracaso en al-canzar un acuerdo, la que “...negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte”; aclarándose luego 3) que “...se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo”.

Según el Draft Common Frame of Reference eu-ropeo, toda persona involucrada en negociaciones preparatorias de un contrato tiene el deber de conducirlas en consonancia con las exigencias de la buena fe y la transparencia y, por tanto, de no

(15) Lorenzetti, Ricardo Luis, en “Código Civil y Co-mercial de la Nación, Comentado”, Ricardo Luis Loren-zetti, director. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Tomo I, pág. 51.


generar la ruptura de las mismas infringiendo este principio (II.3:301 ap. 2).

Es claro, entonces, que nos encontramos ante otro principio general uniforme de las reglas de contratación propias de los sistemas jurídicos de las economías de mercado. Se trata de un prin-cipio vertebral del derecho privado, en el que la buena fe debe ser presumida, hasta tanto se no pruebe la existencia de un obrar del sujeto, con-trario a ella.

El principio de buena fe introduce un factor de moralización de las relaciones intersubjetivas, es uno de los pilares sobre los que se asienta la her-menéutica negocial, y exige que la conducta de las partes se ajuste a un comportamiento correcto y leal, de conformidad con principios éticos (16).

No obstante, el límite a la valoración de la buena fe está dado por la propia conducta de las partes, por lo que han efectivamente considerado; ella conduce a una interpretación razonable de los vínculos negociales, lo que excluye que por vía in-terpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad que no han manifestado (17).

Se trata de un principio, un concepto jurídico indeterminado, extendido en el Derecho Com-parado, que se entiende como la corrección en el comportamiento en los negocios. En nuestro Có-digo es un principio general, constituye un man-dato de optimización que impone reglas de com-portamiento cooperativo en la mayor medida posible (18).

La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos an-teriores hacían prever, regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de los contratos y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho administra-tivo (19).

La buena fe exige hablar claro, no ocultar infor-mación necesaria para la deliberación, requerir también la información que se considere nece-saria para el propio discernimiento.

(16) Compagnucci de Caso, Rubén, “El negocio jurí-dico”. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pág. 369.

(17) Mayo, Jorge, “La buena fe en la interpretación de los negocios jurídicos”, RCyS 2004, 279.

(18) Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 53. (19) CSJN, Fallos 323:3035, 19/10/2000.

VI. 2. Los perfiles de la buena fe

Nuestra doctrina ha distinguido dos modali-dades o subconceptos de la “buena fe”, la buena fe en sentido subjetivo, que se manifiesta como una convicción, un estado subjetivo de la conciencia del sujeto, quien considera que actúa conforme a derecho, ignorando la posible lesión a los dere-chos de otro o como buena fe objetiva, en la que la evaluación del contenido de la conducta desple-gada por el sujeto se hace por comparación con un estándar.

En la buena fe como apariencia, el juez debe considerar la intención del sujeto, su estado psi-cológico o íntima convicción en relación a la situa-ción dada; permite considerar válida una creencia del sujeto que no sería admisible si se apreciara la diligencia común exigible para garantizar la segu-ridad en el tráfico; su mayor campo de aplicación se da en las transmisiones dominiales, en las que el adquirente confía en la apariencia de una situa-ción jurídica determinada (20).

En la buena fe como lealtad, se considera un comportamiento leal y honesto en el tráfico, no la creencia que un sujeto tiene respecto de las cir-cunstancias o de la posición del otro; es un modelo estándar de conducta (21).

Se entiende que en el ámbito de las relaciones nacidas de negocios jurídicos rige el concepto de buena fe objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas ante-riores al negocio como en su celebración, inter-pretación y ejecución. Así entendida, la buena fe cumple una función correctiva del ejercicio de los derechos. El comportamiento correcto, definido conforme a un estándar objetivo, señala un “deber ser” respecto de cómo deberían actuar las partes y, por su origen legal e imperativo, constituye un control, un límite (22).

La norma del nuevo código opera con un con-cepto de buena fe objetivo, que se expresa en el deber del sujeto de abstenerse de desplegar con-ductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones.

(20) Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 54 y sus citas. (21) Lorenzetti, “Código...”, op. cit., ps. 54 y 56 y sus

citas. (22) Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho

Civil, Parte General”. Ed. Abeledo Perrot, 2ª edición. Buenos Aires, 2000, t. II, p. 565.


VII. El deber de confidencialidad

En el artículo 992 del CCCN se establece: “Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiada-mente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño su-frido por la otra y, si ha obtenido una ventaja inde-bida de la información confidencial, queda obli-gada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”.

En el artículo 2.1.16 de los Principios Unidroit, referido al “deber de confidencialidad” se esta-blece que “Si una de las partes proporciona infor-mación como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no reve-larla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con poste-rioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio reci-bido por la otra parte”.

Informar no siempre es inofensivo frente a la competencia. Puede resultar peligroso o gra-voso. Informar es revelar secretos, fórmulas, di-seños, modelos, armados, técnicas o estrategias; en ocasiones, poner en descubierto vicios o debi-lidades (23).

La ley 24.766, de Confidencialidad, establece en su artículo 1º que las personas físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté legí-timamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su con-sentimiento, de manera contraria a los usos co-merciales honestos, mientras dicha información sea secreta, tenga por ello un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para la preservación de su carácter secreto.

La ley se aplica a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos, ópticos, microfilmes, películas u otros ele-mentos similares (art. 2º) y para que la informa-ción deba considerarse confidencial, basta la pre-vención en tal sentido, la que de por sí impone a

(23) Mosset Iturraspe, Jorge, “El ámbito de la respon-sabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, Responsabilidad Contractual - I. Editorial Rubinzal-Cul-zoni, Santa Fe, 1998, p. 205.

quien la recibe el deber de abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consenti-miento de la persona que guarda dicha informa-ción o de su usuario autorizado (art. 3º).

Es claro que en un época en la que los grandes números de la economía mundial se han trasla-dado al terreno de los intangibles, de la informa-ción, de los derechos sobre procesos industriales y de provisión de bienes y servicios, al conoci-miento, al know how industrial o comercial que posibilita el desarrollo de un determinado ne-gocio, la información confidencial relativa a un determinado proceso industrial o diseño de ne-gocio constituye un valor económico relevante, protegido por el sistema jurídico en todas las so-ciedades de mercado.

En casos como el del know how, es en su secreto donde finca gran parte de su valor económico, por lo que goza de protección, entre otras normas, en la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Uti-lidad, 24.481.

Es común que cuando dos partes se encuentran en la negociación de, por ejemplo, un contrato de franquicia, el franquiciante deba compartir con quien aspira a ser un franquiciado, informa-ción confidencial sobre el modelo de negocio y de producción de los que se vale y, dada tal circuns-tancia, constituye una necesidad razonable del proceso de negociación que quien recibe la in-formación básicamente secreta deba abstenerse de transmitirla a terceros o de utilizarla en su pro-vecho, en caso de no alcanzarse luego un acuerdo contractual entre las partes.

Esa información confidencial suele ser el ac-tivo principal de muchas empresas y sistemas y es por ello que quien habrá de proporcionarla suele exigir que quien habrá de recibirla acepte un pacto o acuerdo de confidencialidad, en el que pueden preverse penalidades para el caso de incumpli-miento.

Pero si la información es proporcionada con prevención acerca de su carácter confidencial, aún cuando no haya mediado acuerdo, el artículo 992 del CCCN impone el deber de reserva.

Por otra parte, dados los valores en juego, los in-tereses potencialmente afectados y el sentido de la norma, resulta claro que, en caso de duda acerca del carácter confidencial o no confidencial de una determinada información, quien la recibió debe considerarla secreta, no sólo para evitar incurrir en responsabilidad sino también para honrar la confianza en él depositada.


VIII. Las cartas de intención

Se establece en el artículo 993 del CCCN: “Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro con-trato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus re-quisitos”.

El Proyecto de 1998, en su artículo 921 esta-blecía: “Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, ex-presan asentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos; en caso contrario es aplicable el ar-tículo anterior” —ya transcripto en esta exposi-ción—.

La norma se refiere a un instrumento particular, entre los que pueden darse en una etapa de nego-ciación previa a la concreción de un vínculo con-tractual (24). La carta de intención es una forma de documentar el avance de las negociaciones; su ob-jeto es la negociación en sí misma y no necesaria-mente el contrato futuro (25). Puede ella tener dis-tintas finalidades:

a) Declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el di-senso; lo que permite mantener orden y claridad sobre la marcha de las negociaciones, cuestión de especial utilidad cuando ellas con son de carácter complejo. Carecen de obligatoriedad jurídica y cumplen una función ordenatoria y probatoria.

b) Obligatoria: cuando se adiciona una obliga-ción de negociar, que generalmente consiste en un deber de diligencia específico de carácter procedi-mental o sustancial.

c) Determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran al-canzar en las negociaciones. En este tipo de cartas de intención es habitual encontrar un preámbulo en el que se enuncian los motivos que alientan la realización de las negociaciones.

(24) Es habitual que con alcances obligatorios am-plios, las partes instrumenten un “due diligence”, conf. López Fidanza, Alberto, op. cit., loc. cit.

(25) Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., ps. 289 y 290.

d) Determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran importancia en las negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una pluralidad de sujetos, asesores y técnicos, por cada parte y es necesario tener en claro quién, entre todos ellos, cuenta con el poder legal de decisión por el interés por el que se ne-gocia.

Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden mencionarse: el deber de confidencialidad; el de lealtad; el de información, todos subsumidos en el genérico de obrar con sujeción al principio verte-bral de buena fe, aunque algunas especificaciones suelen ser beneficiosas, por aportar claridad al contenido de las conductas debidas. También se estipulan habitualmente cláusulas de mediación; de colaboración en la investigación de algún tema (ej. disponibilidad de inversiones; estudios de suelo o de impacto ambiental, etc.) y de limitación de responsabilidad entre negociantes.

Se ha decidido que la ruptura de las negocia-ciones impulsadas por una carta de intención puede dar lugar a responsabilidad precontrac-tual, y son válidas las cláusulas de irresponsabi-lidad pactadas para el caso de que cualquiera de las partes se retire de la negociación, salvo que se trate de una relación de consumo, hipótesis en la cual cobraría relevancia lo dispuesto por el art. 37 inc. a de la ley 24.240 (26).

A menudo, en procesos de negociación ex-tensos, las partes establecen acuerdos parciales, que no constituyen un contrato concluido; pero evitan volver atrás sobre cuestiones ya confor-madas.

Rige en la materia el principio de libertad de formas establecido en el artículo 1015 del CCCN, aun cuando lo negociado sea un contrato de los mencionados en el artículo 1017 del CCCN, pues no debe confundirse proceso de negociación con contrato.

IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la etapa precontractual

El contrato no puede trasgredir ninguno de los límites establecidos por el orden público, la moral y las buenas costumbres. Las tratativas contrac-tuales son un terreno apto para evaluarlos, preci-

(26) CNCom. Sala D, 17/02/2010, “Neptan S.A. c. In-ternational Container Terminal Services y otros”, La Ley Online AR/JUR/211/2010.


samente para que ello no ocurra. Es que a menudo los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por una vía técnicamente inadmisible, lo que puede ser establecido, con el debido asesoramiento pro-fesional —jurídico, tributario, etc.—, en esa etapa negocial previa.

En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento técnico en esta etapa de acercamiento y explora-ción de opciones puede permitir a las partes aho-rrar tiempo y dinero, por vía de la elaboración de alguna alternativa de ingeniería jurídico-finan-ciera de menor costo en términos de erogaciones y esfuerzos.

El código deja en claro que gozan de plena li-bertad para explorar sus alternativas negociales, para ponderar su conveniencia; para avanzar en la concreción de un acuerdo o para apartarse de su búsqueda y seguir cada parte su camino, ello con el único límite de no haber burlado la buena fe de-positada por la otra o las otras partes negociantes.

En el proceso de negociación las partes gozan de la libertad de determinación del contenido del posible contrato. Es claro que las tratativas pueden ser de suma importancia para alcanzar formulaciones eficientes en lo funcional y jurídi-camente eficaces, pues uno de los factores que los interesados podrán ponderar es el de la legalidad de las distintas alternativas de diseño del negocio que consideren, desde los distintos aspectos que pueden tener incidencia en la cuestión y que ex-ceden los límites de las normas imperativas que operan en el derecho privado, para transitar a me-nudo por los territorios del derecho administra-tivo o del derecho tributario.

Durante las tratativas contractuales, las partes gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la que deban observar en caso de encontrarse alguna im-puesta para la instrumentación del contrato al que puedan arribar.

X. Proyección de las tratativas

La importancia de las tratativas se manifiesta en dos aspectos relevantes: a) el referido a los efectos que se derivan de la frustración dañosa para una de las partes y b) el relieve que alcanzan para la in-terpretación del contrato luego perfeccionado, en caso de conflicto (27).

(27) Stiglitz, Rubén, “Contratos...”, op. cit., p. 157.

X. 1) Responsabilidad

X. 1. a) Sobre el fundamento de esta responsabilidad

Como hemos visto, la norma sancionada no li-mita la responsabilidad al daño al interés nega-tivo, como lo hacía expresamente la del Proyecto de 1998.

Si bien podría considerarse que, dado el prin-cipio de libertad para contratar o no hacerlo, la frustración de la posibilidad de concretar el con-sentimiento en un caso determinado no podría dar lugar a responsabilidad, desde la publicación, en 1860, de la primera edición de la obra de VON IHERING, Rudolf “La culpa ‘in contrahendo’...” (28), se ha venido consagrando una responsabilidad precontractual; labor en la que constituyó un hito la publicación , en 1906, en Italia, de la Obra de Faggella, “Dei periodi precontratualli e della loro vera ed exata costruzione scientifica” (29). Tal res-ponsabilidad se verifica, como una consecuencia de la buena fe negocial que debe orientar las trata-tivas, cuando la conducta de una de las partes ge-nera expectativas que luego se ven frustradas por un apartamiento intempestivo, violento, abrupto.

Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y situó el deber de diligencia a partir del momento de la oferta. El mérito de Fagella es el haber lla-mado la atención sobre la necesidad de inves-tigar el período de formación del contrato ante-rior a la emisión de la oferta. En su pensamiento, el proceso de formación del contrato puede di-vidirse en dos etapas, la primera de ellas consti-tuida por todas las conversaciones, intercambio de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta el momento de la oferta; la segunda, iniciada por la oferta y cerrada con la conclusión del contrato. En la primera etapa pueden distinguirse dos pe-ríodos, el primero, de ideación y de elaboración; el segundo, de perfeccionamiento o concretiza-ción de la propuesta. La segunda etapa constituye el tercero de los períodos precontractuales, el ope-rativo, en el que la oferta es puesta en movimiento.

(28) La primera edición se realizó en 1860 en idioma alemán, la edición francesa data de 1893; como Vélez Sarsfield no leía en idioma alemán, López de Zavalía afirma que no pudo tener en consideración la teoría de von Ihering, ver su obra “Teoría...”, op. cit., p. 183, nota 13.

(29) Mosset Iturraspe, Jorge, “El ámbito...” op. cit., p. 202. La obra de Faggella fue publicada en “Studi Giuri-dichi in onore de Carlo Fadda”, Milano, 1906, t. III, p. 271 y sigs.


Este autor consideró que podía existir responsabi-lidad aún antes de la emisión de la oferta, la que podrá darse a partir del momento en que uno de los tratantes, ya en forma expresa, ya tácita, con-siente que el otro realice un trabajo preparatorio, generando confianza en el otro, por lo que el retiro intempestivo de las tratativas genera la responsa-bilidad del resarcimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la obra parte (30).

Dichos autores operaron sobre la idea de una responsabilidad de base contractual; mientras que para una parte sustantiva de la doctrina y la juris-prudencia nacionales, al no haberse alcanzado un contrato, la responsabilidad en esta etapa debe ser evaluado según las reglas propias de los vínculos extracontractuales, ya con base en la culpa aqui-liana, ya por aplicación de la teoría de la respon-sabilidad legal, ya por la del abuso en el derecho a no contratar (31).

Pero las implicancias que en nuestro derecho tenía el encuadre de un supuesto de responsabi-lidad como contractual o extracontractual ha per-dido relevancia práctica con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; ello por la práctica homogeneidad de régimen de ambos tipos de responsabilidad, a excepción de lo esta-blecido en el artículo 1728.

X. 1. b) Supuestos de responsabilidad precontractual

1) Violación del principio de buena fe:

En el artículo 991, como ya hemos visto, se esta-blece que el incumplimiento en el deber de obrar de buena fe genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

En razón de ello, habrá obligación de resarcir siempre que se verifique:

a) Una conducta antijurídica, consistente en la violación del deber de obrar con buena fe. Es deber de los precontratantes observar conductas diligentes, que se traduzcan en el deber de, por ejemplo, conservar y custodiar los bienes que se hubiesen desplazado con motivo de las tratativas previas; en obrar con la diligencia que impongan

(30) López de Zavalía, “Teoría....”, op. cit., ps. 179 a 182.

(31) Stiglitz, “Contratos...”, op. cit. P. 177 y sus citas. Los primeros enunciados en tal sentido fueron plan-teados por Lafaille, Colmo, Busso y Bustamante Alsina, según lo explica López Fidanza en el trabajo ya citado.

las circunstancias; en abstenerse de realizar actos antifuncionales como los que no son idóneos para avanzar en las negociaciones o los que pueden causar perjuicios al otro precontratante. Quien sufre tales conductas de su contraparte en las negociaciones encuentra una justificación para apartarse de ellas (32).

La ruptura de las tratativas contractuales no podrá ser considerada injustificada cuando se halle sujeta a una causa que legitime el ejercicio de la libertad de no contratar, como lo seria buscar una mejor ocasión, mejores condiciones res-pecto del precio o la financiación, mejor calidad en la cosa o servicios considerados o cuando en el transcurso de las negociaciones sobrevienen cir-cunstancias ajenas a las partes que alteran sustan-cialmente la relación de equilibrio que hasta en-tonces tenían; situaciones ante las que la parte que decide apartarse de las tratativas tiene el deber de informárselo a la otra, para evitarle incurrir en gastos inútiles o la pérdida de otras ocasiones ne-gociales (33).

Genera sí responsabilidad el que una parte avance en las negociaciones ocultando a la otra la existencia de una causa de invalidez del contrato, que conoce; aún cuando ello ocurra por negli-gencia y no por dolo.

El inicio de tratativas sin seriedad, sabiendo por anticipado que no se tiene la intención de com-prometerse; la actitud reticente en proporcionar información relevante; el falseamiento de la rea-lidad; la disimulación de lo verdadero; la prolon-gación de las tratativas, cuando se ha tomado ya la decisión de contratar con un tercero, consti-tuyen supuestos de falta al deber de buena fe y, por ello, potencialmente generadores de respon-sabilidad (34).

Quien, actuando en forma voluntaria, entra en negociaciones enderezadas a perfeccionar un contrato, debe asumir las consecuencias del libre ejercicio de su voluntad, porque la solución con-traria permitiría que se burlase la expectativa le-gítima que tal actitud negociadora pudo haber ge-nerado en terceros (35).

(32) Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., p. 159. (33) Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., p. 160. (34) Stiglitz, “Contratos...”, op. cit., ps. 160 a 163. (35) Cuiñas Rodríguez, Manuel, “Responsabilidad

precontractual”, en “Tratado de Derecho Comercial, Contratos Comerciales Modernos”, Ernesto Martorella, Director. Buenos Aires, La Ley, 2010, t. II, p. 191.


La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento, que impone a cada negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro. Re-quiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razonable, para evitar que en la contraparte se genere una expectativa aún no realmente fun-dada, que pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas negociales en pos de la que se está tramitando.

La mera realización de gastos en procura de la concreción de un contrato no habilita a exigir re-paración en caso de interrupción de las tratativas, porque el que entra en ellas sabe que pueden fra-casar y hace sus cálculos. Lo que habilita a re-clamar tales gastos y otros daños que pueda haber sufrido quien los realizó, es la violación del deber de buena fe por el otro contratante.

Se ha dicho que puede derivarse responsabi-lidad precontractual de la violación de tres de-beres básicos, que se dan en las tratativas: a) de comunicación: cada parte debe comunicar a la otra lo que tiene relevancia para el negocio y que aquélla no se encuentre en condiciones de co-nocer por sí (ej. vicios ocultos); b) de preservación de los secretos confiados, de la información con-fidencial, útil para las tratativas, proporcionada por uno de los negociantes y c) de custodia de los efectos confiados durante las tratativas (36).

Se ha considerado que resulta improcedente la indemnización por falta de preaviso reclamada en virtud de la ruptura de las negociaciones iniciadas a raíz de la suscripción de una “carta de intención”, si en la misma se pactó que la falta de acuerdo de voluntades en cuanto a la celebración del contrato definitivo no generaría derecho a reclamo alguno por ningún concepto, máxime cuando la obliga-ción de preavisar había sido sugerida como un as-pecto a ser incluido en el contrato definitivo (37).

Según el Draft Common Frame of Reference eu-ropeo, quien incumple el deber de obrar con buena fe y transparencia en las negociaciones preparato-rias de un contrato, es responsable de las pérdidas causadas a la otra parte (II.3:301 ap. 3), conside-rándose un particular comportamiento desleal el de emprender o continuar las negociaciones sin

(36) López de Zavalía, “Teoría...”, op. cit., ps. 190 y 191, en las que el autor sigue el desarrollo conceptual de Be-natti, Francisco, “La Responsabilitá Precontrattuale”. A. Giuffré, Editor. Milán, 1963.

(37) CNCom., Sala D, 17/02/2010, “Neptan S.A. c. In-ternational Container Terminal Services y otros”, ya ci-tado.

una real intención de alcanzar un acuerdo con la otra parte (II.e:301 ap. 4).

En el Common Law los acuerdos precontrac-tuales se plasman en lo que para nosotros consti-tuyen las “cartas” o “pactos de intenciones” (letters of intents). Bajo esta denominación se incluyen los acuerdos precontractuales (precontractual agree-ments) y los pactos de intenciones, en los cuales se va determinando el desarrollo de las negocia-ciones a través de distintos instrumentos, lo cual será la base del futuro contrato. Dentro de esa te-mática, el principio de buena fe tiene una impli-cancia esencial, pues los tratantes están obligados a actuar fielmente de acuerdo a lo que en común se propusieron alcanzar. Las letters of intents pueden confundirse en la práctica con acuerdos que contienen una oferta, pero en sí son instru-mentos escritos que configuran el desarrollo de las conversaciones mantenidas en la negociación precontractual, no existiendo en los mismos un contenido negocial (38).

La buena fe es también eximente de responsabi-lidad, porque si hay buena fe no hay culpabilidad en el obrar (39).

b) La atribución de tal conducta a uno de los ne-gociantes, en quien razonablemente el afectado depositó su confianza sin que mediara culpa de su parte en su deber de diligencia en la búsqueda de información útil y relevante para la evaluación a realizar. Tal atribución podrá realizarse a título de culpa (art. 1721, última parte, del CCCN); pero en la mayoría de los supuestos de abuso de con-fianza, responderá al concepto de dolo estable-cido en el artículo 1724, valorada la conducta del agente con sujeción a lo establecido en el art. 1725 de ese subsistema normativo. Obviamente, tam-bién podrá darse un supuesto de responsabilidad objetiva, establecida en los términos del artículo 1753 del CCCN; supuesto en el que el principal y el dependiente responderán en los términos pre-vistos en los artículos 850 a 852 del CCCN.

Se ha decidido que es improcedente atribuir culpa precontractual a una empresa, en tanto quien la demandó no demostró que hubiera exis-tido un grado de avance importante en las conver-saciones celebradas con relación a un proyecto que pretendía desarrollar, ni que con motivo de una conducta imputable a la demandada se frus-

(38) López Fidanza, Alberto J., op. cit., loc. cit. (39) Lorenzetti, “Código...”, op. cit., p. 56.


trasen las expectativas ciertas de celebrar el con-trato (40).

c) Daño generado por tal conducta, entendido el concepto en sentido amplio, pues la nueva norma no contiene la limitación al generado en el interés negativo, como ocurría en el Proyecto de 1998, te-nido en consideración por la Comisión elabora-dora, lo que lleva considerar que fue intención de sus integrantes, y del legislador, no establecer “a priori” tal limitación, aún cuando ella pueda darse naturalmente en la mayoría de los casos. Deberá, pues, procurarse la reparación plena del afectado, de toda lesión a un derecho o a un interés no re-probado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 CCCN), con un criterio indemnizatorio amplio (art. 1738 CCCN), comprensivo de las consecuen-cias no patrimoniales derivadas de la frustración de la confianza padecida por el afectado. Será la evaluación de la relación de causalidad la que li-mitará ese resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable.

Es posible que la ruptura de las tratativas vaya acompañada de conductas que generen otros daños, como la formulación de una falsa denuncia o de afirmaciones agraviantes para su destinatario, las que habilitarán reclamos resarcitorios que pueden considerarse vinculados causalmente con lo que fueron las negociaciones pero que guardan autonomía con relación al objeto de lo conside-rado en este análisis.

d) Una relación de causalidad adecuada entre la conducta desplegada por el agente que violó el deber de sujeción a la buena fe y los perjuicios ge-nerados a quien padeció los efectos de tal viola-ción.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 1726 y 1727 del CCCN, se resarcirán los daños que re-sulten consecuencia inmediata o mediata previ-sible de la conducta lesiva.

2) Responsabilidad por la violación del deber de confidencialidad:

Los requisitos a evaluar para la configuración de un supuesto de responsabilidad serán los ya enun-ciados con relación a la ruptura de la buena fe; pero desarrollamos por separado éste, por consi-derar que se trata de un supuesto especifico de an-

(40) CNCom. Sala F, 11-08-2011, “Mancinelli, Juan Carlos c. Siemens Solutions and Services S.A. s. ordi-nario”, publicado con comentario de Arduino, Augusto H. L. “Culpa precontractual: Condiciones para la genera-ción de responsabilidad”, La Ley 2012-B, 365.

tijuridicidad, pues ha sido también especialmente regulado en el subsistema normativo que integran los artículos evaluados en este trabajo.

Para que se verifique este supuesto de respon-sabilidad en etapa precontractual se requiere que uno de los sujetos negociantes haya provisto infor-mación al otro u otro sujetos, previniéndolos sobre su carácter confidencial.

Obviamente, como ya se explicó, lo ideal es que se establezca un compromiso claro de confiden-cialidad; el que puede acreditarse por cualquier medio de prueba. A menudo la naturaleza confi-dencial de la información proporcionada será evi-dente y su divulgación constituirá una violación al deber de obrar con buena fe y lealtad por parte de quien la recibió.

El deber de secreto se encuentra establecido por el código con relación a toda información confi-dencial; por lo que ante la duda sobre el carácter de tal, quien la divulga puede incurrir en respon-sabilidad. Se trata de una norma de carácter su-pletorio, por lo que nada obsta a que el titular de los derechos sobre la información confidencial autorice su difusión total o parcial, ya al público en general, ya a personas determinadas. Siempre el titular de los derechos sobre la información confidencial puede exigir una “cadena de confi-dencialidad” entre quienes habrán de compartir sucesivamente información secreta, con respon-sabilidad para todo quienes integren esa línea de circulación de información y la compartan.

Pero la regulación protectoria existente en la materia no se limita al código, pues en caso de violación del deber de mantenimiento de la con-fidencialidad de la información proporcionada por un negociante a otro, con prevención de su ca-rácter secreto, el afectado puede solicitar la adop-ción de medidas cautelares destinadas a hacer cesar las conductas ilícitas y ejercer las acciones civiles destinadas a prohibir el uso de la informa-ción y a obtener la reparación económica del per-juicio sufrido (art. 11 de la ley 24.766, de Confiden-cialidad).

Ese aspecto cautelar, previsto en la norma men-cionada, es vital en la materia, pues puede evitar la profundización y propagación del daño generado por la divulgación de la información confidencial, en sintonía con lo regulado en el artículo 1710, y disposiciones concordantes, del CCCN.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que quien incurre en infracción de lo dispuesto en la ley en materia de confidencialidad, queda sujeto a la res-


ponsabilidad penal correspondiente (art. 12 de la ley mencionada).

X. 2) El contenido de las tratativas como pauta de interpretación futura

Uno de los efectos relevantes de las tratativas contractuales es que ellas pueden servir a la inter-pretación del contrato que por ellas alcancen las partes negociantes.

Ello surge expresamente de lo establecido en el artículo 1065 del CCCN, referido a las fuentes de interpretación de los contratos, que dice: “Cuando el significado de las palabras interpretado contex-tualmente no es suficiente, se deben tomar en con-sideración: a. las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares...”.

Claro está, tales circunstancias no siempre ha-brán de surgir de una carta de intención u otro do-cumento escrito; ellas pueden probarse por dife-rentes medios como, por ejemplo, el intercambio de correspondencia y de comunicaciones habido entre los negociantes en el transcurso de las tra-tativas.

Como las tratativas deben basarse en la buena fe de las partes y ella está directamente asociada con la generación de confianza y de la apariencia de un determinado sentido y compromiso en las ne-gociaciones, cobran importancia los propios actos de cada uno de los tratantes, especialmente consi-derados en el código cuando en su artículo 1067 se establece que “La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recí-procamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”. De allí que el código haya incorporado expresamente en la materia la doctrina de los propios actos, tempranamente in-corporada a la jurisprudencia de nuestra Corte Su-prema (41).

Es que la buena fe implica un deber de cohe-rencia del comportamiento que consiste en la ne-cesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever (42). De allí la re-levancia de la conducta observada por las partes durante la negociación, del sentido de sus decla-raciones, del dado a los términos considerados y luego trasladados al contenido del contrato alcan-

(41) CSJN., “Arigós c. Villanueva”, Fallos 7-138, de 1869.

(42) Diez Picazo Ponce de León, Luis, “La doctrina de los propios actos”. Bosch, Barcelona, 1963, p. 245.

zado; porque ninguno de ellos puede pretender asignar luego a un término un sentido distinto al que antes aceptó.

La documentación generada durante un pro-ceso de negociación puede ser abundante y orien-tadora para el intérprete y también lo puede ser el intercambio de información habido entre las partes; pues es claro, por ejemplo, que si alguna de ellas proporcionó a la otra información confidencial lo fue porque buscaba un resultado vinculado con ella.

XI. Conclusión

En los Fundamentos que acompañaron al Pro-yecto remitido por la Comisión a la Sra. Presidenta de la Nación, al referirse a este subsistema norma-tivo, relativo a las Tratativas Contractuales, sus in-tegrantes dijeron: “Puede parecer una regulación demasiado austera, pero hay que tener en cuenta que es un área muy dinámica, con un amplio de-sarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales condiciones es conveniente sentar principios ge-nerales que permitan esa labor”, lo que resulta a todas luces razonable, dada la cantidad de tipos contractuales regulados y la amplia posibilidad de las partes de generar nuevos vínculos de tal natu-raleza, muchos aún no previstos por el legislador; ello dada la libertad de creación, en tanto no se transpongan los límites fijados en la materia.

Las tratativas contractuales son, como lo hemos visto, de gran utilidad, pues permiten mayor de-liberación y elaboración del discernimiento ne-cesario para la celebración de acuerdos eficaces; permitiendo una mayor economía de esfuerzos y una optimización de los recursos de las partes. Bien planteadas y llevadas adelante, son una in-versión, que puede llevar también a que los ne-gociantes eviten celebrar un contrato que, al cabo de las deliberaciones, se advierte como no conve-niente para la maximización de los intereses de todas las partes contratantes.

No siempre son necesarias ni tampoco razona-bles emplear tiempo y esfuerzos en ellas; pero a menudo resultan de gran provecho; cuando son empleadas negociadores diligentes, preocupados por el desarrollo de un trabajo serio de construc-ción de vínculos contractuales eficientes, cuando la entidad de las cuestiones a considerar lo hace razonable. Dan mayores posibilidades de previ-sión y de construcción de diseños jurídicos ro-bustos.

El nuevo código ha ampliado el criterio de valo-ración de los daños que doctrina y jurisprudencia preveían como admisibles en este tipo de casos,


en los que el criterio de asignación de responsa-bilidad por ruptura de las tratativas debe ser res-trictivo, pues lo contrario conspiraría contra una efectiva vigencia del principio de libertad que rige en la materia y lo han hecho siguiendo los linea-mientos establecidos en los esfuerzos internacio-nales desarrollados en materia de contratos.

Es claro que al incorporar esta regulación, que carecía de previsiones normativas concretas en los códigos hasta ahora vigentes, se ha mejorado en calidad y claridad nuestro orden normativo, como ha ocurrido en general con todo lo que ha sido materia de tratamiento por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.u

Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad

POR Miguel Piedecasas

SUMARIO: I. Introducción.— II. Concepto. La opinión de la doctrina.— III. Análisis de las normas le-gales.— IV. El pacto de preferencia y otras normas del Código Civil y Comercial.— V. El pacto de prefe-rencia en la compraventa.— VI. El pacto de preferencia y la subasta pública.— VII. El pacto de preferencia y el contrato de suministro.— VIII. Contrato sujeto a conformidad.

I. Introducción

El Código Civil y Comercial regula el pacto de preferencia en los artícu los 997 y 998 y el contrato sujeto a conformidad en el artícu lo 999.

En los fundamentos de la comisión de juristas no se exponen mayores comentarios sobre las ra-zones y fuentes de esta clase de instituciones.

La primera cuestión sobre la que debe llamarse la atención es que las normas señaladas se ubican en el ámbito de la “Teoría general del Contrato”, dentro del capítulo III sobre la “formación del con-sentimiento”, sección 5ª.

Esto nos permite afirmar que son pautas o re-glas generales aplicables a todos los contratos re-gulados en el Código, en principio y supletoria-mente a todos aquellos a los que se les puedan aplicar estas normas.

Asimismo, no se debe dejar de advertir que luego el Código regula los pactos en forma parti-cular según sea el contrato de que se trate y esta-blece reglas especiales.

Así puede verse en el transcurrir normativo del Código, que se enuncian normas específicas para la compraventa en el artícu lo 1165 y también para el suministro en el artícu lo 1182. Todo ello sin perjuicio de que el legislador ha utilizado el tér-mino “preferencia” con diversas acepciones y en distintas partes del Código (Contratos; Derechos reales: Sucesión; Privilegios), que deben anali-

zarse en lo relativo a su eventual concordancia in-terna.

Junto a estos pactos de preferencia se legisla sobre los contratos sujetos a conformidad, que re-quieren de una apreciación diferenciada.

II. Concepto. La opinión de la doctrina

En la doctrina se lo ha considerado de diversas maneras, y así se lo ubica como un contrato autó-nomo y se lo define como “aquel mediante el cual una de las partes se obliga frente a la otra, para el caso de que llegara a decidirse a celebrar un con-trato futuro, a preferirla respecto de otros even-tuales interesados en la contratación” (1). “En la prelación contractual, también llamada pacto de preferencia, las cosas suceden de otra manera; aquí las partes acuerdan que una de ellas se obliga ante la otra a que para el caso de que esta decida efectuar el negocio, deberá dar preferencia a la pri-mera respecto de otros eventuales interesados en este negocio. Es decir que el titular del derecho de prelación no está facultado a exigir la realización del contrato que se ha tenido en vista, sino solo si la otra parte resuelve realizarlo tiene la prelación o el derecho para que, en iguales condiciones a las que oferte el promitente, sea preferido a cualquier otro contratante.

Comunicada la voluntad de realizar el negocio, especificando las condiciones de la contrata-

(1) Mosset Iturraspe, Jorge “Contratos”; Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 140, Santa Fe, Argentina, 2005.


ción, el titular de la prelación puede aceptar o no la oferta, pues no está obligado a ello, pero si re-suelve ejercer su derecho, es preferida ante otro interesado.

Habida cuenta de lo expresado, podemos con-cluir que en ambos casos estamos frente a un con-trato autónomo, que permite la realización de otro contrato ulterior” (2).

“Mediante él, el promitente no se obliga a cele-brar ningún contrato. Simplemente se obliga, para el supuesto de que eventualmente decidiera ce-lebrarlo, a dar la preferencia al otro pactante o a un tercero previsto en el acuerdo. De esta manera, el promitente queda en libertad de concluir o no el contrato definitivo, sin que la otra parte pueda obligarlo a su celebración; pero si resuelve rea-lizar el contrato previsto, surgirá su obligación de conceder la preferencia al beneficiario de este de-recho. De esta obligación asumida por el promi-tente surge como consecuencia el deber de comu-nicar al beneficiario o destinatario de la prelación su decisión de concluir el contrato definitivo, así como la especificación de los detalles de las ofertas hechas a los terceros o recibidas de estos, a fin de que el beneficiario pueda ejercer su derecho de preferencia en paridad de condiciones con las de los terceros interesados. Comunicadas tales condiciones, el beneficiario queda, a su vez, en li-bertad de resolver si acepta o no la oferta hecha por el promitente, esto es, si ejercita o no su de-recho de preferencia.

Así pues debemos concebir el pacto de prelación como un contrato autónomo, con objeto, sujetos y causa propios y distintos de los otros contratos” (3).

En el Código Civil y Comercial, se lo establece como una categoría general, pudiendo ser autó-nomo o accesorio de otro contrato y luego de for-mular los conceptos generales, en los artícu los 997/8, se dejan las pautas especiales, de los acuerdos de preferencia en ámbitos determinados como los del contrato de compraventa; suministro o societarios, para ser regulados por pautas parti-culares o especiales.

(2) Fernández, Raymundo - Gómez Leo, Osvaldo R. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial” T. III-A; Ed. Depalma; página Nº 51; Buenos Aires; Argen-tina; 1986.

(3) Fontanarrosa, Rodolfo O. Derecho Comercial Ar-gentino, Contratos Comerciales” Ed. Víctor P. de Zavalía; pág. 83; Buenos Aires; Argentina 1973.

En base a esta normativa se lo podría concep-tualizar como “el acuerdo; autónomo o accesorio de otro contrato; por el cual las partes se obligan; una; ambas o todas recíprocamente o no; a que en el supuesto de realizar un contrato futuro; otorgan respecto de la otra u otras un derecho de preferencia para concluir con ellas el contrato, en iguales condiciones a las ofertadas por terceros o establecidas por las partes y asumen la obliga-ción de hacer, consistente en comunicar a la otra u otras esta decisión de llevar adelante ese contrato futuro”.

III. Análisis de las normas legales

El Código Civil y Comercial, nos permite el aná-lisis de estos artícu los, los que brindan elementos generales aplicables a todos los “acuerdos; conve-nios o pactos de preferencia”; sin perjuicio de las normas especiales existentes para determinadas situaciones como la compraventa; el suministro o los acuerdos societarios; entre otros.

Al referirse a la noción de “pacto de prefe-rencia”; está determinando su naturaleza conven-cional; ya que la ley establece en ciertos supuestos, preferencias a favor de personas que detentan ca-lidades especiales, ya sea para la atribución de in-muebles; u otros bienes, como se puede ver de la lectura propia del Código.

De manera tal que estas normas que estamos analizando, delimitan su campo de aplicación a supuestos convencionales.

La norma legal no establece que se otorga un “derecho” a favor de alguna de las partes involu-cradas, sino por el contrario, lo que sí consagra es la obligación de hacer, que tiene la parte “obli-gada” a celebrar el contrato con el “preferido” o los “preferidos”.

También consagra la obligación de “comunicar” a los beneficiarios, a través de una declaración completa, precisa, cierta, objetiva, completa, con los requisitos de la oferta; donde le comunica su decisión de celebrar el contrato.

Los beneficiarios pueden o no aceptar la misma. Si la aceptan, queda concluido el contrato.

Nada se dice en estos artícu los sobre las conse-cuencias del incumplimiento de estos acuerdos de preferencia y como veremos en los casos tra-tados especialmente (compraventa; suministro; societarios) las consecuencias se estipulan ya sea como condición resolutoria u otros efectos deter-minados.

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Queda claro que esta norma es de carácter ge-neral, ya que refiere a participaciones sociales; condominio o contratos asociativos.

En estos supuestos permite la reciprocidad. Ello hace deducir que en los demás contratos posibles o futuros, el carácter recíproco de la preferencia (siempre que fuere posible) no se encuentra per-mitido.

Establece la transmisibilidad de los efectos a ter-ceros, sin distinguir los modos ni las calidades de estos terceros, por lo que corresponde una inter-pretación amplia; la que cederá ante restricciones específicas y se afecta de esta manera la tradi-cional interpretación de que estas preferencias eran atendiendo a la persona del preferido.

IV. El pacto de preferencia y otras normas del Código Civil y Comercial

Es interesante realizar un ejercicio de interac-ción con otras normas del Código, donde se en-cuentra incluida la noción de preferencia, a los fines de determinar su incidencia y relación con estos “pactos de preferencia”.

El artícu lo 743 al establecer los bienes que cons-tituyen la garantía de los acreedores y el derecho de estos a ejecutarlos, hace la salvedad de que todos pueden ejecutar estos bienes; excepto que exista una causa legal de preferencia. En nuestro caso es de base convencional y no legal y la norma se está refiriendo a privilegios o preferencias que tienen origen en normas sustanciales o procesales y a favor de determinados acreedores.

Los artícu los 1165/9, hacen referencia a una es-pecie de estos pactos de preferencia, que trata-remos en un punto siguiente; pero guardan rela-ción de género/especie.

El artícu lo 1182, también establece otra mo-dalidad de pacto de preferencia en el suministro y guarda relación de género/especie, que trata-remos también por separado.

El artícu lo 1283 referido al transporte contiene una preferencia de origen legal, pero que incide en el contrato principal, pero no se trata de un con-trato autónomo y referido a un contrato futuro.

El artícu lo 1622 también trata de una prefe-rencia de origen legal en caso de concurrencia de cesionarios, y por ende no está comprendida en los supuestos de “pactos de preferencia”.

Los artícu los 1882; 1886, establece la prefe-rencia legal como facultad derivada del poder ju-rídico que implica el derecho real y por ende no está comprendido dentro de los “pactos de prefe-rencia”.

El artícu lo 2085 regula un “pacto de preferencia” especial, en relación a los denominados “con-juntos inmobiliarios” y señala que el reglamento de propiedad horizontal puede establecer un de-recho de preferencia para la adquisición de uni-dades funcionales a favor del consorcio de propie-tarios o del resto de propietarios de las unidades privativas. Estamos en presencia de un pacto de preferencia.

Los artícu los 2197 y 2203 y 2205, referidos a los derechos reales de garantía y a la hipoteca re-fieren a una preferencia de origen legal, a los fines del logro de la satisfacción de los créditos garan-tizados.

Los artícu los 2316; 2322; 2377; 2380; 2381; y 2382, establecen preferencias de origen legal en materia sucesoria, a favor de determinados acree-dores o de determinados herederos y por ende no están comprendidos en los “pactos de preferencia”.

Los artícu los 2573 y 2574, establecen las prefe-rencias en materia de privilegios, es de origen legal y por ende no comprendidos en los “pactos de pre-ferencia”.

De esta manera el Código Civil y Comercial además de las pautas generales sobre esta clase de acuerdos, consagra normas particulares en ma-teria de compraventa; suministro y conjuntos in-mobiliarios; y sin perjuicio de lo que pueda esta-blecerse en materia societaria.

V. El pacto de preferencia en la compraventa

El “Pacto de Preferencia” en la compraventa se encuentra reglado en el Código Civil y Comer-cial en el artícu lo 1165 y luego diversos aspectos están contemplados en los artícu los 1166/7/8/9 y en el Código Civil derogado en el artícu lo 1368 y artícu los 1392 a 1396.

Se lo ha conceptualizado como “una manifesta-ción de voluntad en los términos de la prelación, mediante la cual el promitente se obliga a ofre-cerle al otro contratante la cosa objeto del con-trato, si decidiera venderla, prefiriéndolo, siempre y cuando éste ofreciere las mismas condiciones y expresare su voluntad en el plazo convenido, el


vendedor no tiene obligación alguna, sólo el de-recho de recomprar la cosa en cuestión” (4).

El artícu lo 1368 del Código Civil derogado, esta-blecía en su artícu lo 1368, que: “es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla”.

El artícu lo 1165 del Código Civil y Comercial, mejorando la redacción y con mayor precisión técnica, establece que “es aquel por el cual el ven-dedor tiene derecho a recuperar la cosa con prela-ción a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla”.

Es un derecho del vendedor, de origen conven-cional y tendrá los efectos de una compraventa bajo condición resolutoria.

La SCBA ha señalado que: “El pacto de prefe-rencia constituye una estipulación conforme a la cual el comprador se compromete, para el su-puesto eventual de que quisiere vender el bien, a avisarle al vendedor de las condiciones de la oferta para que éste sea preferido en la enajenación en caso de que por lo menos igualare todas las ven-tajas comprendidas en ella (cf. arts. 1368, 1392, 1393/1396, Código Civil)” (5).

Se lo ha pretendido encuadrar de distintas ma-neras; así dentro de las promesas de venta; pro-mesas de venta bajo condición suspensiva; con-trato autónomo o accesorio de la compraventa.

El Código Civil y Comercial, lo ubica como un contrato de compraventa bajo condición resolu-toria, y lo regula dentro de las normas de la com-praventa, por lo que se podría sostener, con esta base normativa, es un acuerdo especial que queda contenido en el contrato de compraventa y que asume la modalidad de condición resolutoria.

Carece de forma determinada y puede estable-cerse tanto respecto de inmuebles como de mue-bles y es indivisible.

(4) Zago, Jorge Alberto - Resalís, Marcelo julio “Pactos en la Compraventa” Ed. Rubinzal-Culzoni Editores; Santa Fe, Argentina; 212, con cita de Gustavo A. Bono; página 74.

(5) SCBA LP C 96918 S 25/02/2009 Juez SORIA (SD) Carátula: Dalul, Amadeo Erardo c/Sucesores de Cag-nones, Juan Oscar s/Nulidad Magistrados Votantes: Soria - de Lázzari - Negr i -Kogan Tribunal Origen: CC0001SM.

Según la normativa del artícu lo 1165 del Código Civil y Comercial, se trata de un derecho personal del vendedor que no puede cederse ni pasa a los herederos, o sea se lo ha convenido en virtud de la persona del vendedor. Se mantiene el criterio de que se otorga este derecho a una persona en virtud de sus cualidades o sea es un instituto fundado en los rasgos “intuitu personae”. Aquí existe una dife-rencia sustancial con la regla general del artícu lo 997, que establece la libre transmisibilidad a ter-ceros.

El comprador deberá comunicar oportuna-mente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación pro-yectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. Aquí queda claro que también resulta válido en caso de subasta, cues-tión que se encontraba controvertida en la legis-lación anterior.

El plazo de ejercicio es de diez días desde la re-cepción de la comunicación, salvo pacto en con-trario; o que surja otro plazo de los usos o las circunstancias del caso. Este sería un plazo de ca-ducidad.

Además se establece la autonomía o acce-soriedad de esta clase de pacto, lo que surge de la letra del art. 1166.

La oponibilidad a terceros será en base a la pu-blicidad registral que se logre de los documentos que los instrumenten y su registración respectiva; salvo que se probare que el tercero tenía conoci-miento del mismo.

Si las cosas vendidas son muebles no registra-bles, el pacto no es oponible al tercero adquirente de buena fe y a título oneroso.

Existe un plazo de vigencia que será de cinco años en los supuestos de inmuebles y de dos años en los casos de muebles. Este plazo es perentorio e improrrogable y se cuenta desde la celebración del contrato.

Se señala con claridad que esta situación en-cuadra en las compraventas bajo condición re-solutoria. De manera tal que ejercido el derecho por el vendedor, las partes están obligadas a entre-garse las prestaciones convenidas, siempre dentro del ámbito del contrato de compraventa (conf. Art. 348 del CCC).

En el régimen del Código Civil derogado se sos-tenía respecto de los efectos del incumplimiento que “Si el comprador no cumple con la notifica-

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ción, y vende la cosa a un tercero, la venta es válida porque la preferencia es inoponible a los terceros, pero el comprador debe indemnizar al titular del derecho por los daños causados (art. 1395, Cód. Civ.).

La indemnización generalmente se establece en el pacto mediante una cláusula penal, pero si no lo hubiere, la indemnización puede consistir en el daño patrimonial que haya probado y en el daño moral” (6).

El sistema que establece el Código Civil y Co-mercial recorre un camino particular.

El artícu lo 1169 es clave en el entendimiento de este pacto, ya que la compraventa bajo condición resolutoria, produce los efectos propios del con-trato, pero la tradición, o en su caso, la inscripción registral, sólo transmite el dominio revocable. Esta norma tiene efectos de importancia, cuando se determina el incumplimiento del comprador, a lo que se le sumará el resarcimiento de los daños que corresponda al caso.

El dominio revocable está regulado en los artícu los 1964 y siguientes del Código Civil y Co-mercial, donde se nos señala que estamos en pre-sencia de un dominio imperfecto, en este caso so-metido a condición resolutoria, donde en caso de acaecimiento de la condición el dueño debe res-tituir la cosa a quien se la transmitió. Tiene un plazo límite de diez años, donde transcurrido el mismo sin que ocurra la condición, el dominio queda consolidado. El comprador/dueño tiene las mismas facultades del dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las con-secuencias de la extinción de su derecho. Tiene efectos retroactivos, en principio y salvo los casos que la ley establece como excepción.

VI. El pacto de preferencia y la subasta pública

Se señalaba que “La prelación no rige cuando la cosa se vende en subasta pública (art. 1395). En este supuesto, y si se tratase de bienes inmuebles, el titular de la prelación debe ser notificado de la subasta, a fin de que pueda comparecer a realizar

(6) Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de Los Con-tratos” Tomo I, pág. 330; Ed. Rubinzal-Culzoni SA, Santa Fe, Argentina 2004.

(7) Lorenzetti, ob. cit., pág. 331.(8) CC0001 LZ 66991 RSD-102-9 S 04/06/2009 Juez

TABERNERO (SD) Carátula: Cocciolo Miguel c/Ramos Oscar Enrique s/Cobro Ejecutivo de Alquileres Magis-trados Votantes: Tabernero-Basile.

ofertas en la misma. No tiene un derecho de pre-lación frente a los otros postores (art. 1395), pero si no se lo notifica, debe ser indemnizado (art. 1395)”(7).

La normativa actual, solo señala que el com-prador debe comunicar al vendedor el lugar y tiempo en que deba celebrarse la subasta. De ma-nera tal que se le aplica la secuencia de efectos establecidas para la situación de compraventa normal y ordinaria.

Cabe hacer una distinción, cuando la subasta sea por orden judicial, o sea una subasta pública judicial.

El criterio jurisprudencial que se ha manifes-tado señala que no tendría validez este pacto de preferencia en supuestos de subastas judiciales.

“Cuando se produce la subasta pública el poder del juez es de distinta naturaleza del que le corres-ponde al deudor. En efecto, si el deudor está afec-tado por la inhibición general de vender o gravar sus bienes o si una cosa de propiedad del deudor, se encuentra embargada, éste no puede disponer (arts. 228 y 214 C.P.C.); o, por lo menos el acto de disposición es inoponible al acreedor si sufre per-juicio (art. 1174 Cód. Civil). En las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, dice el art. 2122 del Código Civil, el vendedor —debe leerse el enajenante— no está obligado por evicción. Tam-poco responde por vicios redhibitorios (arts. 2171 y 2190 Cód. Civil). El pacto de preferencia desapa-rece o pierde su virtualidad cuando se realiza la pública subasta (art. 1395 C.C)”(8).

Esta postura se apoya en que en las subastas por orden judicial, no es el propietario el que decide vender, sino el Juez, y por ende los pactos entre las partes resultarían inoponibles a los terceros.

En realidad con la normativa actual, esta conclu-sión no resulta tan precisa, desde nuestra perspec-tiva; ya que la orden judicial de venta debe serlo en los límites del derecho que tiene el ejecutado, y este derecho se encuentra afectado por una condi-ción resolutoria que está vigente y por ende man-tiene su validez. Claro está que el vendedor origi-nario que tiene este derecho de preferencia debe ser notificado y presentarse a ejercer el mismo en el procedimiento judicial respectivo, dentro del plazo legal y luego asistir al acto de remate y plan-tear su postura al inicio de la puja y si la misma es superada, se desarrollará la subasta con todos los participantes y el preferente será uno más. Debe advertirse sin embargo que existen diversas mo-dalidades de subastas judiciales (algunas por eje-


cución de derechos; otras por acuerdo de partes a los fines de poner fin a determinadas situaciones jurídicas) y asimismo la modalidad del acto de re-mate puede serlo con base o sin base y ello deberá articularse debidamente con este derecho de pre-ferencia que tiene el vendedor originario.

VII. El pacto de preferencia y el contrato de suministro

El contrato de suministro está definido por el Código Civil y Comercial en el artícu lo 1176 y allí se señala que “es el contrato por el cual el suminis-trante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas”.

Este contrato, según su modalidad puede tener una duración máxima legal de 10 o 20 años.

El artícu lo 1182 establece la posibilidad de ce-lebrar un “pacto de preferencia”, en virtud del cual una parte se obliga a dar a la otra la preferencia en la celebración de un contrato sucesivo a la culmi-nación de este, relativo al mismo o similar objeto. Lo que sucede es que a renglón seguido establece que este pacto será válido siempre que la duración de la obligación (¿cuál?) no exceda de tres años y no señala desde cuando se compu ta y a qué obli-gación se refiere.

¿Puede darse que a partir del uso de esta fa-cultad, el plazo del suministro supere los plazos máximos? Entendemos que no, ya que de lo con-trario no tiene sentido el establecimiento de estos límites imperativos.

De manera tal que la duración de la obligación está referida a la obligación de mantener esa pre-ferencia y siempre que este contrato sucesivo pre-ferente no lleve a exceder del plazo máximo.

Realizada esta aclaración, el resto del texto del artícu lo citado establece las condiciones de ejer-cicio.

“La parte que desee contratar con terceros el re-emplazo total o parcial del suministro cuyo plazo ha expirado o expirará en fecha próxima, debe dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta de estipulación en el contrato, se aplican la forma y condiciones de uso. En su de-fecto, una parte debe notificar por medio feha-ciente las condiciones del nuevo contrato con una antelación de treinta días a su terminación y la otra debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio de ésta, expira su derecho de preferencia”.

VIII. Contrato sujeto a conformidad

El artícu lo 999 del Código Civil y Comercial esta-blece una regla para aquellos contratos cuyo per-feccionamiento dependen de una conformidad o de una autorización.

No se aclara si es una conformidad o autoriza-ción de alguna de las partes involucradas; de ter-ceros o de autoridades administrativas.

Lo que sí se deja en claro es que estamos en pre-sencia de una condición suspensiva y por ende aplicables los efectos de los artícu los 343 a 349 del Código.

En particular interesa el artícu lo 349 que esta-blece que si el acto se ejecuta antes del cumpli-miento de la condición y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos (en el supuesto que los hubiere).

Esta modalidad de contratos sujetos a autori-zación, particularmente, suelen ser usuales y la norma los está validando, y calificando la condi-ción como suspensiva, lo que deberá ser aplicado en casos concretos y atendiendo a las particulari-dades del caso.u

La formación del consentimiento contractual. la oferta y aceptación

POR FulviO G. SantaRelli

SUMARIO: I. El consentimiento.— II. La formación del consentimiento.— III. El perfeccionamiento del contrato.— IV. La formación progresiva del contrato.

I. El consentimiento

El quehacer negocial se nutre de las necesi-dades de los individuos, las que dan cuerpo a los intereses y finalidades más variadas; así el con-sentimiento, que no implica igualdad de intereses, sino cierta concordancia de modo de fijar un es-tatuto (1) que describe comportamientos útiles para los protagonistas del entendimiento; ordenados a que cada uno obtenga sus finalidades. Así, todo contrato constituye un programa prestacional que se plasma en el consentimiento, en los términos del art. 957 del cód. civil (2), la cual no es más que la coincidencia en la utilidad de las prestaciones mutuas.

La negociación contractual, consiste, en oca-siones, en encontrar intereses lo suficientemente contrapuestos (vgr. la compraventa) que reclamen la complementariedad de las prestaciones que justifiquen la edificación de aquel estatuto; en otros habrá un interés preponderante de sólo una de las partes (lo unilaterales) y en otros habrá una mayor dosis de coincidencia en los fines (los aso-ciativos); pero como quiera que sea la pesquisa de los intereses requiere de una cierta relación inter-subjetiva a partir de la cual se van descubriendo para dar forma al estatuto final. Ese particular

(1) Con el término se pretende aludir al contenido del contrato conformado por “las reglas de conducta o normas privadas o preceptos privados formulados por las partes” conf. BUERES, Alberto J. en “Objeto del ne-gocio jurídico” 2º edición, parágrafo 11, pág. 76. Ham-murabi, Buenos Aires, 1998.

(2) El art. 1137 del Código de Vélez refería a la “decla-ración de la voluntad común”.

modo de contacto social, el derecho lo sistematiza bajo la dinámica de la oferta y aceptación.

Tanto la oferta como la aceptación son consi-deradas por la mayoría de las opiniones autorales como actos “prenegociales” (3), es decir, actividades sin carácter negocial pleno, ahora bien, cabe in-dagar cómo es que de la conjunción de ellos aflora un acto jurídico. Así, puede verse al contrato como una mera yuxtaposición de dos negocios unilate-rales, o bien como un acto bilateral (4), pero es evi-dente que existen dos planos de actos: el de cada uno de los contratantes por su lado; y el plano de la declaración común (5). Así surge la necesidad de investigar cuál es dentro de la pluralidad de las de-claraciones necesarias para la estipulación de un contrato el elemento que permite la combinación de ellas y —luego— su consiguiente reducción (6).

Enfocando la cuestión del consentimiento en el desarrollo genético de la convención, para que haya contrato debe mediar el concurso de vo-luntades correspondiente a 2 o más personas (7),

(3) Cabe remitir infra II.b. “Naturaleza jurídica de la oferta y aceptación: acto jurídico o acto prenegocial”.

(4) Ver síntesis de las posturas en ALTERINI, Atilio A. “Contratos. Civiles - comerciales - de consumo”; pág. 264, nº 4. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998.

(5) SCHLESINGER, Piero “Complessitá del procedi-mento di formazione del consenso ed unitá del negozio contrattuale”, Riv. Trim. Di Diritto e Procedura Civile, año XVIII, pág. 1345, nº 1. Milán. 1964. 258

(6) SCHLESINGER, Piero, ob. cit. nº 2. (7) Corresponde utilizar el concepto de “parte” ya

que varias personas puede reagruparse bajo un único centro de intereses que conforman a “la parte”. (Conf.


en forma simultánea o sucesiva, con la finalidad común de reglar sus derechos de índole patri-monial (8). Empero si el consentimiento es concu-rrencia de voluntades, es menester precisar antes la forma de manifestación de cada una de ellas.

Es que no se constituye un acto jurídico con pro-cesos psicológicos internos, ni tampoco con meras exteriorizaciones de conducta que se producen in-consciente o involuntariamente (9); sino que se re-quiere de una coordinación de ambos elementos, en tanto la consecuencia jurídica se halla en rela-ción de dependencia esencial con el contenido de la declaración. Por ello la voluntad —para el orde-namiento— es un hecho que adquiere relevancia al ser exteriorizado (arts. 260, 262 ccyc.) y tal ex-teriorización se obtiene por la conducta desple-gada por el sujeto, o bien por la expresión positiva o tácita de la voluntad (arts. 262, 263, 264 ccyc). En ciertas ocasiones, la manifestación de tal voluntad debe ceñirse a determinados requerimientos que no constituyen sino recaudos formales que exigen que la voluntad se exprese de determinada ma-nera (art. 285 ccyc.).

I.a. La declaración expresa y tácita de la voluntad

La “expresión positiva” es aquella que se exterio-riza “oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material” (art. 262 ccyc.); y la tácita “resulta de los actos por los cuales se puede conocer con certidumbre. Carece de efi-cacia cuando la ley o la convención exigen una ma-nifestación expresa” (264 ccyc).

La expresión positiva oral o escrita, no presenta mayores dificultades; pero se ha controvertido el carácter de manifestación de la voluntad que se infiere de los “signos inequívocos”, o bien de todas aquellas situaciones de las cuales la ley deriva la existencia de una voluntad (10); ya que se asemejan

TRABUCCHI, Alberto “Instituzioni di Diritto Civile”, nº 278, pág. 647. 39º edizione. Milán 1999).

(8) En rigor puede discutirse si el concepto de con-trato abraza a todo acuerdo destinados a regular dere-chos; o bien si sólo se refiere al grupo de derechos pa-trimoniales; o aún más acotadamente, si sólo involucra los acuerdos que tengan por fin crear obligaciones, cues-tiones estas vinculadas al concepto de contrato, a cuyo tratamiento cabe remitir.

(9) VON THUR, Andreas, en “Derecho civil” párrafo 104, pág. 117, traducción Tito Ravá, Depalma. Buenos Aires 1947.

(10) Verbigracia, el art. 950 ccyc considera remitida la deuda si el acreedor entrega voluntariamente al deudor

bastante a la manifestación tácita de la voluntad, la cual, tal como surge del art. 264 citado, y de con-formidad a su naturaleza, requiere siempre de una inferencia interpretativa de un comportamiento o conducta.

En efecto, el concepto de la declaración tácita de la voluntad se explica en razón de que no es ne-cesario que la declaración de voluntad se realice siempre mediante una actitud o conductas que tiendan directamente a la declaración de tal vo-luntad; sino que puede declararse indirectamente, esto es, con palabras y actos que tengan otro fin próximo pero de los cuales pueda inferirse el sen-tido de la voluntad negocial (11).

Así es que toda la cuestión de la manifestación de la voluntad se reduce a un problema interpre-tativo de actitudes humanas, sólo que en la exte-riorización expresa la contundencia del gesto, de la palabra, la escritura, eximen de mayores espe-culaciones; empero en la declaración tácita, el ca-rácter indirecto de aquella —en los términos ex-presados— requiere de valoración, tarea ésta que en ocasiones se asigna el legislador (12), otorgando determinada valía a determinadas actitudes o comportamientos (es lo que prevé el art. 263 ccyc). De este modo, el silencio, puede —en ocasiones— ser considerado como una expresión positiva de la voluntad, y en otras, tácita; dependiendo de las circunstancias que rodean a hecho de la exterio-rización (13).

el documento original en el que aquella constara. (11) ENNECCERUS LUDWIG, NIPPERDEY “Derecho

Civil” nº 144 a) II; pág. 111; trad. González - Alguer. Barce-lona, 1935. SALVAT, recoge la idea al punto de proponer el reemplazo del concepto expreso por “manifestación directa” y tácita por “manifestación indirecta”, preconi-zando que de este modo se tiene en cuenta “antes que los medios de exteriorización de la voluntad: palabra —hablada o escrita— o signos, el fin inmediato perseguido con la declaración” ver su Tratado de Derecho Civil Ar-gentino. Fuentes de las Obligaciones” 2º ed. Actualizada por Acuña Anzorena, t. I; nº 42a, pág. 53. Buenos Aires, 1950. La terminología de los arts. 260, 262 y 264 es tan precisa como práctica para regular lo concerniente a la materia.

(12) Algunos autores distinguen a “la manifestación de la voluntad presumida por la ley”, la cual no debe ser confundida con la expresión tácita de la voluntad, en aquella, en verdad, no hay signo alguno de la voluntad; sino que es sustituida por la ley. Ver CIFUENTES, Santos “Negocio Jurídico” párrafo 43, pág. 82. Buenos Aires. 1994.; LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J. “Teoría de los Contratos” pág. 95. Buenos Aires, 1971.

(13) CIFUENTES, Santos, obra citada, párrafo 32, pág. 66.

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I.b. El silencio como manifestación de la voluntad

La actitud silente no debe ser limitada a la idea del mutismo; sino que, cobija también a todo tipo de inacción, abstención u omisión. Se ha definido que existe silencio cuando una persona en rela-ción a un acto jurídico, no efectúa ninguna exte-riorización de la voluntad, ya sea mediante la rea-lización de un acto expreso, ni ningún acto del cual se pueda inferir su voluntad (14). Y en ello se diferencia precisamente, de la manifestación tá-cita, en el cual media una actitud, en tanto en el si-lencio no hay ninguna exteriorización (15).

El principio es que el silencio no es válido como manifestación de voluntad, aún cuando se oponga a un acto o una interrogación. Es decir no vale ni como asentimiento ni rechazo. Salvo, “en los casos en que haya un deber de expedirse que puede re-sultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual las declaraciones precedentes” (art. 263 ccyc.).

Las excepciones a la regla establecida contra-ponen el silencio al “ambiente” en el cual éste se desarrolla, apareciendo como un silencio “cir-cunstanciado” el cual contribuye a componer una situación que “designa una actitud susceptible de interpretación” (16). Y este miraje permite concluir que el silencio —en ciertas circunstancias— será interpretado en términos de manifestación de vo-luntad; en tanto aparezca “calificado” por la ley o por la convención (17).

I.c. Las denominadas declaraciones recepticias

Si bien toda declaración requiere de cierta po-sibilidad de reconocimiento por parte de los ter-ceros, de lo contrario serían irrelevantes; algunas de ellas necesitan que el comportamiento del de-clarante deba ser dirigido en la específica direc-ción del tercero, de modo tal que sea conocida por éste sin necesidad de que el destinatario la busque; de este modo se sostiene que debe ser di-

(14) DEMOGUE, René “Traite des Obligations en ge-neral”, T Iº, nº 185, pág. 299. Paris, 1923. Quien se hace eco del debate de la doctrina italiana, siguiendo particu-larmente a Giorgi.

(15) CARBONNIER; Jean “Droit Civil”, nº 947, pág. 1975. Paris, 2004.

(16) CARBONNIER; Jean, obra citada, lugar citado. (17) FERREYRA, Edgardo A. en “Formación de los

contratos” en LL 1975 - A, 1215.

rigida al destinatario para que la reciba o bien re-caer bajo su esfera de control (18). Este tipo de de-claraciones, obtendrá eficacia tan pronto arriben al conocimiento del destinatario, o bien dentro de su ámbito de acción de modo de ser cognoscible, de conformidad a las reglas de la buena fe (19).

Así las cosas, en la declaración recepticia lo tras-cendente es que sus efectos dependen de su cog-noscibilidad por parte del destinatario; por lo que el problema se traslada a determinar en qué mo-mento alcanza eficacia si el receptor no acusa re-cibo de ella (20); se puede determinar que ha llegado a su conocimiento o esfera de cognoscibilidad cuando se halla con aquél en tal relación de lugar que de acuerdo con el punto de vista común y en condiciones normales depende del destinatario tomar conocimiento de su contenido; (21) es que no se puede consentir que el propio destinatario —tal vez no interesado en la declaración— retarde o impida el conocimiento del contenido de la ma-nifestación de voluntad basado en sus propias cir-cunstancias.

En este sentido el art. 983 ccyc. Dispone: “Re-cepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este capítulo se considera que la manifes-tación de la voluntad de una parte es recibida por la otra cuando esta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil” (22).

(18) TRABUCCHI, ob. cit. nº 72 pág. 163. (19) Conf. BUSSO, Eduardo, “Código civil comen-

tado”, comentario al art. 509, pág. 259. (20) En un fallo muy ilustrativo se ha precisado: “La

noción de la característica recepticia que tienen tanto la oferta como la aceptación, y en el caso también la op-ción, cabe centrarla en que la declaración unilateral de voluntad —que es cada una de ellas— está destinada a otra persona que es la que va a “recibirla”, pero con res-pecto a la aceptación o a la opción, la calidad de recep-ticia no significa que se perfeccione el acuerdo de volun-tades cuando es recibida por el ofertante, porque según el art. 1154 el contrato queda perfeccionado desde que la aceptación se hubiese mandado al proponente”. (CNCiv. Sala C. 03/12/1992. “Arlan S.C.A. c. Revestimientos La Europea S.A. “ en: LA LEY 1993-D, 417).

(21) VON THUR, ob cit. Tomo 4, nº 433, pág. 110. (22) Los proyectos de reforma habían avanzado en

esta dirección: el Proyecto de Código Único de 1987 y el Proyecto de la Cámara de Dipu tados de 1993, propo-nían que la manifestación se considera recibida cuando la otra parte la conoce, o hubo de haberla conocido si hu-biera actuado con la diligencia apropiada en las circuns-tancias del caso (conf. art. 1146 de ambos proyectos). El Proyecto de 1998, no remite a la cláusula general de la


II. La formación del consentimiento

Sin una norma de tipo introductoria como el art. 1144 del código de Vélez —tal vez hoy superflua— que explicaba “El consentimiento debe manifes-tarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptación por la otra”. El art. 971 dispone: “For-mación del consentimiento. Los contratos se con-cluyen con la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para de-mostrar la existencia de un acuerdo”.

Ante todo debe precisarse que el modo de for-mación del consentimiento constituye un cri-terio de distinción entre los denominados con-tratos “discrecionales” de aquellos de consumo, y por adhesión a cláusulas predispuestas; constitu-yendo tres regímenes con trascendentes diferen-cias.

Luego, debe connotarse que además del juego de oferta y aceptación, también se recibe el con-cepto del “comportamiento concluyente”, lo que en rigor suministra una pauta de interpretación de ciertos actos con virtualidad expresiva de una actitud de asunción de un compromiso en parti-cular. En el particular, le resultan aplicables las di-rectivas de los ya tratados arts. 262 y 264 ccyc.

El art. 972 otorga precisiones de la Oferta, a la cual se refiere con rasgos diferenciales respecto del régimen previsto por el art. 1148, del código de Vélez; cuya comparación se justifica: i.) Mien-tras que el código civil la refiere como “promesa”, lo que atañe a su carácter vinculante; el nuevo có-digo civil y comercial la caracteriza como una ma-nifestación “con la intención de obligarse” ii.) en el código de Vélez, debe dirigirse a personas deter-minadas, el nuevo sistema ordena “dirigida a per-sona determinada o determinable”; iii.) en cuanto al contenido: en Vélez: debe referirse a “todos los antecedentes constitutivos de los contratos”; mien-tras que el nuevo régimen exige: “las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe pro-ducir de ser aceptada”.

II.a. La gestación del contrato

Para edificar un contrato es menester formar la oferta, y en ocasiones la consolidación de estos peldaños hacia el consentimiento requieren de

buena fe, en su art. 917 propone: “...se considera que la manifestación de la voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce, o hubo de haberla co-nocido, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil”.

contactos entre los interesados; así, las tratativas previas comprenden comunicaciones entre su-jetos que encaminadas a concertar un contrato carecen aún de los elementos para ser conside-rados con el carácter de oferta; es decir se carac-terizan por su inidoneidad para concluir por sí el contrato, pero sin embargo, se encaminan hacia su concreción (23). No son una instancia necesaria, se presentan en general en todos aquellos supuestos en que las partes se aproximan para construir lo que será la oferta contractual, verdadera espina dorsal en la construcción de la regulación contrac-tual. Los sujetos intentan determinar la oportu-nidad o conveniencia de celebrar un contrato: no hay ánimo sino de discutir, averiguar, discernir (24); cuando no media aún una determinación clara ni siquiera de la intención de contratar las trata-tivas previas aparecen como instancia necesaria de construcción de un umbral básico de entendi-miento de los sujetos que sirva de plataforma para la negociación futura.

Con las tratativas comienza un especial con-tacto social entre distintas partes; el acercamiento que suponen, si bien por lo antedicho no entraña víncu lo jurídico alguno; ciertos deberes generales van tomando cuerpo a medida que la relación se va estrechando. Al par del crecimiento de la faz so-cial de la relación se van tejiendo lazos con visos de juridicidad que merece una doble atención: un punto en donde sostener la mira es la libertad de no contratar, lo que se explica por la posibilidad de poner fin a las tratativas; el otro impone observar la conducta de los involucrados y su capacidad de no generar expectativas excesivas respecto del ca-rácter de la propia relación en curso. El punto de observación de ambas miradas se sitúa en la pers-pectiva de la buena fe (25).

De lo explicado surge que —en ocasiones— oferta y aceptación constituyen actos que de-mandan negociaciones y tratativas que han de madurar conforme a los elementos esenciales que el contrato en vistas requiere; en otras, teniendo ya en claro lo que pretenden recurren a ofertar y/o contraofertar directamente. Frente a la oferta,

(23) LÓPEZ DE ZAVALÍA, obra citada, pág. 93. (24) GAMARRA, Jorge, “Tratado de Derecho Civil

Uruguayo”, Tº XI, vol. 4; págs. 16/17. Cuarta edición. Montevideo, 2006.

(25) El período de tratativas adquiere relevancia ju-rídica en dos circunstancias: i.) ante la transgresión del deber de comportarse de buena fe, en tanto genera res-ponsabilidad precontractual; ii.) en el supuesto de cele-bración del contrato, las tratativas previas adquieren re-levancia para la tarea de hermenéutica contractual.


cabe la aceptación, o su rechazo; en el primer caso, se ha formado el consentimiento; en el segundo, si no contiene una reformulación —contraoferta— el proceso prenegocial concluye; si media contra-oferta, la dinámica vuelve a recrearse (26).

Estos principios son ahora expresamente es-tablecidos en los arts. 990, el cual reivindica la li-bertad de negociación: “Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier mo-mento”, y seguidamente, el refuerzo de la regla de la buena fe: “Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injus-tificadamente. El incumplimiento de este deber ge-nera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato” (art. 991).

II.b. Naturaleza jurídica de la oferta y aceptación: acto jurídico o acto prenegocial

En el régimen del código de Vélez, a la oferta se la ha considerado un acto jurídico de confor-midad a lo establecido por el art. 944 del código civil; desde que constituye un acto voluntario, lí-cito que tiene por fin inmediato acordar al des-tinatario la mentada potestad de acordar; asi-mismo, como todo acto, puede estar subordinado a un plazo o condición (27). Sin embargo, se sostiene que la oferta como manifestación unilateral de vo-luntad encaminada a la celebración de un con-trato no puede surtir efectos sin el concurso de la aceptación del destinatario, por tanto no puede aspirar a revestir el carácter de negocio jurídico (28); lo expuesto alcanza también a la aceptación; de modo tal que no revisten la naturaleza de actos ju-rídicos unilaterales distintos; sino que son carac-terizados como actos prenegociales (29). Desde este último miraje la oferta es un simple acto volun-tario susceptible de producir los efectos previstos

(26) LÓPEZ DE ZAVALÍA, describe a la oferta como una expresión que se postula como penúltima, en el sen-tido que tiene vocación a su aceptación, como última ex-presión de la voluntad de la otra parte. Ver obra citada, pág. 103.

(27) LÓPEZ DE ZAVALÍA, pág. 103. (28) FERREYRA, en trabajo ya citado, afirma: “La

oferta de contrato no reúne las calidades de nuestro acto jurídico porque y si bien es cierto, tiene por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de dere-chos, sucede que no lo consigue por si misma” pág. 1216.

(29) APARICIO, Juan Manuel “Contratos”, tomo I, nº 242, pág. 263. Buenos Aires, 1997.

por la ley; (30) esta concepción como simples actos lícitos —art. 899 del código civil— es la que mejor describe la realidad de la oferta, máxime cuando el ordenamiento legal en ninguna de sus disposi-ciones prevé carácter vinculante alguno obligando a las partes a mantener las negociaciones (31), en tanto no medie aceptación (32). En apoyo de esta última tesitura se colacionaba el art. 1149 c.civ. en cuanto la oferta presentaba una pendencia del proponente y sus vicisitudes —tales como el fa-llecimiento o la pérdida de capacidad para con-tratar— si es que no ha sido aceptada; en la misma dirección el art. 1150 c.civ., al establecer el prin-cipio de retractación de la oferta no aceptada; ambos sustentaban la consideración de la oferta como mero acto lícito de carácter prenegocial. Aún dentro de aquel régimen, debía hacerse la sal-vedad del citado art. 1150, en el supuesto en que el ofertante “hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a per-manecer en ellas hasta una época determinada”. Se trata de una manifestación del carácter vinculante de la voluntad unilateral (33), la cual ha ganado te-rreno en la necesidad de resguardar la buena fe y el interés de los terceros frente a la oferta irres-ponsable. En efecto, profetizaba Lafaille: “pasó la época en que se desconocía toda trascendencia a la “pollicitatio” (34) y es el derecho del consumidor que le otorga razón a la predicción; así el art. 7º de la ley 24.240 establece como punto de partida el carácter vinculante de la oferta dirigida a persona indeterminada, revirtiendo el principio estable-cido por los arts. 1148 del c. civ. y 454 del c. com. (35).

En el nuevo código aún, con las diferencias exis-tentes, el carácter preconizado supra, puede man-

(30) APARICIO, obra citada, tomo I, nº 243, pág. 264. (31) BREBBIA, Roberto H. “Responsabilidad Precon-

tractual”, pág. 98, Buenos Aires, 1987. (32) GAMARRA, obra citada, lugar citado, pág. 15;

SCHLESINGER, Piero, ob. cit. Nº 1, quien se interroga, luego de coincidir con el carácter prenegocial de la oferta y aceptación cómo puede ser que de dos actos de tal naturaleza se forme otro de naturaleza negocial, en rigor, explica se trata de dos planos de análisis distintos, en donde las manifestaciones de voluntad de las partes orientadas a concertar el negocio no deben ser confun-didas con la regulación concordada en el precepto con-tractual.

(33) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “De-recho de Obligaciones”, nº 1682, 694.

(34) LAFAILLE, Héctor “Derecho civil” T. VIII, Con-tratos, vol. I, nº 61, pág. 73. Buenos Aires, 1953.

(35) Cuyo texto reza: “Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho”.


tenerse ya que, naturalmente, la oferta, reconoce su vocación a la aceptación y sus virtualidades son de relativo vigor más allá de esta finalidad. Así, el art. 974 dispone que “la oferta obliga a proponente a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso” (36). Y más elocuente, es el tercer párrafo de la norma en estudio que para el supuesto de la oferta realizada a persona que no está presente y sin fija-ción de plazo para su aceptación “el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la res-puesta...”. Por su parte, la pendencia de la oferta se manifiesta en los efectos que el art. 976 le otorga a la muerte o incapacidad del oferente, la cual ca-duca cuando ello ocurra antes de la recepción de su aceptación.

II.c. La oferta contractual

II.c.1. Concepto

Analizar los extremos requeridos para la con-formación de la oferta, importa entrar en el aná-lisis en la fase conclusiva del contrato; desde que la etapa prenegocial requiere de determinada ma-durez como para conformar la oferta; la cual es definida como una manifestación unilateral de la voluntad, encaminada a la celebración de un de-terminado contrato, de modo tal que la conclusión de éste sólo depende de la aceptación del destina-tario (37).

II.c.2. Recaudos de la oferta

El art. 972 ccyc exige que la oferta contenga las precisiones necesarias “para establecer los efectos que debe producir para ser aceptada” expresión que es explicable desde el sentido común de la mejor doctrina, como que comprende “a todos los elementos de la información que son de práctica en las transacciones diarias, las cuales son indispen-sables a la persona a quien ella se dirige, a fin de poder apreciar el negocio que se le ofrece y decidir su aceptación o rechazo” (38).

(36) La referencia del artícu lo a modo de excepción de la obligatoriedad de la oferta, de la naturaleza del ne-gocio, circunstancias del caso y la posibilidad de que los propios términos de la oferta limiten su obligatoriedad fueron criticados, por ofrecer al oferente una vía de es-cape a la misma oferta. Ver RIVERA Julio C, comentario al art. 974, en RIVERA - MEDINA, T III, p. 442.

(37) APARICIO, obra citada, tomo I nº 204, pág. 233. (38) SALVAT, Raymundo M. “Tratado de Derecho

Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. I. Con-tratos” nº 51, pág. 63. Buenos Aires, 1950.

El imperativo de interpretación de la oferta, en orden a su completitud, es la tendencia a la auto-suficiencia, de modo tal que sólo baste la acepta-ción para que el contrato quede perfeccionado; y ello se satisface conteniendo definiciones acerca de todos aquellos elementos esenciales del con-trato de que se trate. Toda promesa incompleta, no sería más que una invitación a ofertar; es decir convocar a la otra parte a “completar” la pro-puesta, de modo que muten los roles originarios. Esta lectura encuentra asidero en la previsión del art. 993 cuando refiere a las cartas de intención, el cual preconiza una visión restrictiva respecto de su obligatoriedad, y expresa “sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”.

II.c.3. Ofertas plurales

II.c.3.1. Ofertas de objeto compuesto

Se denomina de tal modo a las ofertas que se presentan:

i) de modo que contenga una propuesta com-puesta, con soluciones disyuntas (39), es decir se trata de un supuesto de oferta plural, divisible (40) y simultánea que da opción al destinatario para es-coger una de ellas (41), en este supuesto, es la acep-tación recaída sobre una de las ofertas, lo que de-fine el contrato. En efecto, “para que el contrato se concluya la aceptación debe expresar la plena con-formidad con la oferta” (art. 978 ccyc); y para que la aceptación surta sus efectos debe ser recibida por el oferente (art. 971).

ii) El nuevo código no contempla una solución expresa para el supuesto de la oferta compuesta e indivisible, que se presenta en el caso de que las cosas no admitan la separación, el código de Vélez, previó que la aceptación de una sola de las alternativas será juzgada como una nueva oferta (1153 in fine), por lo que la aceptación debía ser del conjunto. El proyecto del 1998, rescataba en el art. 932 la siguiente solución “Si la oferta es indi-visible, sólo procede su aceptación íntegra; la acep-tación parcial importa su rechazo”. La omisión no parece relevante, en todo caso, las soluciones re-señadas podrían haber pecado de superfluas; en efecto, es menester remitirse al régimen de las obli-gaciones indivisibles, las cuales, son definidas por el art. 813 ccyc como aquellas “no susceptibles de

(39) LAFAILLE, obra citada, nº 66, pág. 79. (40) ALTERINI, Atilio A. “Contratos civiles, comer-

ciales, de consumo. Teoría General” pág. 274, nº 19. Buenos Aires, 1998.

(41) APARICIO, obra citada, nº 210, pág. 236.


cumplimiento parcial”; este concepto es sustan-cial en tanto refiere a la integralidad de los efectos y sobre tal partitura van a marchar las vicisitudes de la obligación, coordinando ello con que la “acep-tación debe expresar la plena conformidad con la oferta” (art. 978), se llega a idéntica solución.

II.c.3.2. Oferta emanada o dirigida a varias personas

Sea que la oferta emane de distintas personas o que se dirija a varios destinatarios, el principio es que “no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados”; salvo “que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido” art. 977 ccyc.

II.c.4. Vida útil de la oferta no aceptada: revocación y caducidad de la oferta

II.c.4.1. La actitud del Código Civil frente a la oferta

La naturaleza propia de la oferta, encuadrada como acto prenegocial, le determina un carácter de cierta fragilidad, que en rigor debe entenderse como que el ordenamiento acota la vida autó-noma de la declaración de voluntad que contiene la oferta, para el mejor cumplimiento de su co-metido, que es que el de asegurar que el contrato quede configurado con el contenido deseado por los participantes. Así, exige que se dirija a per-sona determinada o determinable; luego, requiere ciertos contenidos a aquella expresión de la vo-luntad (ver art. 972 ccyc.); que si son cambiados, carece de valor la primera manifestación (art. 975 ccyc); y finalmente, la oferta no termina de in-dependizarse de su emisor, habida cuenta que ciertas vicisitudes la siguen alcanzando: desde su retractación hasta el fallecimiento del proponente (art. 976 ccyc).

Este sistema, “de la fragilidad de la oferta” (42) se contrapone a un sistema de oferta vinculante, propio de los contratos predispuestos y de con-sumo, que bien justifican en el nuevo código, una clasificación diversa, en orden, precisamente, al modo de formación del consentimiento. Sólo a guisa de ejemplo, y para reforzar el concepto, véase el art. 1103 que refiere a la obligatoriedad de las precisiones contractuales contenidas en un anuncio publicitario, aun anterior a la oferta.

(42) Consultar APARICIO, obra citada, nº 222, pág. 248.

II.c.4.2. Supuestos de caducidad de la oferta

Media caducidad de la oferta cuando por cir-cunstancias atingentes a la persona del oferente o bien frente a la actitud del destinatario, pierde toda virtualidad. Ello ocurre cuando:

a. Es rechazada: El destinatario no la acepta, re-chazándola de plano, o bien realizando una nueva propuesta, en cuyo caso muta en nueva oferta.

b. Vencimiento del plazo fijado por el propo-nente: en ocasiones el oferente fija un término demarcando el plazo dentro del cual debe pro-ducirse la aceptación; el transcurso de éste sin la correspondiente aceptación determina la esteri-lidad de efectos de la propuesta (conf. Art. 974). La norma citada también precisa que “los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente”.

c. Oferta sin plazo: cuadra preguntarse cuál es el plazo que tiene el aceptante para manifestar su aquiescencia con la oferta, o bien, frente a su silencio, cuál es el momento en que el oferente puede dar por rechazada la propuesta. La moda-lidad del plazo, si bien en situaciones como estas otorga a la relación entre las partes una porción importante de seguridad, no es un elemento na-tural de este tipo de actos prenegociales (como de ningún otro). Por tanto, con buen criterio el nuevo código hace aplicación del principio gene-ralmente aceptado en la materia una oferta debe ser aceptada “tan pronto como lo consienta la ín-dole de la oferta” (43). En el particular, el nuevo ré-gimen (art. 974) distingue, apropiadamente, el régimen de la oferta entre presentes y entre au-sentes, en estos términos: “la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente”. Mien-tras que “cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación del plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación”.

En pos de otorgar una pauta para la determina-ción de cuál es el tiempo prudente por el cual el proponente debe aguardar la aceptación, la pre-

(43) LLAMBÍAS, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil” Obligaciones, T Iº, nº 103 bis 4, pág. 131; para las obli-gaciones sin plazo establece que “son exigibles en la pri-mera oportunidad que su índole consiente...”.


misa sentada que propugna la mayor inmediatez posible —en la medida que las circunstancias de la oferta lo aconsejen— entre el oferente y desti-natario es la regla que mejor se adecua a las exi-gencias de la agilidad del tráfico y al principio de buena fe rector en la materia. Finalmente, cabe aduna que una oferta sin plazo no puede ser asi-milada a una oferta perpetua, sino por el contrario impone la determinación razonable de su vigencia adecuada a las circunstancias del negocio pro-puesto (44).

d. Fallecimiento o incapacidad del oferente: La propuesta pierde eficacia si el oferente fallece o pierde su capacidad de contratar “...antes de la re-cepción de su aceptación”. Quien “aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas tiene derecho a reclamar su reparación” (conf. Art. 976 ccyc).

II.c.4.3. La oferta irrevocable

Quedó sentado que la oferta es por naturaleza revocable, en tanto la comunicación de la retrac-tación “es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta” (art. 975 ccyc.). Em-pero este carácter puede ser sujeto a modalidad, bien estableciendo el oferente un término dentro del cual se compromete a mantener la oferta (conf. Art. 974 ccyc.), o renunciando a la facultad de re-vocarla dentro de determinado plazo, o aún sin fijar término para ello. Se trata de un compromiso que asume el oferente, constituyendo una ventaja para el aceptante que en nada cambia ni limita su autonomía para rechazar la propuesta (45).

(44) APARICIO, obra citada, nº 229, pág. 252. (45) La Corte Suprema de Justicia ha caracterizado a

la oferta irrevocable y precisado sus efectos en éstos tér-minos: “...se trata de una oferta irrevocable por un tér-mino de tres años de venta de acciones, supuesto no contemplado por el Decreto 214/02. En efecto, en cuanto interesa a los fines de este dictamen, esta norma esta-blece la pesificación de obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier clase u origen, expresadas en mo-neda extranjera, derivadas de relaciones jurídicas con-tractuales concluidas. La oferta de venta en cuestión, en su condición de acto jurídico unilateral recepticio, no re-sulta subsumible, por lo tanto, en la referida categoría legal (art. 1144 del Código Civil). Es claro que la acepta-ción, para ser considerada como constitutiva de un con-trato, debió ser pura y simple, requisito al que eviden-temente no se ajustó la manifestación de voluntad del demandado (v. fotocopia de carta documento a fs. 37), quien pretendió modificar la moneda de pago, altera-ción que importó una nueva propuesta no admitida por la actora (art. 1152 del Código Civil)”. Conf. dictamen del

El uso de estas modalidades acarrea la cuestión de determinar cuál es la consecuencia de la trans-gresión del oferente a su compromiso de man-tener la oferta: debe sólo indemnizar, o la eventual revocación o desconocimiento de su compromiso debe ser ignorado, quedando el contrato perfec-cionado frente a la aceptación del destinatario. Pa-rece ser esta la solución correcta, y ello por la con-junción de dos reglas, por un lado, la contenida en el art. 974 del ccyc., que sienta el principio de la obligatoriedad de la oferta, y por el otro la expre-sada por el art. 1800 ccyc., que reconoce a la vo-luntad unilateral como fuente de las obligaciones, que no consiste sino en reconocer un deber jurí-dico en cabeza del emisor sin mediar el consenti-miento de la otra parte (46).

II.c.4.4. La invitación a ofertar

Entendida como la solicitud hecha a una o va-rias personas para que se hagan oferentes de un contrato, se diferencia de la oferta, ante todo, en que no requiere ser completa, es decir no debe re-ferenciar todos los elementos esenciales del con-trato en miras, aún cuando quien formula la in-vitación establezca los parámetros dentro de los cuales debe ofertarse; en éste sentido, no debe su-gerir la intención de obligarse del solicitante; es que se trata de un convocatoria, más que de una proposición; luego, tal invitación carece de ca-rácter vinculante para quien la efectúa, reserván-dose el derecho a rechazarlas; de lo que se sigue que para que haya contrato quien formula la invi-tación a ofertar, debe aceptar alguna de las ofertas realizadas de conformidad a su convocatoria; en definitiva quien invita a ofertar se reserva el ca-rácter de aceptante. Ejemplificando con Spota (47) cuando se consigna “se alquila” no es otra cosa que una invitación a escuchar ofertas; de hecho en la práctica inmobiliaria, se suele “reservar la oferta” como mecanismo para que —a la vez que se le da seriedad al ofrecimiento— se le otorga un plazo para su aceptación al convocante (48).

Se ha advertido que “cuando la invitación a oír ofertas sobreviene en remate, licitación o pú-blica subasta, perfecciona el contrato la oferta más

Procurador que la Corte hace suyo. “Koldobsky, Liliana E. c. Koldobsky, Carlos” fallo del 09/10/2007.

(46) ALTERINI, AMEAL, LÓPEZ CABANA, “Derecho de Obligaciones” nº 1682, pág. 694; 2º edición.

(47) SPOTA, obra citada, nº 181, pág. 272. (48) Ver LORENZETTI, Ricardo, “Tratado de los con-

tratos. Parte general”. Pág. 292. Santa Fe 2004.


conveniente” (49). Esta tesitura importa considerar que más que una invitación a ofertar ha mediado una verdadera oferta, en tanto se verifica una in-tención seria de contratar que contiene los ele-mentos esenciales del contrato —en el caso de la compraventa, si media fijación de precio y desig-nación de la cosa, mediante la fijación de la base— corresponde considerar que existe una verda-dera oferta, de modo tal que las posturas de los licitantes constituyen verdaderas aceptaciones de aquella oferta, subordinadas a la condición de que no se ofrezcan condiciones más convenientes al oferente (50). Al respecto, bien se ha observado que esta última consideración tropieza con la exi-gencia de que la oferta debe dirigirse a persona de-terminada o determinable (51).

En este contexto práctico permite poner en valor el texto del art. 973 ccyc que dispone “La oferta dirigida a personas indeterminadas es con-siderada como incitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”.

II.d. La aceptación de la oferta

La aceptación es la manifestación de voluntad que emite el destinatario de una oferta contractual en sentido aprobatorio de todos sus términos; con cuya recepción se conforma el consentimiento contractual en los términos del art. 971 del ccyc. De modo tal que la aceptación debe ser lisa y llana, además de circunstanciada a la oferta, en parti-cular a sus condiciones de tiempo y forma (52) im-puestos en aquella; este criterio es ratificado por el art. 978 que exige que la aceptación “debe expresar la plena conformidad con la oferta...”. No obstante, la aceptación, puede contener una oferta alter-nativa, sin que implique rechazo de la oferta ori-ginaria; en efecto, al aceptar, puede hacerse una contraoferta y si ésta es rechazada, quedar firme el contrato en los términos de la oferta primigenia; es el caso de quien acepta los términos ofertados, pero, verbigracia, en cambio del pago al contado, ofrece financiación con mayor precio, pero para el

(49) SPOTA, quien precisa que excluye del análisis a la subasta como proceso de ejecución judicial; ob. cit., nº 181, pág. 273.

(50) APARICIO, obra citada, nº 219, pág. 244. (51) ALTERINI, “Contratos ...” pág. 280, nº 29. (52) Debe responder a las exigencias de tempora-

lidad impuestas en la oferta, como asimismo, cuando aquella indica la forma en que debe emitirse, debe suje-tarse a ello. Conf. Alterini, “Contratos... “ pág. 282 nº 32.

caso de no ser aceptada esta variante, deja firme la condición de venta ofrecida originalmente (53). Esta situación también está prevista en el artícu lo men-cionado: “Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de in-mediato al aceptante”.

Modalidad de la aceptación.

La modalidad de la aceptación —en principio— es dependiente de la de la oferta, adaptándose a la dinámica que le imprime aquella. Así, los distintos supuestos son:

a.) Oferta realizada entre presentes: perfecciona el contrato cuando es puesta de manifiesto (art. 980, inc. a) ccyc).

b.) Entre ausentes: perfecciona el contrato al ser recibida por el proponente durante el plazo de vi-gencia de la oferta.

II.e. La aceptación como manifestación de la voluntad

La aceptación, como un modo de expresión de la voluntad, puede ser efectuada en forma expresa o tácita, siendo aplicables las reglas generales de aquélla con arreglo a las siguientes precisiones: “Toda declaración o acto del destinatario que re-vela conformidad con la oferta constituye acepta-ción. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prác-ticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las decla-raciones precedentes” (979 ccyc.).

Empero, aunque no es dominio exclusivo de la aceptación, dentro de ella toma mayor relevancia lo relativo a los llamados “facta concludentia” es decir, “comportamientos concluyentes” de las partes que dan cuenta de su manifestación de la voluntad en el sentido de obligarse; tal como se consignara en su oportunidad, esta clase de actos requiere de la puesta en su debido marco de una conducta de modo de permitir concluir en el sen-tido apuntado (54). Esta afirmación encuentra asi-

(53) ALTERINI, pág. 281 - nº 31, quien recuerda al art. 26 inc. a) del Conctract Code.

(54) Ver SANTARELLI, Fulvio G. “El perfecciona-miento del contrato y su calificación. Contratos, pre-contratos, acuerdos marco” comentario al fallo “Olivera,


dero en las disposiciones de los arts. 264, 1065, 1067 y concordantes del ccyc.

II.f. La retractación de la aceptación

El art. 981 ccyc., dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es re-cibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”.

Con ello se superan las inconsecuencias que presentaban los arts. 1154 y 1155 del código de Vélez.

Cuadra reiterar, la definición del art. 983 ccyc., que considera que la manifestación de la voluntad de una de las partes (sea oferente o aceptante) se considera recibida por la otra “cuando esta la co-noce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instru-mento pertinente, o de otro modo útil”.

III. El perfeccionamiento del contrato

III.a. Sistema general

Como se aprecia de la exposición de las normas involucradas, el sistema utilizado para la toma de vigor tanto de la oferta como de la aceptación es el de la recepción de las respectivas manifestaciones, en rigor, puede decirse que las distinciones reali-zadas obedecen a contratos de “celebración instan-tánea” y de “celebración continuada”, tal como la doctrina lo venia propiciando (55). En los primeros oferta y aceptación fluyen en forma directa entre los protagonistas sin solución de continuidad; en los de celebración continuada el intercambio se ve interrumpido por espacios temporales; con lo cual se hace necesario recurrir a los criterios ya ex-puestos.

IV. La formación progresiva del contrato

La conclusión del contrato suele ir precedida de dos momentos que puede diferenciarse con al-guna nitidez en los contratos de mayor comple-jidad, primeramente se verifican tratativas desti-nadas a dilucidar la existencia de intereses afines en la contratación, mediante actos sin relevancia jurídica autónoma, sólo trasuntan cierto con-tacto social; una vez fijada la posibilidad mínima de consensos aquella relación va madurando y produciendo actos susceptibles de cierta califica-

Héctor M. c. ICI Argentina S.A.I.C. (Ex Duperial S.A.I.C.)” de la CNCom. Sala D del 16/11/2004. LA LEY 2005-B, 855.

(55) Conf. ALTERINI, pág. 289, nº 43.

ción jurídica típica (56). Ya se han analizado la oferta y aceptación como actos prenegociales típicos, empero pueden producirse verdaderos actos ne-gociales anteriores al contrato que se pretende formar.

En efecto, el consentimiento puede avanzar paso a paso, logrando entendimientos en cuestiones puntuales del acuerdo general y tales avances van produciendo sus manifestaciones; esta progresi-vidad en la formación del consenso suscita básica-mente dos órdenes de cuestiones: por un lado, la calificación del producido de tales acuerdos par-ciales; por otro, la determinación del momento a partir del cual existe contrato, cuestionándose si debe mediar acuerdo total sobre todos los puntos del contrato en miras, aún cuando sólo resten la consideración de cuestiones secundarias.

En este sentido, el art. 982 ccyc., le reconoce virtualidad a los acuerdos parciales, si es que “... todas ellas, con la formalidad que en su caso co-rresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares...”.

Finalmente, para aventar buena parte de las dudas expuestas, los negociantes sabedores de an-temano de la complejidad del iter negocial suelen recurrir a reglas convencionales que tienen por objeto organizar el proceso de formación progre-siva del consentimiento. A estas cuestiones da-remos tratamiento seguidamente.

IV.a. La formación progresiva del contrato: las minutas, borradores, cartas de intención

Las negociaciones suelen producir “papeles de trabajo” cuyo contenido y finalidad resulta de va-riada índole. En general puede decirse que suelen testimoniar los avances obtenidos en aspectos parciales de la negociación; es que para la conti-nuidad del procedimiento consensual los protago-nistas necesitan sentar ciertas bases para avanzar hacia otras etapas; definir los puntos de discusión que restan; o aquellos que expresan ciertos con-dicionamientos básicos que presidirán la negocia-ción; v gr., autorizar a cierta persona para avanzar en las tratativas pero reservar el consentimiento en otra; o adelantar la imposición de ciertas for-malidades, etc.; la nota característica es la provi-soriedad de sus determinaciones, habida cuenta que las premisas aparecen supeditadas a diversas condiciones a resolver en el avance de la negocia-ción; por ello, no tiene valor en sí mismo como

(56) STELLA RICHTER, Giorgio, “La responsabilita precontratuale” nº 5, pág. 6. Torino 2001.


acuerdo, lo que descarta su carácter vinculante; li-mitando su reconocimiento a otorgar a tales ins-trumentos valor probatorio (57) del grado de avance de las tratativas, como asimismo trascendencia en la hora de la interpretación del alcance del conte-nido contractual (58).

Esta tesitura es corroborada en el nuevo orde-namiento; en efecto, el ya citado artícu lo 982, no sólo condiciona la validez de los acuerdos par-ciales; sino que los distingue de las minutas y bo-rradores en cuanto a su significación jurídica. So-lución que debe ser concordada con lo previsto por el art. 993 el cual refiere a las cartas de inten-ción, nominación que comprende: a “Los instru-mentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato” a los cuales le asigna un carácter limitado a partir de aconsejar una interpretación restrictiva a la hora de asignar efectos vinculantes; y finaliza: “sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta, si cumplen sus requisitos”.

La solución es del todo coherente con el prin-cipio que rige la materia, que es el que surge de los arts. 990/991 libertad de negociación, sin frustrar injustificadamente las tratativas.

IV.b. Momento del perfeccionamiento del contrato en la formación progresiva

Durante la negociación contractual, entendida como el periodo de exploración durante el cual los futuros contratantes intercambian sus puntos de vista, formulan y discuten las proposiciones mu-tuas a fin de determinar el contenido del contrato, lo característico es que las partes no están seguros de la conclusión del contrato; en proceso que va avanzando hacia su perfeccionamiento. Es así que es menester determinar cuándo se perfecciona el contrato de modo de determinar los efectos de los significativos acuerdos que a los que se va arri-bando. En Francia, fue la jurisprudencia la encar-gada de determinar el criterio a seguir al respecto, la cual ha mantenido el esquema de inspiración voluntarista de su código civil, siguiendo en par-ticular el texto del art. 1583 que, relativo a la com-praventa, indica que se perfeccionará dicho con-trato tan pronto como haya acuerdo respecto del precio y de la cosa objeto de aquel contrato. De allí el principio que habrá contrato a partir del mo-mento en que las partes lograron acordar respecto

(57) ALTERINI “Contratos ...” pág. 326 nº 4; LOREN-ZETTI, obra citada, pág. 288, nº 1.

(58) ALTERINI, “Contratos ...” pág. 326, nº 4.

de los elementos esenciales del convenio de que se trate (59). La determinación de lo esencial, se ad-mite, puede ser definido por los negociantes: su-bordinar el perfeccionamiento a acordar cierta modalidad de pago, al otorgamiento de garan-tías, o cualquier otro condicionamiento. Por ello que si bien es cierto que el principio es que se per-feccionará el contrato tan pronto como haya re-caído acuerdo sobre los elementos esenciales de aquel, a menos que las partes hayan entendido re-tardar la formación del contrato hasta la fijación de ciertas modalidades.

Solución diversa contiene el art. 154 del BGB en tanto requiere el más completo consentimiento sobre la totalidad de los elementos del contrato (60). Por su parte, el código suizo de las obligaciones, en su art. 2º establece que el acuerdo sobre los puntos esenciales de un contrato obliga definitivamente a las partes, y hace presumir que también existe sobre los secundarios, remitiendo al juez la inte-gración de los elementos secundarios de confor-midad a la naturaleza del víncu lo (61).

La cuestión en el ordenamiento nacional no pre-sentaba interpretaciones uniformes. Una postura sostiene que no basta que medie acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato de que se trate, sino que es menester un acuerdo total sobre todos los puntos puestos en negociación, criterio que se sustenta en el art. 1152 del cód. civil en cuanto or-dena que “cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato”, consecuentemente, la iden-tidad de las voluntades sobre la materia del con-trato debe ser completa (62). Para otra postura basta que medie acuerdo respecto de los elementos esenciales (63) para que se tenga por configurado el contrato, pudiendo completarse el contrato re-curriendo a las normas supletorias, los usos y cos-tumbres, o bien recurrir las partes a la acción inte-gradora del juez para la eventualidad de que sea menester completar el contenido del contrato (64).

(59) TERRE, Francois; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves, “Droit civil. Les obligations”, nº 180; 6º edición, París 1996.

(60) VON THUR, Andreas “Derecho civil. Teoría ge-neral del derecho civil alemán”, vol. II 2, nº 481, pág. 161.

(61) Ver APARICIO, obra citada, nº 255 pág. 273. (62) MAYO, Jorge A. “Sobre el acuerdo contractual

¿Total o parcial?” LA LEY 2005-B, 1233. APARICIO, obra citada, nº 255 pág. 273.

(63) SPOTA, Alberto G., “Instituciones de Derecho civil. Contratos”, t. I, p. 307, Depalma, Buenos Aires, 1975.

(64) NICOLAU, Noemí, “Una solución adecuada a una complicada cuestión: el momento perfectivo del


Y esta última es la solución del nuevo código, que sigue la dirección del proyecto de 1998; el con-trato se considerará perfeccionado si las partes han arribado a un acuerdo respecto de los “elementos esenciales particulares” (art. 982 ccyc.) (65); esos ele-mentos, tal como se anticipó, o bien surgen de la reglamentación típica de cada figura; o bien de la convención que las partes efectúen al encarar las negociaciones. Es que como bien se ha puntuali-zado “cuando más complejo es el negocio más di-fícil será identificarlos” (66).

IV.c. La organización convencional del contrato

La formación progresiva del contrato, es habi-tual que sea formalizada mediante acuerdos de diversa naturaleza que intentan otorgar previsibi-lidad al período de negociación. No debe perderse de vista que la exploración de una posibilidad contractual puede involucrar gastos, inversiones, tiempo, en fin, riesgos de negociación que debe ser distribuidos entre los negociantes, lo que jus-tifica la redacción de estos acuerdos previos. Se trata de compromisos más formales que los vistos anteriormente con las analizadas minutas o borra-dores que sólo dan cuenta de los avances parciales de las conversaciones. Mediante estas prácticas las partes pueden acordar desde quiénes serán sus representantes, las facultades y el poder de obligarlas que ellos representan, la enumeración de las cuestiones a tratar, su jerarquización u orga-nización temporal, su carácter esencial, para con-siderar celebrado el acuerdo, etc.

Estos acuerdos, además, pueden recaer en medio del lapso de negociación, como forma de ordenar las conversaciones mantenidas, dando

contrato en el proceso de su formación progresiva” LA LEY 2005-A, 479.

(65) RIVERA, Julio C., en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” Dir. RIVERA - MEDINA; com. Art. 982, Tº III, p. 453.

(66) RIVERA, Julio C, ob. cit. loc. cit.

cuenta del avance de ellas, rescatando los puntos respecto de los cuales existe acuerdo —acuerdos parciales, cuyo régimen ahora es regulado como ya se analizó—, e individualizando aquellos que aún requieren de la continuidad de las negocia-ciones.

Debe distinguirse entre los contratos prepara-torios y los contratos preliminares: Los primeros son aquellos que establecen un marco regulatorio general para una serie de contratos que las partes prevén negociar en el futuro, no obligando —natu-ralmente— a celebrarlos.

En cuanto a los contratos preliminares, se trata de acuerdos que obligan a cerrar acuerdos futuros, y hoy reciben regulación en los arts. 994 a 996, en los siguientes términos:

a) Deben contener el acuerdo sobre los ele-mentos esenciales particulares que identifiquen al contrato futuro definitivo (art. 994).

b) Se le otorga una vigencia máxima a las pro-mesas emanadas de los contratos preliminares de un año. Las partes pueden pactar un plazo menor; pero no mayor. Aunque a su vencimiento puede renovarlo (994, 2º párrafo).

c) Es válida la promesa de otorgar un contrato, obligación que se ajustará al régimen de las obli-gaciones de hacer (995).

d) Está vedado, bajo pena de nulidad, formular promesas de celebrar contratos formales (995) Se trata de una limitación destinada a evitar el fraude a la ley.

e) Regula el contrato de opción otorgado por el promitente, que consiste en concederle al acep-tante el derecho irrevocable a aceptarlo (996).

f ) El contrato de opción puede ser gratuito u oneroso; debe guardar la misma formalidad que la exigida para el definitivo; salvo pacto en contrario, no es transmisible a terceros (996).u

Incapacidad e inhabilidad para contratar

POR MaRianO acevedO

fundamentos del entonces Proyecto de Código Civil y Comercial (4), ni de los fundamentos de su antecedente, el Proyecto de Código Civil de la Re-pública unificado con el Código de Comercio (5), en adelante, proyecto del año 1998. La denominación elegida para el Capítulo 4 que aquí comentamos, es “Incapacidad e inhabilidad para contratar” in-dicando de manera inequívoca entonces que las normas que allí se establecen lo son para regular los supuestos acerca de quienes tienen limita-ciones a la capacidad para contratar, que todos te-nemos per se, por el solo hecho de ser capaces.

El referido capítulo 4 consta de tres artícu los (1000 a 1002) que abordan los siguientes temas: El artícu lo 1000, regula los Efectos de la nulidad del contrato, el artícu lo 1001, se refiere a las Inha-bilidades para contratar, mientras que el artícu lo 1002, como continuación de la temática del artícu lo precedente, se refiere a ciertas Inhabili-dades especiales. A continuación nos referiremos a cada uno ellos comparándolos con el régimen es-tablecido por el Código Civil de 1871, para poder señalar cuáles son los cambios que en estos as-pectos trae el nuevo Código Civil y Comercial.

Artículo 1000 - Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitu-ción o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz

(4) Proyecto de Código Civil y Comercial, Funda-mentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2012.

(5) Proyecto de Código Civil de la República unifi-cado con el Código de Comercio, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.

El Código Civil de la República Argentina san-cionado por la ley 340 (1) que entró en vigor en el año 1871, en adelante Código Civil de 1871, en un lugar de similar ubicación metodológica al del re-ciente Código Civil y Comercial de la Nación san-cionado por la ley 26.994 (2), en adelante Código Civil y Comercial, al tratar los contratos en general incorporó el Capítulo II, artícu los 1160 a 1166, que denominó “De los que pueden contratar”.

Se ha señalado (3) que la denominación de este capítulo por tener una enunciación afirmativa pa-reciera querer decir que las normas allí contenidas indicarían “quienes”, del universo de las personas, son los habilitados a contratar, dando una idea de la existencia de una supuesta “capacidad para contratar” distinta a la capacidad general, una es-pecie de subcategoría de las facultades que tienen quienes son, genéricamente capaces. En contra de ello, la doctrina ha dicho que la expresión “ca-pacidad para contratar” además de ser una tau-tología porque todas las personas capaces tienen capacidad para celebrar contratos, resulta innece-saria.

En el nuevo Código Civil y Comercial pareciera haberse tomado en cuenta este aspecto termino-lógico aunque no surja así expresamente de los

(1) La ley 340 fue sancionada el 25 de septiembre de 1869, promulgada el 29 de septiembre del mismo año, pero indicaba que la entrada en vigencia del Código Civil lo sería a partir del 1º de enero de 1871.

(2) La ley 26.994 fue publicada en el Boletín Oficial del 10 de septiembre de 2014, estableciéndose que el Có-digo Civil y Comercial de la Nación entrará en vigencia el 01 de agosto de 2016 según disposición de la ley 27.077.

(3) Alterini Atilio A., Contratos civiles - comerciales - de consumo, Teoría General, Ed. Abeledo Perrot, BA. 1998, pág. 206.


o con capacidad restringida y en cuanto se haya en-riquecido.

El artícu lo recién transcripto establece los efectos de la nulidad del contrato, pero no de cual-quier contrato y no de un contrato afectado por cualquier vicio nulificante, sino que se refiere al especial supuesto que el mismo se encuentre vi-ciado por haber sido celebrado por persona in-capaz o con capacidad restringida.

Para la generalidad de los actos jurídicos, y el contrato lo es, el nuevo Código Civil y Comercial dispone en la Sección 4º (Efectos de la nulidad) del Capítulo 9 (Ineficacia de los actos jurídicos), del Título IV (Hechos y actos jurídicos), del Libro Pri-mero (Parte General), una norma, general, regu-ladora de los efectos de la nulidad para todo acto jurídico, el artícu lo 390. La solución allí adoptada es diferente a la que establece el artícu lo que es-tamos comentando, toda vez que se dispone que, pronunciada la nulidad por los jueces, las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido, restituciones que se regirán por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso. Contrariamente, en el supuesto con-templado en este artícu lo, se establece que la parte capaz del contrato nulo tiene derecho a este re-clamo o reembolso solo si el contrato enriqueció a la parte incapaz o de capacidad restringida y hasta el monto que se haya enriquecido, jugando esto como tope máximo.

Conceptualmente no se trata de un cambio de régimen toda vez que el nuevo Código Civil y Comercial repite el esquema del Código Civil de 1871 que establece, en el artícu lo 1052, una regla general similar al artícu lo 390 del Código Civil y Comercial y en su artícu lo 1165 una disposición específica referida a las nulidades derivadas de un contrato celebrado por un incapaz, similar al artícu lo 1000 que estamos comentando. Sin em-bargo existen matices. En efecto, en el Código Civil de 1871 el contratante capaz además de la acción de enriquecimiento sin causa, tenía a su disposi-ción la posibilidad de reclamar la restitución o el reembolso de todo lo que había entregado y sin el límite del enriquecimiento, si probaba que existe lo que dio, opción que no se le otorga en el nuevo Código Civil y Comercial en el cual el quantum del enriquecimiento sin causa será la medida y el tope máximo de lo que está legitimado a solicitar como restitución. Ambos regímenes jurídicos protegen al incapaz, pero el nuevo código con esta mayor intensidad que describimos.

Si bien no estrictamente abordado en el artícu lo que comentamos, también se advierte una dife-rencia con el Código Civil de 1871, en lo que hace a la legitimación activa para solicitar la nulidad, en los casos en los cuales la causa de la misma fuese que uno de los contratantes era incapaz o con ca-pacidad restringida. Ello así, porque el artícu lo 388 del nuevo Código Civil y Comercial le da legitima-ción activa para solicitar la nulidad a la parte capaz si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante, a diferencia de los artícu los 1049 y 1164 del Código Civil de 1871 que no abren esa posibilidad. Ambos códigos niegan legitimidad al contratante incapaz o con capacidad restringida si hubieses obrado con dolo, artícu los 388 y 1166 respectivamente, con matices, dado que la última norma citada, exige que el dolo haya consistido en el ocultamiento de la incapacidad, requisito que no trae el nuevo artícu lo 388.

El antecedente de la norma que estamos co-mentando, tal como lo manifiesta expresamente el Proyecto de Código Civil y Comercial, es el artícu lo 941 del proyecto del año 1998, con algún matiz di-ferencial de terminología pero con idéntica solu-ción conceptual y en lo que hace a la nulidad de los actos jurídicos los artícu los 385 y 387 del citado proyecto. En los fundamentos de ambos proyectos no se hace mención a la motivación que llevó a la redacción de la norma en análisis.

Artículo 1001 - Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados su-jetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.

El presente artícu lo es una versión simplificado del artícu lo 1160 del Código Civil de 1871, pues al utilizar la fórmula genérica de que no pueden contratar los que están impedidos de hacerlo con-forme a disposiciones especiales omite la enuncia-ción no taxativa que trae el citado artícu lo ya que la forma utilizada “disposiciones especiales” re-sulta ampliamente abarcativa. El artícu lo 1001 del nuevo Código Civil y Comercial dándole énfasis a la prohibición, establece que los que se encuen-tran impedidos, tampoco podrán hacerlo aunque el interés de la contratación sea ajeno, y que tam-poco podrá eludirse la limitación celebrando el contrato por interpósita persona. El antecedente de esta norma, tal como se expresa en el Proyecto de Código Civil y Comercial, es el artícu lo 942 del proyecto del año 1998, cuyo texto es idéntico.

Mariano Acevedo | 97

En el artícu lo siguiente, el nuevo Código Civil y Comercial se refiere a ciertas inhabilidades espe-ciales para contratar, que trataremos al comentar esa norma. Ahora bien, fuera de esos casos par-ticulares que son motivo de expresa regulación, existen numerosas disposiciones especiales que incluyen limitaciones para contratar y que por ende estarían alcanzadas por este artícu lo.

En el mismo nuevo Código Civil y Comercial, el artícu lo 689 establece que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad salvo las donaciones sin cargo del artícu lo 1549 que sí las permite. Esta pro-hibición genérica de contratar con los hijos es más amplia que las disposiciones del Código Civil de 1871 que refería solamente al contrato de compra-venta. Así prohibía vender a los hijos en el artícu lo 1359, comprar bienes de los hijos en el artícu lo 1361 inc. 1, y luego la prohibición se hacía exten-sible a la cesión de derechos en el artícu lo 1441 y a la permuta en el artícu lo 1490.

Tal prohibición total de contratar del artícu lo 689 del nuevo Código Civil y Comercial (no solo limitada a la compraventa) también alcanza a los tutores en orden a lo dispuesto en el artícu lo 120 que los hace asimilables a la situación de los pa-dres. Estas disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial tampoco implican un cambio de ré-gimen, ya que está establecido, del mismo modo, en los artícu los 450 inc. 3 y 1361 inc. 2 del Código Civil de 1871.

En lo que es el universo de las disposiciones es-peciales que impiden contratar, una nómina no ta-xativa de las mismas y de las cuales surgen limi-taciones genéricas y particulares que derivan en inhabilidades para contratar es la siguiente (6), a saber: Código Penal, artículo 12, establece que la reclusión y la prisión por más de tres años hace que el penado quede sujeto a la curatela estable-cida por el código civil para los incapaces, Nota-riado, ley 12.990 s/ley 14.054, artículo 7 establece que el notariado es incompatible con el ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena, al igual que Notariado ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 17 en similares términos, Contrato de Trabajo, ley 20.744, artículo 189 es-tablece prohibiciones de contratar a menores de catorce años, Servicio Exterior de la Nación, Ley 20.957, artículo 23 prohíbe a sus funcionarios ejercer actividades comerciales profesionales o de

(6) Detalle de estas normas concordantes en Alterini, Atilio A., Código Civil Sistematizado, Ed. La Ley, BA, año 2010.

gestión de intereses privados ajenos o propios en el extranjero, Defensoría del Pueblo ley 24.284 s/ley 24.379 establece que el cargo de Defensor del Pueblo es incompatible con el desempeño cual-quier actividad comercial, profesional a excepción de la docencia, Concursos ley 24.522, artículo 107 dispone que el desapoderamiento del fallido im-pide que ejercite los derechos de disposición y ad-ministración, Empleo Público Nacional, ley 25.164, artículo 24 establece una extensa lista de incom-patibilidades que implican prohibiciones de rea-lizar contratos, Ética Pública, ley 25.188, artículo 13 enumera también una extensa lista de inhabi-lidades de contratar en distintos supuestos, Pro-curación Penitenciaria, ley 25.875, artículo 7, dis-pone que el cargo de Procurador Penitenciario es incompatible con contratos que tengan que ver con cualquier actividad pública o privada excepto la docencia, Organización de la Justicia Nacional Decreto Ley 1285/58, artículo 9 s/ley 21.341, esta-blece que la magistratura judicial es incompatible con el ejercicio del comercio y por ende de todo contrato a celebrar en esa órbita, prohibición ex-tensible a los funcionarios y los empleados del mi-nisterio público.

Artículo 1002 - Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han es-tado encargados.

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la jus-ticia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, res-pecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido.

d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

Los albaceas que no son herederos no pueden ce-lebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

Respecto al análisis de este artícu lo resulta apropiado dividirlo en dos partes. La primera que incluiría los incisos “a”, “b” y “c”, y una segunda que incluiría el inciso “d” y la disposición referida a los albaceas, pues el origen es distinto. En tanto que la primera parte del artícu lo reconoce como antece-dente el artícu lo 943 del proyecto del año 1998, la segunda parte fue un agregado que hiciera en su dictamen final, la Comisión Bicameral para la Re-


forma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creada por sendas Resoluciones de la Honorable Cámara de Dipu-tados y el Honorable Senado de la Nación (7), en adelante Comisión Bicameral.

Entrando a analizar la primera parte de este artícu lo y tal como dijéramos al comentar el ante-rior, la norma se refiere a inhabilidades concretas para contratar a diferencia de la mención a inhabi-lidad genérica del artícu lo 1001. Asimismo se ad-vierte otra diferencia y es que aquí la inhabilidad se limita a contratar en interés propio, pero no li-mita el contratar en interés ajeno, como sí lo hace el artícu lo precedente recién citado.

El antecedente de esta norma es el artícu lo 943 del proyecto del año 1998 y el texto de los tres pri-meros incisos es idéntico. Por el contrario, a dife-rencia de su antecedente, el nuevo Código Civil y Comercial no hace mención alguna a la duración de estas inhabilidades especiales que en el pro-yecto del año 1998 era de dos años desde que cesa el impedimento. La inexistencia de plazo de du-ración será susceptible de dos posibles interpre-taciones, la primera, que tal limitación no se ex-tingue por el mero paso del tiempo y la segunda que el sólo hecho de no fijar un plazo la norma no implica per se que la inhabilidad lo será por siempre, pudiendo interpretarse que deberá fi-jarse el plazo de acuerdo a las circunstancias del caso, establecer la jurisprudencia un plazo razo-nable de aplicación general o aplicar directamente el de dos años basados en que, en el Proyecto de Código Civil y Comercial, expresamente se afirma que en lo referido a este capítulo, se siguen las pro-

(7) Con fecha 4 de julio de 2012, se dispuso por el artícu lo 1º la creación de una Comisión Bicameral con la finalidad de preservar la unidad, integridad y coherencia que implica el dictado de un único Código Civil y Comer-cial. A su vez; una medida de similar objeto recibió apro-bación del Honorable Senado de la Nación, en la misma fecha, mediante lo actuado en el Expediente S-1941/12. Por el artícu lo 2º se estableció el objeto de la comisión creada, consistente en el análisis del referido proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, la redacción del proyecto de ley correspondiente y la elaboración del despacho previo a su tratamiento legislativo. En el artícu lo 3º se fijó un plazo de 30 días para la constitución de la comisión y por el artícu lo 4º se dispuso lo nece-sario para su integración y la designación de sus miem-bros. La Comisión Bicameral, se encuentra integrada por 30 miembros, observando la siguiente composición: 15 senadoras/es nacionales y 15 dipu tadas/os nacionales, designados por los presidentes de cada Cámara, respe-tando la proporción de las representaciones políticas en cada una de las Cámaras.

puestas del proyecto del año 1998, y éste fijaba el plazo de dos años.

Yendo a los incisos “a”, “b” y “c” que incluye esta primera parte del artícu lo, los mismos se refieren a supuestos que se encuentran también regulados y en forma similar en el Código Civil de 1871, solo que allí están previstos no como inhabilidad gené-rica de contratar sino como imposibilidad de ce-lebrar contratos de compraventa, con las exten-siones de su aplicación a la cesión de derechos y a la permuta ya citadas, artícu los 1441 y 1490 res-pectivamente.

Desgranando cada inciso en particular, vemos que el “a”, establece que no podrán contratar en in-terés propio los funcionarios públicos respecto de los bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados. Recordando la li-mitación de su aplicación solo al contrato de com-praventa y afines que explicáramos en el párrafo anterior, cabe mencionar que en el Código Civil de 1871, artícu lo 1361, incisos 5 y 7, existe una regu-lación similar con una descripción de cargos más detallada y no tan general como la amplia califi-cación de “funcionario público” del nuevo Código Civil y Comercial.

Por su parte, el inciso “b” dispone que no po-drán contratar en interés propio los jueces, fun-cionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. Repitiendo la apreciación de ámbito de aplicación más reducida indicada para el inciso “a”, aquí también el Código Civil de 1871 trae una norma similar, el artícu lo 1361, inciso 6to. El nuevo Código Civil y Comercial agrega a árbi-tros y mediadores lo que va de la mano del mo-derno e importante crecimiento de estas dos fun-ciones como medios alternativos de resolución de dispu tas.

Por último el inciso “c” extiende la limitación para contratar en interés propio a los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en pro-cesos en los que intervienen o han intervenido, los que en el Código Civil de 1871 estaban agre-gados conjuntamente en el mismo apartado de los jueces, el inciso 6to. del artícu lo 1361 de dicho cuerpo legal.

Yendo a la segunda parte de este artícu lo, como ya dijéramos supra, existen dos agregados res-pecto a lo que establecía el Proyecto de Código Civil y Comercial, los que fueron incorporados por la Comisión Bicameral. El primero, y seguramente polémico, es el inciso “d” que establece que no


pueden contratar en interés propio los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. El segundo agregado en cambio, es una inhabilidad concreta para los albaceas de un determinado carácter, para un determinado contrato y referido a ciertos bienes, es decir, una modificación de menor im-portancia.

La incorporación de una norma inhabilitante como el inciso “d”, más severa e impeditiva aún que el régimen del Código Civil de 1871 que se ha-llaba en retirada, atento que mayoritariamente la doctrina y los proyectos codificadores lo conside-raban anacrónico, y todo ello inmerso dentro del contexto de un código permeable a formas flexi-bles de convivencia y regímenes patrimoniales va-riados y optativos, sumado a que la incorporación del inciso de marras tiene un más que escueto fun-damento de escasos dos renglones resulta, por lo menos, polémica. Desarrollaremos a continua-ción la descripción del régimen del Código Civil de 1871, la interpretación y alcance que en doc-trina se le asigna, a fin que se pueda visualizar apropiadamente la entidad del cambio que este agregado de la Comisión Bicameral genera.

El Código Civil de 1871 no posee una regla de carácter general que prohíba la posibilidad de contratación entre cónyuges, sin embargo en el artícu lo 1358 se les impide celebrar entre ellos el contrato de compraventa, mientras que el artícu lo 1807 inciso 1 hace lo propio respecto de las dona-ciones. Esta limitación ha hecho que mucho se es-criba acerca del alcance de la prohibición con cri-terios que, mayoritariamente, se inclinaban a una posición restrictiva de la incapacidad y a reducirla a la mínima expresión. Asimismo se han ensayado diversas teorías acerca del fundamento de la pro-hibición y mayoritariamente también se ha soste-nido que se trataba de una actitud hoy anacrónica, propiciando en consecuencia directamente la eli-minación de esta inhabilidad. Una muestra de ello es que tanto el proyecto del año 1998 como el Pro-yecto del nuevo Código Civil y Comercial elimi-naban toda imposibilidad de contratar entre cón-yuges.

Entre las diferentes teorías acerca de cuál es el fundamento de la existencia de esta limitación en el Código Civil de 1871, reiteramos, específica para el contrato de compraventa y afines, se dis-tinguen cuatro líneas argumentales (8). La primera,

(8) Ver esta clasificación de teorías en Medina Gra-ciela y Paz Berousse, Compraventa entre cónyuges. Ré-gimen actual, proyectos de reforma y derecho compa-rado, Revista Jurídica UCES, 21/04/06, págs. 39 a 56.

encuentra el basamento en mantener inalterado el régimen patrimonial del matrimonio que podría violarse de permitirse la transferencia de bienes de un patrimonio a otro (9). La segunda, pone el acento en la prohibición de efectuar donaciones entre cónyuges que dispone el artícu lo 1807, y de allí la posibilidad que esta disposición sea burlada a través de compraventas simuladas (10). La tercera, sostiene que la particular relación matrimonial y los sentimientos que unen a los cónyuges, los hace vulnerables a no utilizar las defensas apropiadas a cuestiones contractuales negociales (11). La cuarta, encuentra el argumento de esta prohibición en la necesidad de evitar posibles fraudes a herederos y acreedores, a los primeros en lo que hace a la por-ción legítima de los forzosos y a los últimos, ya que por esta vía se podría eludir la responsabilidad de alguno de los cónyuges con el “fácil” artilugio de traspasar el bien al otro cónyuge (12). Adelantamos desde ahora, que ésta última teoría es la que se utiliza como fundamento la Comisión Bicameral para justificar la incorporación de la incapacidad que estamos comentando.

Hasta aquí los análisis de lege lata respecto de la incapacidad para contratar, ahora, de lege fe-renda (13), una importante y mayoritaria línea de pensamiento sostiene que ninguna de las cuatro teorías mencionadas, ni la conjunción o suma de ellas, justifica mantener un evidente anacronismo como es mantener la incapacidad del artícu lo 1358, norma razonable quizás en otro momento histórico por no en el actual.

Un poco influenciado por el predominio de esta última visión doctrinaria y otro poco por el hecho que toda limitación a la capacidad debe analizarse

(9) Méndez Costa, María J., Derecho de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 76, mencionada por Medina Gra-ciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8. y Borda, Guillermo A., Manual de Contratos, Ed. Perrot, BA, año 1980.

(10) Gatti, Hugo, Contratación entre cónyuges. BA, 1960, pág. 82, mencionado por Medina Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.

(11) Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa Inmobi-liaria, BA. Pág. 257, mencionado por Medina Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.

(12) Borda, Guillermo A., Manual de Contratos, Ed. Perrot, BA, año 1980. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tº I, BA, año 2007, pág. 235/6.

(13) Medina Graciela y Paz Berousse, Ob. Citada en nota 8, quien a su vez menciona allí en esta misma línea a Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, BA, año 1968.


con criterio restrictivo, la doctrina ha circuns-cripto el ámbito de aplicación del artícu lo 1358, señalando situaciones en las cuales no regiría. Así es como se ha sostenido que era válida adquisi-ción de un bien por parte de otro cónyuge en el su-puesto de venta por disolución de la sociedad con-yugal, pues sería más bien la adjudicación de una partición que la compraventa de un bien ganan-cial (14), También se la admitido la no aplicación de la prohibición en el supuesto de adquisición del bien por parte del cónyuge en la ejecución judicial seguida al otro, dado la naturaleza de jurídica de la subasta y las garantías que ella contiene (15). Tam-bién se la admite en la subasta ordenada en un juicio sucesorio a efectos de poner fin a una indi-visión pos comunitaria en la que ambos cónyuges participan.

En definitiva, la situación previa a la sanción del nuevo Código, era un régimen que impedía la po-sibilidad de contratar entre cónyuges, pero limi-tado a la donación y a la compraventa y en éste úl-timo contrato con una visión restrictiva. Además, se propiciaba doctrinariamente su eliminación. Esa propuesta se vio plasmada no solo en el Pro-yecto del nuevo Código Civil y Comercial, sino también en su antecedente más directo como es el proyecto del año 1998 y hasta en proyectos unifi-cadores anteriores como el del año 1993 (16)

Frente a esta situación, la Comisión Bicameral decide introducir el inciso “d” (17) que establece que No pueden contratar en interés propio... d) los cón-yuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. El fundamento volcado al dictamen de la Comisión Bicameral es muy escueto ya que allí solo se dice: “La eliminación de la prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la prohibición es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges, por lo que se sugiere su inclusión” (18). Es decir, de las cuatro teorías que fundamentaban las limita-

(14) Belluscio, César A., Manual de derecho de fa-milia, Ed. Depalma, BA., año 1995, Tº II, mencionado por Medina Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.

(15) Lorenzetti, Ricardo L., Ob. citada en la nota 12, pág. 236, Mosset Iturraspe, Jorge, ob. citada en nota 11, Fassi - Bossert, Sociedad conyugal, Ed. Astrea BA, año 1978, 2 ts. Estos dos últimos mencionados por Medina Graciela y Paz Berousse, en ob. citada en la nota 8.

(16) Proyecto elaborado por la Comisión designada por el Poder Ejecutivo mediante Resolución 468/92.

(17) http://www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf, punto 89 pág. 64.

(18) Ídem nota 17.

ciones menores del Código Civil de 1871, la Comi-sión Bicameral del nuevo Código Civil y Comercial se basa solamente en la postura que ve un riesgo de posibles maniobras defraudatorias de los acreedores (no se menciona a los herederos). Re-sulta a nuestro parecer una medida aislada y exa-gerada dado que los derechos de los acreedores se encuentran debidamente protegidos por la nor-mativa que regula el fraude y la simulación.

También puede resultar inapropiada la limita-ción incorporada, si se la analiza en el contexto del Código Civil y Comercial como un todo, ya que este cuerpo legal prevé regímenes patrimo-niales alternativos al régimen de comunidad, en los cuales los acreedores no tendrían ni siquiera las seguridades que el agregado de este inciso pre-tende solucionar.

Respecto al alcance de la prohibición incorpo-rada como inciso “d”, debemos señalar que queda limitada a los cónyuges que se encuentran bajo el régimen de comunidad, por lo que quedarían fuera de la prohibición los que optaren por los re-gímenes patrimoniales alternativos que prevé el Código Civil y Comercial. Cabe resaltar, que en orden a lo dispuesto por el artícu lo 7 la prohibi-ción que estamos comentando se aplicaría desde su entrada en vigencia a los cónyuges que hu-bieran celebrado matrimonio con anterioridad a la sanción de este código, toda vez que su régimen patrimonial es el de comunidad.

Respecto al alcance de la norma en análisis, en los fundamentos de la Comisión Bicameral se dice que el Proyecto del nuevo Código Civil y Comer-cial, antes de la evaluación de la Comisión, elimi-naba la prohibición de contratar (la existente en el Código Civil de 1871), y por eso proponen in-cluirla, pero, como dijéramos antes, la prohibición de Código Civil de 1871 se limitaba al contrato de compraventa, sus afines cesión de derechos y permuta y al contrato de donación, mientras que la formula aquí adoptada por la Comisión Bica-meral es mucho más amplia ya que directa y tajan-temente impide contratar, lo que implica que im-pide celebrar entre los cónyuges contrato alguno.

Esta modificación de régimen es importante ya que en el régimen del Código Civil de 1871 estaban inhabilitados de realizar algunos concretos con-tratos de cambio, mientras que una prohibición total como la de la norma en análisis al incluir ab-solutamente a todo tipo de contratos elimina la po-sibilidad de contratos de colaboración y muy utili-zados dentro del matrimonio como por ejemplo el mandato. Analizando teleológicamente la norma,


se advierte un divorcio entre el fin buscado que, como expresamente se ha afirmado, era no admitir la eliminación del sistema del Código Civil de 1871 y por eso reimplantarlo, mientras que con la redac-ción final adoptada, se establece una prohibición de mucha mayor magnitud que la existente.

Por último, la Comisión Bicameral agregó tam-bién a este artícu lo, no ya bajo el formato de inciso,

una inhabilitación de contratar a los albaceas, pero concretamente referida al contrato de com-praventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo, y en el supuesto que no sean herederos. Es una modificación menor al sistema del Código Civil de 1871, ya que éste establecía en el artícu lo 1361, inciso 3, la misma disposición a los albaceas en general, solo que sin distinguir si fueran o no herederos.u

El objeto del contrato en el Código Civil y Comercial

de la NaciónPOR MaRía Isabel benavente

SUMARIO: I. Introducción.— II. Elementos del contrato en el Código de Vélez.— III. El objeto de los contratos en el CCC. Metodología. Influencia de los Tratados Internacionales.— IV. Bienes futuros como objeto del acto. Solución en cuanto a los pactos sobre herencias futuras.— V. Pacto de herencia futura. La explotación de la empresa familiar.— VI. Bienes existentes y futuros.— VII. Bienes ajenos.— VIII. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares.— IX. Hechos como objeto de los contratos.— X. El cuerpo humano como objeto de los contratos.— XI. Conclusión.

II. Elementos del contrato en el Código de Vélez

En primer lugar cabe distinguir los elementos de los presupuestos del contrato y de éstos con sus efectos y circunstancias.

Los presupuestos se tienen por incorporados naturalmente al contrato como prerrequisitos sin los cuales cualquiera de sus elementos podría estar viciado y tornar inválido o ineficaz el ne-gocio. Esos presupuestos son: a) la capacidad de obrar en los sujetos intervinientes; b) la llamada legitimación en cuanto al acto, esto es, el poder de disponer del derecho de un tercero según la índole de la cuestión de que se trate. Si se está frente a un acto de administración, será preciso que el que administra por otro tenga poder suficiente al res-pecto y si se trata de un acto de disposición que tenga un mandato que lo habilite para ese fin.

Hay quienes incluyen como presupuesto del contrato a la idoneidad del objeto, que vinculan con la licitud (2). Se trata de una característica que inexorablemente aquél debe ser reunir, ya que la falta de licitud no siempre desemboca en nulidad insanable pues en algunos casos puede resultar de

(2) Lorenzetti, Ricardo L., “Tratado de los contratos. Parte General”, ed. Rubinzal Culzoni, 2º ed. actualizada, Bs. As. 2010, p. 211.

I. Introducción

De los elementos del contrato, el que ofreció un debate complejo y dio lugar a múltiples defi-niciones ha sido, por cierto, el objeto. Sin duda, a ello contribuía la redacción de los artículos 1167 a 1179, cuyas directivas debían ser complemen-tadas con el artículo 953 referido al objeto de los actos jurídicos.

Pese a su innegable importancia, la posición de la doctrina fue tradicionalmente confusa. In-cluso, se ha sostenido que el contrato no tiene objeto sino efectos. Así, Colin-Capitant afirman que el contrato es un acto jurídico que produce el efecto de crear obligaciones ya sea a cargo de las dos partes o de una de ellas (1). En otros casos se lo ha confundido con la causa —el elemento más conflictivo de definir— con la que guarda, por cierto, una relación estrecha aunque no se con-fundan. También se lo ha asimilado a la presta-ción. Por eso, luego de realizar una muy breve re-seña de los aspectos tradicionales del problema, veremos de qué modo el Código Civil y Comercial de la Nación aborda su tratamiento y si ha logrado superar o no las controversias históricas sobre este punto.

(1) Cit. Diez-Picazo, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, t. I, 5º ed. Civitas, Madrid 1996, p. 201.


aplicación del principio de conservación, en sus dos vertientes, como son los principios de sanea-miento o conversión del negocio jurídico de que se trata.

Por otra parte, de manera muy sintética y sim-plificando el problema, los elementos del con-trato, son: i) sujetos; ii) objeto y iii) causa.

II.1. Distinción entre el objeto del contrato y el objeto de las obligaciones y con las prestaciones

Los criterios para definir el objeto e incluso para sistematizar las múltiples definiciones que se han dado no es tarea sencilla (3).

En nuestro derecho, la confusión partió desde el propio texto legal porque se legisló sobre las obli-gaciones nacidas del contrato, al igual que ocurrió en el Code, que ha sido la fuente. En efecto, el art. 1167 del Código Civil sustituido dispone: “Lo dis-puesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos”. A su vez, el art. 1168, establece que “toda especie de prestación puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, o bien de la propiedad, el uso, o de la posesión de la cosa”. El art. 1169, en tanto, prevé que “la prestación, ob-jeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una aprecia-ción pecuniaria”. Al legislar sobre el objeto de las obligaciones nacidas del contrato, el problema del objeto ha pasado a un segundo plano, razón por la cual se ha dicho que el contrato no tiene objeto sino efectos, postura que surge de una interpreta-ción literal, aunque sesgada e incompleta, de los textos transcriptos (4).

La imprecisión que se desprende de los textos legales —que exhibe idéntica confusión que su fuente, es decir, los arts. 1126 a 1128 del Código Civil francés— dio lugar a la proliferación de una serie de teorías para explicar en qué consiste el ob-jeto.

(3) Para un trabajo completo sobre el tema v. Bueres, Alberto J., “Objeto del negocio jurídico”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986.

(4) Ripert, George - Boulanger, Jean, “Tratado de De-recho Civil. Según el Tratado de Planiol”. Trad. García Daireaux, ed. la Ley, t. IV, Bs. As. 1965, p. 163.

II.1.a. Para algunos, el objeto son las cosas y los servicios que se prestan. Responde a la pregunta qué se contrata (quid) y se diferencia de la causa en que se refiere a la pregunta por qué se contrata. Para esta teoría, en la locación el objeto sería la cosa locada o los servicios contratados. Esta pos-tura guarda relación con el art. 953 Código Civil, pero fue considerada insuficiente por un sector de opinión por cuanto no explica cuál es el objeto en aquellos contratos que fijan conductas o terminan un conflicto, como el contrato de arbitraje o aque-llos que tienen por objeto negociaciones (5). Para quienes se hacen esas preguntas, la respuesta es que el contrato podría estar constituido por las re-laciones jurídicas que crea, modifica o extingue. Vale decir, no habría un objeto real sino jurídico, pues lo que importa es el lenguaje normativo, es decir, la definición que las partes dieron a la cosa mediante las cláusulas y no la cosa en sí misma (6).

II.1.b. Para otra postura, el objeto es la presta-ción (7). Es una interpretación errónea que conduce a equívocos y confusión a tal punto que impide llegar a un concepto coherente (8). La prestación es el objeto de la obligación; es el plan o proyecto de una conducta futura. Consiste en la conducta del deudor como medio instrumental para el logro de la satisfacción del interés del acreedor (9). No se puede confundir el objeto del contrato con el objeto de las obligaciones, es decir, con las pres-taciones. La prestación puede ser objeto de una obligación contractual, pero también puede serlo de una obligación extracontractual o de una de-claración unilateral de voluntad. No es exclusiva del contrato (10). Repárese que cuando los arts. 1168 y 1169 mencionan las prestaciones de hacer o de dar, se trate de una cosa presente o futura, hacen referencia al objeto de las obligaciones y no del contrato (11). Por otra parte, puede existir ilicitud en el contrato y no en el objeto de la obligación. Es lo que ocurre con el pacto de herencia futura. En ese caso, existe ilicitud en el objeto del contrato,

(5) Diez-Picazo, Fundamentos..., cit., p. 201. (6) Lorenzetti, ob. cit., p. 387. (7) Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y

comercial, Trad. Sentís Melendo, ed. Jurídicas Europa.America, Bs. As. 1996, t. IV, p. 443.

(8) Compagnucci de Caso, Rubén, “El objeto del ne-gocio jurídico”, en LA LEY 1991-A, p. 924.

(9) Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obliga-ciones”, T. I, p. 69.

(10) Lorenzetti, ob. cit., p. 390. (11) Stiglitz, ob. cit. 384; Lavalle Cobo en Belluscio-

Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias. Co-mentado. Anotado y Concordado”. Ed. Astrea, Bs. As. 1984, T. 5, p. 794.

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pero la obligación que asume el heredero —trans-misión de derechos— no es ilícita (12). Finalmente, el objeto del contrato es más amplio que el de la obligación (13).

Para Lorenzetti (14) la determinación del objeto del contrato surge de una serie de procesos lógicos de especificación. Por un lado, el objeto es un con-junto de reglas convencionales específicas que es-tablecen las partes para llevar a cabo una opera-ción económica. El objeto, entonces, no está en las cosas sino en el mundo jurídico. Por otro, la espe-cificidad de las reglas del objeto está dada porque se refieren a lo que quieren hacer las partes, esto es, el fin perseguido en concreto o interés prác-tico que se expresa normativamente creando obli-gaciones nucleares, deberes secundarios de con-ducta, obligaciones accesorias, garantías, reparto de riesgos.

También se ha sostenido que el objeto son los intereses que regulan las partes pero en tanto y en cuanto la organización social consienta en que sean regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones recíprocas y no haya puesto límites a la autonomía privada.

Zannoni, por su parte, afirma que el objeto del negocio es un quid; son bienes —cosas, derechos, etc.— que sirven a intereses de los sujetos del ne-gocio (15).

López de Zavalía, en tanto, afirma que el objeto inmediato sería las relaciones jurídicas los dere-chos sobre los que éste incide, creándolos, trans-firiéndolos, extinguiéndolos (16). Esas relaciones, dice este autor, tienen un objeto, que constituye el objeto mediato del contrato que está consti-tuido por las prestaciones. Y —agrega— al exa-minar el objeto de dichas relaciones, se puede dis-tinguir entre un objeto directo y otro indirecto. Y —agrega— al examinar el objeto de dichas rela-ciones es posible distinguir entre un objeto directo y otro indirecto. En la compraventa —dice— el objeto inmediato está constituido por las obliga-ciones que contempla (pagar el precio por el com-prador, dar la cosa para el vendedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde el di-

(12) Stiglitz, ob. cit., p. 384. (13) Lorenzetti, ob. cit., p. 390. (14) Lorenzetti, R., ob. cit., p. 391. (15) Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los

actos jurídicos, ed. Astrea, Bs. As. 1986, p. 89. (16) López de Zavalía, Fernando, “Teoría de los con-

tratos”, ed. Zavalía, Bs. As. 2006, p. 237 ss.

recto consiste en el doble dare (las prestaciones) y el indirecto en el dinero y la cosa.

Mosset Iturraspe sostiene que el objeto es el contenido concreto del contrato o bien la opera-ción jurídica considerada con su finalidad econó-mica y jurídica. Se trataría de una referencia a la razón de ser del acto objetivada (17). Esta postura ha sido duramente controvertida por Bueres (18) para quien al conectarse el fin abstracto con el acto del negocio, se reduce y confunde el ámbito de la causa móvil.

En nuestro país, Compagnucci de Caso (19) y Bueres (20) entienden que el objeto del negocio está determinado por los bienes o hechos (positivos o negativos) y los bienes (cosas y derechos, arts. 2311 y 2312 Cód. Civil) que son, en definitiva, el sustrato material u objetivo. Bueres sostiene que aquellos que incluyen en el objeto el fin abstracto y el fin concreto, suprimen el elemento causa al que fusionan con el objeto.

Lo expuesto en los párrafos anteriores ha sido —en apretada síntesis— el cuadro de situación existente en la doctrina que acompañó durante años al Código Civil. De todos esos planteos pre-valeció aquel que sostenía que el objeto eran los bienes y cosas concretos implicados en la relación jurídica.

II.2. Requisitos del objeto

Tradicionalmente, los requisitos de idoneidad del objeto son: a) que sea posible; b) lícito; c) de-terminado o determinable.

a) Posible

Significa que no debe ser contrario a las leyes físicas o naturales. La imposibilidad no debe ser subjetiva o relativa ni debe consistir en una mera dificultad aunque se trate de una mayor onero-sidad sobreviniente. El impedimento se vincula con la imposibilidad material, absoluta y total y debe ser originaria y no sobreviniente. En este úl-timo caso —si fuera sobreviniente— el acto será válido pero podrá tornarse ineficaz ya sea por im-posibilidad de cumplimiento inculpable o bien

(17) Mosset Iturraspe, en Bueres-Highton, Código Civil, t. 3-B, p. 621 ss.

(18) Bueres, en Bueres-Highton, Código Civil, t. 3-B, y del mismo autor, com. art. 953, t. 2 B de la misma obra.

(19) Compagnucci de Caso, Rubén H., ob. cit., p. 444. (20) Bueres, Alberto J., Objeto del Negocio Jurídico,

ed. Hammurabi, cit., p. 55.


por culpa de alguna de las partes (21). Se ha asi-mismo que en este recaudo queda comprendida la posibilidad jurídica del objeto, interpretación que se realiza a partir de lo dispuesto en el art. 953 (22). Sin embargo, con mayor rigor, otros autores afirman que la única imposibilidad de que se trata en esta parte, es la material, porque la jurídica está comprendida en la ilicitud (23).

b) Lícito

Según el art. 953 del Código velezano, si el ob-jeto del acto son cosas no deben estar fuera del comercio y si son hechos, no deben ser ilícitos, o contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que opongan a la libertad de las ac-ciones, o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de terceros”. De lo expuesto se infieren varios supuestos:

b.1. Objeto prohibido

El objeto de los actos jurídicos no deben ser bienes que la ley hubiere prohibido que lo fuera por algún motivo especial. El término “bienes” comprende tanto las cosas materiales como a las inmateriales.

Esta exigencia se refiere a las disposiciones que prevén que determinadas cosas no pueden ser ob-jeto de algunos actos por razones de política legis-lativa. Así, las cosas muebles no pueden ser objeto de las hipotecas (art. 2205); las cosas no fungibles no pueden ser objeto del mutuo (art. 1525); el de-recho de habitación no puede recaer sobre bienes muebles (art. 2158).

En ciertos casos la prohibición se extiende a al-gunos derechos o hacia determinados actos. Las cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), las cosas futuras no se pueden donar (art. 1800); las cosas fungibles o consumibles que no pueden in-tegrar el contrato de depósito irregular ni el como-dato; los inmuebles no pueden darse en prenda (art. 3204); o a los muebles no es posible hipote-carlos (art. 3108).

(21) Diez-Picazo, Fundamentos..., cit., p. 134 ss.; Bueres, Alberto, en Bueres-Highton, “Código Civil....”, t.º 2B, com.art. 953, p. 575.

(22) López de Zavalía, F. “Teoría...”, cit., p. 239; Llam-bías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”., ed. Abeledo Perrot, 24º ed. actualizada por Raffo Be-negas, Bs. As. 2012, t. II, p. 256.

(23) Bueres, “Código Civil...”, cit., t. 2B, p. 577, com. art. 953

b.2. Objeto ilegal

Los hechos ilícitos no pueden ser objeto de los actos jurídicos. La licitud, por definición, forma parte de la esencia de este tipo de actos, porque el ordenamiento legal no puede tutelar aquellos que son contrarios a sus disposiciones o principios. La licitud del acto es, entonces, una exigencia pri-maria. Por tanto, el objeto de un acto jurídico no puede consistir en la formación de una sociedad para cometer delitos o para vender influencias, (24) ni para solicitar rendición de cuentas por el resul-tado económico de una sociedad formada para efectuar préstamos a quienes asisten al casino fuera de la línea de cajas, en infracción a la resolu-ción 138/94 de Lotería Nacional (25) como así tam-poco en la celebración de un contrato de servicios profesionales con un sujeto que carece de título habilitante.

b.3. Objeto inmoral

En este punto, el Código establece la directiva moral como regla de oro del objeto de los actos ju-rídicos y sobre la cual la jurisprudencia ha elabo-rado una importante casuística que, por suficien-temente conocida, es innecesario reproducir aquí.

c) Determinación o determinabilidad

Este recaudo se vincula con lo cierto o incierto del objeto. Debe ser conocido o determinado al momento de la celebración del contrato, aunque puede existir cierta indeterminación temporal que debe despejarse al tiempo del cumplimiento. Tampoco es posible una falta absoluta de certeza sobre el negocio. Por ejemplo, en la compraventa el precio puede ser deferido a la determinación de un tercero, pero si falta cualquier referencia o el tercero indicado para la determinación no se hace cargo, el contrato será nulo.

d) Que sea susceptible de apreciación económica. Patrimonialidad

Este requisito surge claramente de la vincula-ción de los arts. 1137 y 1169. Según esta disposi-ción “la prestación (sic), objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”. A Sica-

(24) CNCiv., Sala M, del 7-8-92, “Durante, Lilia y otros c. Cía. Standard Electric Argentina SAIC y otro s/ ordi-nario”.

(25) CNCom., sala A, “Dato Robinson, Oscar c/ Ca-sino de Buenos Aires SA y otros”, del 30-8-2007, diario La Ley del 16 de enero de 2008, p. 4.


loja le debemos haber aportado la distinción entre el valor económico del objeto del contrato y de la prestación como así también del interés que guía a la persona a realizar el acto. El primero ha de tener inexcusablemente valor económico, aunque el in-terés pueda ser extrapatrimonial. Esta es la solu-ción del Código Civil italiano de 1942 y es la que la mayoría de los autores considera aplicable en nuestro Derecho (26).

III. El objeto de los contratos en el CCC. Metodología. Influencia de los Tratados Internacionales

En el Libro III, Título II, Capítulo 5, el CCC trata el objeto de los contratos, con una expresa remi-sión a la Sección 1º, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero, esto es, al objeto de los actos jurídicos. De ahí la relación más que obligada entre los arts. 1003, 279 y concordantes del código actual.

De esta forma se mejora de la metodología y la redacción del Código Civil, ya que se vincula ex-presamente al objeto del contrato con el objeto de los actos jurídicos. Por otra parte, al eliminar las referencias a la prestación que se reiteraban en distintos preceptos, el Código Civil y Comercial de la Nación pone fin a las diferencias de la doc-trina sobre el particular, esto es, a la confusión a que daba lugar la referencia a la prestación que se realiza en el Código Civil y que llevó a los autores a formular una serie de elaboraciones bastante con-fusas, conforme se indicó anteriormente, de ma-nera sintética. Actualmente, al igual que ocurre en el caso del objeto del acto jurídico, el objeto de los contratos puede consistir en bienes o hechos siempre que no se encuentren comprendidos o afectados por alguna de las prohibiciones que menciona la ley.

Otra de las características del Código Civil y Co-mercial de la Nación es que, a lo largo del articu-lado, hace referencia directa o indirectamente a los Tratados Internacionales, práctica que revela que la comisión redactora siempre estuvo atenta a descubrir aquellas directivas o disposiciones en las que debían filtrarse necesariamente los prin-cipios establecidos en ellos, sobre todo los vincu-lados a los derechos humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22). De este modo sutilmente algunas veces y de ma-

(26) Bueres, en Bueres-Highton, “Código...”, t. 2B, p. 589 ss.; Sstiglitz, Rubén, “Contratos civiles y comerciales”, cit., p. 386; Lavalle Cobo, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil..., cit., t. 5, p. 793; López de Zavalía, F., “Teoría de los contratos”, T. I cit., p. 240.

nera más directa otras, se refleja la constitucio-nalización del derecho privado, que es el eje que resume o sintetiza básicamente los aspectos so-bresalientes de este nuevo ordenamiento.

En cuanto al objeto, el art. 1003 no sólo realiza una suerte de reenvío al art. 279 —que regula el objeto de los actos jurídicos que es similar al art. 953 hoy aún vigente— sino que también propor-ciona las características que ha de tener el objeto al señalar que “debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración econó-mica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”. De esta forma se reitera el esquema del Código Civil en tanto, por un lado, no define el objeto de los contratos y, por otro, indica que los arts. 1003 y 1004 deben com-plementarse con lo dispuesto en el art. 279, al igual que los arts. 1167 y 1179 debían hacerlo con el art. 953, aun cuando no existía norma expresa.

La novedad, importante por cierto, es que se su-prime la referencia a la prestación, de manera que se terminan por fin las discusiones y se entiende que el objeto del contrato está constituido por bienes o hechos, posición que en nuestra doctrina sostenían, entre otros, Compagnucci de Caso, Vi-dela Escalada y Bueres y en el derecho comparado Albadalejo, Lacruz Berdejo y Rivero Hernández, conforme se ha resumido en párrafos anteriores. Queda absolutamente clara entonces la imposi-bilidad de confundir el objeto del contrato con la prestación, es decir, con la conducta exigible a uno de los sujetos para satisfacer el interés de los otros.

Tampoco se confunden las nociones de objeto y de causa, con lo cual también se pone punto final a una larga controversia, conforme se dijo al tratar las distintas teorías que procuran explicar el ob-jeto.

Por tanto, el objeto del contrato está constituido por bienes y hechos.

III.1. Recaudos del objeto según el Código Civil y Comercial de la Nación

Como se dijo, al igual que el art. 953 del código sustituido, el actual establece los requisitos del ob-jeto de manera negativa, de lo cual se infiere que el principio general es la libertad o autonomía que tienen las partes para escoger el objeto que les convenga, siempre que satisfaga determinados re-quisitos (arts. 279, 1003, 1004 y concs.).

Así, el objeto de los contratos no podrá ser he-chos ilícitos o cuando la ley hubiese prohibido que lo sean o cuando están fuera del comercio.


Asimismo, el objeto tiene que ser posible, enten-diendo por tal recaudo tanto la posibilidad mate-rial como jurídica. Así, el contrato de tocar el cielo con las manos formaría parte del primer supuesto —imposibilidad material— en cambio la consti-tución de hipoteca sobre cosa mueble, formaría parte del segundo.

Los bienes objeto de los actos jurídicos tienen que ser determinados o determinables. Al res-pecto, el art. 1005 dispone que “cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género, según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser deter-minada”. Su antecedente son los arts. 1170 y 1171 del código anterior.

El objeto de un contrato se encuentra deter-minado cuando está precisado con exactitud al tiempo de la celebración del contrato. Así, el in-mueble prometido en venta en la calle Paraná nº 200, piso 1, departamento X. Será determinable cuando está identificado en su especie aunque no se haya realizado su individualización o cuando no se hubiera especificado la cantidad. Así, si se prometió en venta un caballo pura sangre. Al-gunas veces, puede no estar determinada su can-tidad pero sí el género. Tal cosa ocurre cuando se prometió en venta trigo.

Para lograr la individualización, en el caso de los contratos de objeto determinado sólo por el gé-nero, será preciso aplicar las reglas previstas para este tipo de obligaciones. Así, la primera de ellas, es que exista convención entre partes. La segunda, si nada se dice, cuando la elección recae sobre el deudor debe hacerse sobre una cosa de calidad media (art. 762). Cuando, en cambio, se trata de una obligación de género limitado (art. 785), por aplicación de lo dispuesto por el art. 779, el deudor puede elegir cualquiera de ellas.

III.2. Determinación por un tercero

El art. 1006 dispone que “las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efec-tuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya obser-vado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede re-currirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal”.

El bien o cosa puede no estar determinado al comienzo de la relación pero esta falencia no pro-duce —sin más— la ausencia del objeto si los inte-resados delegaron en un tercero la determinación.

Esta disposición tenía antecedentes en el código de Vélez, ya que los arts. 1349 a 1352 regulaban la determinación por tercero del precio de la com-praventa, hipótesis que actualmente está contem-plada en el art. 1134.

IV. Bienes futuros como objeto del acto. Solución en cuanto a los pactos sobre herencias futuras

Según el art. 1007, “Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de trans-mitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios”. Como se advierte, con relación a los bienes futuros, también se mantiene el principio de la libertad de las partes para elegir el objeto de sus contratos. Sin embargo, existen excepciones a la regla.

En efecto, al igual que ocurría en el código an-tiguo —art. 1175 Cód. Civil— como principio ge-neral el Código Civil y Comercial de la Nación pro-híbe el pacto sobre herencias futuras, que trata en el art. 1010.

En el Código Civil, la prohibición de pactos sobre herencias futuras forma parte del elenco de normas de orden público que contiene el de-recho de sucesiones. Así, los actos que importan la aceptación o renuncia a una herencia futura, ya sea por contrato o acto unilateral, son nulos (arts. 3311) de nulidad absoluta e insanable (art. 1042). Tampoco eran válidos los pactos hechos por tes-tamento por dos o más personas, ya sea a favor de terceros o a título de disposición recíproca y mutua (art. 3618).

El fundamento de la prohibición es, ante todo, de índole moral ya que se procura evitar especu-laciones con la muerte de una persona, como así también que no forma parte de nuestra idiosin-crasia la existencia de actos jurídicos de estas ca-racterísticas.

Como se dijo, el Código Civil y Comercial de la Nación mantiene la línea del código de Vélez pero introduce una excepción muy importante, que no tiene precedentes en los proyectos de reforma. En efecto, el art. 1010 CCC luego de establecer que “la herencia futura no puede ser objeto de los con-tratos ni tampoco pueden serlo los derechos he-reditarios eventuales sobre objetos particulares, deja a salvo “...lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa”. Dicha salvedad no es cerrada sino que es una cláusula abierta que deja la posibilidad de introducir por ley otras ex-cepciones en el futuro.


V. Pacto de herencia futura. La explotación de la empresa familiar

En nuestro país, no obstante el valor y el reco-nocimiento social que siempre tuvo la empresa fa-miliar nunca fue reconocida por el Derecho como una unidad económica diferenciada del resto de los emprendimientos. Por tanto, resultan de apli-cación a su respecto las normas comunes en ma-teria de derecho de familia, derecho de suce-siones, sociedades y contratos, colocándola de esta forma en una situación de mucha exposición y riesgo (27). Por otra parte, los enormes esfuerzos del grupo familiar que suelen acompañar este tipo de empresas tropiezan en el tiempo con disposi-ciones de orden público —cuya violación lleva a la nulidad de los actos— que interfieren en la aplica-ción de las normas propias del Derecho societario. Las organizaciones familiares pueden perdurar muchos años en el mercado y en ese lapso se van fragmentando. Esta realidad hace que se fraccione tanto el capital originariamente invertido como sus frutos en muchos miembros, algunos total-mente ajenos a la familia y otros que tal vez están ligados entre sí por un parentesco muy lejano, sin incidencia en el orden sucesorio. El Código Civil expresamente prohíbe los “pactos sobre heren-cias futuras”(arts. 1175 y 1176 del Código Civil), de los que no están exceptuados la planificación en la empresa familiar ni el régimen patrimonial del matrimonio (arts. 1315, 1316 bis. etc. del código civil).

Muchas empresas familiares han alcanzado im-ponerse en el mercado y perdurar en el tiempo, a la par que han logrado un giro comercial muy im-portante con clara incidencia en el aspecto social. Pero la falta de una regulación que armonice el derecho sucesorio con esta realidad impide mu-chas veces realizar planificaciones a largo plazo por los conflictos personales que muchas veces acompañan a las cuestiones hereditarias, entre otros factores propios de las relaciones humanas. Por cierto, existen distintos mecanismos cuya aplicación satisface en parte —y de manera indi-recta— la necesidad de una regulación especial. Así, los interesados suelen acudir a la aplicación del artícu lo 3514 del Código Civil, que da cuenta de la partición por ascendiente, ya sea por dona-ción o por vía testamentaria. En este último sen-tido, el art. 51 de la ley 14.394 autoriza al causante a imponer una indivisión hereditaria con el límite

(27) Favier Dubois, Eduardo M. (h.) Spagnolo, Lucía, “Las empresas familiares en Argentina: Su distancia cul-tural y legal respecto del modelo español y los cambios en curso”, DFyP 2013 (junio), 19/07/2013, 48.

temporal de 10 años, plazo que puede extenderse o excepcionarse frente a circunstancias especiales. Otra alternativa es la mejora —también efectuada por testamento—, que emerge de los artícu los 1805, 3524 y 3604 del Código Civil. En otros casos, los interesados acuden al fideicomiso, al man-dato irrevocable (art. 1977); a la renta vitalicia (art. 3794). Todos ellos constituyen mecanismos indi-rectos de planificación que permiten eludir las prohibiciones que impone el orden sucesorio y la protección de la legítima hereditaria (28).

Frente a esta realidad, el Código Civil y Comer-cial de la Nación, hace más flexible la prohibición del pacto de herencia futura. En efecto, la segunda parte del art. 1010 CCC se refiere a la validez de “los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la ges-tión empresaria o a la prevención o solución de conflicto, que pueden incluir disposiciones refe-ridas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios...”. De esta forma se procuró proteger la continuidad de la explotación de la empresa familiar, se trate o no de una explotación productiva o una participa-ción societaria, supuesto este último que, por su generalidad, amplía veladamente el supuesto en que expresamente se admite el pacto de herencia futura. La condición para que esos pactos resulten válidos es que tengan por fin “la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la preven-ción o solución de conflicto” vinculado directa-mente con las emprendimientos familiares, por un lado y, por otro, que estos acuerdos no afecten la legítima hereditaria, ni los derechos del cónyuge ni de terceros. En este último caso, la eventual afectación de los derechos de otros legitimarios, puede dar lugar a compensaciones, a fin de no tornar estéril la previsión legal de manera tal que impida la validez de lo acordado. El artícu lo nada dice sobre la participación del futuro causante y de su cónyuge en este tipo de pactos, de modo que su viabilidad o no deberá examinarse según sean las decisiones concretas que se adopten.

VI. Bienes existentes y futuros

El art. 1007 establece que “los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se traten de con-tratos aleatorios”.

(28) Iglesias, Mariana B. Hernández, Carlos A.; “La planificación sucesoria: Diálogo entre el Derecho Con-tractual y el Derecho Sucesorio”, LA LEY 2011-B, 1051.


Como se advierte, la solución de la disposición citada es la misma que la que establece el 1173 CC. Vale decir, como principio general, se puede con-tratar sobre bienes futuros. Sin embargo, al igual que el código velezano, en el actual se tratan en particular distintos supuestos.

Uno de ellos, es la prohibición de los pactos sobre herencia futura, anteriormente examinado, aunque con la excepción a que se hizo referencia la cual flexibiliza sensiblemente la restricción.

El otro supuesto analizado especialmente, es el de la compraventa de cosa futura que el actual có-digo trata en el art. 1131. En tal caso, se impone al vendedor la obligación de realizar las tareas y es-fuerzos que resulten del contrato o de las circuns-tancia, para que la cosa llegue a existir en las con-diciones y tiempo convenidos.

El siguiente caso especialmente tratado, es el de la donación. El art. 1551 CCC mantiene el prin-cipio del art. 1800 CC que establece la nulidad de la donación que se realice sobre bienes futuros. El art. 1551 CCC establece que “la donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas deter-minadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia”.

VII. Bienes ajenos

El principio general es que los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Así lo dispone el art. 1008: “los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obli-gado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos”.

Como se advierte, el Código Civil y Comercial de la Nación mantiene el principio del código susti-tuido. Este trataba el punto en los arts. 1777 y 1778 Cód. Civil. Tal como señalaba la doctrina, el código actual distingue según se haya contratado sobre bienes ajenos “como ajenos” o como propios. En el primer caso, asume la obligación de adquirirlo, de manera que si no cumple, responde por los daños y perjuicios consiguientes. En cambio, si contrató

sobre bien ajeno como tal, quien comprometió su entrega asume una obligación de medios, pues está obligado a “emplear los medios necesarios para que la prestación se realice” y responde por los daños y perjuicios si por su culpa el bien no se llega a transmitir. El contrato sobre cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa o bien.

Por tanto, para generar responsabilidad deberá probarse que el promitente no empleó los medios necesarios para que la prestación se concrete. Un ejemplo específico de este caso es la compraventa de cosa ajena (art. 1132 CCC).

VIII. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares

El Código Civil trataba el supuesto de contratos sobre cosas litigiosas, dadas en prenda, anticresis o hipoteca, en su art. 1174. El art. 1009 Código Civil y Comercial dispone “Los bienes litigiosos, gra-vados o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los dere-chos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres deben re-parar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe”.

De acuerdo al texto legal, el contrato que tiene por objeto bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares, es válido, pero el embargo o gravamen sigue existiendo y recae sobre el adqui-rente del bien.

El nuevo código consolida también la solu-ción mayoritaria respecto de la viabilidad de dis-poner de bienes afectados por medidas cautelares —embargos, inhibiciones— permitiendo que éstos puedan ser objeto de los contratos siempre que no se generen perjuicios a terceros.

IX. Hechos como objeto de los contratos

IX.1. Requisitos que deben reunir los hechos que son objeto del contrato.

Al igual que ocurre en el Código Civil, para que el objeto del contrato sea idóneo debe ser: a) po-sible; b) lícito; c) determinado o determinable; d) susceptible de apreciación económica y res-ponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial; e) que no sea contrario a la dig-nidad humana; ni a la moral, al orden público, que no lesione derechos de terceros. En todas estas ca-racterísticas sigue siendo de aplicación la jurispru-dencia elaborada a lo largo de los daño en torno al art. 953, por supuesto con las adecuaciones que se producen naturalmente a lo largo del tiempo


en determinados conceptos, cuyo contenido lo marca el sentido común de los miembros de una sociedad en un momento determinado. Un solo ejemplo, entre muchos, basta para explicar este punto. Repárese que durante años el concubinato era considerado una situación de hecho inmoral y actualmente el Código Civil y Comercial regula las uniones convivenciales como parte del régimen ju-rídico, a las cuales les asigna derechos y deberes.

Vale en este punto una acotación vinculada con el carácter patrimonial del objeto y su diferencia con el interés. Al respecto, los autores sostenían que el objeto de los actos jurídicos —y de los con-tratos— tenía que ser susceptible de apreciación pecuniaria, aunque los intereses no lo fueran.

Al referirse a los “hechos contrarios a la dignidad de la persona humana”, el Código Civil y Comer-cial no sólo utiliza un lenguaje convencional sino que logró una fórmula más amplia que la que em-pleaba el art. 953 según el cual no pueden ser ob-jeto de los actos jurídicos —y, por ende, de los con-tratos— aquellos que “se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia...”, entre los cuales se hallaban las conductas que no podían ser ob-jeto de las condiciones, como habitar siempre en un lugar determinado, o sujetar la elección del do-micilio a la voluntad de un tercero, mudar o no mudar de religión, casarse con persona determi-nada o no casarse, vivir célibe, etc. La fórmula am-plia utilizada por el Código Civil y Comercial auto-riza a incluir en la prohibición cualquier acto que importe menoscabar o someter a la persona. Es oportuno recordar que el art. 17 establece que el cuerpo humano no tiene valor comercial, en tanto que el art. 56 referido a los actos de disposición del cuerpo los autoriza, siempre que no produzcan una disminución definitiva, a menos que se per-siga el mejoramiento de la salud propia o en bene-ficio de terceros.

Tampoco pueden ser objeto de los actos las ac-ciones privadas que perjudiquen los derechos de terceros.

X. El cuerpo humano como objeto de los contratos

El art. 1004 CCC al enunciar los objetos prohi-bidos, en su párrafo final deja a salvo lo siguiente: “... cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56”. La norma no dice que dichos derechos no puedan ser objeto de los contratos sino que se remite a las dis-posiciones mencionadas. De tal modo, habrá que analizar si, de conformidad con las directivas que establecen dichos artícu los, los contratos pueden

tener como objeto derechos sobre el cuerpo hu-mano y, en su caso, cuáles y en qué condiciones. El art. 17 establece que “los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tiene valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o so-cial y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de sus valores y según lo dispongan las leyes especiales”.

Tradicionalmente se ha sostenido que el de-recho al cuerpo es un derecho personalísimo y, como tal, está fuera del comercio. La vida coti-diana nos muestra que existen algunos derechos personalísimos sobre los cuales sus titulares rea-lizan actos de disposición. Para ciertas personas, ventilar su intimidad sólo se registra como un modo de afianzase en algún área mediática a través —por ejemplo— de la televisión o de otro medio de difusión general. Ocurre con los lla-mados reality show o con las imágenes que auto-rizan expresamente a publicar en alguna revista. La imagen, la intimidad y algunos otros derechos no sólo están en jaque en la sociedad moderna por las invasiones y embates que sufren desde el mundo externo sino que muchas veces la propia persona suele levantar voluntariamente las ba-rreras de su intimidad y exponerse de manera ex-cesiva e innecesaria —pero en forma voluntaria— a la crítica despiadada de terceros.

También cabe preguntarse si es posible vender un órgano o disponer sobre las células madre. Las respuestas siempre generaron polémicas porque estos problemas forman parte de una categoría de derechos que, más allá de las opciones legis-lativas que una comunidad determinada pudiera adoptar, integran un elenco muy caro a las per-sonas que, generalmente, tienen sus convicciones sobre el tema o, aunque más no sea, una somera idea de lo que quieren para sí o como estándar de vida.

Es difícil sostener la indisponibilidad abso-luta de los derechos fundamentales cuando —en rigor— es el propio ordenamiento jurídico el que requiere el consentimiento informado —art. 2 inc. e) de la Ley sobre Derechos del Paciente ley nº 26.529 y su modificatoria— para la realización de determinados actos o prácticas médicas y au-toriza también a resistirlas. Asimismo, autoriza a formular directivas anticipadas para después de la muerte (art. 11). La intervención quirúrgica conve-nida con un profesional de la medicina importa la contratación de servicios profesionales en donde el consentimiento prestado para trabajar sobre el cuerpo de otro es la única posibilidad de cumpli-miento. La colocación de implantes, piercing, ta-


tuajes, constituyen la prueba más fehaciente de la posibilidad —lícita— de disponer de determi-nadas acciones sobre el cuerpo y de celebrar de-terminados contratos. Todos estos actos, en la me-dida que la ley exige que sean consentidos por su titular, es porque reconoce en éste la potestad de disposición. De todos modos, la renuncia total o disponibilidad íntegra de los derechos funda-mentales es jurídicamente inviable, porque no se puede disponer de la dignidad personal que, en rigor, es la de la naturaleza humana que ingresó a nuestro ordenamiento jurídico por conducto de los tratados internacionales con jerarquía cons-titucional, muchos de ellos vinculados a los De-rechos Humanos (29). Precisamente, con la mira puesta en estos factores, el art. 17 del Código Civil y Comercial distingue por un lado, la puesta en el comercio de los derechos sobre el cuerpo humano y, definitivamente, los excluye. Pero admite, al propio tiempo la disponibilidad de esos derechos personalísimos por parte del titular, en sintonía con lo que disponen los arts. 55 y ss. del mismo or-denamiento. Se consideran disponibles los dere-chos personalísimos cuando el acto respectivo no es contrario a la ley, la moral o las buenas costum-bres. El art. 17, a su vez, remite a lo que dispongan las leyes especiales y siempre que se respeten los valores que enuncia la referida disposición. Vale decir, distingue entre disponibilidad de los dere-chos sobre el cuerpo y puesta en el comercio. En el primer caso, admite la disponibilidad por parte del titular —no por otro, siempre que se respeten las directivas impuestas por los arts. 17, 56, 279, 1004 y concs. y se cumplan con aquellos otros que pudieren exigir las leyes—. Cuando son admisi-bles, tales actos sólo pueden tener móviles afec-tivos, terapéuticos, científicos y humanitarios o sociales. Lorenzetti, Presidente de la Comisión de Reforma del Código (decreto nº 191/2011), explica que este artícu lo crea una categoría nueva de dere-chos que no tienen valor económico sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. De esta forma se rompe con la tradición de enunciar en forma negativa los requisitos de idoneidad del objeto pero con la finalidad de proporcionar direc-tivas más precisas al problema de la disposición de derechos sobre el propio cuerpo o sus partes sepa-radas, como la venta de semen, la disposición de células madre, los trasplantes de órganos, tejidos y piezas anatómicas, para mencionar algunos as-pectos. Muchos de ellos están regulados en leyes especiales y el Código Civil y Comercial remite a la solución que éstas pudieran establecer, como

(29) De Lorenzo, Federico, “Contratos, derechos fun-damentales y dignidad de la persona humana”, LA LEY 2011-E, 1258.

—por ejemplo— en materia de trasplantes de ór-ganos.

A su vez, el art. 56 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe terminantemente “los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad y resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excep-cionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La abla-ción de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El con-sentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido y es libremente revocable”.

Como se indicó anteriormente, el Código Civil y Comercial admite la disposición de los derechos sobre el cuerpo bajo ciertas condiciones. Es lo que Cifuentes (30) denomina “indisponibilidad relativa” de los derechos personalísimos que, según dicho autor, supone como regla la indisponibilidad y como excepción la renuncia o disposición de esos derechos en algún caso concreto. El ejemplo más común y corriente es el del consentimiento infor-mado que, en el caso de las cirugías embellece-doras, encuentra en la potestad de disponer del ti-tular su única justificación.

XI. Conclusión

En materia de objeto de los contratos, el Có-digo Civil y Comercial de la Nación pone fin a mu-chos años de controversia sobre la propia noción. También simplifica varias normas y hace más sen-cilla la redacción, característica que es, en general, propia de todo el texto.

Se mantienen a grandes rasgos los caracteres del objeto que enuncia el Código Civil y se adoptan va-rias de las críticas que formulaba la doctrina. Las modificaciones que introduce son pocas pero muy importantes. Por un lado, se vincula expresamente el objeto del contrato con el del acto jurídico y se flexibiliza la prohibición del pacto sobre herencias futuras en orden al mejor aprovechamiento de las empresas familiares y a la posibilidad de permitir una planificación a largo plazo de estos emprendi-mientos que, en general, suelen generar dispu tas entre los herederos una vez muertos los funda-dores. En rigor, aunque esa parece ser la única fi-

(30) Cifuentes, Santos, “Derechos personalísimos”, Astrea, 3º ed. Bs. As. 2008.


nalidad de la norma (31) el segundo párrafo del art. 1110, permite vislumbrar que se establecerán más excepciones que la mencionada, incluso fuera del marco de las sociedades familiares, siempre con la condición que se respete la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge y los de terceros y se pre-

(31) Se infiere el carácter de empresa familiar de la redacción del artícu lo que menciona a la prevención de futuros derechos hereditarios y compensación de otros “legitimarios”.

vean compensaciones a favor de los legitimarios que pudieran resultar perjudicados.

Otro de los aspectos novedosos es que se adopta expresamente la distinción de patrimonialidad del objeto y del interés implicado en la relación. En general, se admite que este último pueda ser ex-trapatrimonial. Muy ligado a este aspecto, se crea una nueva categoría de derechos —los derechos sobre el cuerpo— que tienen un régimen espe-cial, propio de la índole de los bienes involucrados y que, bajo ciertas condiciones, pueden ser objeto de los contratos-actos jurídicos.u

La causa de los actos jurídicosPOR Abel e. MARinO

SUMARIO: I. La causa en el Código Civil y en el nuevo Código Civil y Comercial.— II. Concepto y ca-racterísticas centrales de la figura.— III. Funciones.— IV. Fundamentos.— V. Consecuencias de la falta de causa fin.— VI. Régimen de los actos abstractos.

de fuente legítima mientras no se acredite lo con-trario”.

Volviendo al Código de Vélez el uso de la palabra “causa” y su localización en la sección general de Obligaciones, ha dado lugar a profundas discre-pancias doctrinarias sobre la verdadera interpre-tación que debe asignarse al vocablo. El art. 500 incluye el denominado principio de Presunción de la existencia de causa, al disponer que “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se pre-sume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”.

El art. 501 regula lo relativo a la causa real y apa-rente, establecimiento que “La obligación será vá-lida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”. Finalmente el art. 502 prescribe que “La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público”.

Sentado ello, debemos afirmar inicialmente que la causa fin o finalidad debe emplazarse en su ca-rácter de elemento de los actos o negocios jurí-dicos —no de las Obligaciones— y así lo prevé ex-presamente el nuevo Código Civil y Comercial. Su actual localización metodológica en el Código de Vélez es incorrecta, no obstante lo cual existen múltiples aspectos abordados por la doctrina ge-nerada a partir del texto vigente, que nos serán útiles al tiempo de interpretar las normas que en-trarán en vigencia en pocos meses. En tal sentido, debemos manifestar desde el vamos nuestra ad-hesión a Bueres (2) para quien resulta un injusti-

(2) BUERES, Alberto J. El objeto del negocio jurídico. Editorial Hammurabi. 1986, p. 35.

I. La causa en el Código Civil y en el nuevo Código Civil y Comercial

La palabra “causa” es utilizada por el Cód. Civil en la Parte General de las Obligaciones en los arts. 499, 500, 501 y 502, para más tarde retomar la cuestión cuando define al acto jurídico en el art. 944, enumerando los que denomina como sus “fines inmediatos”.

En cuanto a la primera de las normas, el art. 499 del Cód. Civil dice textualmente “No hay obli-gación sin causa, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles” —redacción que rescata, con algunas modifica-ciones el art. 726 del nuevo Código Civil y Comer-cial— es pacífico el criterio en la doctrina nacional en cuanto a que se refiere a la denominada causa fuente o simplemente fuentes de las obligaciones (1). En efecto, dicho art. 726 dice “Causa: No hay obli-gación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Seguidamente, el art. 727, expresamente se refiere a la Fuente, y señala: Prueba de la existencia de la obligación. Presun-ción de fuente legítima. La existencia de la obliga-ción no se presume. La interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación es restric-tiva. Probada la obligación, se presume que nace

(1) Ver al respecto BUERES, Alberto J., MAYO, Jorge A. Su aporte en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. BUERES, Alberto J. (dirección); HIGHTON, Elena I. (coordinación). Tomo 2 A, artícu los 495/723, Parte General. Obligaciones. Ed. Hammurabi. 3ª reimpresión, Buenos Aires, agosto de 2008, pg. 14.


ficado desacierto el desubicar a la causa final de su verdadero sitial, esto es, como un elemento del negocio jurídico y no de la obligación. Es que se trata de un elemento complejo, “que nace en la vo-luntad (entidad vinculada al negocio jurídico y no al derecho creditorio)”.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley 26.994, trata la cuestión de la causa del acto jurídico en la Sección Segunda del Capítulo 5 del Título IV del Libro Primero —en la Parte General—. El art. 281 la define como “el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. Tam-bién integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa o tácitamente si son esen-ciales para ambas partes”.

Luego, en el art. 282, la norma introduce el prin-cipio de presunción de causa fin, según el cual el acto es válido aunque la causa —final— no esté ex-presada o si la expresada es falsa si se funda en otra verdadera. Finalmente, en el art. 283, se refiere a la cuestión del denominado acto abstracto, estable-ciendo que “la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles” en dichos actos mien-tras no se hayan cumplido, salvo que la ley lo au-torice (3).

De manera concordante, en la Parte General de los Contratos, el nuevo Código formula una ex-presa remisión a las normas citadas en el párrafo anterior, en el artícu lo 1012. Inmediatamente, en los artícu los 1013 y 1014 reafirma los principios de necesidad de causa —que debe existir en la for-mación, subsistir durante su celebración y mante-nerse durante la ejecución del contrato—, deter-minando que la falta de causa implicará la nulidad, adecuación o extinción del contrato y de licitud de causa, sancionando con la nulidad a todo contrato con causa contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, sanción que extiende al supuesto en que ambas partes lo hubieran con-cluido por un motivo ilícito o inmoral, dejando a salvo el caso en que una sola hubiera obrado por tal motivo ilícito, supuesto en el que la infrac-

(3) En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, los autores destacan que la fuente de las normas ahora aprobadas es el art. 953 bis del Pro-yecto elaborado en 1993 por la Comisión Federal de la Cámara de Dipu tados de la Nación y admiten que, si bien la labor jurisprudencial no ha sido copiosa sobre el tema, “la acepción subjetiva de la causa ha sido admitida en muchas sentencias, mientras que en otras se alude a la causa como finalidad abstracta del negocio”.

tora carece de derecho a invocarlo frente a la otra parte pero la inocente puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido (art. 1014) (4).

Ninguna duda cabe, pues, que el nuevo Có-digo sigue la tendencia doctrinaria que emplaza la cuestión de la causa fin o finalidad en la Teoría General de los Actos Jurídicos y no en la deno-minada Parte General de las Obligaciones; de tal suerte modifica y corrige el actual tratamiento en los artícu los 500 a 502 del actual Código Civil (5).

II. Concepto y características centrales de la figura

Busso ha dicho que, en nuestro sistema jurí-dico, la “causa de los actos jurídicos puede definirse como el conjunto de razones determinantes parti-culares a cada contratante en su origen, y hechas comunes en el acto, bien por declaración expresa, bien mediante aceptación tácita. Estas razones de-terminantes pueden referirse a resultados futuros o a hechos presupuestos. La causa es algo subje-tivo y psicológico porque se refiere a la representa-

(4) En los citados Fundamentos los autores del An-teproyecto de Código unificado explican que tal trata-miento implica una reproducción del Proyecto de 1998, que a su vez, siguió el de 1993 y la posición de la doctrina mayoritaria, debiendo tenerse en cuenta los textos exis-tentes en los pasajes relativos a los hechos y actos jurí-dicos y las obligaciones.

(5) Para un desarrollo doctrinario in extenso sobre el texto del Código Civil actualmente vigente, puede con-sultarse a VIDELA ESCALADA, Federico. La causa final en el derecho civil. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968; GASTALDI, José María. Causa final (una aproximación al tema de la causa). Aporte incluido en la obra colec-tiva titulada Derecho Privado. Libro homenaje al Dr. AL-BERTO J. BUERES, dirigida por el Dr. Oscar J. AMEAL y coordinada por la Dra. Dora Mariana GESUALDI, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, septiembre de 2001, pg. 533. El análisis del histórico debate doctrinario sobre la cues-tión, puede consultarse en. PIZARRO, Ramón D., VA-LLESPINOS, Carlos G. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, cit., t. 1, p. 181 y ss. BUSSO, EDUARDO B. Código Civil Argentino. Comentado, anotado y concor-dado. t. III, p. 115 a 204, Ediar, Buenos Aires. 1958. Tam-bién cabe citar a SILVESTRE, Norma O. “La frustración del fin del Contrato” JA, 1991-III p. 848; de la misma au-tora, “Una interesante aplicación de la teoría de la frus-tración del fin del contrato” LA LEY 1992-E, 119 y “Frus-tración del fin del contrato” en Derecho Privado, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres. Cit. p. 561, entre muchos otros.

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ción mental que el agente ha tenido de esos datos objetivos” (6).

Dentro de la voluntad como elemento del acto jurídico, podemos situar la finalidad como íntima-mente vinculada a la intención con la que los su-jetos concurren a la celebración de un negocio ju-rídico, por lo que, aunque parezca obvio decirlo, la causa final resulta una noción completamente extraña a las obligaciones que emanan de los he-chos ilícitos —o de cualquier otra fuente extraña a los actos jurídicos— (7). Por lo tanto, corresponde afirmar que la causa fin no es un elemento esen-cial de las obligaciones, aunque sí de los actos o negocios jurídicos.

Todo acto o negocio jurídico tiene una causa final, que es su razón de ser (8). El vocablo ha sido expresamente incluido por Vélez en el actual art. 944 del Cód. Civil “Son actos jurídicos los actos vo-luntarios lícitos, que tengan por fin inmediato es-tablecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir o aniquilar derechos”. El nuevo Código Civil y Comercial lo define en el art. 259 como “el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.

La causa final del acto jurídico es una noción se-parada claramente del objeto de la obligación, al que hemos definido como conducta o prestación destinada a satisfacer un interés lícito. Atañe a los propósitos perseguidos por cada una de las partes —y las dos en conjunto— al realizar el acto, ex-tremos bien distintos de la noción de objeto pues no tiene que ver con la prestación o conducta pro-metida, sino con las razones que determinaron a las partes a celebrar el acto.

También debe distinguirse del objeto del con-trato, entendido como “la operación jurídico-eco-nómica que las partes pretenden realizar, con el propósito ya sea de crear, modificar, transmitir o

(6) BUSSO, Eduardo B. Código..., cit., t. III, pg. 159, n. 356.

(7) En efecto, quien comete un hecho ilícito, aún con intención de provocarlo (dolo delictual), en todo caso dirige sus actos hacia la producción del ilícito, quiere dañar, pero no debemos incluir en esa intención la de obligarse a reparar el daño.

(8) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones... cit., t. 1, p. 170 quien formula el distingo entre las preguntas que uno se hace cuando analiza el objeto de acto jurí-dico (qué se debe) afirmando que la causa final indaga por qué se debe. Por nuestra parte, preferimos decir que la pregunta a formularse sería para qué se ha concurrido a formar el acto jurídico.

extinguir relaciones jurídicas obligacionales” (9). Desde esta óptica, la causa final es entendida como “el móvil o propósito práctico por el que con-trata cada parte o como la finalidad contractual común a las partes” (10).

Todos los actos jurídicos tienen causa fin, sea que se dirija a crear obligaciones, modificarlas, ex-tinguirlas, a constituir o transferir derechos reales, a adoptar disposiciones de última voluntad, etc. En los actos unilaterales, hay una causa única y en los bi o multilaterales, habrá tantas como vo-luntades constitutivas; en los actos de fin común —como los negocios asociativos— hay una fina-lidad coincidente, pero tantas causas subjetivas como actos de adhesión al fin común se hayan otorgado (11).

En todos los casos, hay una causa fin primaria, inmediata que es el propósito de que se con-creten los efectos del acto jurídico celebrado, pero además pueden existir razones más o menos per-sonales, que pueden tener trascendencia sobre el régimen del acto, siempre y cuando hayan sido decisivas para uno de los otorgantes y que el inte-resado las haya enunciado como integrativas del resultado que se esperaba obtener con la conven-ción, de forma tal que le permitiera a la otra parte que, al expresar su consentimiento para el acto, se comprometía a cooperar con la obtención de dicha finalidad. Todo otro motivo, aún cuando subjetivamente hubiera estado dentro de los pro-pósitos del agente, no posee relevancia (12).

III. Funciones

Las funciones causa fin son variadas: por un lado, contiene las razones por las cuales el acto se justifica, de modo tal que la ausencia de ellas con-duce a dejarlo sin efecto —o, agregamos, modi-ficar algunas de sus consecuencias—. Por el otro, contiene los elementos para apreciar si el acto es lícito, auténtico y responde a los propósitos que tuvieron las partes al celebrarlo.

Su admisión como elemento del acto jurídico permite, por ende, establecer si dichos propósitos han sido verdaderos o simulados, morales o inmo-

(9) STIGLITZ, Rubén S. Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación. Diario de la Revista Jurídica La Ley, miércoles 15 de octubre de 2014, pg. 2.

(10) STIGLITZ, Rubén S. Un nuevo orden...cit. (11) BUSSO, Eduardo B. Código..., cit., t. III, p. 160. (12) BUSSO, Eduardo B. Código..., cit., t. III, p. 160, n.

357 a 360.


rales, lícitos o ilícitos o si han servido como con-traprestación por una actividad ilícita, etc. y, en los casos en que tales propósitos —ocultos o repro-chables— fueran constatados, permite al juzgador intervenir activamente en el acto jurídico y dejarlo sin efecto o descubrir el velo del acto simulado, permitiendo la visualización del verdadero. Asi-mismo, la falta de causa final provoca la nulidad del acto jurídico porque no hubo obrar voluntario y por ende no existió el acto, o porque la voluntad ha estado viciada y el acto jurídico es inválido (13).

Al mismo tiempo, al admitir su existencia e in-dagar sobre la intención de las partes al concurrir al negocio jurídico, podemos investigar acerca de la visión prospectiva que cada una de ellas tenía al momento de celebrarlo, partiendo del conjunto de acontecimientos del mundo jurídico, económico y social en el que se desarrolló dicho negocio para proyectarse a lo que previsiblemente sucedería en el futuro. Tratándose de actos de contenido patri-monial, la finalidad guarda conexión con el con-junto de razones por las cuales cada uno de los contratantes consideró que era de su conveniencia el intercambio de valores en qué consistía el acto y, reconstruyendo los hechos, qué esperaban ob-tener en el futuro.

Busso (14) realiza un examen minucioso de las distintas posturas, estableciendo tres elementos lógicos que integran la noción de causa:

a) la “razón determinante”, esto es, el conjunto de elementos y circunstancias vinculados a la re-presentación mental del agente, lo que es más am-plio que el “fin” o “resultado futuro”, pues las de-terminaciones voluntarias no sólo se explican por fines futuros, sino también por el efecto de hechos pasados, por ejemplo, el citado por Vélez en la nota al art. 3832 del Cód. Civil, pasaje en que opina que habría falta de causa en el otorgamiento de un segundo testamento, si hubiera sido otorgado bajo a falsa creencia de haber fallecido el beneficiario del testamento anterior;

b) la indagación sobre la voluntad debe efec-tuarse en su convergencia hacia la realización del acto en su totalidad. En efecto, en la venta no debe decirse que la obtención del precio es “causa” del

(13) PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones, cit. T. 1, p. 188, que remite a los arts. 944 y 1045 del Cód. Civil y establecen que la falta de causa final sólo puede ser adu-cida por la parte afectada por la falta de razón determi-nante del acto jurídico.

(14) BUSSO, Eduardo B. Código..., cit., t. III, p. 133 y 134 n. 144.

acto del vendedor y la obtención de la cosa “causa” del acto del comprador, sino que el intercambio del precio por la cosa (contenido del acto) fue querido por el vendedor en razón de las ventajas que en-tendía obtener y fue asimismo querido por el com-prador, en razón de tales otros beneficios (causa de su voluntad de asumir las obligaciones de cada parte);

c) Debe haber sido incorporada al acto por mención expresa en su título o surgir inequívoca-mente de las circunstancias que lo rodearon, por la intención común de ambas partes, por ejemplo, en la contratación de una orquesta para ejecutar en un festival la obligación del músico —prestar el servicio artístico comprometido en el acto— se encuentra calificada en función del fin que la otra parte ha mencionado y se hará imposible la pres-tación —amenizar el festival— si éste se cancela.

En otras palabras, gracias a esta noción po-demos indagar cómo las partes esperaban que el negocio jurídico las afectaría y, por ejemplo, si resultaba previsible que impusiera cargas más o menos parejas o equilibradas para ambas (nego-cios sinalagmáticos como lo sería la compraventa de un inmueble), la admisión de la categoría po-sibilita que el poder estatal intervenga durante la etapa de ejecución de dicho contrato cuando, por razones externas no impu tables a las partes, dicho equilibrio se viera seriamente perturbado (15). El criterio a aplicar en el examen de los negocios ju-rídicos de riesgo —por ejemplo inversiones finan-cieras especulativas— la posición sería diferente

(15) Según el art. 1198 segunda parte del Cód. Civil, reproducido en lo esencial por el art. 1091 del Código Civil y Comercial de la Nación, los acontecimientos ex-traordinarios e imprevisibles, que exceden el riesgo propio del contrato, no atribuibles a culpa o mora de alguna de las partes, que lo tornan excesivamente one-rosos para una de las partes, generan la posibilidad para el perjudicado de solicitar —y accionar judicialmente— la rescisión del contrato, otorgando a la parte benefi-ciada la posibilidad de proponer un reajuste equitativo de las prestaciones. La Teoría de la Imprevisión es, jus-tamente una de las aplicaciones del concepto de causa final, incluyendo en el análisis del operador jurídico la noción de bases del negocio, es decir, los presupuestos fácticos y jurídicos tenidos en miras al momento de ce-lebrar el acto. Ha resultado de aplicación, en nuestro medio, ante los casos de devaluación abrupta del signo monetario argentino, frente a las obligaciones asumidas en moneda extranjera, permitiendo a los obligados a plantear la rescisión de los contratos de ejecución dife-rida o continuada, cuando por efecto de dicha devalua-ción, sus prestaciones habían experimentado un pro-fundo desequilibrio.


y el juicio sobre la expectativa del deudor y sus eventuales incumplimientos mucho más riguroso y apegado al texto del acto celebrado.

Finalmente, la noción se ha utilizado con pro-vecho para considerar extinguidos ciertos nego-cios jurídicos cuando se produce la frustración del fin perseguido por las partes al celebrarlo, por circunstancias anormales, extraordinarias, sobre-vinientes a su celebración, ajenas a la voluntad o la actuación de los contrayentes, no provocadas por éstos y no derivadas del riesgo propio que cada una de ellas hubieran asumido convencio-nalmente (16) debiendo considerarse agregados los casos en que ello inequívocamente surgiera del contexto en que los negocios fueron celebrados (17), utilizando durante la vigencia del Cód. Civil, las normas de los arts. 953, 1198 y 1071.

En este sentido, el nuevo Código Civil y Comer-cial de la Nación echa luz definitiva sobre el tema, incorporando al texto de la norma escrita el art. 1090 que bajo el rótulo Frustración de la finalidad dispone que “La frustración definitiva de la fina-lidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión, si tiene su causa en una alte-ración de carácter extraordinario de las circunstan-cias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La rescisión es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a rescisión sólo si se impide el cumpli-miento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución de esencial”.

(16) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones..., cit. T. 1, p. 189

(17) La doctrina explica que tal situación impide la finalidad perseguida por las partes y frustra el interés del acreedor en el cumplimiento de las prestaciones, aunque éstas puedan ser material y jurídicamente posi-bles de realización. Suele citarse como ejemplo el deno-minado “Casos de la Coronación”, resueltos por los tri-bunales ingleses a comienzos del siglo XX, cuando con motivo del desfile en celebración de la asunción al trono del Rey Eduardo VII, fueron celebrados varios contratos de uso de balcones y ventanas que daban a la calle por la que, según estaba previsto, el Rey iba a desfilar, pero luego la ceremonia fue cancelada por enfermedad del monarca. Las soluciones tuvieron diversos matices, pero en uno de esos casos “Krell v. Henry” el arrendatario fue liberado de pagar el precio, entendiéndose que el paso del desfile real fue considerado por ambas partes como fundamento esencial del contrato. PIZARRO - VALLE-SPINOS, Instituciones..., cit., t. 1, p. 189.

IV. Fundamentos

En homenaje a la brevedad, omitiremos en estas líneas la referencia a la discusión histórica entre causalismo clásico y anticausalismo, para centrarnos en las teorías más modernas, más es-pecíficamente a la denominada teoría sincrética o dualista de la causa final, que aglutina los as-pectos objetivos y subjetivos estudiados por la doctrina. En tal sentido, el significado de la causa final aparece, por un lado, como la armonización de los fines que el ordenamiento jurídico ha pre-visto para cada categoría de negocio jurídico y, pa-ralelamente, por los móviles subjetivos de cada parte, cuando estos últimos están debidamente casualizados, es decir, salieron de la esfera íntima de la parte y fueron comunicados expresamente a la otra —o surgen inequívocamente de la situa-ción que las relaciona—, de modo tal que dichos motivos forman parte de la psique de ambos ce-lebrantes.

En efecto, dicho significado es doble:

a. En el aspecto objetivo, se evidencia como el propósito recíproco y común de ambas partes de intercambiar mutuamente las atribuciones pa-trimoniales. La finalidad es objetiva, abstracta y emerge de cada categoría negocial. Aparece en todos los negocios jurídicos desde su origen —na-cimiento, etapa genética— y se extiende durante toda la vida del mismo —etapa funcional— hasta su total extinción. Así concebida, cada categoría de negocio jurídico tendrá sus propios contornos y perfiles económico-sociales. Por ejemplo, la com-praventa de bienes inmuebles —cuyo régimen ju-rídico se encuentra establecido por el propio con-trato y por las normas imperativas y supletorias que provee el ordenamiento jurídico— presupone para las partes el intercambio más o menos parejo de una cosa por el precio en dinero que esa cosa posee en el momento del negocio. La situación es distinta de la compraventa especulativa de títulos que cotizan en bolsa, en los que el riesgo de perder las inversiones realizadas se encuentra ínsito en la actividad y tiene una normativa propia. La idea de una correlatividad entre las obligaciones de las partes que hace al intercambio, tanto en lo gené-tico como en lo funcional, se materializa en im-portantes instituciones (18).

(18) Como la excepción —defensa— de incumpli-miento del art. 1201 Cód. Civil, contemplada con al-gunas modificaciones por el art. 1031 —Suspensión del cumplimiento— del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el pacto comisorio del art. 1204 Cód. Civil —retomado con modificaciones por el art. 1088 y cc del


b. En el aspecto subjetivo, visualizamos la fina-lidad concreta, individual, específica de cada una de las partes. Se trata de los móviles o motivos de-terminantes de la voluntad jurídica, siempre que sean debidamente exteriorizados y causalizados, esto quiere decir, que sean comunes a ambas partes si el negocio es bilateral. Los actos volun-tarios son producto de las razones que los deter-minan, esto es, el conjunto de elementos y circuns-tancias vinculados a la representación mental que el agente tuvo respecto del acto y que sirvieron de soporte a su acto de volución (19).

Como hemos visto antes, la expresa definición que se incluye en el art. 281 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que la causa es el fin inmediato autorizado por el or-denamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, permite considerar que el legislador ha reservado este pasaje para la faz o aspecto obje-tivo que hemos descripto. A ello cabe agregar que también integran la noción los motivos exteriori-zados cuando son lícitos y fueron incorporados al acto en forma expresa o tácitamente, siempre que sean esenciales para ambas partes (aspecto o faz subjetiva).

V. Consecuencias de la falta de causa fin

Sin perjuicio de lo ya expuesto sobre lo dis-puesto en los arts. 500 a 502, el Cód. Civil no ha mencionado la falta o falsedad de causa fin como vicio determinante de la nulidad de los actos (arts. 1040 y ss.), pero esa omisión no puede desvirtuar el carácter esencial del elemento causa fin en los negocios jurídicos, por lo que el otorgamiento de un acto sin causa-fin real indica, o bien que faltó voluntad real de otorgar el acto, en cuyo caso éste no ha llegado a existir, o bien que se incurrió en error al apreciar la causa determinante y entonces

nuevo Código— y la teoría de la imprevisión del art. 1198 segunda parte de Cód. Civil —que será regulado por el nuevo 1091 del Código unificado—. En el sistema actual, ver CNCiv., Sala F, 25/04/1996 Turay S.R.L. c. Nahuel S.A. LA LEY, 1997-D, 342, con nota de María L. CASAS DE CHAMORRO VANASCO. En el caso se aplicó doctrina de la frustración del fin del contrato a la demanda iniciada por incumplimiento del contrato de aparcería celebrado entre las partes, si se encuentra acreditado que la falta de agua en el campo objeto del contrato impidió su explo-tación agropecuaria. Para arribar a tal solución es indife-rente que la falta de agua no se haya prolongado durante toda la vigencia del contrato, pues la explotación gana-dera exige continuidad y regularidad en la provisión de agua para la subsistencia de los animales.

(19) PIZARRO - VALLESPINOS, Instituciones, ...cit., t. 1, p. 179.

el caso queda comprendido en el art. 1045, que re-fiere al vicio de error o, en el caso de falsa causa, presupone error o simulación, vicios ambos tam-bién mencionados en el art. 1045 (20).

Como hemos visto anteriormente, el nuevo Có-digo Civil y Comercial contempla sanciones de nulidad para los supuestos de falta de causa de un contrato o cuando es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres (art. 1014), es-tableciendo que en el primer caso (cuando se de-terminara la falta de causa durante su formación, celebración o ejecución) ello puede determinar la nulidad o la adecuación o la extinción del contrato (art. 1013) (21).

VI. Régimen de los actos abstractos

En algunos casos la validez de determinadas re-laciones jurídicas es independiente del cumpli-miento o defecto de las finalidades o propósitos tenidos en cuenta por sus otorgantes. Bajo tales supuestos surge la teoría de los actos abstractos que ha tenido amplio desarrollo en la doctrina germánica (22) y que aceptada también para casos determinados en las legislaciones de tipo latino.

(20) BUSSO, Eduardo B. Código, cit. T. III, p. 154, n. 313, afirmando que se trataría de un acto nulo de nu-lidad relativa, por lo que sólo podría invocarla la parte cuya prestación no tenga causa; si ésta quisiera man-tener la vigencia del acto, no habría razón alguna para impedirlo.

(21) En los Fundamentos se advierte el acento puesto en la finalidad, estableciendo que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución, así como que la inexis-tencia de la causa o su insubsistencia, da lugar, según los casos, a la nulidad, a la adecuación o a la extinción del contrato o a la ineficacia de sus estipulaciones. Se pre-sume que el contrato tiene causa, aunque no esté expre-sada y que ella es lícita. Se prevé que, si el contrato en el cual la causa expresada resulta falsa, vale igualmente si el interesado prueba que se funda en otra causa verda-dera, siempre que ésta sea lícita.

(22) En este sistema, se favorece el tráfico de bienes, otorgando mayor potencia a la noción de apariencia: la mera existencia de un título lo hace exigible, sin dis-cusiones previas. En sistemas con estas características, se reconoce con amplitud la acción por enriqueci-miento sin causa, de modo tal que se facilite al deudor que cumple en base a un título abstracto con defecto de causa-fin, la posibilidad de obtener la restitución de lo pagado, si demuestra que hubo una traslación de bienes desprovista de razón. Conf. ALTERINI, Atilio Aníbal - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones, Abeledo Perrot. 1996, p. 71, con cita del numeral 812 del Código Alemán.


Debe advertirse que admitir la existencia de un acto abstracto no tiene un alcance absoluto puesto que ningún acto existe en el que para todos sus efectos deba ser tratado como abstracto, sino que se admite sólo con carácter provisional a efectos de defender la seguridad jurídica de terceros de buena fe que se hallan vinculados a una relación no constituida por ellos.

En efecto, en los actos causados la carencia, ili-citud o falsedad de causa determina su invalidez; en los abstractos esas circunstancias no juegan ini-cialmente cuando el acreedor pretende el cumpli-miento —es decir, el deudor no podría invocarlas como defensas frente a la acción del acreedor— pero una vez que ha pagado lo que se le recla-maba, puede accionar contra el acreedor para ob-tener la restitución de lo pagado. Se señala que no se trata de que el acto abstracto carezca de causa fin —elemento de todo acto jurídico— sino que lo relativo a ella no obsta al éxito de un reclamo del

acreedor fundado en un título suficiente, lo que será debatido con posterioridad e independiente-mente de aquel reclamo (23).

Se cita como ejemplo, el caso del firmante de un título circulatorio comercial como un cheque, pagaré o una acción de sociedad anónima, es-pecialmente cuando son al portador, cuya nego-ciación se efectúa en instrumentos en los que no consta la causa y su circulación va a tener eficacia con prescindencia de la causa. También lo son las denominadas garantías a primer requerimiento o demanda, que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incluye como novedad en la Sección 4ª del Capítulo 5 del Título V, denominado Otras fuentes de las obligaciones.u

(23) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, De-recho..., cit., p. 70.

Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

POR CaRlOs G. VallesPinOs y luCianO J. MaRtini

SUMARIO: I. Forma y prueba en la teoría jurídica del nuevo Código.— II. Los principios generales de la forma en el negocio jurídico.— III. La forma y la prueba del acto jurídico.— IV. La forma y la prueba en la teoría general del contrato.

ciente se plantee como meta la obtención de resul-tados justos, equitativos, dignos y que favorezcan la paz social y la mejor distribución de la riqueza.

Si bien es cierto que ese intervencionismo en los contratos no es del todo una novedad, sí lo son las fuentes que lo motivan y los objetivos perseguidos de allí que en los próximos años este será uno de los grandes desafíos con que nos enfrentaremos todos los operadores del Derecho.

El éxito de esta cuestión dependerá, en buena medida, del cambio de mentalidad de toda la co-munidad jurídica. De quienes predicamos en las Cátedras Universitarias; de quienes transitamos a diario los pasillos de Tribunales y lógicamente también de la apertura de nuestros jueces.

Como se advierte la tarea no será menor. Se trata nada más ni nada menos de considerar a la inter-pretación del Estado de Derecho ya no como una pirámide en la que su cúspide sea básicamente la ley y su base el caso. Pretendemos ahora que esa valoración tenga forma de cono invertido a fin de ubicar al caso en justicia y equidad como norte y que su análisis no esté integrado solamente por la ley sino también por una serie de consideraciones que mayoritariamente vendrán de otras disci-plinas.

Este desafío y también esta búsqueda se po-tencia si tenemos en cuenta que los negocios contractuales de nuestros días están alcanzados básicamente por uno de los fenómenos más sig-nificativos de nuestro siglo: están insertos en una

I. Forma y prueba en la teoría jurídica del nuevo Código

El 1 de octubre del año 2014 se sancionó el Có-digo Civil y Comercial para la República Argen-tina. Quedó atrás entonces el lustre de la codifica-ción velezana que durante casi ciento cuarenta y cinco años, con aciertos y desaciertos, rigió buena parte de la vida de los argentinos.

Una de las características más salientes de la nueva legislación, amén de la unificación de lo civil con lo comercial, es el espíritu que la anima, los valores incorporados a ella y una remozada cosmovisión del Estado de Derecho.

En efecto, en la materia contractual el nuevo Código es fruto de una concepción solidarista del derecho, expresión de un aggiornado realismo ju-rídico y búsqueda de un activismo judicial sin pre-cedente.

Así por ejemplo se autoriza al magistrado a que ingrese en el contrato cuando una de las partes hubiere empleado cláusulas abusivas y que lo in-tegre con nuevos contenidos o que atienda a la función social que debe tener todo acuerdo de vo-luntades o que atienda los casos en que haya me-diado abuso de la posición dominante.

Es más aún, pensamos que la nueva legislación pregona que el Estado abandone aquel rol pasivo y espectador que mostró a partir de la vigencia del modelo jurídico liberal y que sus funcionarios ju-diciales busquen que esa intervención para ser efi-


economía de mercado avasallante que nos obliga a considerar ya no solo la ley sino también dis-tintos principios y reglas devenidos de otros cono-cimientos.

A modo de ejemplo señalamos que todo lo que hace a la publicidad o al deber de información deberá ser analizado por el juez no solo desde lo que dispone estrictamente la norma sino también desde las distintas indicaciones que emanan de la psicología social, el marketing, el análisis econó-mico, etc.

En nuestro concepto esta orientación resul-tará esencial para el buen funcionamiento del moderno derecho de los contratos máxime si te-nemos en cuenta que el desequilibrio de las partes vinculadas en el constituye un hecho normal y ampliamente mayoritario.

Cualquier análisis social que realicemos termi-nará indicando que el contrato de consumo o ce-lebrado por adhesión a cláusulas generales es la norma (que es donde se encuentra el débil jurí-dico “tomado” por la economía de mercado) y la excepción el contrato paritario.

Estas directrices fueron advertidas por la doc-trina que trabajó en el nuevo Código de allí que tomó la lucha de los débiles jurídicos como uno de los grandes desafíos que debía afrontar el nuevo Código y auspició que se cristalizara normativa-mente, con realismo jurídico, esta cuestión con la idea de que poner un fin importa un nacimiento a lo nuevo.

Como lo advierte el célebre autor de Fausto: “Todo lo que nace debe volver a la nada”.

En esta dirección se advierte que en el nuevo Código las principales directivas contractuales ponen fin a la superada fórmula que durante años nos enseñaba que quien dice contrato expresa li-bertad e igualdad pues al lado de esta posibilidad, reiteramos en franca retirada, se han diseñado es-tructuras y principios que atienden básicamente a la voluntad del más débil expresada no solo ante el contratante sino también frente a la ley.

Esta cosmovisión es sin duda el primer acierto en la búsqueda de ese cono invertido que debe ser el Estado de Derecho pues el nuevo Código colocó al lado de los contratos paritarios a los celebrados en base a cláusulas generales y a los de consumo, aunque calificada doctrina haya considerado pri-mariamente que esta incorporación resultaba im-propia para un Código.

La pretensión es mayor pues no se trata de una cuestión meramente de técnica legislativa. Hay algo más de fondo y por ello trascendente. Aunque aún no se advierta del todo lo que se busca es una herramienta capaz de superar la consideración puramente individual y exegética de la norma, como sucedía en el Código de Vélez, de fuerte ins-piración individualista, y que posibilite un examen de la situación negocial considerada como un todo final y en el marco de una perspectiva ampliada que incluya, como dijimos, aspectos de economía, filosofía, psicología, sociológica, etc.

Por ello ahora la igualdad y libertad contrac-tual deberán ser calibradas por la medida de la voluntad del contratante y por el tipo de contrato que las partes celebraron (paritario, de adhesión a cláusulas generales o de consumo). No entender esta premisa o no admitirla será equivalente a no buscar la superación de un contrato que de en-cuentro de voluntades solo le queda el nombre.

Así las cosas, la estructura normativa del con-trato que acabamos de exponer expresa, en lo que hace a nuestro tema: la forma y prueba, im-portantes cambios que se advierten cuando se re-gulan estas dos cuestiones para los actos jurídicos. De allí que recalaremos en estas cuestiones para abordar luego específicamente el tema en la ma-teria contractual.

II. Los principios generales de la forma en el negocio jurídico

Antes de ingresar al estudio del régimen legal de la forma en el Código Civil y Comercial Argentino consideramos importante recordar algunos de los aspectos históricos que nutren esta cuestión. También será oportuno recordar que por la mul-tiplicidad de enfoques que tiene el tema, los cam-biantes planteos teóricos que se han formulado en torno al mismo y las distintas soluciones prácticas que se han formulado, el tema de la forma de los actos jurídico siempre ha sido una cuestión mul-tiforme.

En efecto, esta zona quebradiza la encontramos desde el mismo inicio pues la palabra forma tiene distintas aserciones tal como lo podemos corro-borar en las diversas definiciones que la Real Aca-demia Española ha realizado sobre este vocablo.

Desde esa fuente se la indica como: 1) conjunto de requisitos externos o aspectos de expresión en los actos jurídicos; 2) configuración externa de algo; 2) modo de proceder en algo; 3) molde en que se vacía y forma algo; 4) estilo o modo de ex-

carlos G. Vallespinos y Luciano J. Martini | 125

presar las ideas, a diferencia de lo que constituye el contenido de la obra literaria; 5) principio activo que determina la materia para que sea algo con-creto; 6) principio activo que da a algo su entidad, ya sustancial, ya accidental, entre otras.

En lo estrictamente jurídico señalamos que en el derecho romano clásico la forma de los con-tratos aparece estructurada en torno a un con-junto de ritualidades de carácter absoluto y rígido de modo tal que si las partes no cumplían con la solemnidad impuesta el acto jurídico no producía sus efectos.

La consecuencia dogmática de aquella ideali-zación es que el consentimiento fue suplido por un formalismo rústico y primitivo que si bien traía aparejado una fuerte seguridad jurídica, no per-mitía indagar la pureza del voluntarismo, los mó-viles subjetivos ni la finalidad que las partes perse-guían con la celebración del acto.

Cuán lejos estamos de aquella concepción. Hoy la ecuación se ha invertido y los contratos se for-malizan en base al consentimiento y no por el formulismo ni por ritos sacramentales. Tan solo existen excepcionalmente ciertos y determinados resabios de esa formalidad absoluta y rígida del derecho romano.

La regla en la actualidad es la libertad de forma y la excepción el rito.

En efecto, solo en casos particulares el legislador se ha preocupado de asegurar que las partes po-sean un conocimiento efectivo del objeto del ne-gocio jurídico que celebran. Para ello consagra una solemnidad absoluta bajo pena de nulidad, efecto que se propaga inclusive a los requisitos for-males extrínsecos del propio instrumento donde se exterioriza y asienta la existencia del contrato.

En consecuencia, resulta claro que la forma del contrato se identificó en los Códigos decimonó-nicos con el consentimiento por lo que muchos de los planteamientos que emergen de esta clara posición han tenido como principal razón el des-encuentro terminológico acerca de lo que se en-tiende por forma de los contratos.

Desde otra perspectiva podemos señalar que la forma es un principio activo que determina la materia para que algo posea su entidad sustancial de lo que debe ser. Como bien ejemplifica Zinny cuando aborda la forma del testamento ilustrando la escena de una persona en su habitación a punto de redactar el documento, el jurista se pregunta:

“¿Cuál es la forma del acto testamento ológrafo que se perfecciona con la suscripción? ¿La habi-tación es la forma? No. ¿La ventana? No. ¿La luna? No. ¿La silla o la mesa? Tampoco. ¿La birome es la forma del testamento? No. Todas tienen su propia forma y no se la prestan al testamento. ¿El papel? No, el papel es A 4. ¿El papel escrito? Tampoco. No queda nada... Sí queda, la acción de escribir es la forma. Y el papel escrito es la prueba (documento) de que la acción de escribir ocurrió, tuvo su lugar en el tiempo y el espacio”.

De nuestra parte consideramos que la forma “es el modo cómo es el negocio, cómo se presenta ante los demás en la vida de relación: su figura ex-terior. Contenido es lo que el negocio es, intrínse-camente considerado, su supuesto de hecho in-terior, que representa conjuntamente, fórmula e idea, palabra y significado, términos estos cuya co-nexión es tarea de interpretación” (De los Mozos).

Es importante destacar, como elemento con-ducente a estos efectos, la distinción que cierto sector de la doctrina formula entre forma y forma-lidad, pues si bien parecen nociones similares el formalismo jurídico se presenta como “el conjunto de normas legales destinadas a organizar la mani-festación exterior en los actos jurídicos” (Guasta-vino). Tal es lo que sucede, por ejemplo, en el de-recho notarial donde se regulan las formalidades para dar forma sustantiva a los contratos cele-brados.

En otro orden advertimos con Mosset Iturraspe que la forma cuando es impuesta por la ley de manera necesaria para producir un determinado efecto jurídico se vuelve formalidad con lo cual en el derecho moderno se habla ahora de forma libre o vinculada, de contratos formales y no formales.

De esta manera, cuando el molde sobre el cual la voluntad sustancial se vacía (Llambías) es de-terminado por la ley, la forma se convierte en so-lemnidad cuyos efectos y alcances estarán supe-ditados al grado de eficacia que el ordenamiento jurídico le asigne.

De lo expuesto se infiere que la forma no es in-dependiente del consentimiento que le sirve de base porque la exteriorización de la voluntad re-quiere de un aliento vivificante que le dé vida, de lo contrario, sería la nada misma.

Por otra parte, consideramos fundamental para el tratamiento del tema admitir que la problemática de la forma requiere de respuestas integrales desde el plano sustancial, constitucional y procesal.


Por esta razón, pondremos de resalto los aspectos que a nuestro juicio constituyen los más trascen-dentes para el tema que estamos desarrollando.

En efecto, un importante avance que hemos ad-vertido en el nuevo Código es la depurada técnica metodológica adoptada por el codificador pues la forma y la prueba se encuentran reguladas en la parte general del acto jurídico (Capítulo 5 del Título IV) y en la parte general del contrato (Ca-pítulo 7 y 8 del Título II), sin perjuicio de las dis-posiciones especiales que regulan de manera particular la forma de cada uno de los contratos tí-picos, eliminándose de esta manera el antiguo art. 1182 del C.C. que en esta materia efectuaba una remisión al art. 974 C.C. cuyo régimen resultaba aplicable a los contratos.

III. La forma y la prueba del acto jurídico

Consideramos pertinente comenzar con el aná-lisis de la forma de los actos jurídicos en el nuevo ordenamiento pues ello facilitara el estudio espe-cífico de esta cuestión en el contrato.

En este sentido señalamos que el Código Civil y Comercial Argentino (C.C.C.A.) introdujo con una adecuada técnica legislativa y de manera precisa la posibilidad de que las partes de un acto jurídico puedan pactar libremente la forma en que exterio-rizarán su voluntad siempre y cuando la ley no de-signe una forma determinada a tal fin.

La nueva regulación es plausible y producirá frutos positivos al despejar cualquier duda exis-tente entre formas y formalidades. En este sentido dispone el art. 284 del C.C.C.A. “...que si la ley no designa una forma determinada para la exteriori-zación de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden con-venir una forma más exigente que la impuesta por la ley”.

Se advierte con facilidad que el nuevo Código es-tablece el principio de libertad de forma para ex-teriorizar la voluntad del sujeto. Además resulta convincente que ese criterio difiere de las pres-cripciones que la ley pueda establecer como for-malidades para la instrumentación del acto jurí-dico. De tal modo no puede incluirse dentro del concepto de forma a los requisitos formales del instrumento que es una cuestión distinta de la ex-presión de voluntad.

En consecuencia, una interpretación ajustada a la normativa vigente, que formula una clara dis-

tinción en torno a la forma en que se podría exte-riorizar la voluntad, nos permite afirmar que por forma del acto jurídico debe entenderse a todos los medios de declaración de la voluntad por los cuales ésta se exterioriza.

El viejo art. 973 del C.C. hablaba de las solem-nidades que debían observarse al tiempo de la formación del acto jurídico tales como la escri-tura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un ofi-cial público, o con el concurso del juez del lugar, sin hacer referencia expresa a la voluntad. Ahora aquellos desencuentros entre forma intrínseca y extrínseca han quedado despejados.

III.A.1. El criterio de distinción entre forma libre e impuesta

El legislador del año 2012 introdujo un cambio muy positivo en cuanto al régimen de la forma pues el criterio de clasificación que ahora se toma es el de la obligatoriedad, distinguiendo los actos jurídicos con formas libres y formas impuestas y dentro de esta última categoría formas impuestas relativas y absolutas.

Es interesante señalar que de esta manera pueden existir casos en donde la propia ley pres-cribe una determinada forma para la celebración del acto jurídico, sin perjuicio de las formalidades que el propio instrumento donde se vacía la vo-luntad pueda requerir como sucede con las for-malidades de la escritura pública.

En este sentido dispone el nuevo art. 285 del C.C.C.A.: “El acto que no se otorga en la forma exi-gida por la ley no queda concluido como tal mien-tras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obli-gado a cumplir con la expresada formalidad, ex-cepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.

El nuevo régimen sienta un principio general en materia de forma que es el de libertad de forma bajo solemnidad relativa. Este principio tiene ex-cepciones: aquellos supuestos en los que, por dis-posición de la ley, se determina que es menester una forma específica para la validez del acto jurí-dico bajo pena de nulidad.

De la interpretación razonable de la normativa vigente se puede inferir que ella guarda cierta si-militud con el antiguo art. 1185 del C.C. que con-sagraba los llamados actos solemnes de solem-nidad relativa. Sin embargo, la nueva disposición


clarifica con adecuada perfección técnica los lla-mados actos jurídicos de solemnidad relativa donde la forma no reviste el carácter de rígida y absoluta sino atenuada pues su omisión, si bien hace perder el efecto propio del acto, genera como contrapartida una obligación de hacer que con-siste en el cumplimiento de la forma estipulada por la ley.

III.A.2. El instrumento y la firma

III.A.2.1. El concepto de instrumento en el nuevo régimen legal

El Código Civil y Comercial Argentino introduce una regulación mucho más orgánica y depurada de los instrumentos públicos y privados. Sin em-bargo algunas de sus modificaciones son pasibles de crítica.

Básicamente la novedad trasunta por la con-sagración de los instrumentos particulares que reemplaza a la vieja categoría del C.C. denomi-nada instrumento privado. Además, esta reforma trasladó a la parte general del acto jurídico un as-pecto que formaba parte solamente del contrato, tal como sucedía en el Código Civil en su art. 1190 cuando regulaba —a los fines probatorios— el ins-trumento particular sin firmar, lo cual nos parece correcto desde el punto de vista metodológico, con todo lo que ello implica.

Ahora, en materia de instrumentos la ley dis-tingue entre públicos y particulares. A su vez dentro de esta segunda categoría el art. 287 C.C.C.A. con-sagra dos subespecies: el privado que es aquel que se encuentra firmado y el particular propiamente dicho que es aquel que carece de firma y vale como tal solamente a los fines probatorios.

En este sentido el art. 287 dispone que: “Los ins-trumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.

Si no lo están, se los denomina instrumentos par-ticulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los regis-tros de la palabra y de información”.

En nuestra opinión esta norma es amplia en ex-ceso pues engloba dentro de la categoría de ins-trumento particular no solamente los escritos im-presos carentes de firma, que por lo general son los casos que suelen darse con mayor frecuencia en la práctica, sino también cualquier registro de la palabra y de información.

Asimismo, el artícu lo incluye dentro de la ca-tegoría de instrumento particular propiamente dicho lo que la doctrina ha definido como “docu-mento”, entendido este como aquel instrumento representativo no de una declaración de voluntad sino de hechos o cosas.

Sin embargo, el dispositivo mencionado pre-senta cierta vaguedad, sobre todo cuando la norma utiliza de manera demasiado amplia el vocablo “palabra” que a nuestro entender engloba cual-quier registro de la expresión oral o escrita del ser humano distinta de aquella plasmada en formato papel como por ejemplo los CD, DVD o las mo-dernas formas de comunicación a través de redes sociales como Facebook, Twitter o Whatsapp.

Es importante destacar que los registros de la palabra a los que se refiere el art. 287 del C.C.C.A. tienen que reflejar la expresión de la voluntad hu-mana pues, de lo contrario, si receptan hechos o cosas distintas, este supuesto resultaría encua-drado en la figura de registro visuales o auditivos de cosas o hechos que son supuestos distintos.

Por su parte, el vocablo “información” desde nuestra mirada posee un significado mucho más restringido que el vocablo “palabra” supra referen-ciado pues significa el acto de entregar o dar no-ticia de algo plasmado en un formato distinto del papel tal como puede suceder con los portales o sitios web.

Adviértase que la enumeración que realiza la norma de los instrumentos particulares es mera-mente enunciativa pues luego de conceptualizar la figura, la propia ley acto seguido se encarga de dejar en claro que los supuestos allí contemplados son algunos de otros tantos que pueden presen-tarse en la práctica.

III.A.2.2. La firma

El nuevo Código Civil y Comercial introdujo una importante modificación en el régimen de la firma, incorporando al “signo” como un elemento de expresión de la voluntad e impu tación de au-toría del documento. Dispone el art. 288 C.C.C.A.: “La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.

En los instrumentos generados por medios elec-trónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.


Es importante remarcar que el nuevo régimen legal contradice lo que el antiguo art. 1012 del C.C. establecía respecto de la imposibilidad de utilizar el signo como firma, sin perjuicio de que la doc-trina prácticamente de manera unánime acep-taba en aquel entonces su utilización apoyada en la nota al art. 3969 donde Vélez Sarsfield conside-raba como elemento determinante de la validez de la firma la habitualidad del trazo ológrafo.

Queda por considerar, finalmente, la función que cumple la firma. Este elemento se inserta dentro de una temática relacionada con la prueba de la existencia de la declaración de voluntad e impu tación de autoría del documento al firmante. Como puede advertirse entonces, la firma no es concebida como un requisito de perfecciona-miento del acto jurídico, tal como sucede en el de-recho francés, sino más bien como una formalidad a los fines probatorios.

III.A.3. La prueba del acto jurídico

Al igual que lo señalado para la forma esti-mamos necesario que el análisis de la prueba de los contratos esté precedido de las principales connotaciones que encontramos de esta cuestión en el acto jurídico.

Desde esta perspectiva debemos tener en cuenta que el Código Civil y Comercial Argentino introduce en el art. 319 una novedad interesante de destacar. En efecto la norma instaura, con-forme una perspectiva sustancial, un cúmulo de directivas y principios de índole procesal encami-nadas a lograr una adecuada tarea de valoración, interpretación y fundamentación por parte del juez acerca de la eficacia probatoria de los instru-mentos particulares no firmados.

En efecto dispone el art. 319 C.C.C.A.: “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y calidad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones pre-cedentes y la confiabilidad de los soportes uti-lizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.

El fundamento de esta norma anida en deter-minados intereses superiores de índole constitu-cional, donde las proyecciones del principio repu-blicano de razonabilidad y fundamentación lógica y legal de las sentencias se debe calibrar, en este caso, en torno a la forma y el modo con que el ma-gistrado valoró la eficacia probatoria de los instru-mentos particulares no firmados.

En efecto, el análisis del juez deberá tener en cuenta, entre otros elementos, las pautas cualita-tivas que el artícu lo supra referenciado establece, que no hacen más que corroborar nuestras afir-maciones vertidas anteriormente en lo que se re-fiere al principio de integración que consagra el nuevo Código.

De allí entonces que para alcanzarse esta meta se deberán tomar en cuenta, entre otros aspectos, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la pre-cisión y claridad técnica del texto, los usos y prác-ticas del tráfico, las relaciones precedentes, la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen, etc.

Calibrada de tal modo la cuestión, va de suyo que la norma en comentario se relaciona con las facultades de apreciación de los hechos —pri-vativa de los jueces— donde la falta de explicita-ción y cumplimiento de las pautas cualitativas referidas a la interpretación del instrumento par-ticular no firmado no constituye actualmente un error in procedendo sino una cuestión que hace a la fundamentación y motivación suficiente del de-cisorio que lo descalifica como acto jurisdiccional válido.

IV. La forma y la prueba en la teoría general del contrato

IV.A.1. La forma del contrato

Los principales aspectos vinculados a la forma del contrato se encuentran previstos en los arts. 969, 1015 y 1016 del C.C.C.A. Las connotaciones más importantes son:

a) El nuevo régimen desarrolla una teoría ge-neral elaborada en base a los mismos principios que rigen para la forma del acto jurídico, con la salvedad de algunas cuestiones introducidas es-pecíficamente.

b) El Código Civil y Comercial Argentino, dentro de la clasificación de los contratos intro-duce los denominados “contratos formales”. Así lo dispone el art. 969 C.C.C.A.: “Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su va-lidez, son nulos, si la solemnidad no ha sido satis-fecha. Cuando la forma requerida para los con-tratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe


constituir solo un medio de prueba de la celebra-ción del contrato”.

Si se comparan las directivas de esta norma con las del derogado Código Civil, advertimos con fa-cilidad una clara diferencia entre ambos cuerpos normativos: el nuevo régimen, mediante la intro-ducción expresa de la categoría de contratos for-males, elimina la regulación tácita que sobre la materia efectuaba el Código Civil en sus arts. 1184, 1185 y 1187, entre otros, que aludían, por ejemplo, a la ineficacia de la compraventa si no se cumplía con la formalidad estipulada.

c) El nuevo código, cuando consagra la obligato-riedad de la forma lo hace distinguiendo la forma solemne absoluta de la relativa.

Así entonces cuando la solemnidad es impuesta por la ley de manera insalvable, su omisión en-gendra en el contrato un vicio de ineficacia estruc-tural originaria que conspira su validez.

Por su parte, tratándose de contratos investidos de una solemnidad relativa, el nuevo régimen es-tablece una consecuencia distinta y menos drás-tica que la dispuesta para los contratos solemnes de solemnidad absoluta. En efecto, en los casos de contratos bajo solemnidad relativa, la inobser-vancia de la forma si bien no trae aparejado per se su nulidad produce, como principal consecuencia jurídica, la generación de una obligación de hacer que recae sobre la parte obligada a cumplir la for-malidad estipulada porque de lo contrario, el con-trato no producirá sus efectos propios.

d) Finalmente advertimos que el principio de libertad de formas aparece nuevamente en ma-teria de contratos en el art. 1015 C.C.C.A. con la novedad de que el art. 1016 C.C.C.A. dispone la extensión de los efectos de la forma del contrato a las modificaciones ulteriores que las partes le in-troduzcan, con excepción de aquellas meramente accesorias o secundarias, expresión que a nuestro entender debe ser calibrada en la medida que ellas no modifiquen elementos esenciales del contrato.

IV.A.2. La prueba del contrato

En materia de prueba del contrato encontramos en el nuevo ordenamiento la clara consagra-ción del sistema de valoración judicial basado en las reglas de la sana crítica. Así lo dispone el art. 1019 C.C.C.A. en cuanto dispone: “Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que dis-

ponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.

Los contratos que sean de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”.

A partir de este precepto resulta indubitable que como principio general la prueba de los contratos se rige por las reglas de la sana crítica y se admite por ello cualquier elemento probatorio.

Sin embargo, también se implementa un ré-gimen probatorio del contrato basado en las “re-glas” probatorias que se desprenden del razona-miento judicial construido sobre la base de la sana crítica racional.

De este modo, los medios probatorios del con-trato producidos en la causa deberán ser ponde-rados por el juez atendiendo a lo que la jurispru-dencia y doctrina opinen sobre su idoneidad.

Este razonamiento comulga con la opinión de Peyrano quien de manera reciente ha sostenido esta distinción efectuada entre la sana crítica y las reglas que derivan de ella.

Cuando se invoca la sana crítica, sostiene el dis-tinguido jurista, “...habitualmente ello obedece a que se procura justificar una valoración atípica o una interpretación heterodoxa del derecho proba-torio. Cuando se repiten soluciones similares ins-piradas en la sana crítica se consolida una regla de la sana crítica”.

Concebida de tal modo la cuestión, la imple-mentación de este sistema de valoración proba-torio significará un desafío importante para cons-truir las reglas sobre las cuales se podrá ponderar la eficacia probatoria.

Por otra parte cabe destacar que la norma eli-mina el antiguo art. 1190 del C.C. que establecía los diversos medios probatorios del contrato. Lo que se consagra ahora es una regla de carácter ge-neral cuya finalidad es uniformar las bases sobre las que se funda la prueba del contrato, delegando a las normas procesales las pautas para su produc-ción.

Finalmente, es importante señalar que dentro de esa tendencia a la libertad de pruebas que adopta el Código Civil y Comercial Argentino, se establece una nueva cuestión: la posibilidad de probar la existencia del contrato a través de tes-tigos, sin la limitación que contenía el Código de Vélez Sarsfield.


Sin embargo, esta posibilidad no es absoluta pues se encuentra limitada a los usos del lugar, de allí que cuando se acostumbre instrumentar el ne-gocio por escrito la prueba testimonial será insu-ficiente.

Deberemos ponderar entonces los usos y cos-tumbres del lugar para poder determinar si a los fines probatorios la omisión de instrumentación escrita del contrato puede ser suplida por testigos.

Una cuestión distinta sucede con la prueba de los contratos formales estipulada en el art. 1020 C.C.C.A. El tema asume un relieve particular si lo comparamos con el régimen actual comparado con el anterior, pues ahora en caso de incumpli-miento de la forma prescripta para el contrato, las partes podrán acreditar su existencia por otros medios inclusive por testigos, extremo este último que no estaba comprendido en el C.C. de Vélez Sarsfield.

Para ello el presupuesto de hecho que actual-mente consagra la norma es la acreditación de la imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existiese principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución del contrato.

En este sentido dispone el art. 1020 C.C.C.A.: “Los contratos en los cuales la formalidad es re-

querida a los fines probatorios pueden ser pro-bados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existiese prin-cipio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.

Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato”.

En base a ello el punto de partida debe ser ubi-cado en derredor de los siguientes criterios: la im-posibilidad de obtener la prueba, el principio de prueba instrumental o el comienzo de ejecución del contrato.

Se trata de tres presupuestos que habilitan a las partes poder acreditar la existencia del con-trato por otros medios, incluida la testimonial, cuando la prueba del mismo es imposible de obtener. Este supuesto no debe ser confundido con el del art. 1019 C.C.C.A. pues aquí el ante-cedente fáctico necesario para la procedencia de la prueba testimonial anida en la imposibi-lidad de obtener la prueba, extremo que deberá ser ponderado caso por caso pues el antiguo art. 1192 del C.C. que especificaba los supuestos de imposibilidad fue eliminado del régimen actual.u

El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato

POR GOnzalO SOzzO

SUMARIO: I. Introducción.— II. Primera parte. El nuevo contexto de análisis de los efectos del con-trato.— III. Segunda parte. Incorporación de terceros al contrato: la expansión excepcional de los efectos directos a terceros.

que la categoría “incorporación de terceros al con-trato” ha sido incluida en el nuevo Código, que re-gulado adecuadamente las ideas consolidadas en la doctrina y jurisprudencia, sin embargo, en otro plano, puede también sostenerse que el mismo Código da cabida a una mirada en la cual la incor-poración de terceros al contrato aparece como un fenómeno más complejo, amplio y aún en cons-trucción.

II. Primera parte. El nuevo contexto de análisis de los efectos del contrato

El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato

Desde una perspectiva sociológica puede seña-larse que el fenómeno socio jurídico de la incor-poración de terceros al contrato es muchísimo más amplio y variado que lo que se ha regulado en la mencionada Sección 2º y que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación da cuenta de ello en otras reglas situadas en otras partes del articulado.

Existen diferentes fenómenos producto de las exigencias contemporáneas de los mercados que han generado técnicas jurídicas que para darles respuesta ensayan diferente mecanismos me-diante los cuales terceros resultan vinculados al contrato.

Así por ejemplo, el fenómeno de la “terciariza-ción” se ha traducido de diversas maneras en el campo jurídico, una de las cuales es el subcon-trato o el simple expediente de adquirir materiales o “servicios” para una obra ajena por parte del lo-

I. Introducción

El Código Civil de Vélez Sarsfield se ocupó ex-plosivamente de regular la idea de efecto relativo del contrato y sus consecuencias. Por el contrario no se encargó sistemáticamente de la problemá-tica de los efectos del contrato sino solo de fi-guras aisladas tales como el contrato a favor de terceros; diversos mecanismos técnicos que per-miten transmitir o expandir efectos hacia sujetos que no son partes; tampoco delimitó con claridad los conceptos de partes, terceros, terceros intere-sados, etc.

El Código Civil y Comercial 2014 en la línea del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 se ocupa de regular los efectos el contrato de manera sistemática previendo la situación de los efectos así en el Capítulo 9, Sección 1º (arts. 1021 a 1024 inclusive) se ocupa de definir el “efecto relativo” (art. 1021); la “ situación de los terceros (art. 1022); define quienes son parte de un contrato (art. 1023) y la expansión de los efectos a los sucesores y sus límites (art. 1024). y luego en la sección 2º (arts. 1025 a 1030) desarrolla la regulación las figuras específicas que tradicionalmente la dogmática ha vinculado a la “incorporación de terceros al con-trato” recogiendo las observaciones que la doc-trina civilista y la experiencia jurisprudencial ve-nían marcando para cada una de estas figuras.

En este artícu lo se desarrollan los aspectos téc-nicos de la nueva regulación en la Sección 2º del Capítulo 9 (arts. 1025 a 1030) que se ocupan del las figuras que permiten la “incorporación de terceros al contrato”. La idea central que se desarrolla es


cador de obra, situación que ya visualizaba el an-tiguo artícu lo 1645 del Código Civil de 1869 (1).

Otra situación vecina a la anterior es la de la in-corporación por parte del deudor de terceros en la ejecución de diferentes tramos de su prestación, vgr., el productor de una mercadería que la vende y para entregarla contrata a una empresa trans-portista o que organiza un “servicio post venta” para sus productos con empresas que se ocupan del mantenimiento y la reparación (2).

Todos estos casos ingresan de una u otra ma-nera en una teoría de la conexidad contractual.

Los ejemplos anteriores no agotan la lista: hay que considerar además (a) las situaciones en las que los terceros forman parte de un fenómeno “agregativo”: por ejemplo, cuando se sede una deuda “sin liberación” se produce un fenómeno de agregación de un tercero con función de ga-rantía (3); o (b) cuando en los “contratos abiertos” —comúnmente los contratos asociativos— (4) a posteriori del perfeccionamiento se permite el in-greso de nuevas partes. (c) merece también una breve mención aquí la cuestión de la necesidad de “sustituir” partes permitiendo el ingreso de ter-ceros, un fenómeno no antojadizo sino necesario en los contratos de larga duración de consumo, vgr., cuando se autoriza en los contratos de medi-cina prepaga la sustitución de un prestador o por otro.

(1) La doctrina y la jurisprudencia en Argentina que trataron este problema lo objetivaron como una cuestión de “acción directa” y procuraron establecer reglas deri-vadas que contemplaran la compleja situación que se genera en estos casos en los cuales suele haber incluso un concurso preventivo o quiebra del empresario. Desde una perspectiva teórica contemporánea el caso puede ser tratado a partir de la teoría de la conexidad contrac-tual.

(2) Este problema ha sido focalizado por la doctrina y jurisprudencia como un problema de “ responsabilidad por el hecho del tercero” pero en la órbita contractual; se lo ha desarrollado bajo la idea de la “teoría de la estruc-tura de la obligación”. Contemporáneamente, como en el caso anterior, la teoría del contrato ofrece otro marco para pensar la cuestión: la teoría de los contratos co-nexos.

(3) Ahora la situación aparece regulada en el artícu lo 1632 del Código Civil y Comercial 2014 2º párr.: “Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario”.

(4) La existencia de esta categoría de contratos es am-pliamente reconocida por la doctrina, entre otros, vgr., Fontanarrosa, Rodolfo, “Derecho comercial Argentino”, T. II, Ed.: Zavalía, Bs. As., 1979, pág. 97.

Finalmente el “ingreso de terceros” puede pro-ducirse —no a nivel del ingreso formal como parte a posteriori del perfeccionamiento ni para la eje-cución— sino para solicitar la no ejecución o la cesación de la ejecución o la responsabilidad por daños por la ejecución. Son los casos que permiten hoy los “derechos de incidencia colectiva” como los denomina el Código Civil y Comercial de la Nación apropiándose del lenguaje constitucional (art. 14) y las acciones que para la defensa de los mimos existen, en la Constitución Nacional, al am-paro colectivo; en la ley General del Ambiente (Ley Nº 25675), el denominado “amparo ambiental”, en la ley de defensa del consumidor (Ley Nº 24.240) la “acción de clase”, en el Código Civil y Comer-cial 2014 la acción general de prevención del daño (art. 1710).

La consideración de estos fenómenos en con-junto es útil para comprender el nuevo contexto en el que se encuentra la cuestión de los efectos del contrato, producto de nuevos problemas a los que es necesario dar respuesta. El problema cen-tral del s. xix era diseñar el aislamiento del con-trato; blindarlo respecto de las demás relaciones, incluso las otras relaciones contractuales de los mismos sujetos, el objeto fue construir el para-digma del contrato “discontinuo” (5). El problema central hoy es el inverso: revincular el contrato permitiendo un nivel de apertura razonable en situaciones que así lo requieren, por ello el prin-cipio del efecto relativo aparece junto a sus “ex-cepciones” y en el contexto de un Código que re-conoce los contratos conexos (art. 1073 a 1075) los contratos de larga duración (art. 1011), los dere-chos de incidencia colectiva, etc.

La incorporación de terceros en la ejecución del contrato

Fuera de la sección que el Código civil y comer-cial de la Nación 2014 dedica a la incorporación de los terceros al contrato (arts. 1025 a 1030), en la regulación de las obligaciones de actividad (6), se

(5) Porto Macedo, Ronaldo, “Contratos relacionais”, Ed. Renovar, Brazil, 1998.

(6) Se lee en los fundamentos del proyecto de 1998: “Además, se prevé que las partes pueden servirse de ter-ceros para el cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, si ellas no requieren su prestación per-sonal. El Proyecto de Código Único de 1987 propuso in-corporar este texto como artícu lo 521 del Código Civil: “El obligado responde por los terceros que haya intro-ducido en la ejecución de la obligación”; el mismo cri-terio resulta del Anteproyecto de 1954 (artícu lo 859), y

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introduce una regla de enorme relevancia teórica y práctica, es el artícu lo 776 que dice: “Incorpora-ción de terceros. La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial”.

La regla se inspira en el artícu lo 727 del proyecto de 1998 que señalaba: “Incorporación de terceros. El deudor de la obligación de hacer tiene derecho a valerse de terceros para realizar la actividad com-prometida. Sin embargo, no puede delegar la acti-vidad principal si de lo estipulado, o de la índole de la obligación, resulta que fue elegido por sus cuali-dades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una con-fianza especial”.

A esta situación hice referencia en el título an-terior. La norma responde estrictamente a las necesidades que devienen de las prácticas con-temporáneas caracterizadas por la presencia de organizaciones empresariales que ejecutan las prestaciones de hacer (empresas de seguridad, empresas de medicina prepaga, empresa de ser-vicios de internet y cable) y de consumidores que eligen la empresa pero no los prestadores concre-tasen su zona o ciudad y ven cómo terceros son in-troducidos por la organización principal para eje-cutar tramos de sus prestaciones que pueden ser inherentes al foco de la actividad misma o perifé-ricos.

En definitiva la disposición del Código ensaya una respuesta que intenta establecer ciertos lí-mites basados en el carácter intuito personae de la obligación, el nivel de expertise y cualidades per-sonales y en la confianza en la persona del pres-tador.

fue apoyado por las IV Jornadas Bonaerenses de De-recho Civil (Junín, 1990) y por las Jornadas de respon-sabilidad por daños en homenaje al doctor Jorge Busta-mante Alsina (Buenos Aires, 1990). El texto del Proyecto de Código Único fue repetido a la letra por el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Dipu tados de 1993 (artícu lo 521). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 sigue la misma idea, al establecer la responsabi-lidad refleja del deudor por “las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones” (artícu lo 1584)”.

La “posición” del tercero que se incorpora al negocio

Clásicamente la dogmática ha diferenciado los efectos desde el punto de vista subjetivo y obje-tivo (7). Como se sabe la idea de efectos desde el punto de vista subjetivo responde a la pregunta de a quién se obliga —que resulta ser por ende, “parte” del contrato—; luego el análisis de los efectos del contrato desde el punto de vista obje-tivo exige plantearse la cuestión acerca de cuál es la “materia” regulada por el contrato (8).

La cuestión de los efectos desde la perspec-tiva objetiva tiene sus problemas. En una primera aproximación suele decirse que efecto del contrato es aquello que dimana del contrato, lo que tras-luce la dificultad para delimitar la idea. El primer problema es que clásicamente se ha limitado la noción de efectos del contrato a la de la creación, modificación, transmisión o extinción de obliga-ciones. Sin embargo hoy se sabe que el contrato no produce solo obligaciones sino también liber-tades, competencias y derechos subjetivos credi-torios, esto es, obligaciones, deberes anexos, y su virtualidad como título para adquirir un derecho real, son efectos del contrato. El segundo pro-blema es el relativo a la fuente de los efectos. Clá-sicamente se entendía por efectos aquello que se

(7) Explica García Amigo que la eficacia contractual puede manifestarse “en un plano constitutivo —crear, modificar o extinguir las relaciones contractuales jurí-dicas— o en un plano normativo —regulación de aque-llas relaciones—, los efectos del contrato se concretan en la creación de relaciones jurídicas contractuales y/o en la creación de parte —más o menos amplia, por que no permita más la ley o por que no lo hacen más amplia-mente las partes— de la norma reguladora de las rela-ciones jurídicas creadas por el propio contrato, o por otro contrato; por tanto, el contrato puede tener una eficacia constitutiva —o subjetiva: constitución de relaciones ju-rídicas contractuales— y una eficacia normativa— u ob-jetiva: creación de parte de la norma reguladora de la re-lación jurídica concreta” (García Amigo, Manuel, ob. cit., ob. cit., pág. 323).

(8) En la doctrina española se le da el nombre de “efi-cacia reglamentaria” (Luis Diez Picazo) o eficacia nor-mativa. Lo cual significa que se realiza “una instaura-ción de la reglamentación de intereses contenida en el contrato y la elevación de dicha reglamentación a la categoría de precepto jurídico. Por ello de manera in-mediata, el efecto del contrato conste en la necesidad de que las partes ajusten su conducta ulterior a esta reglamentación”(Diez Picazo, Luis, ob. cit. pág. 417). En una palabra: se crea una norma reguladora de la relación contractual que es un verdadero precepto para las partes (“...obliga como la ley misma”, Art. 1197 C.C.).


crea por la voluntad de las partes contratantes. En otras palabras el efecto de un contrato consistía en volcar a la realidad lo querido por las partes. Esta idea ha sido superada, hoy se sabe que los efectos del contrato dimanan tanto de la voluntad de las partes como de otras fuentes como la ley o los usos y costumbres en ciertos casos (9). Diez Picazo deno-mina a estos últimos efectos necesarios, a los que divide a su vez en “eficacia legal imperativa” y “efi-cacia legal dispositiva o supletoria” (10) . En defini-tiva, el contenido de la ley contractual viene dado por: (a) lo que las partes han pactado (artícu lo 1197 C. C. 1869); (b) lo que la ley impone impera-tivamente; (c) lo que la ley recomienda a través de normas dispositivas; (d) y por los usos y costum-bres (art. 17 C.C. 1869).

Recuerda bien Luis Diez Picazo que el contrato no crea (modifica, transmite, etc.) solamente de-rechos subjetivos, como se decía clásicamente; sino que “En virtud del contrato se crean o se mo-difican otros contenidos jurídicos (a más de los de-rechos subjetivos, el paréntesis es nuestro) Se crean o se modifican deberes jurídicos y obligaciones, así como facultades, titularidades o poderes que no son técnicamente derechos subjetivos. Tratando de buscar una fórmula más precisa, se ha dicho que el contrato se mueve en torno a relaciones jurídicas. La eficacia del contrato consiste en crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Aún sin negar que esta fórmula sea para la mayor parte de los casos sa-tisfactoria, el ámbito del contrato puede ser mayor aún: afecta incluso a situaciones jurídicas que no son auténticas relaciones jurídicas” (Pág. 418). En la misma línea García Amigo explica que el con-trato produce efectos subjetivos creando una re-lación jurídica contractual. Ahora bien, cabe pre-guntarse: ¿cuál es el contenido de dicha relación? En primer lugar los deberes y créditos de presta-ción, es decir los que encierran cada una de las obligaciones nucleares del contrato, por ejemplo, en la compraventa, el derecho a la cosa cierta y el deber de entregarla. En segundo lugar las facul-tades contractuales, como por ejemplo, la de re-solver el contrato, de rescindirlo, de solicitar su re-visión, de peticionar para que se declare la nulidad del mismo, etc. En tercer lugar, encontramos en el contenido de todo contrato deberes accesorios que en los contratos paritarios dimanan del prin-cipio de la buena fe (Art. 1198 C.C. 1869) y en los

(9) Diez Picazo, Luis, “Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción a la teoría del contrato”, Tomo I, Ed.: “Civitas”, Madrid, España, 1996, pág. 415 y 416.

(10) Diez Picazo, Luis, “Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción a la teoría del contrato”, Tomo I, Ed.: “Civitas”, Madrid, España, 1996., Pág. 416.

de consumo de lay (vgr. art. 5 L. 24.240, del que de-riva el deber de seguridad y art. 4 Ley 24.240 que sienta el deber de información) (11).

Tradicionalmente se sostuvo que efectos del contrato son las obligaciones. Modernamente se piensa que el derivado del contrato es más amplio. Incluye no solo obligaciones sino también liber-tades y facultades o competencias. Manuel García Amigo recuerda que: “Dicha relación contractual es distinta de la simple relación obligatoria, consti-tuida ésta por el derecho de crédito de una persona (acreedor) frente a otra (deudor). La relación obli-gatoria simple viene a ser parte —la más impor-tante y, en algunos casos, la totalidad— del conte-nido de la relación contractual, como un elemento integrante de la misma. Por eso calificamos a la re-lación contractual de compleja, compuesta la más de las veces de relaciones obligatorias compren-didas en aquella, las cuales gozan de sustantividad aunque no siempre de autonomía plena” (12).

Desde otro ángulo la eficacia del contrato puede observarse atendiendo a cómo incide ésta en los sujetos que intervienen en su celebración o res-pecto de los cuales produce a posteriori algún efecto. A esta óptica se la denomina eficacia subje-tiva del contrato y también tiene sus propios pro-blemas algunos de los cuales enuncié más arriba, sin embargo esta digresión en torno a los efectos objetivos del contrato sirve para tomar nota de que cuando un tercero se incorpora al contrato ello significa simplemente que queda obligado, sino que goza también de las facultades que prevé el negocio así como de las libertades que el con-trato crea y ve restringidas sus competencias en la medida que el contrato así lo establezca.

La necesidad de diferenciar los tipos de efectos para apreciar la posición de los terceros en relación al contrato

El principio del efecto relativo del contrato tuvo una función histórica que no mantiene más. En el marco de la teoría contractual liberal del s. XIX fue el elemento técnico que permitió “discontinuar” las relaciones contractuales entre sí, contempo-ráneamente la dogmática ius privatista entiende que este principio no puede llevar a considerar a cada contrato como un fenómeno aislado y dis-continuo. Por el contrario, sostiene que se ha pro-ducido una cierta flexibilización del principio del

(11) García Amigo, Manuel, “Teoría general de las obligaciones y contratos”, Ed.: Mc Graw Hill, España, 1995, pág. 370 a 372.

(12) García Amigo, Manuel ob. cit., pág. 369.

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efecto relativo de los contratos (13); ello es así pues el contrato es una realidad social incontrastable y en ese sentido oponible y además pues si todo negocio produce efectos indirectos existe cone-xidad de todo contrato con la trama contractual universal preexistente. En efecto, todo contrato en tanto hecho social viene a insertarse en una red contractual universal que ya existe y en la que, in-defectiblemente, incide produciendo efectos in-directos sobre esos negocios anteriores. En fin, el contrato no se encuentra asilado, sino que todo contrato se vincula con una trama contractual uni-versal preexistente de gran amplitud y carácter di-fuso a la que se agrega y con la cual, por tanto, se conecta.

La temática de la conexidad contractual —se suele decir— ha puesto en crisis el principio del efecto relativo de los contratos (arts. 503, 1195 y 1199 Cód. Civ.) que, siendo la base sobre la cual en los códigos decimonónicos se diseñaron las dife-rentes esferas de efectos del contrato en relación a los sujetos, aparece como el principal obstácu lo (14) para la aceptación de la teoría de la conexidad o vinculación contractual, fundamentalmente en relación a la expansión de efectos (15). Lo dicho me-rece una breve explicación.

Como señalé el Código Civil de 1869 establecía con firmeza el “principio del efecto e relativo de los contratos” lo que significa que el contrato pro-duce efectos solo entre partes y no puede benefi-ciar ni perjudicar a terceros. En la fórmula actual el principio se dice que se trata de una “regla ge-neral” por el cual “El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con res-pecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley (art. 1021).

Ahora bien, cuando se dice que el contrato pro-duce efectos solo entre partes debe considerarse que se esta haciendo referencia solo a los efectos directos y significa que el contrato solo regula la re-lación de las partes (16). El principio delimita la es-fera de vinculaciones y regulación del contrato.

(13) Trata este tema Noemí Nicolau, “Negocios jurí-dicos conexos” en “Trabajos del Centro Nº 2”, Pto. 3, Ed.: U.N.R., Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, pág. 10.

(14) López Frías, Ana, ob. cit., pág. 256 y sgtes. (15) También se relaciona estrechamente con la te-

mática de la tipicidad contractual y, especialmente, con el problema de los contratos atípicos mixtos.

(16) Diez Picazo, Luis, “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, T. II, Ed.: Civitas, Madrid, 1993, pág. 426.

Por ello, es importante contextualizar la regla ge-neral partiendo de la base de una clasificación dogmática de los efectos del contrato.

Ello es así pues clasificar a los efectos del con-trato lo que nos permitirá aclarar el verdadero significado de la relatividad de los efectos y de-terminar cuáles alcanzan a las partes y, principal-mente, cuáles a los terceros en:

1) Efectos directos: “consisten fundamental-mente en la creación del deber de observancia de la regla contractual”. La regla es que estos efectos solo alcanzan a las partes y, excepcionalmente, a terceros, por ejemplo, en los casos de contratos a favor de terceros (17);

2) efectos indirectos: “es aquel que se desarrolla a través de las situaciones creadas o modificadas por el contrato” (18);

2) A. (indirectos) reflejos: cuando el contrato re-percute en otra relación contractual conexa, vgr. lo que ocurre en la relación afianzada influye en el contrato de fianza (arts. 523 y 525 C.C. 1869), lo mismo en el contrato derivado.

2) B. (indirectos) provocados: cuando el con-trato es el fundamento de una pretensión de las partes hacia los terceros o viceversa (19). La regla es que estos efectos se producen frente a terceros; son ejemplos de este tipo de incidencia: los casos de oponibilidad y de utilizabilidad (20), vgr. “El acreedor, por ejemplo, se sirve del negocio de ad-quisición celebrado por su deudor con otra per-sona a fin de proceder a ejecutar su crédito sobre los bienes adquiridos” (21). Vinculado con éstas subespe-cies de efectos se ha dicho también que: “Por lo que respecta a la existencia del contrato en sí, es decir, como hecho, es siempre oponible a terceros; si bien como tal hecho de relevancia jurídica debe ser pro-bado por quien lo alegue, incluso por presunciones. Incluso el hecho de la inejecución del contrato es igualmente oponible a los terceros. Igualmente es oponible siempre a los terceros la eficacia contrac-tual en cuanto se concreta en la creación de un de-recho real: hipoteca, prenda, etc.” (22).

El principio nec prodest nec nocet complementa el anterior: los contratos no pueden por un lado

(17) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 426. (18) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 426. (19) Diez Picazo, Luis, ob. cit., 425 —426. (20) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 429. (21) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 419. (22) García Amigo, ob. cit., pág. 373.


perjudicar a terceros (Art. 1195 C.C.) ni oponér-seles (art. 1199 C.C.) y, por otro, no pueden ser in-vocados por ellos (Art. 1199 C.C.). “Que el contrato no pueda oponerse a terceros significa que los otor-gantes no pueden en sus preceptos de autonomía crear obligaciones en cabeza de terceros. Y que el contrato no puedes por invocado por los terceros implica que éstos no pueden aducir derechos contra las partes otorgantes” (23). No obstante como vimos en el punto anterior, en ocasiones las partes del contrato pueden invocar y oponer el contrato a los terceros, no solo en el sentido de una oponibilidad como realidad tangible que es, sino además en si-tuaciones concretas, vgr., cuando el contrato es inscripto en los registros de la propiedad inmueble o de muebles registrables (24). Paralelamente el con-trato puede ser invocado por terceros, vgr., cuando se ejerce la acción subrogatoria.

El impacto de la dimensión grupal del derecho privado sobre los efectos del contrato

En otras oportunidades he explicado qué es lo que ocurre cuando la teoría del contrato enfrenta los intereses supra individuales que versan sobre bienes comunes (25), pero hay un aspecto que es muy importante: ¿qué transformación implican los “intereses individuales homogéneos” y los in-tereses “colectivos y difusos” en la teoría del con-trato, y en particular sobre los efectos de los con-tratos en relación a terceros?

Mi respuesta es que el mayor imanto pasa por el descubrimiento de la homogeneidad, que es lo mismo que decir el descubrimiento de la regu-laridad y la incidencia de las legitimaciones ac-tivas basadas en intereses sobre bienes comunes que altera la idea de efectos del contrato que his-tóricamente hemos analizado bajo la perspec-tiva partes/terceros. En otros términos: mientras la teoría contractual moderna aislaba cada ne-gocio a través de la discontinuidad y desconexión de un contrato respecto del otro y de los idearios comunes, el reconocimiento constitucional de los intereses individuales homogéneos y colectivos —

(23) Stiglitz, Rubén, pág. 511. (24) Alterini, Atilio A., ob. cit., pág. 429. (25) GONZALO SOZZO, “Pasado, presente y futuro

del principio de orden público referido a los bienes co-lectivos (del orden público al principio cosmopolita en el derecho privado), en Revista de Derecho Privado y Co-munitario, Nº 2007-3. Ed.: Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Arg., págs. 349 a 417. Sozzo, Gonzalo, “Riesgos ambien-tales (contratos creadores de riesgos y principio de pre-caución”. Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 2008-2- Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa, Argentina, 2008.

que en nuestro país ya tiene veinte años—, obliga a abrir el círcu lo del contrato, pretendidamente li-mitado a las partes, a una especie de dimensión colectiva.

La dimensión colectiva del contrato implica re-conocer que por un lado hay problemas comunes a diferentes contratantes que actúan sobre la base de negocios homogéneos y que lo que en u con-trato se haga cuando tiene impactos hacia bienes comunes no puede quedar atenido al círcu lo de las partes.

Lo que la teoría del contrato moderna identificó como una parte subjetiva individual o plurindivi-dual aquí se redimensiona pues comienza a visibi-lizarse que ese contratante forma al mismo tiempo parte de un colectivo social: integra un grupo de consumidores que tienen un mismo interés ju-rídico afectado por una cláusula o el ejercicio de una facultad o derecho otorgado por el contrato a los proveedores o la ejecución de un contrato ene afecta o pone en riesgo un bien común como el ambiente.

III. Segunda parte. Incorporación de terceros al contrato: la expansión excepcional de los efectos directos a terceros

Las diferentes hipótesis tratadas aquí son casos en donde excepcionalmente el contrato produce efectos directos, resultando obligados ciertos ter-ceros.

1) Contrato por tercero sin representación

El contrato a nombre de un tercero en el Código Civil de 1869.

Un primer instrumento técnico para incorporar a un tercero al contrato es el “contrato a nombre de un tercero sin su representación”. Aquí el sujeto contratante actúa en nombre ajeno.

Estos contratos estaban regulados por los artícu los 1161 y 1162 del Código Civil de 1869.

Conforme la regla del artícu lo 1161 se trata de un contrato nulo (es de ningún valor, art. 1161) (26) que, por tanto, no obliga al falso representante (“y no obliga ni al que lo hizo”, art. 1161 C.C.); esta regla

(26) La doctrina agudamente había remarcado que “en ese caso media, con mayor precisión conceptual, un supuesto de ineficacia (no de nulidad) o de eficacia su-bordinada (condición suspensiva) a ratificación”, Stiglitz, Rubén, “Contratos civiles y comerciales”, Ed.: Abeledo Perrot, Bs. As., pág. 513.

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fue corregida dogmáticamente: en efecto, la doc-trina ha sostenido que el falso procurador deberá responder precontractualmente por los daños y perjuicios que ocasionó al otro contratante (art. 1056 C.C.), con lo cual según las reglas de al res-ponsabilidad precontractual debía indemnizar el “ daño al interés negativo”. Por supuesto, que este contrato tampoco obliga al tercero (supuesto re-presentado).

La regla se complementa con la establecida en el artícu lo siguiente: el tercero queda “incorporado al contrato” es decir queda obligado (27), en el su-puesto —excepcional—, que ratifique lo actuado por el falsus procurator, en cuyo caso se convierte en una gestión de negocios ajenos (Art. 1162 C.C.).

El contrato a nombre de un tercero en el Código Civil y Comercial 2014

El Código Civil y Comercial 2014 lo regula en el artícu lo 1025 bajo el titulo “contratación a nombre de tercero”. Según la nueva regla legal “Quien con-trata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación sufi-ciente el contrato es ineficaz. La ratificación ex-presa o tácita del tercero suple la falta de represen-tación; la ejecución implica ratificación tácita”.

Lo que intenta regular el Código es el orden de efectos hacia el “tercero”; he aquí un primer avance en relación al Código de 1869: se coloca el problema en el plano de la ineficacia y no de la nulidad. Para ello lo que hace el Código es su-jetar este negocio a las reglas generales de la re-presentación: si existe representación, el contrato a nombre de un tercero es perfectamente válido y eficaz respecto del tercero. Para ello se requiere que la representación no solo exista sino que sea “suficiente” como condición de operatividad del “efecto directo” (28) —que es lo que caracteriza a la representación—. Si quien celebra el negocio a nombre de un tercero no tiene la representación de este último, el negocio no obliga al tercero, pues para que el “efecto directo” en el patrimonio y per-sona del tercero opere, es necesario que esté cau-

(27) Paradojalmente el artícu lo 1162 no dice que el tercero era “alcanzado” por el contrato en cuanto obli-gado sino que “le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato”.

(28) Ahora el Código conceptualiza el efecto directo y lo regula: “Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las fa-cultades conferidas por la ley o por el acto de apodera-miento, producen efecto directamente para el represen-tado” (artícu lo 359).

sado en un acto instituyente de la representación. En una palabra, se trata de hacer funcionar aquí las reglas generales que rigen la representación que ahora es regulada sistemáticamente por el Có-digo Civil y Comercial (arts. 358 a 381) lo cual, con-viene señalarlo, constituye un gran avance.

Luego la norma trae una segunda regla: si media una “ratificación” por parte del tercero, lo actuado por el sujeto que celebró el contrato en nombre de ese tercero, obliga al tercero (29); es decir, opera el “efecto directo” de la representación pues esta pre-sente una de las causa fuentes posibles del efecto representativo: la ratificación (30). La norma aclara que la ratificación puede ser expresa o tácita y que es tácita cuando el tercero ejecuta las conductas prestacionales de las obligaciones a su cargo ori-ginadas en el contrato (31) pues de ello surge la vo-luntad de “aprobar” lo actuado por el sujeto que manifestó la voluntad contractual (32).

Esta regla sustituye la del artícu lo 1162 que esta-blecía un reenvío: habiendo mediado ratificación, la posición del falso procurador quedaba regida por las reglas de la gestión de negocios ajenos. En el sistema actual es claro que la ratificación hace aplicables a las relaciones entre el “tercero” y quien manifestó la voluntad contractual en su nombre en lo sucesivo, las reglas que rigen la re-presentación (33).

En materia de ratificación el Código Civil y Co-mercial tare una norma que es importante en el caso: es el artícu lo 370 que refiere al “Tiempo de

(29) La regla concuerda con el artícu lo que establece que “La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autori-zada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es ino-ponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad” (artícu lo 369).

(30) El Código establece con claridad las posibles fuentes de la representación (art. 358 2º párr.).

(31) Se reformula así con mayor precisión la idea que se encuentra escuetamente señalada en la última frase del artícu lo 1161 del Código de 1869.

(32) La regla concuerda con la del artícu lo 371: “Ma-nifestación de la ratificación. La ratificación resulta de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente im-porte una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación”.

(33) Lo dice el Código Civil y Comercial 2014: “La ra-tificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad (artícu lo 369)


la ratificación”: “La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los interesados pueden re-querirla, fijando un plazo para ello que no podrá exceder de quince días; el silencio se debe inter-pretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses. El tercero que no haya re-querido la ratificación puede revocar su consen-timiento sin esperar el vencimiento de estos tér-minos”. Es decir que en la línea de los proyectos de reforma anteriores (34) el Código establece que es una facultad de una persona interesada en el con-trato requerir la ratificación del tercero dándole un plazo para hacerlo de quince días.

La responsabilidad del falso procurador

El Derecho trata de amparar la situación patri-monial en que queda la parte que creyendo que había realizado un contrato con una persona de-terminada a través de un representante de este último, se encuentra, de un momento a otro, con que ello no es así en virtud de que el representante ha actuado si haber —en realidad— sido procu-rador (sin autorización) —o excediéndose de los poderes concedidos—.

En general, los derechos que tratan la hipótesis procuran en estos supuestos hacer responsable al falsus procurator, “pero hay diferencias sustan-ciales en cuanto a las distintas regulaciones” (35).

En Italia la situación se encuentra disciplinada en el art. 1398 del Códice Civile. En esta norma sin establecer distinciones según el conocimiento o desconocimiento de la ausencia de poder por el representante, se obliga en todo caso a indemnizar los daños al interés negativo. La hipótesis es reco-nocida por la doctrina como un supuesto de res-ponsabilidad precontractual.

En España el caso está reglado en el art. 1725 del C.C. Establece la responsabilidad del mandatario cuando actúa más allá de su poder. La norma legal no establece cuál es el tipo de sanción, de ahí que la doctrina se debata por establecer si deben in-demnizarse los daños positivos o los negativos, o si se opta por una posición transaccional como la del BGB (36). Asúa González se inclina por la pos-tura del interés negativo.

En Alemania esta cuestión está prevista en el pa-rágrafo 179 del BGB. En el segundo párrafo el caso

(34) Alterini, Atilio A., ob. cit., pág. 461. (35) Asúa González, ob. cit. Pág. 274. (36) Asúa González, ob. cit. Pág. 275.

regulado es el del representante que desconoce que carece de poder de representación, obligán-dolo a responder por daños al interés negativo (37). En el primero, el del procurador que conocía la au-sencia de poder, quedando obligado a indemnizar daños de cumplimiento. Es una posición ecléctica.

En la dogmática argentina deferentes autores se han ocupado de este tema señalando que se trata de un caso de responsabilidad precontractual (38).

Mas allá de las reglas de los artícu lo 1161 y 1162 relativas al falso representante, la regulación ge-neral es establecida en el Código Civil de 1869 en los artícu los 1930 y 1946 en el contrato de mandato y en relación al exceso del representante (39) . Estas disposiciones establecen el siguiente esquema: si el representante actúa dentro de los limites del encargo, obliga “directamente” al representado; esto se denomina técnicamente “efecto directo”. En cambio, si el representante se extralimita en sus funciones al negociar un contrato, existiendo exceso respecto del encargo, el representado no queda obligado pues el cocontratante ha sido ne-gligente en exigir que el representante le exhiba el instrumento en el que constó el encargo (conf. art. 1938 C.C. 1869). Aquí quien manifestó la vo-luntad contractual excediéndose debe responder por daños y perjuicios precontractuales respecto del cocontratante (art. 1933 C.C. 1869).

El Código 2014 tiene una norma expresa que prevé la hipótesis, lo que constituye un impor-tante avance en la dirección correcta: “Responsa-bilidad por inexistencia o exceso en la representa-ción. Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero

(37) La doctrina alemana, hoy día considera que el supuesto no responde al esquema de la culpa in contra-hendo, sino que se trata de un caso de responsabilidad legal por garantía, Asúa González, pág. 150.

(38) Entre otros Roberto Brebbia, quien dedicó un ca-pitulo de su obra sobre Responsabilidad Precontractual a este tema (cap. XI, páginas 191 y sgtes.). También se ex-presaron en este mismo sentido las V Jornadas Bonae-renses de derecho civil, Junín, 1992, conf. Alterini, Atilio, A., “Contratos”; Ed.: Abeledo Perrot, BS. As., pág. 460.

(39) Producto de la ausencia de una sistemática de la teoría de la representación en el Código Civil de 1869, lo cual había generado en la doctrina una uniforme co-rriente de pensamiento a favor de su sistematización y así como de la “depuración” del mandato respecto de la teoría de la representación. El Código civil y Comercial 2014 es un avance importante en este sentido.

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la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad” (art. 376). La norma con-templa claramente las dos hipótesis: el exceso y la falta de representación; en ambos casos el resul-tado es el mismo: (a) si hubo daños al cocontra-tante que, (b) actuando diligentemente, negoció con el falso representante o con quien se estaba excediendo de sus facultades, (c) habiéndose ge-nerado en él justificadamente una cuota de con-fianza respecto del perfeccionamiento y posterior eficacia del negocio, el falsus procurador o el re-presentante que se excede debe responder.

El nuevo Código regula la responsabilidad pre-contractual (arts. 990 a 993) pero no adopta la ca-tegoría del daño al interés negativo, ni su par, el daño al interés positivo.

2) Promesa del hecho de un tercero

La regulación de la promesa del hecho de un tercero en el Código Civil de 1869 y la doctrina

Esta hipótesis consiste en que uno de los contra-tantes al manifestar su voluntad contractual pro-mete que un tercero ajeno al contrato va a ejecutar un hecho; obviamente se tarta de un hecho o ac-tividad en la cual tienen interés los contratantes. Estos contratos interesan aquí pues si el tercero cuyo hecho se promete acepta, habrá una produc-ción de efectos para sujetos que no fueron partes originariamente del contrato.

El Código Civil de 1869 preveía esta posibilidad en el artícu lo 1163 prescribiendo que el promi-tente “debe satisfacer pérdidas e intereses, si el ter-cero se negare a cumplir el contrato” (40).

La doctrina había trabajado sobre esta regla legal estableciendo una diferenciación de base que refinaba el funcionamiento de la norma legal. La diferencia que se había fijado dogmáticamente de manera uniforme consistía en distinguir según el tipo de obligación que contrajo el promitente con el otro contratante:

(a) podía eventualmente haberse obligado solo a gestionar la aceptación del tercero; en cuyo caso el contenido de su obligación equivalía a una es-pecie de “obligación de medios” en la cual el único contenido es colocar las diligencias debidas de acuerdo al nivel de expertise con que cuenta; o bien.

(40) En la misma dirección el artícu lo 230 del Código de Comercio preveía una regla similar según la cual el comerciante promitente: “se obliga a ejecutarlo perso-nalmente, o a pagar la indemnización correspondiente”.

(b) podía haberse obligado garantizando que el tercero iba a aceptar realizar el hecho; aquí el contenido de su deuda se asemeja al de una “obli-gación de resultado”, por tanto, si el fin de la obli-gación nos e alcanza —es decir, si el tercero no de-cide incorporarse al contrato ejecutando el hecho comprometido por el promitente—, habrá in-cumplimiento. En el primer caso el promitente se obliga a poner sus “buenos oficios” para obtener la aceptación del tercero, en el segundo caso, el pro-mitente “garantiza” la aceptación (41).

(c) En ninguna de ambas hipótesis —buenos oficios para que acepte o garantía de aceptación— el promitente se obliga a garantizar el “resultado” de la prestación del tercero; esta es una tercera po-sibilidad en la cual, el promitente responde por la no ejecución y se entiende también por calidad o modo de ejecución de la prestación. Esta tercera hipótesis (donde se garantiza que el tercero va a ejecutar el contrato) es la que parece estar con-templada en la regla del artícu lo 1163 pues refiere a la hipótesis de la no ejecución de la prestación y a la responsabilidad que cabe al promitente en este caso (42).

En definitiva: en la primera hipótesis (a) el pro-mitente responde si actuó negligentemente; en la segunda (b) si no se cumple el resultado de la aceptación por parte del tercero; y en el tercero (c) si el tercero no ejecuto o ejecutó defectuosamente su prestación.

Por otro lado, la posibilidad de demandar al pro-mitente el cumplimiento in natura depende, tra-tándose de obligaciones de hacer, de su carácter intuito personae; en el Código de Comercio (art. 230) esta posibilidad parece estar prevista y en el Código Civil no (43), aunque siempre, como dije, debe quedar sujeta, por el juego de las reglas ge-nerales de las obligaciones de actividad, a que no fuera esencial la persona del tercero a la hora del hacer.

Obviamente el tercero (cuyo hecho se pro-mete) si no acepta no queda obligado, por lo que

(41) Por lo que no se libera acreditando que hizo todo lo necesario que estaba a su alcance para obtener la aceptación del tercero; en otras palabras, no es suficiente con probar su “no culpa”.

(42) “Una aplicación de lo expuesto se halla consti-tuida por la promesa de entrega de cosas ajenas”, regu-lada en el artícu lo 1177 del Código Civil de 1869, Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 515.

(43) En la norma del artícu lo 1163 se hace referencia directamente a “pérdidas e intereses”.


no puede demandársele la ejecución forzada de ningún tipo. Por el contrario, si acepta el contrato, quedará obligado “como si con él hubiera contra-tado” (art. 231 Código de Comercio).

La regulación de la promesa del hecho de un tercero en el Código Civil y Comercial 2014

El Código Civil y Comercial 2014 regula esta hi-pótesis en los siguientes términos: “Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personal-mente en caso de negativa” (artícu lo 1026).

1. Se regula la situación del promitente del hecho de un tercero de manera diferenciada, sobre la base de las distinciones antes explicadas que había construido la doctrina, perfeccionando así las reglas del Código de 1869, lo que satisface mejor las necesidades y las prácticas de la contra-tación contemporáneas en la cual se ha difundido muchísimo en los últimos tiempos la cláusula de “buenos oficios” o “best efforts”.

2. Una primera hipótesis es que el promitente no garantice la aceptación sino que se obligue solo a “hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa”; la formula em-pleada es importante pues persigue evitar que ac-tuar diligentemente para obtener la aceptación se transforme en una exigencia de desarrollar me-canismos de presión excesivos sobre el tercero; en otras palabras, según la fórmula del Código diligencia equivale aquí a desarrollar una acti-vidad razonable para “convencer” al tercero a que acepte.

3) La estipulación a favor de terceros

La estipulación a favor de terceros es otro de los instrumentos técnicos a partir de los cuales puede incorporarse un tercero al contrato. Del conjunto de las figuras que tradicionalmente la dogmática ha identificado en relación a este fenómeno de la incorporación de terceros, ésta es sin dudas la más importante y la que más implicancias en las prác-ticas y problemas jurídicos ha tenido.

En este sentido quizá convenga recordar aquí que por un lado, existen figuras clásicas que pueden ser remitidas a la estructura de la estipu-lación a favor de tercero, vgr., el contrato oneroso de renta vitalicia, el seguro de vida, las donaciones con cargo cuando los beneficiarios de los cargos son terceros, el contrato de transporte de mercade-

rías cuando el destinatario no es quien las remite, etc. Y por otro, la jurisprudencia ha empleado la figura de la estipulación a favor de tercero para calificar algunas relaciones contractuales proble-máticas, a saber (a) los contratos que unen a los médicos con las clínicas y sanatorios; (b) el “...con-trato por el cual el jefe incorpora un profesional al equipo médico” (44).

Vélez Sarsfield reguló esta figura en el artícu lo 504 lo cual fue unánimemente criticado por la doctrina (45) pues la norma se encuentra ubicada en la regulación de las obligaciones, siendo que la estipulación a favor de terceros es un contrato (46); o mejor dicho es una estructura contractual par-ticular (47), que explica lo que ocurre en diversas situaciones contractuales, como veremos ense-guida (48).

Existe un consenso dogmático absoluto res-pecto de que la estructura subjetiva particular del contrato cuando es hecho a favor de un ter-cero está dada por a concurrencia de tres sujetos (a) el estipulante, que es quien tiene la iniciativa de beneficiar al tercero; (b) el promitente, la otra parte del contrato de “base” que es quien se obliga frente al estipulante a ejecutar las prestaciones ob-

(44) Alterini, Atilio, A., ob. cit., pág. 464. (45) Jornadas Nacionales de Derecho civil, Buenos

Aires 1979 Recomendación Nº 1: “1. Debe regularse sis-temática y específicamente la estipulación a favor de ter-ceros dentro de la teoría general del contrato y al tratar de sus efectos”.

(46) Aquí conviene señalar que lo que se trata de hacer con esta afirmación es precisar su naturaleza ju-rídica contractual, pero no significa que se trata de un “tipo contractual” más. Por el contrario, algunos de los tipos contractuales conocidos y regulados legalmente pueden en determinados casos, adquirir la estructura de un contrato a favor de terceros. Indudablemente el nombre de “estipulación” da más la pauta de que se trata de una sola cláusula pero, como dije, ello no es necesa-riamente así.

(47) La presencia de lo que yo aquí llamo “estruc-tura contractual particular” quizá sea lo que llevó a la doctrina en las VII Nacionales de Derecho Civil de 1979 antes citadas a concluir que “Constituye una figura téc-nica de naturaleza contractual...”, obsérvese como no se dice que “es un contrato”, posiblemente con la intensión de no caer en el equivoco que explico en la nota anterior.

(48) Vinculado con esto se discute en la doctrina si se trata de una cláusula o de un contrato. En realidad puede ser ambas cosas, puede consistir en una cláusula de un contrato, vgr., de donación, “pero puede también ocupar íntegramente el acto básico”, Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-mendación Nº 1, pto. 3.

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jeto de su obligación contractual en favor del ter-cero; (c) el beneficiario, que es un tercero ajeno del contrato “base”, es decir no participa del perfeccio-namiento del negocio en el cual se pacta la estipu-lación, pero va a ser el acreedor de las prestaciones del promitente.

Desde mi perspectiva —sea que se plasme en una sola cláusula, en varias o a través de todo el texto del contrato—, lo importante es retener que se trata de una estructura subjetiva contractual que puede revestir muy diversos tipos —compra-venta, seguro, donación, etc. al cual se lo dota de esa particular estructura; por ello se ha afirmado que si bien no se trata de un contrato plurilateral, si es un negocio triangular, en el sentido de que in-volucra no solo a las partes del contrato que puede llamarse “base”, sino también a un sujeto que re-sultará beneficiario de lo que una de las partes del contrato “base” realizará en cumplimiento de sus obligaciones (49). Así, si en el caso de la promesa del hecho de un tercero era el tercero el que ejecutaba prestaciones del contrato a favor de alguno de los contratantes, aquí es al revés: es un tercero el que recibe los beneficios de la ejecución de las presta-ciones del contrato efectuada por una de las partes porque así lo ha querido el otro contratante.

Una idea caracterizante de la figura es que el fin del contrato que celebran estipulante y promi-tente es beneficiar al “tercero”, de modo que el ne-gocio no se hace en interés de las partes sino de un tercero —y ello sin mediar, como expliqué re-presentación— y en virtud de lo que en ese tercero adquiere de manera directa (50) un derecho credi-torio al cumplimiento de las prestaciones obliga-cionales por parte del promitente en su favor y, por consecuencia, ante el incumplimiento detenta todos los medios que el derecho de obligaciones concede a cualquier acreedor para hacer valer su derecho de crédito.

El Código civil y Comercial 2014 reguló esta fi-gura (arts. 1027 y 1028) en la dirección que indican los consensos de la doctrina y jurisprudencia acu-mulado a lo largo de los años y siguiendo la regla del artícu lo 982 del proyecto de 1998 con correc-ciones. Así ahora entre los efectos del contrato, en la sección dedicada a la incorporación de los ter-ceros el artícu lo 1027 comienza diciendo que “Si el

(49) “...la estipulación es bilateral por su formación y triangular por sus efectos”, Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 517. En el sentido de que se trata de un negocio con es-tructura triangular también, Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 433.

(50) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 430.

contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipu-lante”.

¿Quien es el tercero beneficiario? El tercero be-neficiario de la estipulación no deber ser el re-presentante del estipulante. Como bien explica Diez Picazo, la existencia de la figura requiere al ausencia de representación: “La separación entre una y otra categoría puede hacerse diciendo que el contrato a favor de tercero es aquel contrato por virtud del cual se atribuye directamente un derecho a un tercero, que no aparece ligado con ninguno de los contratantes o por los vínculos propios de una relación representativa” (51).

El “interés ajeno” considerado con la estipula-ción puede ser el de la sociedad en general. Ello no implica que el destinatario de la promesa sea absolutamente indeterminado; normalmente en estos casos se lo determinará en la persona del Es-tado o de una organización no gubernamental que tenga por objeto la defensa de ese interés determi-nado de la sociedad, vgr., la tutela desambiente, la educación pública, etc. La estipulación debe ser aceptada por el tercero —como veremos— por ello es indispensable que esté determinado ab inicio o que sea determinable (art. 1027 Código civil y Co-mercial de la Nación 2014) estableciéndose los parámetros necesarios para ello. Es que como se sostiene unánimemente en el derecho de obliga-ciones: el deudor debe estar determino siempre b inicio, el acreedor puede estar inicialmente inde-terminado siempre que sea determinable luego, al tiempo del comienzo de la ejecución (52).

La dinámica de la figura de la estipulación a favor de tercero, exige que este último acepte ser beneficiario de la estipulación. La aceptación se rige por las reglas que rigen la aceptación de los contratos en tanto no se establezca otra cosa en el pacto de la estipulación.

En cuanto al tiempo para efectuarla, puede es-tablecerse en el negocio en el cual se pacta la es-tipulación que debe hacerse dentro de un plazo

(51) Diez Picazo, Luis, ob. cit., pág. 431. (52) En esta dirección las Conclusiones de las VIII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-mendación Nº 1, pto. 5: “El beneficio estipulado en favor de una persona o conjunto de personas indeterminadas es válido siempre que sea posible su ulterior determina-ción. Pueden también ser beneficiarias las personas por nacer, las personas futuras y las aún no concebidas”.


que normalmente será determinad expreso cierto, sino se establece un plazo, por aplicación de las re-glas generales debe aceptarse inmediatamente en la primera oportunidad que autoriza la naturaleza de la obligación considerando su complejidad.

Como señalé, los derechos para el beneficiario que surgen del contrato en el que se efectúa la esti-pulación, nacen de manera directa en su cabeza (53), sin necesidad de que medie transmisión o alguna del promitente hacia el tercero beneficiario. Esta idea que había sido sostenida por al doctrina uni-formemente ahora es señalada de manera expresa por el Código “El tercero aceptante obtiene directa-mente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor” (art. 1027).

En otras palabras los derechos del beneficiario existen desde el pacto entre estipulante y promi-tente pero quedan sujetos a la condición resolu-toria de que no lo acepte el beneficiario en el plazo establecido (54). Para aceptar puede hacerlo mani-festando su voluntad de modo expreso o tácito. Mucho se ha debatido sobre el efecto que produce la aceptación por parte del tercero. La posición consolidada en la doctrina es que la aceptación no hace al tercero parte del contrato sino que le da es-tabilidad a los derechos que tiene, los confirma (55).

El nuevo Código civil y comercial 2014 establece ahora una regla según la cual en principio el de-recho de aceptar que posee el beneficiario no se transmite a sus herederos lo que se condice con la naturaleza del acto del estipulante: “Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice” (artícu lo 1027).

(53) En este sentido las Conclusiones de las VIII Jor-nadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Reco-mendación Nº 1, pto. 4.

(54) Si bien naturalmente es una condición resolu-toria: “... puede asumir la calidad de condición suspen-siva —naciendo recién con ella el derecho— cuando así expresamente lo convinieron las partes o cuando el be-neficiario no exista al momento del contrato”, Conclu-siones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA, 1979, Recomendación Nº 1, pto. 4.

(55) “... es un mero derecho en expectativa (...) que queda jurídicamente consolidado recién con la acepta-ción”, Stilgitz, Rubén, ob. cit., pág. 518. Para Diez Picazo la aceptación “ No constituye, de acuerdo con la tesis aquí mantenida, condición de la adquisición por el ter-cero del derecho a la prestación del promitente, aunque puede admitirse que en virtud de la aceptación la adqui-sición experimentad una consolidación”, ob. cit., pág. 437

El Código civil y comercial 2014 establece que “El estipulante puede revocar la estipulación mien-tras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del pro-mitente si éste tiene interés en que sea mantenida”. El derecho a la revocación “mientras no haya sido aceptada” ya figuraba en el artícu lo 504 del Có-digo de 1869. Las ya citadas Jornadas Nacionales de derecho civil de 1979 recomendaron que “La facultad de revocar el beneficio solo pertenece al estipulante” (Recomendación Nº 1, punto 6) y este derecho lo conserva “mientras el beneficio no haya sido aceptado” y “aunque no se hubiera reservado esa facultad” (Recomendación Nº 1, punto 7). Es la regla que tenía el Código de Vélez Sarsfield en ma-teria de oferta (art. 1148 y siguientes): en principio se la puede revocar mientras no haya sido acep-tada. En efecto en el sistema de Código Civil de 1869 la oferta es revocable. Se la denomina “oferta simple”. En principio pues, la oferta puede ser re-tractada sin generar responsabilidad mientras que no haya sido aceptada (art. 1156 C.C.) esto es, siempre que no haya sido enviada. Esta es la regla.

Este “sistema de la revocabilidad” otorgaba a la oferta una “fuerza vinculante relativa” pues la hacía dependiente de la voluntad del emisor. Por imperio de la aplicación supletoria de las reglas generales de la oferta es que también se puede afirmar que la aceptación se rige por la teoría del envío (Art. 1154 C.C. 1969).

El nuevo Código acertadamente prefirió man-tener para el contrato a favor de tercero el sistema de la revocabilidad con un importante atenuante: “no puede hacerlo sin la conformidad del promi-tente si éste tiene interés en que sea mantenida”.

Las Jornadas nacionales de Derecho Civil de 1979 habían señalado además en relación a la re-vocación que “Cuando el derecho de revocar el be-neficio se hubiera reservado, se transmite a los he-rederos” (Recomendación Nº 1 Punto 8) y que “El derecho de revocar el beneficio no es ejercitable por los acreedores del estipulante” (Recomenda-ción Nº 1 Punto 9).

En el ámbito de las relaciones entre el tercero y el promitente se despliegan una serie de efectos que corresponde distinguir: (a) antes de la acepta-ción, el tercero puede iniciar contra el promitente deudor de la prestación una acción directa (56), que antes no tenía un régimen legal general aplicable

(56) En idéntico sentido las Conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, UBA, 1979, Recomendación Nº 1, pto. 11. Para una pro-

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pero con el Código 2014 sí (arts. 736 a 738) (b) luego de aceptado el beneficio puede demandarlo por cumplimiento.

Frente a esta acción por cumplimiento el “El promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él” (artícu lo 1028 1º párr., Có-digo Civil y Comercial 2014) que reitera lo reco-mendado por las Jornadas Nacionales de Derecho civil de 1979 punto 13.

Se producen efectos asimismo efectos entre las partes a partir del acuerdo de voluntades que son objeto de regulación en el Código 2014 que esta-blece en este punto que “El estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la presta-ción, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipu-lante la revocó; b) resolver el contrato en caso de in-cumplimiento, sin perjuicio de los derechos del ter-cero beneficiario”.

Ambos aspectos habían dado lugar a debate en la doctrina (57). La posibilidad de que e estipulante pueda accionar por resolución había sido objeto de importantes críticas en la doctrina nacional (58), no obstante lo cual el nuevo Código le otorgó al es-tipulante legitimación activa expresa para iniciar esa acción.

4) Contrato para persona a designar

Es un caso de incorporación de terceros al con-trato que tiene larga tradición en el campo de los contratos que se hacían entre comerciantes.

En este contrato una de las partes de un con-trato que habitualmente es un contrato de com-praventa entre empresarios—, llamado estipu-lante, “se reserva al facultad o la posibilidad de designar en un momento posterior y dentro de un plazo al efecto prefijado a una tercera persona, que en el momento de la celebración del contrato es des-conocida o ha quedado indeterminada, la cual ocupará en la relación contractual el lugar del es-tipulante, desligándose éste de la misma”(...) Puede

funda crítica el otorgamiento de acción directa al benefi-ciario, vid., Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 526 y 527.

(57) Sobre la facultad del estipulante para exigir el cumplimiento, Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 529.

(58) La crítica se apoya en una razón teórica: que el estipulante no es el interesado en el cumplimiento; y en una razón práctica: la contradicción de sentido que sig-nifica otorgar al estipulante derecho a revocar por in-cumplimiento y al beneficiario a exigir su cumplimiento, Stiglitz, Rubén, ob. cit., pág. 528.

decirse por ello, gráficamente que es un contrato en el cual una de las partes aparece determinada en forma alternativa: o el estipulante o el tercero que éste designe” (59).

En el derecho argentino la figura no estaba regu-lada aunque sí en otros códigos como el de Italia de 1942 con la cual la nueva norma argentina tiene muchos puntos de contacto (60).

Ahora el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación lo prevé expresamente: “Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulterior-mente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no puede ser ce-lebrado por medio de representante, o la determi-nación de los sujetos es indispensable” (artícu lo 1029) (61).

Puede ocurrir que el contratante que se reserva la facultad de designar al tercero lo haga porque existe un contrato de mandato entre ambos u otra clase de representación y que por alguna otra razón la identidad del comprador debe mante-

(59) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 442- 443. (60) Fontanarrosa, Rodolfo, ob.c it., pág. 100. Son los

Artícu los 1401 a 1405 del Codice Italiano de 1942. (61) La disposición legal se corresponde con la del

Proyecto de reformas de 1998 que al respecto en sus fundamentos señalaba algunas fuentes de la regla: “En cuanto al contrato por persona a designar, se proyecta que cualquier parte puede reservarse la facultad de ha-cerlo ulteriormente para que un tercero asuma su posi-ción contractual, salvo cuando el contrato no puede ser celebrado por medio de representante (conf. Código Civil italiano de 1942, artícu lo 1401; Código Civil por-tugués de 1967, artícu lo 452; Código Civil boliviano de 1975, artícu lo 466; Código Civil peruano de 1984, artícu lo 1473; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, artícu lo 70, inc. 1º), o la determinación de los sujetos es indispensable (conf. Código Civil peruano de 1984, artícu lo 1473; Anteproyecto de Código Europeo de Con-tratos, artícu lo 70, inc. 1º); y que la asunción de la po-sición contractual se produce, con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la no-minación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no haya una acep-tación útil del tercero el contrato produce efectos entre las partes (conf. Código Civil italiano de 1942, artícu lo 1402; Código Civil portugués de 1967, artícu lo 453; Có-digo Civil boliviano de 1975, artícu lo 472; Código Civil peruano de 1984, artícu lo 1474; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, artícu lo 70, inc. 3º)”.


nerse en secreto en un primer momento (62). La otra función económica del contrato puede ser la inter-mediación en un cierto mercado; es decir, “el esti-pulante actúa por cuenta propia y no se encuentra ligado con nadie. Es un intermediario que encon-trar en un momento posterior una persona a quien ceder el contrato o los bienes adquiridos” (63).

En este contrato su dinámica está signada por dos actos jurídicos: en primer lugar, el del contra-tante estipulante quien debe elegir al tercero, “de-signarlo” para ejecutar las prestaciones obliga-cionales y en segundo lugar una declaración de voluntad del tercero designado que acepta la de-signación. Ambos actos jurídicos, de ocurrir, tiene como efecto hacer pasar el negocio a una segunda etapa de su dinámica en la cual: el contratante esti-pulante se desliga del contrato “como si nunca hu-biera estipulado” (64) y el tercero designado para a ocupar el lugar de aquel en el contrato. En la pri-mera etapa, el contratante estipulante es el único obligado y debe, en su caso, cumplir las presta-ciones obligacionales como si el pacto de designa-ción de un tercero no existiese (65). Por estas razones lo establecido en el segundo párrafo del artícu lo 1029 es correcto: “La asunción de la posición con-tractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la no-minación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva”. En otras palabras: los dos actos jurídicos antes referidos operan la cesión de la posición contractual (66) con efecto retroactivo.

Como surge expresamente del párrafo anterior del artícu lo 1029 la aceptación produce efectos desde que es comunicada y para ello se requiere una cierta forma: “Esta comunicación debe re-vestir la misma forma que el contrato”, es decir que

(62) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 443. (63) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 443. (64) Diez, Picazo, Luis, ob. cit., pág. 444. (65) “Mientras no haya una aceptación del tercero, el

contrato produce efectos entre las partes”. (Artícu lo 1029 ultimo párrafo).

(66) Que ahora está regulada, art. 1636.

aplicando el principio de accesoriedad formal se exige idéntica forma que para el contrato cedido. También se prevé que prevalece en principio el plazo estipulado por las partes (artícu lo 1029) para la aceptación y que “... en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración” (artícu lo 1029).

5) Contrato por cuenta de quien corresponda

El último artícu lo de la sección referida a la in-corporación de terceros al contrato del nuevo Có-digo se ocupa de regular la técnica que consiste en contratar “por cuenta de quien corresponda” que tiene larga tradición en el campo del derecho co-mercial y lo hace sobre la base de la norma que traía el Proyecto de reforma de 1998 (67).

La contratación por cuenta de quien corres-ponda s da en los casos en que el contratante se encuentra en la necesidad de tener que realizar un contrato sobre cosas ajenas que generalmente ha recibido en virtud de una relación contractual pero a título de tenedor.

La norma seña que esta contratación “queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva”, es decir realiza un reenvío al régimen de la condición (artícu los 343 y sgtes. Código Civil y Comercial de la Nación 2014).

Luego de celebrado el contrato, los hechos poste-riores permiten identificar al dueño de las cosas que pasa a ser entonces parte del contrato (68). Por ello la disposición legal bajo comentario trae una segunda regla: “El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato” (artícu lo 1030).u

(67) Se lee en los fundamentos del proyecto 1998: “Se proyecta la regulación del contrato celebrado por cuenta de quien corresponda —que, por ejemplo, está previsto por el artícu lo 21 de la Ley de seguros 17.418—, sujetán-dolo a las reglas de la condición suspensiva; el tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato”.

(68) Fontanarrosa, Rodolfo, ob. cit., pág.

La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción

en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

POR NOemí L. NicOLau

SUMARIO: I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodología.— II. Obligación de saneamiento.— III. Responsabilidad por evicción.

puede verse en la lectura de los artícu los 2091, 2092 y 2096, lo que exigió una interpretación cui-dadosa de la doctrina.

Por otra parte, la metodología también supera, aunque en forma parcial, la deficiencia del Có-digo de Vélez que ubica el tema en medio de los contratos particulares, al finalizar el tratamiento del contrato oneroso renta vitalicia y antes de los contratos reales, entre los artícu los 2089 y 2181. Decimos que el problema metodológico se su-pera parcialmente porque, si bien ahora se ubica el tema en la teoría general del contrato, en es-tricto sentido técnico jurídico hubiera sido prefe-rible ubicarlo en una Parte general, en el régimen de los actos jurídicos porque el instituto refiere a cualquier transmisión de derechos o división de bienes. Aunque ha quedado inmersa en la materia contractual los redactores del texto emplean la pa-labra contrato solo en un artícu lo de los diecisiete que comprende, se alude siempre a la transmi-sión de bienes, que puede ser realizada por cual-quier acto jurídico, no solo por un contrato. De ese modo se hubiera seguido la metodología más co-rrecta empleada por Freitas en su Esboço que re-gula la evicción y la redhibición bajo la denomi-nación de Obligaciones derivadas de hechos que no son actos en el título cuarto del Libro II, De los derechos personales en general, Sección III. De los derechos personales en las relaciones civiles. En el título primero, Freitas trata los Contratos; en el segundo, De las obligaciones derivadas de actos

I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodología

El texto del nuevo Código civil y Comercial de la Nación que vamos a analizar relativo a la respon-sabilidad por saneamiento y por evicción (arts. 1033 a 1050) proviene del Proyecto de Código Civil y comercial de la Nación, redactado por la Comi-sión de Reformas designada por Decreto 191/2011 y no ha recibido absolutamente ninguna modifi-cación en su tránsito por el Poder Ejecutivo antes de su presentación al Congreso nacional, ni tam-poco en el tratamiento legislativo. A su vez, el texto de la Comisión tiene su fuente inmediata en el Proyecto de Código Civil de 1998, del cual se ha to-mado la regulación del instituto introduciéndose algunas mínimas modificaciones o quitas.

El nuevo Código trata el tema que estamos abor-dando en el Libro III Derechos personales, Titulo II Capítulo 9. En la Sección 4ª, bajo la denominación genérica de Obligación de saneamiento, incluye las Disposiciones generales, en el Parágrafo 1º, en el Parágrafo 2º la Responsabilidad por evicción y en el 3º la Responsabilidad por vicios ocultos.

En esta Sección se puede apreciar el gran mé-rito de la reforma que, no solo sintetiza la regla-mentación, sino que mejora de manera sustan-cial la redacción favoreciendo la comprensión del tema. En el Código velezano las normas relativas a la evicción eran singularmente complejas como


lícitos que no son contratos; en el tercero, De las obligaciones derivadas de los actos involuntarios y en el cuarto, como se dijo, evicción y redhibición.

Siguiendo la exacta metodología de su fuente inmediata el Proyecto de Código Civil de 1998 se incluyen Disposiciones generales relativas a la obligación de saneamiento y, luego, normas espe-cíficas para la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos. Asimismo, respondiendo al tenor del Proyecto de 1998, y a diferencia del Código de Vélez en esta Sección no hay normas relativas a la evicción en los contratos particulares. Ellas han sido incorporadas en los diferentes supuestos, así, dación en pago (art. 943), permuta (art. 1174), lo-cación (art. 1220), donación (arts. 1556/7), fianza (art. 1598), cesión (art. 1628/31 y 1639/40), cesión de herencia (art. 2305), partición (art. 2404/06), evicción donatarios (art. 2419), partición por tes-tamento (art. 2423) y evicción en los legados (art. 2503).

Con esta metodología se deja en claro que el le-gislador ha considerado como género la obliga-ción de saneamiento y como especies la respon-sabilidad por evicción y por vicios ocultos (1). Se supera, legalmente al menos, la discordancia que alguna vez se apuntaron en torno a la relación entre saneamiento y evicción (2).

El régimen especial de responsabilidad deri-vado del saneamiento previsto en el Código Civil y Comercial contradice en algunos aspectos la nor-mativa de protección al consumidor (ley 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional) por lo que habrá que tener en cuenta en el caso concreto que, ante la duda, prevalece la norma más protectoria

(1) Es el criterio adoptado por ALTERINI, ATILIO A., Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría Ge-neral, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 544; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría de los Contratos. Parte general, Zavalía, Bs. As., 1984, pág. 484; CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, Análisis del instituto de la evicción, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinarios y jurisprudencial, Alberto Bueres, dirección y Elena I. Highton, coordinación, Hammurabi, 2003, tomo 4D, pág. 611; SPOTA, ALBERTO G., LEIVA FER-NÁNDEZ, LUIS, actualizador, Contratos. Instituciones de Derecho civil, La Ley, Bs. As., 2009, Tomo VII, Parte Espe-cial, 2ª edic. actualizada y ampliada, pág. 901.

(2) SOZZO, GONZALO, Comentario Título XIII De la evicción, en Código civil comentado. Contratos. Parte especial. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2006, pág. 112.

que, por lo general, será la norma especial de pro-tección al consumidor (3).

II. Obligación de saneamiento

1. Consideraciones generales

El nuevo Código al tratar el género Obligación de saneamiento regula los aspectos comunes de los dos supuestos de hecho que incluye: ámbito de aplicación, naturaleza jurídica y efectos. Luego, en la evicción trata los requisitos para que proceda la acción por evicción, defensa en juicio, cesación de la responsabilidad y prescripción. Por último, en el Parágrafo 3º sobre vicios ocultos trata el ámbito de aplicación, la modificación de la garantía, la ca-ducidad y las acciones a que da lugar la responsa-bilidad.

El legislador no conceptualiza el saneamiento por lo que hay que reconstruir cuál es la noción que tiene del mismo. Según el Diccionario de la lengua española, en sentido amplio, sanear es “Afianzar o asegurar la reparación o satisfacción del daño que puede sobrevenir”. En acepción jurí-dica, el mismo diccionario dice que es “Indemnizar al comprador por la evicción o por el vicio oculto de la cosa vendida”. Empleando el criterio amplio de la palabra sanear la obligación de saneamiento sería la obligación que tiene el transmitente de re-parar el daño que sufre el adquirente si es vencido en el derecho por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida tiene un vicio en su materialidad (re-dhibición). Desde esa perspectiva no puede com-prenderse la obligación que tiene el adquirente de citar a juicio al transmitente para su defensa. A esa noción responde, por ejemplo, el Código peruano: “En virtud del saneamiento el transferente está obli-gado a responder frente al adquirente por la evic-ción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transfe-rido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor” (art. 1485).

Dado que la fuente inmediata de la Sección que estamos analizando es, como se dijo, el Proyecto de Código Civil de 2012 que traduce, en gran me-dida, el pensamiento de Alterini reflejado en su obra de Contratos, para conocer de dónde parte el nuevo ordenamiento hay que recurrir al pensa-miento del autor. Dice Alterini que saneamiento es un término más abarcativo que comprende

(3) LOVECE, GRACIELA, La obligación de sanea-miento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibito-rios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y Co-munitario, 2014-1, pág. 250.

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evicción y redhibición. Puede incluirse bajo la no-ción de saneamiento: a) la citación para defensa en juicio; b) la acción para que se baje el precio en caso de redhibición, c) la acción para pedir cumplimiento. El nuevo Código toma el con-cepto amplio, pero omite la citación para defensa en juicio que la remite al parágrafo de la Evicción (art. 1046).

El término saneamiento se emplea también en el Derecho procesal en relación a un instituto es-pecífico, la citación de saneamiento, que faculta a cualquiera de las partes en un pleito para llamar a un tercero a juicio a fin de que comparezca a sa-near derechos (art. 309 al 314 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe). Al-gunos Códigos procesales emplean la expresión citación de evicción (art. 105 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el art. 105 a 110 del Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires).

La fuente de la obligación de sanear los vicios existentes en el derecho o en la cosa transferida a título oneroso es el acto jurídico de la transmisión, aunque el vicio, en ambos casos, debe ser anterior o contemporáneo con la celebración del acto. El derecho o la cosa transmitida tenían un vicio, pero la obligación de sanear no nace de él sino de ha-berlos transmitido.

2. Supuestos contemplados en la regulación de la obligación de saneamiento

En el nuevo ordenamiento positivo se tratan los dos institutos: evicción y redhibición. Ambos tienen en común su naturaleza, pues, ambos se fundan en vicios que afectan a la transmisión one-rosa de derechos. Además, son la fuente de la obli-gación de garantía implícita para el adquirente, a quien el enajenante garantiza y debe responder, aun cuando sea de buena fe, es decir, aun cuando no conozca el vicio que afecta el derecho o la cosa transmitida. La diferencia entre ambos supuestos radica en su estructura fáctica. En la garantía de evicción se responde por la existencia de un vicio en el derecho transmitido, por ejemplo, el trans-mitente no era titular del derecho que transmitió como propio o no tenía un derecho pleno porque sobre el pesaba un gravamen. En el caso de los vi-cios redhibitorios el defecto afecta la materialidad de la cosa transmitida, haciéndola impropia para su destino.

El nuevo Código, continuando con la metodo-logía tradicional, reglamenta estos institutos en

Parágrafos diferentes porque, es obvio, que al-gunas peculiaridades merecen ser contempladas, pero, antes establece los principios generales en el parágrafo de la Obligación de saneamiento.

3. Naturaleza jurídica de la obligación de saneamiento

Para conocer la naturaleza jurídica de este ins-tituto hay que determinar: a) cuál es la ubicación que le corresponde en el sistema, si se trata de una garantía o de una responsabilidad y, b) qué lugar ocupa como elemento del acto jurídico.

a) la doctrina y legislación clásicas ubican al sa-neamiento, la evicción y la redhibición como ga-rantías. El Código de Vélez en el artícu lo 2091 re-fiere expresamente a la garantía de evicción, pero en otras muchas normas alude también a la res-ponsabilidad (artícu los 2089, 2090, 2097, 2099, 2102, 2105) (4).

El Proyecto de 1998 empleaba el término ga-rantía en los títulos, pero en el interior de las normas usó la palabra responsabilidad, es decir, se hizo un uso indistinto (5). El nuevo Código Civil y Comercial abandona la denominación garantía y adopta la expresión Responsabilidad por evic-ción en el Parágrafo 2º y Responsabilidad por vi-cios ocultos en el Parágrafo 3º. No obstante, em-plea la palabra garantía o sus derivados, garante o garantizar, en diez oportunidades en los escasos diecisiete artícu los que refieren al saneamiento y la evicción (artícu los 1034, 1046, 1047 y 1048).

Por nuestra parte hemos sostenido que, desde un punto de vista técnico, la evicción y la redhi-bición responden más a la naturaleza de verda-deras garantías. En la garantía de evicción el trans-mitente garantiza que el derecho transmitido no tiene vicios de modo tal que, si un tercero discute su derecho garantiza, prioritariamente, que asu-mirá su defensa en juicio, cuestión que nada tiene que ver con la responsabilidad civil, ni siquiera paga daños y perjuicios. Solo por excepción, cuando es de mala fe, asume esa responsabilidad.

Receptada por la ley la categoría de responsabi-lidad por evicción y redhibición, aunque no se la

(4) Desde tiempo atrás, Mosset Iturraspe, siguiendo a Barbero, entendía en su clásico libro de Contratos que no se trata de garantías, porque no se sabe qué se garantiza ni cómo se garantiza, v. MOSSET ITURRASPE, JORGE, Contratos, Ediar, Bs. As., 1981, pág. 396.

(5) ALTERINI, ATILIO A., ob. cit. trata la evicción como garantía pero también indistintamente como res-ponsabilidad.


califique es evidente que se trata de una responsa-bilidad civil objetiva (6).

b) Las garantía de evicción y redhibición han sido consideradas tradicionalmente como ele-mento o efecto natural de los actos onerosos pu-diendo incorporarse como elemento o efecto ac-cidental en cualquier acto. Se ha dicho con acierto que esto constituye el último estadio del proceso de expansión experimentado por estos instru-mentos específicos de tutela del crédito (7).

Por tanto siendo un elemento o efecto natural es disponible por las partes, de modo que puede ser excluida, aumentada o disminuida. Este es el criterio que se ha adoptado en el nuevo sistema, según se infiere de los artícu los 1033, 1035 y 1036 y ss. El artícu lo 1033, en su primer inciso, dis-pone que están obligados al saneamiento quienes transmiten bienes a título oneroso, mientras que el 1035 incorpora un régimen especial para los ad-quirentes de bienes a título gratuito que, si bien no tienen acción contra su transmitente inmediato, pueden reclamar a quien resulte obligado por ser transmitente anterior de aquél. Los artícu los 1036 y siguientes refuerzan la naturaleza jurídica de ele-mento o efecto natural de las transmisiones a tí-tulo oneroso cuando facultan a los otorgantes del acto a modificar o suprimir la obligación del trans-mitente.

4. Análisis de la obligación de saneamiento

En el artícu lo 1034 el nuevo ordenamiento ju-rídico consigna en forma expresa el contenido de la obligación de saneamiento. Bajo el título “Ga-rantías comprendidas en la obligación de sanea-miento” dispone que el obligado garantice por evicción y por vicios ocultos y, luego, remite a la aplicación de las normas de la respectiva sección y a las disposiciones especiales. Estas se encuentran dispersas en la regulación de diferentes actos jurí-dicos, que enunciamos más arriba.

a) Ámbito de aplicación de la responsabilidad

El artícu lo 1033, cuando hace referencia a los sujetos responsables, de manera indirecta deli-

(6) LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pág. 244. (7) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA,

Comentario artícu los 1033 y siguientes, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Coord. Miguel Federico De Lorenzo — Pablo Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, en prensa.

mita correctamente el ámbito objetivo de aplica-ción de la responsabilidad por saneamiento (8).

Se aplica, en primer lugar a las transmisiones de bienes a título oneroso. Como se dijo, se trata de un elemento natural en los actos onerosos, aun cuando, por excepción, pueda responderse en los actos a título gratuito. Las excepciones se con-signan en los artícu los 1556/7 relativos a la dona-ción, tal como lo hace el Código de Vélez en los artícu los 2146 a 2154.

El adquirente a título oneroso puede reclamar por saneamiento a su transmitente inmediato que responde ante él, como es lógico y así lo dice el artícu lo 1033 inc. a), pero, en el inc. c) agrega que también son responsables cualquiera de los res-pectivos antecesores si han efectuado las transfe-rencias a título oneroso. Es decir que, si el adqui-rente es a título gratuito y no tiene acción contra su transmitente inmediato, goza de acción contra cualquiera de los antecesores de su transmitente. Se puede accionar en la cadena de los antece-sores, hasta llegar a quien era el titular del derecho al tiempo de la aparición del vicio en el derecho o en la materialidad de la cosa. Con esta solución que es justa se reconoce la vigencia de la cone-xidad negocial, que pone en crisis el efecto rela-tivo del contrato y que está admitida en el nuevo ordenamiento normativo (art. 1073 a 1075). Esti-mamos que esta respuesta es acertada porque, de lo contrario, la existencia de una transmisión a tí-tulo gratuito liberaría de responsabilidad a quien transmitió originariamente el derecho viciado. Por supuesto, no cabe legitimación para retroceder más atrás, dado que los anteriores en la cadena transmitieron el derecho o la cosa sin vicio que de lugar a la evicción o redhibición.

La disposición citada sólo dice quien responde, pero no ante quién. Esta omisión permite afirmar que en el futuro no habrá acción directa del adqui-rente a título gratuito contra los antecesores de su transmitente (9), de modo que deberá transitar por la cadena empleando la acción subrogatoria. Es que el artícu lo 736 del Código Civil y Comercial ra-tifica el carácter excepcional de la acción directa, de modo que si la norma no es expresa los antece-sores responden cada uno frente a su propio ad-quirente, y, por tanto, el adquirente a título gra-tuito tiene que ir colocándose como subrogante

(8) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, ob. cit.

(9) Consideran que el nuevo Código confiere acción directa, HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, ob. cit.


en cada caso. Esta solución es criticable porque re-trasa en la protección al adquirente, ya que el Có-digo Civil en su artícu lo 2096, con una redacción muy confusa, que la doctrina argentina explicó de manera correcta, reconoce la acción directa, cuando dice “Habrá lugar a los derechos que da la evicción, sea que el vencido fuere el mismo po-seedor de la cosa (hace alusión al transmitente del derecho), o que la evicción tuviere lugar respecto de un tercero, al cual él hubiese transmitido el derecho por un título oneroso (refiere al adquirente a título oneroso ratificando el principio general), o por un título lucrativo (refiere al adquirente a título gra-tuito que equivale a lucrativo). El tercero (adqui-rente) puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la evicción, aunque él no pudiese hacerlo contra el que le trans-mitió el derecho”.

El artícu lo 1042 es preciso al tratar la existencia de pluralidad de responsables. La pluralidad puede derivar de que varios copropietarios hayan transmitido su derecho, en cuyo caso el Código dispone que la responsabilidad es simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la soli-daridad. En cambio, si la pluralidad de responsa-bles surge del reclamo a una cadena de transmi-siones, porque ha habido enajenaciones sucesivas, los obligados asumen obligaciones concurrentes (art. 850 y ss. del Código Civil y Comercial) (10).

El régimen del saneamiento se aplica asimismo a la división de bienes de acuerdo al artícu lo 1033 inc. b). El sujeto que dividió bienes con otros res-ponde por saneamiento. Es una norma similar al artícu lo 2089 del Código civil, al que la doctrina señaló como incoherente con el conjunto del sis-tema, incoherencia que aun hoy con la reforma subsiste.

Se trata de una cuestión técnica derivada del ca-rácter que la ley atribuya a la división de bienes, si es traslativa o declarativa del dominio de los divi-dentes. Si el acto de división de los bienes es tras-lativo de derecho está claro que cada uno de los dividentes adquiere por el acto su propio derecho y éste debe recibirse sin vicios. Pero si la división es solo declarativa de derechos, quien recibe la porción dividida ya era propietario al tiempo en que nació el vicio y podría reclamar al resto de los dividentes. Diría Salas que si cada propietario lo es desde el comienzo de la comunidad, no se en-

(10) Al respecto p.v. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, Bedascarrasbure, Eduardo H. c. SVG S.R.L., 14/03/2006, LLBA 2006 (agosto), 915, AR/JUR/893/2006

tiende por qué deberían responder todos los co-muneros frente a él (11).

El artícu lo 2695 del Código velezano establece que la partición es declarativa y no traslativa de la propiedad y el nuevo Código replica el mismo ré-gimen en el artícu lo 2403 “La partición es declara-tiva y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediata-mente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corres-ponden a sus coherederos....”. Si el dividente sucede al Causante no puede reclamarse a si mismo por evicción, pero a renglón seguido el artícu lo 2404 dispone que “En caso de evicción de los bienes ad-judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna tur-bación del derecho en el goce pacífico de aquéllos, o de las servidumbres en razón de causa anterior a la partición, cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perju-dicado la parte que le toque. Si alguno de los he-rederos resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás...”.

Debió aprovecharse para resolver la contradic-ción que en el derecho nacional se había señalado aclarándose que se trata de una verdadera excep-ción fundada en la equidad.

Las transmisiones a título gratuito, por excep-ción, caen también en el ámbito de aplicación de la responsabilidad por saneamiento.

En primer lugar, hay que considerar el modo pe-culiar que el adquirente a título gratuito tiene para poner en juego la garantía de su derecho. Como se señaló más arriba, si bien no puede reclamar a quien le transmitió el derecho viciado puede ejercer en su provecho las acciones de responsabi-lidad por saneamiento correspondientes a sus an-tecesores (art. 1035).

Además, el transmitente a título gratuito res-ponde en los casos incluidos en el título de la do-nación. El artícu lo 1556 reproduce con pocas va-riantes el régimen del Código Civil en el artícu lo 2146. El enajenante que es donante responde por evicción si expresamente asumió esa obligación; si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e igno-rándolo el donatario; si la evicción se produce por

(11) SALAS, Acdeel, Garantía contra la evicción: con-cepto y requisitos, en Obligaciones, contratos y otros en-sayos, Depalma, 1982, pág. 255.


causa del donante y cuando las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.

b) Acciones que acuerda la responsabilidad por saneamiento

El Código Civil y Comercial en el artícu lo 1039 concede al acreedor por saneamiento tres op-ciones que no existen en el Código de Vélez y su-ponen un interesante adelanto, pues éste sólo permite en materia de evicción extinguir el acto y pedir restitución del precio y, en algunos su-puestos, el pago de daños y perjuicios.

Se ha destacado que la dirección seguida por el legislador nacional es, a su vez, concordante con la tendencia que muestran distintos modelos ju-rídicos en el Derecho comparado, entre los cuales cabe mencionar al Código Civil alemán reformado (parágrafos 434, 435, 437 y 439 para la regulación del saneamiento en el contrato de compraventa), la Directiva 99/44/CE sobre “Determinados as-pectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo” (art. 3), y los Principios Europeos de los contratos (vg. reglas 8.101, 8.102, y las contenidas en el Capítulo IX de los PECL), entre otros (12).

El adquirente perjudicado puede en el nuevo or-denamiento elegir, según su conveniencia, entre la opción que parece más simple, como es mantener la vigencia del acto exigiendo el saneamiento del título en caso de evicción o la subsanación del vicio oculto, en caso de su existencia y, la más gra-vosa, que es declarar la extinción del acto. La op-ción intermedia es mantener la vigencia del acto reclamando la sustitución del bien si fuera fun-gible.

El Proyecto de 1998 acordaba otra opción al ad-quirente perjudicado que no consta en el nuevo Código. Se contemplaba el supuesto en que el vicio en el derecho o en la cosa no los afectaran en su totalidad, en cuyo caso se podía pedir la resolu-ción parcial del acto. Disponía para el caso la re-ducción proporcional del precio pagado o que se obligó a pagar. El nuevo sistema admite en varios artícu los la extinción parcial de los actos jurídicos (por ejemplo arts. 389, 989 y 1122) e inclusive re-gula la evicción parcial en materia de donaciones (art. 1557), por lo cual nos parece debe interpre-tarse que es admisible solicitar la extinción parcial del acto, aun cuando no haya norma especial ex-presa.


Según el último párrafo del artícu lo 1039 la reso-lución puede pedirse salvo que se hubiera produ-cido la prescripción o el vicio oculto fuera subsa-nable y el transmitente ofreciera esa subsanación. Respecto al último supuesto el art. 1057 dispone que el adquirente no tenga derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta.

El nuevo ordenamiento emplea el término reso-lución en todos los casos de extinción del acto de transmisión del derecho. Como es sabido, la reso-lución es el medio de extinción del acto por causa sobrevenida. En nuestra opinión, se trata de un error técnico que debiera subsanarse sobre todo en materia de evicción. La existencia del vicio en el derecho al momento de la transmisión implica que el acto tiene un vicio originario y, en conse-cuencia, es pasible de nulidad relativa, que puede, o no, ser alegada por el adquirente porque solo a el beneficia.

c) Indemnización de daños y perjuicios

El Código Civil y Comercial aventaja al Código Civil en cuanto hace expresa mención a la obliga-ción de pagar daños y perjuicios en algunos casos. El artícu lo 1040 aclara que el acreedor de la obli-gación de saneamiento puede reclamar los daños y perjuicios derivados del negocio alterado por la existencia de vicios, además de concederle otras opciones. Por supuesto todo daño que se reclame debe ser acreditado aplicándose los presupuestos de la responsabilidad civil. No obstante se con-signan varias excepciones.

En primer lugar, no pueden reclamarse cuando la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa (art. 1040 inc. d). Esta solución re-sulta coherente con lo dispuesto finalmente en los artícu los 1764 y siguientes, en cuanto a la respon-sabilidad del Estado, sin que ello signifique que sea lógico ni justo. En algunos casos judiciales se ha aceptado esa solución (13), que no parece la

(13) Es admisible que la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados en su función jurisdiccional es de carácter excepcional, como dijo la CSJ de Santa Fe en autos Aragón, Víctor G. c. Provincia de Santa Fe, 25/04/2007, LLLitoral 2007 (agosto), 739, Cita online: AR/JUR/1907/2007. La Corte Provincial asume palabras del Tribunal Supremo argentino en el sentido que “si no ha mediado una prestación irregular o anormal del ser-vicio, los daños que pudieran sufrir los particulares no pueden merecer indemnización de ninguna especie, pues “son el costo inevitable de una adecuada adminis-tración de justicia” (Fallos: 318:1990; 321:1717)”. Este no es el caso que resuelve el inciso d) del artícu lo 1749.


más acertada si se ha producido la evicción por un vicio en el derecho transmitido por el Tribunal. Es correcto admitir que los ciudadanos debemos soportar el resultado de la prestación regular del servicio de justicia o de los actos administrativos, pero no cuando ha mediado una prestación irre-gular, como se da en caso de evicción en la subasta judicial.

Tampoco se deben daños en algunos supuestos derivados de la situación del adquirente, a saber:

a) Si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios. En este caso la diligencia imponía que efectuara las gestiones para tomar debida nota del estado del derecho o de la cosa. Se presume que ha sido dili-gente y conociendo el vicio ha paliado la situación con una negociación en el precio. Si no lo hizo debe soportar el daño derivado de su propia con-ducta (art. 1040 inc. a).

b) Cuando el adquirente asume el riesgo de la transmisión. Si expresamente se pacta en un con-trato paritario que el negocio es a riesgo del ad-quirente, porque se supone que los cálcu los de riesgos han sido contemplados en el precio (art. 1040 inc. c).

Por supuesto, esta excepción no puede ser ale-gada cuando se trata de una relación de consumo o el acto ha sido celebrado por adhesión (art. 084 y ss.), pues, como es sabido en esos casos la auto-nomía privada se encuentra restringida por la im-posición de la parte fuerte (14).

c) Cuando el adquirente actúa en forma profe-sional en la actividad a la que corresponde la ena-jenación, porque no podrá alegar que no conoció ni puedo conocer el vicio origen del saneamiento. La profesionalidad lo obligaba a realizar todas las gestiones para advertir el vicio y si aun así no lo co-noció su actividad profesional lo hace cargar con las desventajas (último párrafo art. 1740).

Desde el punto de vista de la situación del trans-mitente cuando es de buena fe no responde por daños y perjuicios. Su buena fe consiste en que no conocía ni pudo conocer el vicio ya existente al momento de la transmisión en el derecho o en la cosa aunque se manifiesta con posterioridad a ese momento (art. 1040 inc. b). No obstante, si es profesional en la actividad que corresponde al ne-gocio celebrado no puede alegar la falta de cono-

(14) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, ob. cit.; LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pág. 247.

cimiento del vicio por la profesionalidad que lo ca-racteriza.

Esta solución ha sido criticada por entenderse que subjetiviza la responsabilidad por daños en el marco del saneamiento (15). Por nuestra parte creemos que no es justo que un transmitente de buena fe, que puede ser el débil jurídico de la re-lación, deba daños y perjuicios además de la res-titución del precio si se prueba que no conoció ni pudo conocer la existencia del vicio.

Acerca de quién debe probar la buena o mala fe del transmitente, en el Código velezano al tratar los vicios redhibitorios el artícu lo 2176 impone la prueba al adquirente, en cambio, el Código Civil y Comercial solo dice que el transmitente no paga daños cuando no conoció, ni pudo conocer el pe-ligro de la evicción o la existencia de vicios. Se in-terpreta por tanto que los mencionados extremos dejan de actuar como presupuestos de la acción de daños, para pasar a constituirse en eximentes de las que puede valerse —y deberá probar— el transmitente (16).

5. Modificación convencional de la garantía

Como se dijo, la responsabilidad por sanea-miento está implícita en los actos a título oneroso y, por tratarse entonces de un efecto o elemento natural de esos actos, las partes tienen, como regla, el derecho de aumentarla, disminuirla o su-primirla (art. 1036 CCyCom.).

Al respecto, el Código velezano contempla va-rios supuestos especiales. Uno importante es dis-poner la nulidad de la cláusula de renuncia a la ga-rantía cuando el transmitente conoce la causa de la evicción (art. 2099), es decir que se prohíbe la dispensa convencional del dolo, como sanción a la mala fe, en concordancia con el artícu lo 507. El ad-quirente que consintió una cláusula de este tenor, puede alegar su nulidad, pero para que se confi-gure el dolo debe probar que el enajenante sabía el vicio existente en el derecho e incluyó la cláusula exonerativa de la garantía.

El nuevo Código sienta un principio rígido y claro cuando dispone que las cláusulas de supre-sión y disminución de la responsabilidad por sa-

(15) LOVECE, GRACIELA, ob. cit., pág. 253; BORDA, ALEJANDRO, Breves apuntes a los elementos naturales del contrato (Las garantías de evicción de vicios redhibi-torios), en Revista Jurídica de Mar del Plata, 2005/2006, Nº 4, pág. 59.



neamiento sean de interpretación restrictiva (art. 1037). De inmediato, en el artícu lo 1038, tiene a esas cláusulas por no convenidas en dos casos:

a) El primero de ellos es análogo al 2099 del Có-digo Civil recién citado: la cláusula no será válida si el enajenante conoció, o debió conocer el pe-ligro de evicción, o la existencia de vicios. El Pro-yecto de 1998 comprendía en este esquema a los defectos parciales: “Si el enajenante solo conoció hubo de haber conocido, la existencia de algunos defectos, la disminución o la supresión de la res-ponsabilidad solo se tiene por no convenida en cuanto a ellos”.

b) El legislador actual contempla la situación en la que el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, en cuyo caso la inclusión de la cláusula exonera-tiva o limitativa no será válida, a menos que el ad-quirente también se desempeñe de manera profe-sional en esa actividad.

Se condice esta solución con la tendencia a exigir un alto grado de lealtad negocial a los pro-fesionales en la actividad empresarial, pues su-pone una grave deslealtad ampararse en una cláu-sula exonerativa de responsabilidad aun cuando el profesional ignorara la existencia del vicio en el derecho transmitido por su falta de diligencia previa a la enajenación.

El Código Civil y Comercial no incorporó el úl-timo inciso que el Proyecto de 1998 consignaba en relación con la norma análoga. En el inc. c) establecía que no hay garantía “si el bien es evicto por causa atribuible a la responsabilidad del deudor de la obligación de saneamiento”. Es-timamos que la exclusión ha sido acertada por la oscuridad de esa norma un tanto incompren-sible.

El nuevo Código tampoco proporciona una in-terpretación legal para la denominada “cláusula de exclusión concebida en términos generales” que Vélez regula en el artícu lo 2100: “La exclusión o re-nuncia de cualquiera responsabilidad, no exime de la responsabilidad por la evicción”. No se encuentra una norma similar, porque, si bien se consigna una regla de interpretación restrictiva en el artícu lo 1037, ella refiere a las cláusulas que excluyen la responsa-bilidad por saneamiento, no a una cláusula gené-rica, como sería por ejemplo, aquella según la cual el enajenante no asume responsabilidad alguna por el contrato. En este texto no se alude a la evicción, lo cual hace suponer que las partes sólo han tenido en

cuenta para excluir al régimen general de daños y no el específico del saneamiento (17).

En el contexto del artícu lo 2100 del Código de Vélez, muy criticado por alguna doctrina (18), se in-terpretó hasta el presente que cabe la restitución del precio porque las partes han pactado excluir sólo la responsabilidad por daños del enajenante. De modo que el enajenante, aun siendo de mala fe, no responde por daños pero sí debe la restitu-ción del precio, pues, de lo contrario, habría de su parte un enriquecimiento sin causa. Esta interpre-tación se ratifica en el artícu lo 2101 que libera al enajenante de responder también por el precio, cuando expresamente excluyó su responsabilidad de restituirlo; cuando el adquirente renunció tam-bién de modo expreso al derecho de repetirlo; cuando la enajenación fue a riesgo del adquirente y cuando al momento de la adquisición, sabía el adquirente, o debía saber, el peligro de que suce-diese la evicción, y sin embargo renunció a la res-ponsabilidad del enajenante, o consintió en que ella se excluyese.

Lamentamos la omisión del nuevo Código, porque la exclusión de responsabilidad genérica es una cláusula que puede emplearse, inclusive de mala fe, para no aludir de manera expresa a la ga-rantía de evicción. Decimos que hubiera sido pre-ferible regular con claridad el supuesto porque es una herramienta útil para algunos casos de redac-ción confusa o malintencionada de los contratos.

Por tanto, entendemos que frente a la cláusula genérica que libera de responsabilidad no pueden aplicarse lisa y llanamente los artícu los 1037 y 1038 porque ellos contemplan el caso expreso de la exclusión de responsabilidad por el sanea-miento. Creemos que podría aplicarse en algún caso, pero no en todos, el artícu lo 1743 que refiere a la dispensa anticipada de la responsabilidad. Si las partes dijeron que el transmitente no asume

(17) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén Sala III, 18/06/2009, Pu-rran Beroiza, José F. c. Llambi, Luis Ángel, LLPatagonia 2010 (junio), 227. Procede admitir la acción de evicción deducida por el comprador de un automóvil gravado con una prenda, en virtud del secuestro del vehícu lo, pues en el contrato de compraventa expresamente se estipuló la garantía de evicción y el mero conocimiento por parte del actor sobre la existencia de la garantía que pesaba sobre el bien adquirido, no implica el carácter aleatorio del contrato, por cuanto el vendedor se había compro-metido a pagarla.

(18) CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, OP. CIT. PÁG. 642.


responsabilidad alguna puede decirse que son in-válidas las cláusulas que eximen o limitan la obli-gación de indemnizar cuando afectan derechos in-disponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe res-ponder.

En consecuencia, si existió dolo del enajenante se aplica la solución de la norma, es nula la cláu-sula, debe restituir el precio y pagar daños porque siendo de mala fe pacto su liberación. Pero si nin-guna de las partes conoce la existencia del vicio, el contrato es paritario, y por tanto negociando se incluye la cláusula genérica sin ningún abuso la solución es compleja. Producida la evicción si se interpreta que la cláusula es amplia y libera de la responsabilidad por saneamiento y también por daños se haría, en nuestra opinión, una interpre-tación injusta porque el adquirente de buena fe pudo interpretar que la expresión “responsabi-lidad alguna” refería a los daños, pero que tendría derecho a la restitución del precio. En este caso se hace patente la carencia normativa. En cambio, no existe problema si se interpreta que la cláusula es nula porque producida la evicción el adquirente tiene el derecho de exigir el precio más daños, es decir que el transmitente de buena fe debería pagar daños, pero según el artícu lo 1040 se libe-raría de ellos por su buena fe.

III. Responsabilidad por evicción

1. Concepto

La evicción, como garantía, ha sido definida por Salas de manera minuciosa y comprensiva como la obligación, que pesa sobre quien ha transmi-tido un derecho a título oneroso, de asistir o sus-tituir en un proceso judicial al adquirente, ya sea éste actor o demandado, en razón de toda excep-ción, defensa o pretensión de un tercero que, de prosperar, lo privarían total o parcialmente del de-recho adquirido, y, en forma subsidiaria, indem-nizarlo en caso de incumplimiento de esa obliga-ción, o de que la asistencia o sustitución procesal, hubiese sido infructuosa, siempre que la preten-sión, excepción o defensa del tercero se funde en una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de transmisión (19).

El fundamento de la obligación que asume el transmitente de responder por evicción es el equi-

(19) SALAS, ACDEEL, ob. cit. pág. 252.

librio de las prestaciones que debe existir, como regla, en todo acto mediante el cual se adquiere un derecho por el pago de un precio. El patrimonio del adquirente disminuye por el pago del precio pero se equilibra por el ingreso del equivalente en el derecho adquirido, mas, si ese derecho se ve afectado por un vicio que ya existía aunque no era conocido, en virtud del cual un tercero lo priva o lo turba en su ejercicio, debe restablecerse el equi-librio haciendo operativa la responsabilidad del transmitente.

En el derecho clásico se trata de una figura trian-gular, en el sentido que hay tres centros de interés: el transmitente, el adquirente y el tercero que alega un mejor derecho frente al adquirente. El régimen legal de la evicción, está construido con-templando la existencia de esos tres centros de interés, y ofrece una serie de instrumentos para evitar la connivencia fraudulenta entre dos de esos centros contra el otro. En el Código Civil y Comer-cial el instituto de la evicción se presenta con per-files bien diferentes.

El sistema legal, siguiendo los orígenes del ins-tituto e, inclusive, haciendo honor al propio tér-mino empleado para denominarlo evicción (que proviene del latín evicto (evictionis), derivado a su vez del verbo evinco, que significa, triunfar, vencer a alguien), exige para considerar producida la evicción requisitos estructurales que el nuevo or-denamiento no contempla:

a) Que sea un tercero quien produce la priva-ción o turbación de derecho. En la nueva regula-ción se aplica el régimen de la evicción aunque la turbación no provenga de un tercero sino del propio causante. Como consecuencia en ningún momento se exige que exista proceso ni sentencia, ni se menciona la obligación que pesa sobre el enajenante de defender el derecho que transmitió frente a los terceros, porque es evidente que no podría demandarse a sí mismo. Al contrario, en el artícu lo 1048 se expresa “En los casos en que se pro-mueve el proceso judicial...”, y en el 1046 “Si un ter-cero demanda al adquirente en un proceso..”, por lo que, está implícito que se admite la existencia de supuestos en que no se promueven acciones judi-ciales.

b) Que la causa que dio origen a la evicción sea desconocida por el adquirente. Se entiende en ese contexto que si el adquirente conocía o debía conocer el riesgo de la evicción computó ese riesgo al perfeccionar el acto oneroso nego-ciando los costos. En el nuevo Código sólo se tiene en cuenta esta circunstancia para excluir la in-


demnización de daños, por lo que el adquirente, aun conociendo el vicio, puede ejercer todas las acciones derivadas del saneamiento y de la evic-ción. En nuestra opinión no es esta una buena so-lución, dado que, si bien otorga certeza a los nego-cios jurídicos perfeccionados, puede desproteger a transmitentes de buena fe frente a adquirentes especuladores de mala fe, que conociendo el vicio perfeccionen igual negocios, especulando a que si se produce la evicción gozan de la facultad de extinguir el acto transmisivo, pudiendo causar graves perjuicios al transmitente.

Entendemos que, como se trata de un elemento natural en los actos onerosos, será muy prove-choso pactar siempre que el adquirente renuncia a la facultad de reclamar por saneamiento y evic-ción cuya causa se pruebe que era conocida por él.

c) Que el adquirente, defendido por el enaje-nante, fuera vencido por el tercero en juicio, es decir que la evicción se hubiera concretado. En el nuevo régimen para que opere la responsabilidad no es necesario que sea un tercero quien turbe o prive del derecho al adquirente, que se trate de una privación o turbación fundada en derecho y tampoco que se haya concretado.

Asimismo se incorpora en el artícu lo 1049 una medida preventiva que habilita al adquirente para accionar antes de concretarse la evicción, si llegan a su conocimiento antecedentes de la transmi-sión que le fuera efectuada que pudieran permitir al enajenante o a terceros para ejercer en el fu-turo actos que signifiquen turbación o privación de su derecho. Podría en ese supuesto promover acciones, según la norma citada, para el sanea-miento del derecho o la extinción del acto viciado porque le concede el derecho a declarar la resolu-ción del acto si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos co-nocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor.

2. Requisitos para que nazca la obligación de responder

Teniendo en cuenta cuáles son los requisitos que ya no se exigen para que nazca en cabeza del transmitente la obligación de responder, conside-ramos a continuación las exigencias generales que se enuncian en la obligación de saneamiento (art. 1033 inc. a y b) y las específicas de la evicción (art. 1044).

Decíamos en el parágrafo anterior que en el nuevo Código no se exige ni siquiera la evicción

concretada, ya que el solo temor faculta a accionar. En consecuencia tampoco se exige que exista sen-tencia firme que declare el mejor derecho del ter-cero.

En el derecho clásico, desde sus orígenes en Roma, la garantía de evicción se estructuró a partir de una lógica premisa: si una sentencia firme de-clara que el adquirente del derecho ha sido pri-vado del mismo, porque el tribunal ha declarado que un tercero es su verdadero titular, no hay otra posibilidad de discusión y puede, entonces, exigir al transmitente que le restituya el precio pa-gado y, en su caso, le indemnice los daños y per-juicios. Aún así se admitieron excepciones. Por ejemplo, el artícu lo 2092 del Código Civil, admite que “Aunque no haya decisión judicial que declare la evicción, la indemnización que por ella se con-cede al que fuese vencido, tendrá lugar cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un tí-tulo independiente de la enajenación que se hizo”. El supuesto de hecho previsto es que el derecho en discusión (que fuera adquirido a título oneroso del primitivo transmitente), ha sido readquirido por el adquirente “por otro título”, quiere decir, por otro negocio jurídico, a fin de conservarlo, frente a la evidencia de que el derecho del tercero era irrefu-table.

En general, la doctrina nacional reconoce el de-recho del adquirente aunque no haya sentencia judicial en aquellos casos en que ha realizado un “sacrificio suplementario” para conservar su de-recho. Puede reclamar directo al transmitente si prueba que el derecho del tercero es irrefutable y que no hay defensas que oponerle, porque el transmitente le enajenó un derecho que no tenía, o que tenía gravámenes que lo limitaban (20).

En el nuevo ordenamiento normativo se ha plas-mado, aunque sea parcialmente, la doctrina elabo-rada hasta el presente. Si bien ninguna norma dice que el adquirente para responsabilizar al transmi-tente debe probar que el derecho que reconoció al tercero era irrefutable, entendemos que en estos casos puede aplicarse, por analogía, el artícu lo 1048 que regula la cesación de la responsabilidad por evicción. La norma contempla determinadas conductas procesales del adquirente que llevan a la pérdida de su responsabilidad, pero en el úl-timo párrafo, la deja subsistente si “el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa

(20) CNCom., sala D, 1999/09/15, Tamboes del Co-mahue S. A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro, LA LEY 2000-F, 74; SC Mendoza, sala 1ª; 18/08/1992, Juan Mi-netti S.A. v. Berrios S.R.L., JA 1992-IV-76.


que hacer al derecho del vencedor, la citación opor-tuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajus-tados a derecho”.

Por tanto, el adquirente que no tiene sentencia firme en su contra, a fin de reclamar judicialmente al enajenante por evicción debe probar que el de-recho del tercero era irrefutable. Debe ser diligente en la defensa del derecho, sin embargo, debe ser cuidadoso ante la evidencia del derecho invocado por el tercero, a fin de no agravar su situación ni la del enajenante incrementado los gastos (21).

En consecuencia, en el nuevo régimen los únicos requisitos exigibles para que proceda la responsabilidad se consignan en los artícu los 1033 y 1044, y se admiten en cada caso excepciones:

a) Que se trate de un acto oneroso de transmi-sión de derechos o división de bienes con otros (art. 1033 inc. a y b), como ya se ha visto.

b) Que exista turbación de derecho que recae sobre el bien (art. 1044 inc. a). En este inciso se dice con claridad que la turbación debe estar fun-dada en derecho, en razón de que quien turba o priva del derecho al adquirente lo hace alegando tener un mejor derecho.

Aunque el acápite del artícu lo dice que la res-ponsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, dando a en-tender que se trata de proteger contra quienes ale-guen un mejor derecho que afecte su existencia o su legitimidad, a renglón seguido, se reconoce que también asegura frente a turbaciones de hecho del transmitente.

Entendemos que se trata de una incoherencia que desnaturaliza el instituto del saneamiento. Esta norma a nuestro entender no tiene más expli-cación que la finalidad de proteger al adquirente acordándole los efectos importantes derivados de la evicción cuando el transmitente incumple el contrato por el que transmitió el derecho tur-bando al adquirente en el ejercicio del mismo. No parece una solución adecuada desde un punto de vista técnico. Frente a situaciones de hecho que deba afrontar el adquirente goza de todas las he-rramientas jurídicas que se proveen para el caso

(21) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MARÍA L., “Un curioso caso de evicción”, LA LEY 1994-E, 512, Obli-gaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 1221.

de incumplimiento, sin necesidad de tener que re-currir al instituto del saneamiento.

Las excepciones propiamente tales están con-signadas en el artícu lo 1045. En el inciso a) se aclara como corresponde que las turbaciones de hecho de terceros no están incluidas en el insti-tuto. Luego, en el inc. b, se excepciona al enaje-nante de responder por las turbaciones de de-recho provenientes de una disposición legal. Es una lógica consecuencia de haber dispuesto que la ignorancia de la ley no es excusable (art. 8 CC y C). Si existe una norma en el ordenamiento positivo que acuerda derechos a un tercero el adquirente la conocía o debía haberla conocido. Por ejemplo, si adquirido el dominio de un inmueble alguien reclama una servidumbre de tránsito a favor de otro inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, que es servidumbre forzosa, según el nuevo artícu lo 2166, no podrá el adquirente del inmueble sirviente reclamar por evicción al ena-jenante.

c) Que la causa de la evicción sea anterior o con-temporánea a la adquisición (art. 1044 inc. a). Se reproduce aquí el requisito exigido por el Código de Vélez. Este principio general es de toda lógica, el transmitente sólo debe responder por el vicio existente al momento de la transmisión del de-recho, si es posterior debe hacerse cargo el adqui-rente.

Sin embargo, los Códigos consignan una excep-ción, el de Vélez en el artícu lo 2095: “Cuando el de-recho que ha causado la evicción es adquirido pos-teriormente a la trasmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestión”, y el nuevo Código en el artícu lo 1045 inc. c), según el cual, no se responde por “la evic-ción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta dis-posición si hay un desequilibrio económico despro-porcionado”.

Interpretando la vieja norma a partir de la nota del Codificador, la doctrina entendió que se alude a un supuesto de prescripción adquisitiva, en el que el tercero que reclama contra el adquirente, con posterioridad a la adquisición de éste, conso-lidó por prescripción el mejor derecho que alega, con lo cual no habría lugar a la evicción porque la causa no es anterior ni contemporánea. Sin em-bargo, el caso se complica, porque el curso de esa prescripción ha comenzado con anterioridad, es decir, que el vicio estaba en germen aunque no se


hubiera consolidado, antes de la enajenación que se le hizo al adquirente. Considerando el estado de la doctrina francesa que cita en su nota, Vélez Sarsfield dispuso que los jueces deben resolver según las circunstancias del caso. El Código Civil y Comercial da una solución diferente. No deja li-brado el caso al criterio judicial según las circuns-tancias, limita la consideración al análisis del des-equilibrio económico desproporcionado que debe darse para que se aplique la excepción. Por tanto habrá que considerar cómo puede producirse ese desequilibrio, por ejemplo, la falta de diligencia que debió tener el enajenante o el adquirente en orden a la interrupción de la prescripción, dado que no puede negarse que la culpa sigue erigién-dose en la norma de clausura de la responsabi-lidad civil (art. 1721) (22). De modo que si el negocio se desquicia desproporcionadamente en su as-pecto económico el tribunal puede apreciar todas las circunstancias que lo rodean.

3. Defensa en juicio. Citación de evicción. Gastos judiciales

El transmitente debe defender la legitimidad del derecho que ha transmitido por aplicación del principio de buena fe y de cooperación en el cum-plimiento de la obligación. Obrando de buena fe, debe socorrer a aquel que se encuentra en dificul-tades, como consecuencia de haber celebrado con él un negocio. Pero, además, debe hacerlo porque, es evidente, no hay nadie mejor que él para la de-fensa del derecho transmitido, porque es quien conoce o debe conocer cuáles son las defensas y argumentos que pueden oponerse al tercero (23).

El enajenante está obligado a defender al ad-quirente frente a la promoción de un juicio, según el artícu lo 1046 que prevé la citación de evicción para el caso en que el adquirente sea demandado en un proceso. Cuando la norma refiere a la evic-ción de la cosa, desliza un error porque, como es sabido, se trata de un vicio en el derecho no en la cosa. Aunque se contempla el caso de demanda judicial, teniendo en cuenta los fundamentos de la obligación de defensa que tiene el transmitente frente al adquirente, entendemos que asume la misma obligación en aquellos casos en que los re-clamos se orienten por la vía extrajudicial.


(23) NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, Fundamentos de De-recho contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 386.

Se establece que el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley de proce-dimientos y que el adquirente puede seguir ac-tuando en el proceso. No se impone al adquirente una obligación de citar a juicio al enajenante, sino una carga procesal, que, como tal no tiene sanción por medios compulsivos. El adquirente debe saber que si no lo cita, o lo cita fuera de término, como regla, no podrá luego reclamar al enajenante. La citación puede también ser solicitada por el ter-cero que reclama. Si bien no lo dice el nuevo Có-digo, como tampoco lo consignaba el de Vélez, esa facultad está admitida en algunos códigos proce-sales, razón por la que se entiende que el tercero puede traer a juicio al enajenante (24).

Frente a la citación el enajenante puede compa-recer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede asumir, o no, la defensa de la parte demandada. Si comparece y asume la defensa, el adquirente puede continuar en el pleito como tercero intere-sado o retirarse del juicio, en cuyo caso, el enaje-nante debe hacerse cargo del proceso. Si el com-pareciente abandona la defensa puede retomarla el adquirente en cualquier momento. La sentencia siempre les será oponible a ambos. Si el transmi-tente comparece, pero no asume la defensa, o no comparece, el adquirente continúa en su propia defensa. Pero el enajenante puede tomarla en cualquier momento. También en este caso la sen-tencia que se dicte es oponible a ambos (25).

Spota aclara que el adquirente no está obli-gado a proseguir interviniendo en el juicio cuando asume la defensa el enajenante, pero puede tener interés en ello, con el fin de coadyuvar a la defensa

(24) WAYAR, ERNESTO, Evicción y vicios redhibito-rios, Astrea, Bs. As. 1989.

(25) Así lo regula el Código procesal civil de la Na-ción en el artícu lo 108, con criterios seguidos por casi todos los códigos provinciales: “Si el citado no compa-reciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa, el juicio proseguirá con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél. Durante la sus-tanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si éste se presentare, tomará la causa en el estado en que se encuentre. En la contestación podrá invocar las ex-cepciones que no hubiesen sido opuestas como previas”. En el artícu lo 109 aclara, que “Si el citado asumiere la defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de litiscon-sorte”. Código procesal civil de Buenos Aires, Citación de evicción, artícu los 105 a 110; Código procesal civil de Córdoba, Citación de evicción, artícu los 442 a 447; Có-digo procesal civil de Santa Fe, Citación de saneamiento, artícu los 309 a 314.


y para evitar toda connivencia entre el citado de evicción y el tercero demandante.

Cuando la turbación o privación proviene de un tercero, el sistema debe impedir la connivencia fraudulenta entre dos para perjudicar a un tercero. Debe evitarse la connivencia entre el tercero y el enajenante para perjudicar al adquirente, y tam-bién el concierto fraudulento entre el tercero y el adquirente para perjudicar al transmitente. Por tal razón, si no se ha citado en tiempo al enajenante la sentencia que se dicte en el juicio promovido por el tercero no le será oponible a aquel. Ello significa que en el juicio de regreso que deberá promover el adquirente para recuperar el precio pagado y, en su caso, los daños y perjuicios, podrán discu-tirse de nuevo todos los extremos necesarios para determinar si opera, o no, la responsabilidad por evicción.

Si el adquirente es vencido por el tercero, nace para el enajenante la obligación de devolver el precio recibido que es subsidiaria de la obligación principal de defensa en juicio que se ha visto fra-casada (26). Si es de mala fe debe, además, indem-nizar todos los perjuicios, entre ellos, las mejoras y el pago de las costas del juicio devengadas por su defensa.

Los gastos de defensa en juicio, que pueden ser incluidos entre los daños que se irrogan al adqui-rente tienen regulación especial en el Código ve-lezano (art. 2117) con diferencias sustanciales en el nuevo. El artícu lo 1047 del nuevo ordenamiento obliga al garante al pago de los gastos que el ad-quirente ha afrontado para la defensa de sus de-rechos. Entendemos que esta es la regla justa porque no diferencia las resultas del pleito, si el adquirente venció o fue vencido. Solo se niega el derecho al cobro como sanción ante la falta de ci-tación al garante o cuando el garante comparece al juicio y se allana pero el adquirente continúa con la defensa y es vencido.

De esta manera se da mejor respuesta al pro-blema que plantea el artícu lo 2117 del Código de Vélez cuando dispone que nada le deba el trans-mitente al adquirente si se gana el juicio contra el tercero, porque en ese caso se ha reconocido que el derecho por él transmitido no tenía vicios.

(26) En la doctrina se insiste en señalar que la pri-mera y principal obligación del enajenante es la defensa en juicio del adquirente y la responsabilidad por la evic-ción concretada es subsidiaria de aquella, v. SALAS, AC-DEEL, ob. cit., pág. 253; CALVO COSTA, CARLOS AL-BERTO, ob. cit., pág. 606.

Hemos planteado esta cuestión como un dilema (27) porque es difícil encontrar un fundamento válido por el cual el adquirente de buena fe y a título one-roso deba soportar el pago de los gastos causídicos que tienen su fuente en un pleito cuya defensa debió estar a cargo del enajenante. Para suplir la injusticia del artícu lo 2117 se ha tratado de en-contrar una solución intermedia distinguiendo las diferentes situaciones que pueden darse. Si el adquirente citó al enajenante y éste compareció y asumió la defensa, se aplica estrictamente esa norma. Pero, si citado el enajenante no compa-rece, o comparece pero no asume la defensa, por lo cual el adquirente debe continuar sólo en su de-fensa contra el tercero y triunfa tiene derecho a co-brar los gastos judiciales (28). El nuevo Código no hace distingos y carga en cualquier caso los gastos al transmitente.

4. Cesación de la responsabilidad. Análisis de las diversas causas

El artícu lo 1048 del nuevo ordenamiento civil y comercial regula la denominada “cesación de la responsabilidad” (o de la garantía, en el derecho clásico). Con igual precisión, ese Código como el de Vélez, denominan a esta vicisitud como “cesa-ción”, vocablo que expresa con claridad que algo que existía se acaba. Es decir, un adquirente que gozaba de la garantía o responsabilidad la pierde como sanción a alguna conducta suya. No cabe duda que la sanción es grave y conviene que así sea porque el sistema trata otra vez de evitar la connivencia entre adquirente y tercero recla-mante en perjuicio del transmitente.

El nuevo Código enumera las causales que se encuentran en los artícu los 2110 al 2113 del Có-digo civil, agregando un supuesto que se había omitido cual es la del allanamiento del adquirente a la demanda del tercero sin el consentimiento del transmitente. Se dispone en el artícu lo 1048: a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no inter-pone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adqui-rente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.

(27) NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, ob. cit., pág. 389. (28) WAYAR, ERNESTO, ob. cit.


El mismo artícu lo prevé una excepción funda-mental a las causales de cesación: el adquirente conserva las acciones de regreso fundadas en la responsabilidad del transmitente si prueba que, por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del ga-rante por evicción, o la interposición o sustancia-ción de los recursos, eran inútiles; o que el alla-namiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho. Es decir que el adquirente debe probar en el juicio de regreso que el derecho del tercero que el no cuestionó válidamente era irrefutable. Esa es

la carga que asume el adquirente cuando aban-dona la defensa frente al tercero.

5. Prescripción

Con acertado criterio el nuevo Código prevé en el artícu lo 1050 que se extingue la responsabilidad del transmitente cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de la prescrip-ción adquisitiva. Es lógico que así sea porque se ha extinguido el derecho de cualquier tercero a re-clamar un mejor derecho sobre el mismo bien.u

La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil

y Comercial de la Nación. Comparación con el Código Civil,

el Código de Comercio y la Ley de Defensa del Consumidor

POR FeRnandO a. SagaRna

SUMARIO: I. Introito.— II. Metodología del Código Civil, del Código de Comercio y del Código Civil y Comercial de la Nación. La metodología empleada por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.— III. Regímenes existentes para la protección por vicios.— IV. Nomenclatura del Código Civil, del Có-digo de Comercio y de la Ley 24.240. La nomenclatura prevista en el Código Civil y Comercial de la Na-ción.— V. Concepto de “vicio redhibitorio”. Extensión del concepto.— VI. Requisitos de los vicios redhi-bitorios.— VII. Contratos a los que se aplica la responsabilidad por vicios ocultos.— VIII. Disponibilidad de la obligación de saneamiento.— IX. Ampliación convencional de la garantía.— X. Defectos ocultos no comprendidos en la garantía. Prueba: carga y contenido.— XI. Ejercicio de la responsabilidad por de-fectos ocultos: carga de la denuncia del defecto oculto. Caducidad de la garantía. Prescripción de las ac-ciones.— XII. Régimen de las acciones.— XIII. La acción de daños y perjuicios.— XIV. Defecto subsanable y defecto no subsanable.— XV. Pérdida o deterioro de la cosa.— XVI. Pluralidad de bienes.— XVII. Plura-lidad de sujetos.— XVIII. Ignorancia o error del responsable.— XIX. A tal punto es la mejora.

dolo con el régimen del Código Civil de Vélez Sars-field y el del Código de Comercio, sin perjuicio de hacer algunas alusiones a las facultades del con-sumidor otorgadas por el art. 10 bis y el régimen específico de la garantía legal establecido en los arts. 11 a 18 de la Ley 24.240 de Defensa del Consu-midor, aunque más restringido pues sólo se refiere a las “cosas muebles no consumibles”. Como se ex-presaba ya en el Proyecto de Código Civil de 1998 “Tanto la garantía por evicción como la garantía por vicios redhibitorios son consideradas cláusulas naturales de los contratos onerosos, incluyendo a las donaciones con cargo y remuneratorias...” (2).

(2) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los Con-tratos”, “Parte General”, p. 672; Fundamentos del Pro-yecto de Código Civil de la República Argentina, Bs. As., La Ley, 1999, ps. 59 y 60; ACQUARONE, María T., en STI-

I. Introito

Si bien la responsabilidad por saneamiento abarca la acción por cumplimiento ante el defecto, la garantía por evicción y la garantía por vicios red-hibitorios (1), destinaremos este breve ensayo a este último régimen tuitivo, es decir a la protección del contratante por los defectos de la cosa en el Có-digo Civil y Comercial de la Nación, comparán-

(1) Lorenzetti entiende que la garantía de sanea-miento es un género conceptual que abarca: 1) la ga-rantía de evicción; 2) los vicios redhibitorios; 3) la acción por cumplimiento, solicitando que el garante perfec-cione el título o subsane los defectos o que le indemnice los daños (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, “Parte General”, Bs. As. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 672).


II. Metodología del Código Civil, del Código de Comercio y del Código Civil y Comercial de la Nación. La metodología empleada por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor

La responsabilidad por saneamiento fue tratada por Vélez Sarsfield imprecisamente entre el con-trato oneroso de renta vitalicia y el contrato de de-pósito, en el Título XIII destinado a la “evicción” (arts. 2089 a 2163) y el Título XIV dedicado a los “vicios redhibitorios” (arts. 2164 a 2181), es decir que no fue incluida en la parte general de la teoría del contrato, aunque reunió ambas protecciones del adquirente en reglas generales, lo hizo entre dos contratos civiles especiales, dejando para otra parte del Código Civil la acción por cumplimiento (art. 505, Cód. Civil), la que también se comprende en la obligación de saneamiento.

El Código de Comercio trata los vicios internos de la cosa en los arts. 473 y 476 pero refiriéndose a la “compraventa” comercial, sin dedicar normas genéricas o específicas con más precisiones que las pocas que se encuentran en esas normas.

En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación —en adelante el CCyCN— mejoró la es-tructura de la teoría general de los contratos y des-tina en el Libro Tercero “Derechos Personales”, el Título II referido a los “Contratos en General”, y aquí en este Título en el Capítulo 9º “Efectos” de los contratos, la Sección 4ª se dedica a la “Obliga-ción de Saneamiento” (arts. 1033 a 1058, un total de 26 artícu los), dividida a su vez en tres partes, una que engloba las “Disposiciones Generales” —Parágrafo 1º— (arts. 1033 a 1043), referida a as-pectos genéricos y a los derechos del adquirente, otra a la “Responsabilidad por Evicción —Pa-rágrafo 2º— (arts. 1044 a 1050) y una última a la “Responsabilidad por Vicios Ocultos” —Parágrafo 3º— (arts. 1051 a 1058).

Debe observarse que esta misma línea siguió su antecesor, el Proyecto de 1998, el que destinaba

GLITZ, Rubén S. (Director), “Contratos Civiles y Comer-ciales”, 2ª edición actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley, 2010, t. II, p. 368; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto César (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coor-dinador)”, “Código Civil y leyes complementarias”, Bs. As., Astrea, 2004, t. 9, p. 785; WAYAR, Ernesto C., “Evic-ción y vicios redhibitorios”, Bs. As., Astrea, 1992, t. 2, p. 128; GASTALDI, José María y GASTALDI, José Mariano, “Los contratos en general”, en RIVERA, Julio César (Di-rector) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), “Comenta-rios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Bs. As., Abeledo Perrot, 2012, p. 611, sobre el ac-tual art. 1036.

un Título para los contratos en general, y en él una Sección referida a la “obligación de saneamiento” con disposiciones generales (arts. 997 a 1022, con un total igual de 26 artícu los que el CCyCN), un acápite para la garantía por evicción y otro para los defectos ocultos. El Proyecto del PEN de 1992 no contiene un apartado para la obligación de sa-neamiento en general, sino que destinaba todo un Título a los efectos de los contratos onerosos (arts. 906 a 929, con 24 artícu los), dividido en la garantía por evicción y la garantía por vicios redhibitorios. En los Fundamentos del Proyecto de 1998, basado en los Códigos Civiles chileno y peruano de 1984, se lee que se proponía “... una nueva regulación, más breve y concreta que la contenida en el Código Civil y en el Código de Comercio, para los vicios re-dhibitorios y para la garantía de evicción, bajo el denominador de obligación de saneamiento” (3). A su vez se añade en esos Fundamentos que: “El saneamiento, pues, abarca las garantías por evic-ción y por vicios redhibitorios; ... El saneamiento... va más allá, porque también da lugar a que el ad-quirente ejerza las acciones de cumplimiento del contrato; por lo tanto, aquél tiene asimismo de-recho a requerir al garante que perfeccione el título, o subsane los defectos (artículo 505, inc. 1º, Código Civil), o que le indemnice los daños que ha sufrido (artículo 505, inc. 3º, Código Civil)” (4).

Es así que el art. 1034 del CCyCN prescribe que: “El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios redhibitorios...”, esto es que la obliga-ción de saneamiento comprende además la ga-rantía por evicción según la extensión dispuesta por el art. 1044 y la garantía por determinados de-fectos ocultos que se enumeran en el art. 1051.

Por regla general se establece en el art. 1039 del CCyCN la “responsabilidad por saneamiento” y en lo que la misma consiste, así el acreedor tiene de-recho a optar entre:

a) reclamar el saneamiento del título o la subsa-nación de los vicios (art. 1039, inc. a);

b) reclamar un bien equivalente, si es fungible (art. 1039, inc. b);

c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos en los artícu los 1050 —derecho del adquirente que se sanea por prescripción ad-quisitiva, en donde se extingue la responsabilidad

(3) Proyecto de Código Civil de la República Argen-tina, p. 59.

(4) Proyecto de Código Civil de la República Argen-tina, p. 59.

Fernando A. Sagarna | 161

por evicción— y 1057 —cuando el defecto es sub-sanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta— (art. 1039, inc. c). Pero el acreedor de la responsabilidad por evicción puede reclamar la resolución: 1) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos co-nocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor o 2) si una sentencia o laudo produce la evicción (art. 1049) y el acreedor de la garantía por vicios ocultos puede solicitar la resolución: 1) si se trata de un vicio redhibitorio o 2) si medió una am-pliación convencional de las partes (art. 1056).

d) reclamar daños y perjuicios en todos estos su-puestos —en a), b) o c)—, salvo que: 1) el adqui-rente conocía o pudo haber conocido la existencia de los vicios, 2) si el enajenante no conocía, ni pudo haber conocido la existencia de los vicios, 3) si la transmisión había sido hecha a riesgo del ad-quirente, o 4) si la adquisición resultaba de una su-basta judicial o administrativa (art. 1040, 1ª parte). La exención de responsabilidad por daños de los supuestos encuadrados en 1) y 2) de este apartado no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad que corresponde a la enajenación, a menos que el adquirente tam-bién se desempeñe profesionalmente en esa acti-vidad (art. 1040, 2ª parte).

Todas las acciones previstas en los puntos a), b) y c), son opcionales, y habiendo ejercido el acreedor de la obligación de saneamiento una de esas acciones señaladas, ya no podrá ejercer la otra, es decir que una vez realizada la opción no se puede volver atrás, tampoco son acumulables, pero la acción por los daños sufridos sí puede adi-cionarse a la acción elegida (volveremos más ade-lante sobre esta última acción).

Se ha sostenido que la regulación del art. 1039 sigue los parámetros del art. 10 bis de la Ley 24.240 (5) y los del art. 17 de la misma (6).

La regla es de toda lógica toda vez que si se soli-cita (el saneamiento del título) o la subsanación de

(5) GASTALDI, José María y GASTALDI, José Ma-riano, “Los contratos en general”, en RIVERA, Julio César (Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), “Co-mentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, p. 611.

(6) LOVECE, Graciela, “La obligación de sanea-miento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibito-rios o vicios ocultos”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2014-I, Bs. As. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 251.

los defectos, no se estaría reclamando el reemplazo por otro bien si fuera fungible o la resolución del contrato. Lo mismo si el acreedor opta porque se le reemplace el bien fungible por otro para asegu-rarse la existencia y legitimidad del derecho que le fue transmitido o por uno que no contenga de-fectos, el adquirente no podrá acumular la acción de (saneamiento del título) subsanación de los de-fectos o la resolución del contrato. La opción por una hace caer a las otras. Entendemos que dicha selección podrá realizarse hasta que el deman-dado obligado al saneamiento sea notificado ju-dicialmente (7). El cambio de una acción por otra podrá hacerse antes de dicha notificación, aun ha-biendo notificaciones extrajudiciales, durante el proceso de mediación obligatoria o habiendo éste concluido. Ninguno de estos supuestos impedirá el cambio de la acción, obviamente respetándose las reglas procesales que así lo regulan en los dis-tintos ordenamientos jurisdiccionales. Insistimos, la acción por daños es acumulable a cualquiera de las tres opciones referidas. Obsérvese que en el régimen del Código Civil la acción por daños está proscripta por regla, salvo cuando el trans-mitente actuó con mala fe o dolo, es decir que el acreedor puede probar que conocía o debía co-nocer por su profesión la existencia de los vicios ocultos y siempre que ejerciera la acción redhibi-toria, puesto que si ante vicios ocultos optaba por la acción estimatoria o quanti minoris, no podía reclamar por daños y perjuicios en virtud del art. 2176. Así, el Código Civil de Vélez Sarsfield dis-pone en esa norma que si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vi-cios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, éste tiene además el de-recho a ser indemnizado de los daños y perjuicios siempre que optase por la rescisión del contrato (8). El CCyCN sigue a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en la línea de la posibilidad de acu-mular el reclamo por daños a la acción elegida be-neficiando así al adquirente que con el régimen de Vélez Sarsfield esta indemnización queda siempre sujeta a que se haya ejercido la acción redhibi-toria y el transmitente haya actuado con mala fe o dolo y no en otras circunstancias. Aunque tam-bién remarcamos que en el CCyCN por el art. 1040

(7) En el mismo sentido: CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coor-dinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Bs. As., Hammu-rabi, 2003, t. 4D, p. 758.

(8) Se entendía que la presunción del art. 2176 era iuris et de iure (BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale-jandro (Actualizador), “Tratado de Derecho Civil - Con-tratos”, 10ª edición, Bs. As., La Ley, 2012, t. I, p. 184).


el reclamo por daños y perjuicios se podrá efec-tuar salvo que: 1) el adquirente haya conocido o podido conocer la existencia de los vicios, 2) si el enajenante no conocía, ni podía conocer la exis-tencia de los vicios, 3) si la transmisión había sido hecha a riesgo del adquirente, o 4) si la adquisición resultaba de una subasta judicial o administrativa (art. 1040, 1ª parte; asimismo la exención de res-ponsabilidad por daños de los supuestos encua-drados en 1) y 2) no puede invocarse por el enaje-nante que actúa profesionalmente en la actividad que corresponde a la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesional-mente en esa actividad —art. 1040, 2ª parte—).

Pero ante todo debemos subrayar que si el fabri-cante o quien interviene en la cadena de comercia-lización del bien otorgó garantías convencionales especiales por los vicios ocultos y el adquirente del bien opta por ejercer los derechos de estas protec-ciones, las que pueden suprimir, disminuir o in-crementar las dispuestas por el régimen general de la obligación por saneamiento, siempre que no violen la manda del art. 1038, las acciones del art. 1039 se tendrán por renunciadas, como también la acción de daños del art. 1040, con la salvedad que trae esta norma, según así lo dispone el art. 1052, inc. c) in fine, salvo estipulación en contrario.

La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor esta-blece una regla general en su art. 10 bis, pues ante el incumplimiento de la obligación por el pro-veedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el con-sumidor podrá optar por:

a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (art. 10 bis, inc. a);

b) aceptar otro producto o prestación de ser-vicio equivalente (art. 10 bis, inc. b);

c) rescindir el contrato con derecho a la restitu-ción de lo pagado, sin perjuicio de los efectos pro-ducidos, considerando la integridad del contrato (art. 10 bis, inc. c).

Además, el consumidor podrá acumular a cual-quiera de estas acciones elegida el reclamo por los daños y perjuicios padecidos (art. 10 bis, 2º párrafo).

Para las “cosas no consumibles”, la Ley 24.240 establece en los arts. 11 a 18 un régimen especial de garantía mínima legal (9), es decir que el consu-midor podrá optar por cualquiera de las acciones

(9) Tratamos la cuestión comentando los arts. 11 a 18 de la Ley 24.240 en SAGARNA, Fernando Alfredo, en PI-CASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,

del art. 10 bis, más la respectiva acumulación del reclamo por daños y perjuicios, o la acción pre-vista en el art. 11, es decir la garantía mínima legal por reparación de la cosa, la que por no ser repa-rada satisfactoriamente provocará las distintas facultades que el art. 17 le otorga al consumidor, más el reclamo por daños. Aunque en esa ley la ac-ción por daños no requiere de condiciones especí-ficas como las que señala el art. 1040 del CCyCN.

III. Regímenes existentes para la protección por vicios

Antes de la vigencia del CCyCN se encuentran tres regímenes específicos sobre los vicios redhibi-torios, el que trae el Código Civil para los contratos civiles (arts. 2164 a 2181) con su régimen de pres-cripción específico (arts. 4023, 4030, 1º párrafo —acción de nulidad por error—, 4040, 4041), el del Código de Comercio para la compraventa comer-cial (arts. 473 y 476), con sus normas sobre el plazo de prescripción de la acción (arts. 846, 847, inc. 3º —acción de nulidad por error—) y el que trae la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor como regla ante el incumplimiento del proveedor (art. 10, ley citada) y el específico régimen de garantía mínima legal para las “cosas muebles no consumibles” (arts. 11 a 18, ley citada).

Es decir que el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield para los vicios redhibitorios comprende la protección para los contratos onerosos civiles (compraventa y los referidos en el art. 2180: dación en pago, contratos innominados, por remates o adjudicaciones, permutas, donaciones con cargo, sociedad). El régimen previsto en el Código de Co-mercio abarca la compraventa comercial. Y el le-gislado en la Ley de Defensa del Consumidor es-tablece un régimen tuitivo para toda relación de consumo prevista en los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240, con la específica regulación protectoria para el consumo de “cosas muebles no consumibles”.

A partir de la vigencia del CCyCN hay solamente dos regímenes en lugar de los tres existentes:

1) el de esta normativa —la del CCyCN— que unifica los efectos de los contratos civiles y comer-ciales y trae la obligación de saneamiento, com-prensiva además de las garantía de evicción y por vicios ocultos; y,

2) el sistema protectorio que dimana de la Ley 24.240 para todos los bienes y servicios en general,

“Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Bs. As., La Ley, 2009, t. 1, ps. 165 y ss.


pero adicionándose además un régimen tuitivo especial para las “cosas muebles no consumibles” (la garantía mínima legal).

Así, con el CCyCN se simplifican las diferen-cias existentes entre los vicios redhibitorios en los contratos civiles y los contratos comerciales, entre ellos, por ejemplo, el dies a quo del plazo de pres-cripción de la acción por defectos ocultos en ambos contratos, toda vez que para los primeros si bien la norma del art. 4041 del Cód. Civil no establecía a partir de cuándo se comenzaba a contar el inicio del plazo de la acción redhibitoria o estimatoria, la doctrina afirmaba que éste se contaba a partir desde que el vicio se había hecho manifiesto para el adquirente de la cosa o éste lo podía conocer (10), mientras que para los segundos, los contratos co-merciales, en el art. 473 del Cód. de Comercio se establecía un plazo de caducidad de la acción que no podía exceder de seis meses a contarse desde la entrega de la cosa por el vendedor al comprador, es decir que en los contratos civiles la garantía per-dura sine die, aunque si el vicio oculto se hace ma-nifiesto, el acreedor tiene tres meses para accionar desde ese conocimiento, mientras que en la com-praventa comercial el comprador tiene seis meses de plazo de caducidad como máximo para re-clamar por el vicio oculto a partir de que recibe la cosa, plazo que a pesar de ser fijado por el Código de Comercio puede ser disminuido según arbitrio judicial, lo que conllevaba la injusticia del desco-nocimiento del comprador de su plazo máximo para accionar. Volveremos sobre la cuestión al tratar la carga de denunciar el vicio, la caducidad del derecho y la prescripción de la acción.

Por lo que si el víncu lo es encuadrado por la re-lación de consumo, será aplicable el art. 10 bis de la Ley 24.240 o, en su caso, los arts. 11 a 18 de la misma norma. Si no se trata de una relación de consumo, se mecanizará el régimen de sanea-miento previsto específicamente en el CCyCN de los arts. 1033 a 1058, con sus reglas determinadas.

IV. Nomenclatura del Código Civil, del Código de Comercio y de la Ley 24.240. La nomenclatura prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación

El Código de Vélez Sarsfield denomina a los de-fectos ocultos cubiertos por la garantía “vicios re-dhibitorios” (arts. 2164 a 2166, 2167, 2169 a 2174, 2177 a 2180), simplemente “vicios” (arts. 2168) o

(10) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 4D, p. 753.

“vicios o defectos ocultos de la cosa vendida” (art. 2176).

El Código de Comercio los tilda de “vicios in-ternos de la cosa” (art. 473) y de “vicios o defectos que se atribuyan a la cosa vendida” (art. 476).

El CCyCN los menciona genéricamente “vicios ocultos” en el Título que los nuclea (en el Pará-grafo 3º de la Sección 4ª del Título II del Libro Ter-cero citado), aunque como “vicios redhibitorios” (en los arts. 943, 1051, 1052, 1056 1220, 2564), “vi-cios ocultos” (art. 1034, en el título del Parágrafo citado, arts. 1051, 1272, 1558) o “defectos ocultos” (arts. 1051, 1053, 1054, 1055, 2407). En otras normas los llama directamente como “defectos” (arts. 748, 1052, 1057, 1058, 1158, 1271, 1272, 1483, 1521).

Este Código en diversas normas también se re-fiere a los “vicios aparentes” (arts. 747, 748, 1272, 1306).

La ley 24.240 de Defensa del Consumidor los cita genéricamente como “defectos o vicios de cualquier índole” (art. 11), comprendiéndose aquí no solamente a los “ocultos” sino también a los “ostensibles” o “manifiestos”, es decir a los “apa-rentes”. Sin embargo, también se refiere a los “vi-cios redhibitorios” en relación a normas del Có-digo Civil de Vélez Sarsfield (art. 18, que une a los arts. 2170 y 2716 de ese Código).

El Proyecto de 1998 los mencionaba como “de-fectos ocultos” en el Título que los englobaba (asi-mismo en los arts. 1015, 1017, 1018, 1019), aunque también los señalaba indistintamente como “vi-cios redhibitorios” (arts. 1015, 1016, 1020). El Pro-yecto de 1992 los reunía bajo el título “De los vi-cios redhibitorios” (comprendía las normas del art. 918 a 929), y así los llamaba a lo largo de ese régimen (arts. 918 a 920, 922 a 925, 929) o simple-mente “vicio” (art. 921, 923, 926).

V. Concepto de “vicio redhibitorio”. Extensión del concepto

El art. 2164 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield los conceptúa como “los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que a haberlos cono-cido el adquirente, no la habría adquirido o habría dado menos por ella”. El Código de Comercio los menciona pero no los define (arts. 473 y 476).


El Proyecto de 1998 (art. 1015, inc. b (11)) da su de-finición de “vicios redhibitorios” basada en la del Proyecto del PEN de 1992 (art. 918 (12)).

El CCyCN conceptúa a los “vicios redhibitorios” en su art. 1051, inc. b), como “... los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por ra-zones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contra-prestación hubiese sido significativamente menor”. La redacción del CCyCN mejora la definición dada por el Código Civil. Veamos en qué sentido.

En primer término, si bien de la definición de Vélez Sarsfield se quita el calificativo de “ocultos” para los defectos, se enmienda en la regla del art. 1051 al entenderse que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a: 1) “los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053” (art. 1051, inc. a) y 2) a “los vicios redhibitorios” (art. 1051, inc. b), además de referirse todo el Pará-grafo 3º de la Sección 4ª de “Obligación de Sanea-miento” a la “Responsabilidad por vicios ocultos”. Además, en la propia definición se aclara que de haber conocido los vicios el adquirente no habría adquirido la cosa o su contraprestación hubiese sido significativamente menor, por lo que se trata de vicios no conocidos u ocultos.

Se anexa a la definición de “vicios redhibitorios” que los defectos pueden hacer la cosa impropia para su destino (13) por “razones estructurales o fun-

(11) El Proyecto de 1998 los menciona como “... los hay si los defectos son de tal importancia que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación habría sido significati-vamente menor” (art. 1015, inc. b).

(12) El Proyecto de 1992 los caracteriza como “... los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso, goce o posesión, se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hicieren impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, si de tal modo disminuyeren el uso de ella que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella” (art. 918).

(13) Debiéndose entender por tal (“su destino”), cuando no está expresado en el contrato, “... al normal o habitual que suele asignársele con un criterio obje-tivo y no individual, recurriendo a las costumbres, de las que surgen las cualidades que se tienen en cuenta gene-ralmente cuando se compran y reciben las cosas” (CI-FUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto César (Di-rector), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador)”, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 9, p. 780). Si el destino

cionales”, es decir comprendiéndose los vicios de estructura, de formación, de conformación, de pro-ducción, como los que afectan las funciones, activi-dades, utilidades, dinamismo, esencial de la cosa. También podrá entenderse como vicio a aquél que no hace al dinamismo por ser la cosa estática pero inútil para su función (banco de madera con una de sus patas en mal estado). No se comprende-rían los vicios leves o defectos de estructura o de funciones que no hacen a la esencia de la cosa, es decir aquellos que son secundarios o que de tan pequeños no devalúan a la cosa en su sustancia, pues por lo que afectan no fue precisamente ad-quirida.

El acreedor de la garantía por vicios ocultos tendrá a su favor la acción del art. 1039, inc. a) in fine, para reclamar la subsanación del vicio grave pero que no hace a la esencia de la cosa. Consi-deramos que por estos vicios no podrá ejercer las acciones de reclamo de un bien equivalente si era fungible (art. 1039, inc. b) o la resolución del con-trato (art. 1039, inc. c), acciones solamente dispo-nibles para cuando el vicio la hace impropia para su destino, aunque el acreedor también podrá ejercer la acción de daños y perjuicios (art. 1040) con las reservas especiales que se indican, acu-mulable a la de subsanación de los vicios, pero los nocimientos a indemnizar seguramente serán de poco monto o muchos rubros serán de difícil acre-ditación (por ejemplo la compleja prueba para de-mostrar el lucro cesante sufrido por vicios ocultos no esenciales a la cosa, es decir que no hacen a la cosa impropia para su destino).

Por último, se corrige en el CCyCN con mejor precisión terminológica el final del concepto del art. 2164 del Cód. Civil al cambiarse la expresión: “...que a haberlos conocido el adquirente, no la ha-bría adquirido o habría dado menos por ella”, por la siguiente frase: “...el adquirente no lo habría ad-quirido, o su contraprestación hubiese sido signifi-cativamente menor”, no bastando que se hubiera pagado menos, sino mucho menos. Como diría Vélez Sarsfield en la nota al art. 2164 del Cód. Civil: “Los defectos pequeños no son vicios redhibitorios”,

de la cosa está expresado en el convenio, a éste deberá recurrirse (aut., ob. y loc., cit.). Si la cosa es impropia para su destino, aunque el adquirente le haya dado otro distinto, igualmente corre la garantía (ídem anterior).El Código Civil de Perú en su art. 1486 regla: “Si no se indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisi-ción, se presume que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus caracterís-ticas, la oportunidad de la adquisición y las costumbres del lugar”.


porque no hacen a la cosa impropia para su des-tino, si así lo hicieran del bien, no serían vicios pequeños, sino graves, y por estos surge expresa-mente la obligación de saneamiento del deudor. Pero que existan vicios que sean pequeños no obsta a que el acreedor también pueda accionar contra el deudor mediante la acción de cumpli-miento (14), la que prescribe en un plazo mayor, a los diez años en el Código Civil (conf. art. 4023) (15) y a los cinco años en el CCyCN (art. 2560), plazo común para la acción de cumplimiento en la rela-ción de consumo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26.994.

En el comentario al art. 1051 del CCyCN se ha expresado que el concepto de “vicio oculto” es un concepto muy relativo librado a la apreciación ju-dicial (16).

La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor men-ciona a los “vicios redhibitorios” (art. 18) pero no los define, y se refiere también a los defectos os-tensibles o manifiestos, es decir a los vicios apa-rentes (art. 11).

La responsabilidad por defectos ocultos com-prende, según el art. 1051 del CCyCN:

1) “los defectos no comprendidos en las exclu-siones del artículo 1053”, norma que en dos in-cisos (a y b) establece los defectos que no se com-prenden dentro de la garantía es decir: a) los defectos del bien que el adquirente conoció o debió haber conocido mediante un examen ade-cuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición y b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición; por lo que a contrario sensu, estarían abarcados por la ga-rantía: a) los defectos del bien que el adquirente conocía o debió haber conocido mediante dicho examen al momento de la adquisición, es decir de la tradición de la cosa y b) los defectos del bien que existían al tiempo de la adquisición (art. 1051, inc. a), que como viéramos e; y,

2) “los vicios redhibitorios”, es decir “los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por

(14) ALTERINI, Atilio Aníbal, “Contratos civiles —co-merciales— de consumo”, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2005, ps. 553 y 555.

(15) ALTERINI, Atilio Aníbal, “Contratos civiles —co-merciales— de consumo”, p. 554.

(16) CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-dinador), “Código Civil y Comercial de la Nación Co-mentado”, Bs. As., La Ley, 2014, t. III, p. 592; sobre el ré-gimen del Código Civil: ARGERI, Saúl A., “Compraventa mercantil y vicios redhibitorios”, LA LEY, 1979-B, 1139.

razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contra-prestación hubiese sido significativamente menor” (art. 1051, inc. b).

Es decir que debemos señalar que la responsa-bilidad por vicios ocultos se extiende además de a los vicios redhibitorios señalados (inc. b), a los de-fectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053, es decir a:

1) los defectos ocultos del bien que el adquirente no conoció o no debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición (interpretación a con-trario sensu del inc. a) del art. 1053);

2) los defectos ocultos del bien se haya hecho re-serva expresa (inc. a) in fine del art. 1053); y,

3) los defectos ocultos del bien que existían al tiempo de la adquisición (interpretación a con-trario sensu del inc. b) del art. 1053).

Asimismo, será considerado que un defecto es un vicio redhibitorio, si las partes amplían con-vencionalmente la garantía, esto es:

4) si las partes lo estipulan con respecto a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido (inc. a) del art. 1052);

5) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el de-fecto o la falta de calidad (inc. b) del art. 1052);

6) si el que interviene en la fabricación o en la co-mercialización de la cosa otorgan garantías espe-ciales (inc. a) del art. 1052).

VI. Requisitos de los vicios redhibitorios

Para la mecanización de la responsabilidad por vicios redhibitorios en el Código Civil se exige una serie de condiciones, entre ellas:

1) que el vicio sea oculto

2) que sea grave

3) que su causa esté al tiempo de la entrega del bien, aunque se haga visible con posterioridad (17) o se exteriorice después de la entrega de la cosa (18)

(17) Comentando el art. 1053 del CCyCN: CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. III, p. 595.

(18) SALERNO, Marcelo Urbano, “Vicios redhibito-rios: tres notas fundamentales”, LA LEY, 1994-E, 651.


4) que sea desconocido por el adquirente (19)

5) que se trate de una transmisión a título one-roso (20) (21)

Se puede tratar de cosas muebles como de in-muebles (22), extendiéndose a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (23). Los bienes inmateriales no estarían incluidos (24). Los derechos intelectuales no pueden ser objeto

(19) WAYAR, Ernesto C., “Evicción y vicios redhibito-rios”, t. 2, p. 137.

(20) Como aclara Borda, en los contratos gratuitos “... el beneficiario de la liberalidad no tendría en verdad de qué quejarse” (BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale-jandro (Actualizador), “Tratado de Derecho Civil - Con-tratos”, t. I, p. 167). Calvo Costa es claro al decir: “... quien recibe en forma gratuita una cosa que le ha sido trans-mitida, aun cuando ella fuera viciosa, no se le provoca ningún menoscabo patrimonial; por el contrario, aun defectuosa, la cosa se incorpora a su patrimonio, pro-vocando un acrecentamiento del mismo. Nunca puede una liberalidad —v.gr., en la donación— puramente gra-tuita ocasionar un perjuicio al destinatario de la misma” (CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Direc-ción), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris-prudencial”, t. 4D, p. 737).

(21) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Funda-mentos de Derecho Contractual”, Bs. As., La Ley, 2009, t. I, p. 395. Ver por todos los requisitos, además de estos autores: MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos”, edi-ción actualizada, Santa Fe-Bs. As., Rubinzal Culzoni, 1995, ps. 487 y ss.; CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doc-trinario y jurisprudencial”, t. 4D, ps. 730 y ss.; LAFAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, Bs. As., La Ley - Ediar, 2009, t. II, ps. 342 y ss.; Ver SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. (Actualizador), “Contratos - Instituciones de Derecho Civil”, 2ª edición actualizada y ampliada, Bs. As., La Ley, 2009, t. VII, p. 971; BORDA, Guillermo A., BORDA, Ale-jandro (Actualizador), “Tratado de Derecho Civil - Con-tratos”, t. I, ps. 168 y ss.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los Contratos”, t. 1, “Parte General”, Bs. As., Za-valía, 1991, ps. 504 y ss.; ARGERI, Saúl A., “Compraventa mercantil y vicios redhibitorios”, LA LEY, 1979-B, 1139.

(22) LAFAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, t. II, p. 348.

(23) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Funda-mentos de Derecho Contractual”, t. I, p. 400.

(24) LAFAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, t. II, p. 347.

de la garantía por defectos ocultos (25). No se re-quiere que el vicio sea eliminable o no (26).

Estos mismos requisitos son necesarios para la responsabilidad del obligado frente a los de-fectos ocultos en el CCyCN, es decir que para que se mecanice la garantía para los defectos no com-prendidos en las exclusiones del art. 1053 (conf. art. 1051, inc. a), el adquirente no conocía los de-fectos o no debía haberlos conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición y no deben existir al tiempo de la adquisición, mismos requisitos que se exigen para considerar a un vicio redhibitorio como abarcado por la garantía, a lo que se le debe añadir que los defectos deben hacer la cosa im-propia para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuir su utilidad a tal extremo que de haberlos conocido no habría adquirido el bien o hubiera pagado mucho menos. También debemos iterar que se pueden hacer vicios redhi-bitorios de los que no lo son por ampliación con-vencional de la garantía (art. 1052).

VII. Contratos a los que se aplica la responsabilidad por vicios ocultos

Si bien las normas de los arts. 1051 a 1058 del CCyCN no establecen a qué contratos se protege, el art. 1033 en reglas generales dispone que están obligados al saneamiento “a) el transmitente de bienes a título oneroso”, disponiendo a la vez el art. 1035 que: “El adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de responsabi-lidad por saneamiento correspondientes a sus an-tecesores”.

Es decir, que la garantía rige en los contratos que son a título oneroso, siendo tales “cuando las ven-tajas que procuran a una de las partes les son con-cedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra” (conf. art. 967, 1ª parte, CCyCN).

Sin embargo, los subadquirentes a título gra-tuito que hubieren obtenido el bien del adquirente a título oneroso podrán disponer de esa garantía. Esos subadquirentes podrán hacer uso de la ga-rantía contra el transmitente originario siempre y




cuando ya no se hubiera hecho uso de ella por el adquirente oneroso o el defecto no hubiera des-aparecido. En este mismo sentido el Proyecto de 1998 (art. 999). La protección a los subadquirentes, aunque con otra redacción, también se daba en el Proyecto del PEN de 1992 (art. 919).

En el régimen del Código Civil también se apli-caba la garantía a los contratos onerosos, dispo-niéndose en el art. 2165 que: “Las acciones que en este Título se dan por los vicios redhibitorios de las cosas adquiridas, no comprenden a los adquirentes a título gratuito”, es decir que se protegen sola-mente a los adquirentes a título oneroso por los vi-cios ocultos en la transmisión de la cosa, aunque en la doctrina se amplió también dicha tutela a los subadquirentes a título gratuito, como lo hace en el mismo sentido el CCyCN.

Es decir que no se varió la regla del Código Civil, aunque se mejoró su regulación para los subad-quirentes a título gratuito que ya la doctrina bre-gaba por su tutela ante los vicios ocultos.

VIII. Disponibilidad de la obligación de saneamiento

Si las partes no previeron nada sobre la obliga-ción de saneamiento, se entiende por existente en la relación contractual en los términos de los arts. 1033 a 1058 (conf. art. 1036) (27). Si bien es dispo-nible, el silencio de los contratantes la otorga.

Pero por el principio de autonomía de las partes en los contratos (conf. art. 958 —libertad para fijar el contenido contractual, pero con los límites que esa norma impone—), la obligación de sanea-miento puede disponerse, es decir que el transmi-tente puede modificar la garantía incrementán-dola, disminuyéndola o suprimiéndola (conf. art. 1036 in fine), aunque las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por sanea-miento tienen los límites legales (art. 1038) y serán interpretadas en forma restrictiva por el juzgador (art. 1037) (28), por ejemplo se daría estas cláusulas cuando el transmitente de un bien que conocía o debía conocer por su profesión los vicios ocultos de la cosa y la transmite eliminando la garantía por

(27) El Proyecto del PEN de 1992 establecía en su art. 924, 1ª parte: “La garantía por vicios redhibitorios fun-cionará sin necesidad de ser mencionada en el contrato” (“Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comi-sión designada por decreto 468/92”, Bs. As., Astrea, 1993, p. 188).

(28) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos”, “Parte General”, p. 672.

vicios redhibitorios o disminuyendo el tipo de vi-cios ocultos por los que se responde, etc. En fin las normas de la obligación de saneamiento son dis-ponibles por las partes, pero siempre y cuando no se afecte la ley, el orden público, principios rec-tores en materia contractual que dimanan del art. 958 del CCyCN.

El CCyCN dispone en su art. 1038 que la supre-sión o disminución de la obligación por sanea-miento se tiene por no convenida:

1) si el enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios (art. 1038, inc. a).

2) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desem-peñe profesionalmente en esa actividad (art. 1038, inc. b).

El Código Civil también trae normas en este sen-tido. Así, las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por vicios redhibito-rios, siempre que no haya dolo en el enajenante (conf. art. 2166), pudiendo hacerse vicios redhibi-torios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la inexistencia de aqué-llos, o la calidad de la cosa supuesta por el adqui-rente (art. 2167). En voz reiterativa en similar sen-tido que el art. 2166, el art. 2169 de dicho Código enuncia que la estipulación en términos generales de que el enajenante no responde por vicios red-hibitorios, no lo exime de responder del que tenía conocimiento y que no se lo declaró al adquirente, así el declarado se convertiría en un vicio cono-cido por éste que aceptó igualmente la cosa objeto del contrato.

En ambos Códigos, en el Civil y el CCyCN, se puede disponer de la garantía por saneamiento, pero se tendrá por dispuesta si las partes nada dicen al respecto, a pesar de que este último punto no es aclarado por el Código Civil de Vélez Sars-field, pero sí en el CCyCN, como también lo hacían los Proyectos de 1992 y 1998.

En el CCyCN se agrega que la disponibilidad de la garantía por las partes será de interpretación restrictiva como lo venía entendiendo la doctrina y jurisprudencia. Asimismo, con mejor precisión, el CCyCN añade que se tiene por no convenida la supresión o disminución de la garantía si el ena-jenante conoció o debió conocer la existencia de los vicios (art. 1038, inc. a), mientras que el Có-digo Civil dispone genéricamente que se responde por vicios redhibitorios cuando hay dolo del ena-jenante (art. 2169). En este sentido se elimina en


el CCyCN la necesidad de dolo (o mala fe) del Có-digo Civil por la demostración por el adquirente del conocimiento o el deber de conocer el defecto del enajenante.

Como novedad el CCyCN introduce la elimi-nación de la supresión o disminución de la ga-rantía si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajena-ción, a menos que el adquirente también se des-empeñe profesionalmente en esa actividad (por ejemplo sería el supuesto de un contrato entre un vendedor y un comprador, ambos profesionales del producto objeto del mismo y que el víncu lo no esté amparado por el régimen de la relación de consumo de la Ley 24.240: dos arquitectos en la compraventa de un inmueble), toda vez que ambos profesionales en la actividad que corres-ponde a la transmisión del bien, deben conocer sus defectos que para ellos no son ocultos, aunque sí para el resto de los enajenantes y adquirentes. Ante la transmisión de un bien en la que se haya suprimido o disminuido convencionalmente la garantía, entre un enajenante profesional y un ad-quirente que no lo es, está amparado este último; entre enajenante y adquirente ambos profesio-nales, la garantía se tiene por suprimida o dismi-nuida; y entre un transmitente no profesional y un adquirente que sí es profesional en la actividad de la enajenación, también la eliminación o re-ducción de la garantía se la tendrá por válida. El dolo del enajenante que el Código Civil exige para frenar la restricción o renuncia de la responsabi-lidad por vicios redhibitorios según el art. 2166, no comprendería este supuesto contemplado en el CCyCN. Además en ese artícu lo 2166 del Có-digo de Vélez Sarsfield se agrega imprecisamente el vocablo “ampliar” la responsabilidad del enaje-nante por los vicios redhibitorios junto a la nece-sidad de su dolo para no tener por suprimida esta obligación, puesto que si se amplió la obligación por defectos ocultos, el adquirente se hallaría pro-tegido aun mediando dolo del transmitente. En el art. 2170 de ese Código se contempla la liberación del enajenante por responsabilidad por vicios red-hibitorios si el adquirente los conocía o debía co-nocerlos por su profesión u oficio, como en el inc. b) del art. 1038 del CCyCN.

En fin, en este aspecto el CCyCN mejora lo dis-puesto en el Código Civil, como asimismo intro-duce propuestas que la doctrina interpretaba res-pecto a la ampliación convencional de la garantía. Si comparamos el CCyCN con la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, debemos señalar que la garantía mínima legal para las “cosas muebles no consumibles” que fijan los arts. 11 a 18 de esta

ley no puede ser dispuesta por las partes, es decir que en esta hipótesis tuitiva consumeril se trata de un piso mínimo de obligaciones a cargo del enaje-nante que podrá ampliar, pero nunca suprimir o disminuir, pues se protege al consumidor que se lo reconoce como la parte más débil de la relación. Obviamente, el art. 10 bis de la Ley 24.240 que dis-pone acciones en caso de incumplimiento de la obligación por el proveedor tampoco resulta dis-ponible. El art. 65 de esa norma es enfático al dis-poner que la ley es de orden público.

Resulta menester dejar aclarado y reiteramos que si bien las partes que contratan tienen a su favor el principio de libertad de contratación pu-diendo celebrar o no un contrato, salvo la hipó-tesis de contratación forzosa, y determinar su con-tenido según la mejor conveniencia del negocio y las contraprestaciones contempladas en función del principio de la autonomía de las partes, los contratantes lo deben hacer dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (conf. art. 958, CCyCN). En el supuesto de la obligación de saneamiento dis-puesta por el CCyCN el límite para suprimir o dis-minuir dicha obligación está dado por el art. 1038.

IX. Ampliación convencional de la garantía

Entonces si las partes nada resolvieron sobre la obligación de saneamiento, se tiene por existente (art. 1036, CCyCN).

Las partes pueden suprimir o disminuir dicha obligación (art. 1036, in fine), pero con los límites del art. 1038 del CCyCN.

También pueden aumentar o incrementar las obligaciones a su cargo: “Éstas pueden aumen-tarla...” (conf. art. 1036, in fine, CCyCN), es decir pueden hacer vicios ocultos de los que no lo son (29), fijando vicios convencionalmente.

Para los vicios redhibitorios se dispone espe-cialmente en dos normas la posibilidad de am-pliar convencionalmente la garantía por defectos ocultos. El art. 1052 prescribe: “...Se considera que un defecto es vicio redhibitorio:

a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido.



b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el de-fecto o la falta de calidad.

c) si el que interviene en la fabricación o en la co-mercialización de la cosa otorga garantías espe-ciales. Sin embargo, excepto estipulación en con-trario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada”.

Esto es que las partes pueden convenir que un defecto que no reúna los caracteres del vicio re-dhibitorio esté garantizado y protegido por las normas tuitivas del saneamiento como si así lo fuera por: 1) considerarlo como tal aunque no reúna los caracteres del vicio redhibitorio (por ejemplo, convertir por acuerdo convencional que un defecto pequeño o no grave en uno garanti-zado, tenerse por defecto a aquél cuya causa de aparición se haya originado mucho tiempo des-pués de la adquisición del bien por el adquirente, etc.), 2) estimarlo como tal aunque el adquirente lo debía haber conocido (por ejemplo, en la com-praventa de un inmueble con humedad visible en la que cualquier adquirente debe conocer que la misma puede afectar la pintura, revoques, etc., en la compra de un campo inundado, de una quinta para sembrar y cultivar con terreno de tosca), o 3) por otorgarse garantías especiales convencio-nales por el fabricante o en la comercialización del bien (por ejemplo, las garantías convencionales de los que intervienen en la comercialización de un bien). Debe destacarse, como lo enfatiza el art. 1052, inc. c) in fine, que si el adquirente opta por ejercer los derechos de esta garantía, no podrá ejercer las acciones previstas en el art. 1039, como tampoco el reclamo por daños del art. 1040, salvo estipulación en contrario.

Además, las partes pueden ampliar el plazo de caducidad de la garantía por defectos ocultos, según así lo dispone el art. 1055, 2º párrafo, del CCyCN: “Estos plazos pueden ser aumentados con-vencionalmente”. Pero en cuanto a la prescripción de la acción, deberá recordarse que el art. 2533 im-pone la proscripción de modificar por convención las normas relativas a este instituto.

El Código Civil permite en el art. 2167 hacer vi-cios redhibitorios de los que no lo son, cuando el enajenante garantizase la inexistencia de aqué-llos o la calidad de la cosa supuesta por el adqui-rente. Esa norma dispone que esa garantía tiene lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante afirmó positivamente en el contrato que la cosa

estaba exenta de defectos o que tenía ciertas cali-dades, aunque el adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de calidad (art. 2167, in fine). En este mismo sentido pero con otra redacción el art. 1052, inc. b) del CCyCN.

La garantía mínima legal de los arts. 11 a 18 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor para las “cosas muebles no consumibles” es ampliable, no suprimible, ni tampoco puede disminuirse.

X. Defectos ocultos no comprendidos en la garantía. Prueba: carga y contenido

En el art. 1053 del CCyCN se dispone que: “La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:

a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen ade-cuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva ex-presa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de co-nocer el defecto requiere cierta preparación cientí-fica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega;

b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia in-cumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que co-rresponde la transmisión”.

Es decir que no serán “defectos ocultos”:

1) los defectos aparentes, ostensibles o mani-fiestos, porque el adquirente los conoció o los debió haber conocido con el examen ordinario según las circunstancias del caso (por ejemplo, si se compra una casa sin ser arquitecto no se podrá alegar como vicio oculto los defectos padecidos en una habitación que no era de fácil acceso al mo-mento de la adquisición, los defectos visibles por oxidación en la pintura que tenía un automotor, etc.); aunque la norma contempla que si se re-quiere una preparación científica o técnica se apli-carán los usos del lugar de entrega para meritar si se debían considerar los defectos como ocultos o no (v.gr., el comprador de hacienda no podrá alegar como defecto oculto el estado del cuero de la misma, de su estado en general, salvo en-fermedades ocultas, el comprador de un campo para cultivarlo no podrá alegar que el mismo no era idóneo para la siembra, etc.; pues en estos su-puestos se entiende que quien compra hacienda o un campo para cultivarlo, conoce de esa actividad,


sino deberá asesorarse (30)). También se considera aparente el vicio oculto conocido (31).

2) los defectos que al momento de la adquisición no existían y sobrevienen después del momento de la adquisición de la cosa, se entiende que se trata de aquellos defectos que ocultos ni siquiera su germen estuvo presente al momento de la entrega del bien, porque si el defecto fuera aparente que-daría excluido de la responsabilidad por sanea-miento por el inciso anterior y si fuera oculto en su germen al momento de la adquisición estaría pro-tegido por la garantía del inc. a) del art. 1051, con remisión al art. 1053, inc. b).

Si bien la norma hace expresa indicación que los defectos no comprendidos son los que eran apa-rentes al “momento de la adquisición” o los que no existían al “tiempo de la adquisición”, se entiende que se refiere al momento de la tradición o entrega del bien. Puede ocurrir que antes del contrato, el adquirente analice el bien y no lo encuentre con defecto alguno, celebre el contrato y con poste-rioridad reciba la cosa, por lo que es en este mo-mento de la recepción del bien el que se tendrá en cuenta a los fines de considerarlo al defecto oculto o aparente, bastando que en este tiempo de la en-trega del bien se halle el vicio oculto en su germen, para aniquilar la exclusión del art. 1053 que obsta la garantía por vicios ocultos cuando los defectos no existían al “tiempo de la adquisición” (art. 1053, inc. b).

Quien quiera hacer valer la garantía por sanea-miento por vicios redhibitorios deberá probar que se trata de un vicio oculto, grave, existente al mo-mento de la adquisición del bien, etc., es decir los requisitos sine qua non para la viabilidad de la ac-ción, sean los adquirentes a título oneroso (art. 1033, inc. a) o sus subadquirentes aún a título gra-tuito (art. 1035). En el art. 1053, inc. b) se enuncia que la prueba de la existencia del defecto al tiempo de la adquisición incumbe al adquirente, salvo que el transmitente actúe profesionalmente en la

(30) Lo que no significa que uno deba asesorase en todo contrato que realiza por un bien, pero sí por aque-llos que requieren de cierto conocimiento específico o técnico. De lo contrario padece de las consecuencias de su error. En el ámbito del consumidor, a éste se lo entiende con razón y justicia como débil, y por lo tanto también el art. 11 al contratarse sobre “cosas muebles no consumibles” lo protege con una garantía mínima legal hasta por los vicios ostensibles, manifiestos o aparentes.

(31) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Fundamentos de Derecho Contractual”, Bs. As., La Ley, 2009, t. I, p. 394.

actividad en la que corresponde la transmisión, es decir que el enajenante profesional corre con la carga de la acreditación inversa, es decir que el vicio no estaba presente en su causa al tiempo de la transmisión de la cosa. Esta regla es lógica y ra-zonable que así sea, pues ante un víncu lo en que el enajenante es profesional y el adquirente no lo es, sobre aquél debe pesar la carga de dicha pro-banza en protección de este último sujeto. Es decir que el CCyCN trasluce la protección de los más dé-biles para equilibrar la balanza de las disparidades que se presentan en la sociedad (por ejemplo, un arquitecto que vende una casa a otra persona, de-berá cargar con la prueba de que el vicio no estaba presente en su germen al tiempo de la entrega del inmueble). Insistimos en que la norma del art. 1053 inc. a) remarca que si se requiere cierta pre-paración científica o técnica para la adquisición del bien, se juzgará la situación según los usos del lugar de entrega (volviendo con nuestro ejemplo anterior, comprar hacienda requiere en los usos de nuestro país cierto grado de conocimiento, por lo que el juzgador será más cauteloso a la hora de meritar si un defecto en la misma estaba al tiempo de la entrega de la misma, pues quien compra hacienda la examina, la estudia, analiza, etc., lo que no significa que el transmitente no deba res-ponder por los vicios ocultos de esa hacienda, es decir, por ejemplo, de una enfermedad que pa-dezca el ganado adquirido que traerá daños para sí y podrá por rebote contagiar a otra hacienda del comprador o del campo vecino).

Deberá observarse que la aplicación de los usos y prácticas del lugar a tener en cuenta son los de la “entrega” del bien, que coincide con que el vicio será considerado defecto oculto protegido por la garantía si estaba, al menos en su germen, en el momento de la tradición. Y destacamos este punto porque en el art. 964, inc. c), a los fines de integrar el contenido del contrato, se tendrán en cuenta, además de las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las cláusulas incom-patibles con ellas y las normas supletorias, los usos y prácticas pero del “lugar de celebración”, en cuanto sean aplicables porque hayan sido de-clarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente obser-vados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable. Es así que mientras los usos y prácticas del lugar de ce-lebración del contrato integrarán su contenido, no serán tenidos en cuenta para caracterizar la ac-tividad desplegada por el adquirente del bien, la que será evaluada conforme a los usos del lugar de entrega de la cosa que ahora se ve afectada por un defecto que se alega oculto para que se cubra éste


con la garantía en estudio. El Proyecto de 1992 re-mitía a los “usos del lugar de celebración del con-trato” (art. 926, in fine). Consideramos una mejora en este sentido lo traído por el Proyecto de 1998 y el CCyCN, refiriéndose a los “usos del lugar de en-trega”, pues la celebración del contrato puede estar separada en el tiempo de la entrega de la cosa y lo que vale a fin de incluir o excluir de la garantía es el momento de la tradición del bien.

El contenido de la prueba si bien será amplio, pues en este punto el CCyCN no coloca límite al-guno, versará sobre las “características especiales de complejidad” del examen adecuado de la cosa y sobre si la “posibilidad de conocer el defecto re-quiere cierta preparación científica o técnica”, y no cabe duda alguna que la prueba pericial corres-pondiente será la más indicada (32).

En el Código Civil el art. 2168 recepta la carga probatoria en contra del adquirente quien debía probar que el vicio existía al tiempo de la adquisi-ción, y si no lo hace se juzga que el vicio sobrevino con posterioridad, por ende se le rechazaba la ac-ción entablada, sea la redhibitoria o la estimatoria o por reducción de precio.

El Código de Comercio en su art. 476 determina que los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en las ca-lidades, serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando estipulación contraria.

El art. 1053 del CCyCN está basado en el art. 1017 del Proyecto de 1998, pero el que en su última parte establecía que “En los casos de exclusión de la responsabilidad previstos en los dos incisos an-teriores se aplican las reglas de la dación en pago”. En la dación en pago se preveía especialmente en el art. 882, 2º párrafo, de ese Proyecto, que: “El deudor responde por saneamiento. Pero ni la evicción, ni los vicios redhibitorios, hacen renacer la obligación extinguida, salvo pacto expreso”, es decir que ante vicios aparentes o inexistentes al tiempo de la adquisición, desaparecía el régimen protectorio de los vicios redhibitorios, como la ga-rantía por evicción.

En el CCyCN, si bien no se hizo esa referencia a la dación en pago, en el art. 943, 2º párrafo, de la

(32) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-tualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I, p. 177; ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 4D, p. 743.

Sección destinada a la “dación en pago”, se regla que: “El deudor responde por la evicción y lo vicios redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto ex-preso y sin perjuicio de terceros”. En fin, el transmi-tente responde por los vicios redhibitorios, tam-bién por evicción, de lo dado en pago, aunque si debe responder, no nacerá la obligación primi-genia, pues al aceptar voluntariamente en pago el acreedor una prestación diversa de la adeudada (art. 942), se extingue la obligación originaria, re-naciendo las garantías señaladas, con la salvedad de que las partes pueden disponer lo contrario (es decir, por ejemplo, dejar a salvo en la dación en pago la obligación primitiva si surgieran vi-cios), pero sin afectar derechos de terceros que no tienen porqué cargar con las consecuencias de lo pactado en contrario por los contratantes.

La remisión que el Proyecto de 1998 hacía al final del art. 1017 a las reglas de la dación en pago para los supuestos comprendidos en esa norma y que ahora no efectúa el art. 1053 del CCyCN para esas mismas hipótesis, implica que no se aplican dichas normas de la dación en pago. Es decir, que si el adquirente conoció o debió haber conocido los defectos mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adqui-sición, salvo reserva expresa respecto de aquéllos al aceptar la entrega de la cosa o los defectos del bien no existían al tiempo de la adquisición, se en-tiende que acepta voluntariamente la cosa, pero se mantiene la obligación originaria, mientras que si se tratara de una dación en pago, se extinguiría la obligación originaria (como lo estipulaba el Pro-yecto de 1998). En este punto el CCyCN mejora la derivación que efectuaba el Proyecto de 1998, pues la dación en pago, insistimos, extinguía la obliga-ción por la aceptación voluntaria del acreedor de una prestación diversa a la adeudada, y que el ad-quirente no conozca o deba conocer la existencia de vicios al momento de la recepción de la cosa o que los defectos no existieran al tiempo de la ad-quisición, no implica que se extinga la obligación originaria. En la dación en pago los vicios redhibi-torios o la evicción no hacen renacer la obligación primitiva, salvo pacto expreso y sin perjuicio de los derechos de terceros.

XI. Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos: carga de la denuncia del defecto oculto. Caducidad de la garantía. Prescripción de las acciones

En el art. 1054 del CCyCN se prevé que: “El ad-quirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de


los sesenta días de haberse manifestado. Si el de-fecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incum-plimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos”.

Y en consonancia con esta norma se establece en el art. 1055 que: “La responsabilidad por de-fectos ocultos caduca:

a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió.

b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funciona-miento.

Estos plazos pueden ser aumentados convencio-nalmente.

La prescripción de la acción está sujeta a lo dis-puesto en el Libro Sexto”.

Es decir que en estas normas se dispone de una “carga de denunciar la manifestación del vicio oculto” que ahora resulta descubierto (aparente, ostensible o manifiesto, por razones estructurales o funcionales provocando que la cosa sea im-propia para su destino) con un plazo de extinción y además se regula la “caducidad de la garantía por defectos ocultos”, a lo que sumaremos luego el instituto de la “prescripción de la acción”.

El mecanismo de funcionamiento de estas dos normas sería el siguiente.

Si se trata de un vicio oculto que hace a la cosa impropia para su destino por razones estruc-turales o funcionales, que el adquirente no co-noció o no debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, y que el mismo de-fecto existía al menos en su germen al tiempo de la entrega del bien, el adquirente debe denun-ciarlo dentro de los 60 días de haberse manifes-tado, plazo idéntico si se trata de un inmueble o un mueble, pero ante la caducidad de la garantía por los defectos ocultos impuesta por la norma, esa denuncia podrá hacerse, aún en el último día, siempre que no hayan transcurrido 3 años desde que se recibió el inmueble o 6 meses desde que la cosa mueble se recepcionó o se puso en funciona-miento. La norma destaca que si el defecto se ma-nifiesta gradualmente, sea incrementándose o dis-minuyéndose, el plazo de la carga de la denuncia

se cuenta desde que el adquirente pudo advertir por primera vez el vicio.

La norma permite que convencionalmente puedan ampliarse, nunca reducirse, los plazos de caducidad de la garantía por defectos ocultos de 3 años para los inmuebles y de 6 meses para los muebles. Si a cambio del bien que padece el vicio se entrega otra cosa ya sea por voluntad del trans-mitente o porque éste fue condenado judicial-mente por haberse ejercido contra él la acción de reclamo de un bien equivalente (art. 1039, inc. b), se contará un nuevo plazo de caducidad de la ga-rantía. Si aparecen dos defectos distintos, no rela-cionados uno con otro, es decir que uno no es con-secuencia del otro, los plazos de caducidad de la garantía correrán por separado. En la caducidad no juegan la suspensión y la interrupción que son viables sólo en la prescripción de la acción, ex-cepto disposición en contrario (art. 2567). La ca-ducidad puede ser declarada de oficio cuando es establecida por ley y no es disponible por la partes (art. 2572), como es el caso en estudio. La cadu-cidad no puede ser renunciada ni alterada (art. 2571, 1ª parte), aunque las partes pueden ampliar los plazos legales por convencionales (art. 1055, 2º párrafo), como lo prevé en este sentido la ley con-sumeril para la garantía legal mínima para “cosas muebles no consumibles” (art. 11, 2º párrafo). En-tendemos que ante sucesivos transmitentes y ad-quirentes, el plazo de caducidad comenzará a con-tarse a partir de cada momento de tradición del bien (33).

Ahora bien, qué rol juega la prescripción del plazo de las acciones previsto en el art. 2564 del CCyCN, inc. a), que determina que el reclamo por vicios redhibitorios prescribe al año.

A la carga de la denuncia del defecto del adqui-rente al transmitente siempre que no haya cadu-cado la garantía por el transcurso del plazo, se le suma el plazo anual de prescripción de la acción por vicios redhibitorios. Es decir que si se trata de la manifestación del vicio de un inmueble, para que pueda ejercerse la acción por la garantía por defectos ocultos, aquél debe hacerse ostensible dentro de los 3 años desde que el adquirente lo recibió, teniendo un año para accionar por la ga-rantía desde que se conoció el defecto. Es decir que desde la recepción de un inmueble el ad-

(33) Es la solución que trae el Código Civil de Perú, art. 1488, 2º párrafo: “Los plazos de caducidad de las ac-ciones de saneamiento contra los transferentes ante-riores al inmediato se cuentan a partir de la celebración de sus respectivos contratos”.


quirente oneroso tiene 3 años de garantía por defectos ocultos, periodo que una vez transcu-rrido hace cesar ese régimen tuitivo, y dentro de ese tiempo, no después, repetimos porque la ga-rantía ya estaría extinguida, manifestado el vicio el adquirente debe hacérselo conocer al transmi-tente dentro de los 60 días de conocido, sea in-mueble o mueble la cosa que padece el defecto, teniendo también a partir de esa fecha liberada la acción por vicios. Puede ocurrir, y a veces su-cede así en la práctica, que por más que se haya realizado la comunicación, no pueda llegar a co-nocimiento del transmitente por ausencia, enfer-medad, porque no quiera notificarse, etc., de la denuncia del adquirente de la existencia del vicio oculto en el bien objeto del contrato. Valdrá para esta instancia el domicilio constituido por las partes en el contrato para tenerlo por notificado al transmitente.

En el Código Civil se prescribe por 3 meses la acción redhibitoria y también en ese plazo la ac-ción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio (conf. art. 4041), es decir que una vez descubierto el vicio oculto el adquirente tiene 3 meses para accionar por resolución o por reducción de precio (34). Se entendía que al no esta-blecerse un plazo de caducidad de la garantía por vicios ocultos se perjudicaba al transmitente, pero al otorgarse tan solo 3 meses al adquirente para accionar una vez manifestado el vicio, se favorecía a aquél en detrimento de éste por el corto tiempo para entablar su pretensión. La acción resarcitoria sólo permitida cuando se ejerce la acción redhi-bitoria o resolutoria (conf. art. 2176), por ser acu-mulable sigue el mismo plazo de prescripción que esa acción redhibitoria y corre en paralelo. En este cuerpo normativo la acción por cumplimiento y la resolución prescriben a los 10 años (art. 4023, Cód. Civil). La acción por error por entrega de una cosa con una calidad distinta a la contratada se pres-cribe a los 2 años desde que el error fue conocido

(34) WAYAR, Ernesto C., “Evicción y vicios redhibito-rios”, t. 2, p. 182. Con criterio este autor apunta que “... la prescripción corre desde que los vicios se tornan apa-rentes, aunque el comprador no tome efectivo conoci-miento de ellos. Es que se presume que un adquirente medianamente diligente, descubrirá o advertirá los vi-cios aparentes; lógico es, por tanto, que la prescripción corra desde la apariencia de los vicios” (p. 183). Todo ello quedará sometido a prueba. Ver también ALTE-RINI, Atilio Aníbal, “Contratos civiles - comerciales - de consumo”, p. 554; ACQUARONE, María T., en STIGLITZ, Rubén S. (Director), “Contratos Civiles y Comerciales”, t. II, ps. 375 y 376.

(art. 4030, 1º párrafo, Cód. Civil) (35) y a los 4 años si es un contrato comercial (art. 847, inc. 3), Cód. de Comercio). Se sostiene que si faltan las cualidades de la cosa se violaría el principio de identidad del pago, por ende se habilitaría la acción por cumpli-miento (36) o resolución, con un plazo de prescrip-ción de 10 años (art. 4023, Cód. cit.) (37).

El Código de Comercio establece en su art. 473 un plazo de caducidad de garantía (38) por vicios ocultos de 6 meses como máximo a contar desde la entrega de la cosa (39), permitiéndose al juzgador reducirlo, con la consiguiente inseguridad jurí-dica que puede acarrear la fijación de esos plazos judicialmente sin que previamente lo conozca el adquirente, aunque sólo se reconoce un antece-dente, al menos publicado, que disminuyó ese pe-riodo (40). Al fijar el Código de Comercio un plazo de caducidad de la garantía mejoraba el plazo eterno de prescripción de la acción del Código Civil que quedaba pendiente su inicio al conocimiento por el adquirente del vicio oculto por más que luego se le otorgasen tan solo 3 meses para accionar. Por otro lado, permitiéndose la fijación judicial de un plazo menor de caducidad de la garantía por vi-cios ocultos en el Código de Comercio no se logra la seguridad jurídica que se debe buscar (41). En la doctrina se habían criticado estos regímenes al ex-presarse que “...en el Código Civil no se establece

(35) Ver el tema en NICOLAU, Noemí L., HER-NÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., en LA-FAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, Bs. As., La Ley - Ediar, 2009, t. II, ps. 345 y 346; GIANFELICI, Mario César, “Incumpli-miento contractual, vicios redhibitorios e invalidez por error en la compraventa”, LA LEY, 1985-E, 938.

(36) A los fines de reparar la cosa: LORENZETTI, Ri-cardo Luis, “Tratado de los Contratos”, “Parte General”, p. 677.

(37) NICOLAU, Noemí L., HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, t. II, p. 346.

(38) SALERNO, Marcelo Urbano, “Vicios redhibito-rios: tres notas fundamentales”, LA LEY, 1994-E, 651.

(39) Agregando un autor “... y en ciertos casos desde el momento en que la misma pudo ser puesta en movi-miento o se advierten los signos visibles del vicio impu-tado” (ARGERI, Saúl A., “Compraventa mercantil y vicios redhibitorios”, LA LEY, 1979-B, 1139).

(40) Ver CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Al-berto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doc-trinario y jurisprudencial”, t. 4D, p. 730.

(41) En este sentido WAYAR, Ernesto C., “Evicción y vicios redhibitorios”, t. 2, ps. 183 y 184.


desde cuándo corre el término; en segundo lugar, ambos Códigos sólo determinar los plazos expresos para la compraventa, y nada dicen para el ejer-cicio de las acciones en el caso de otros contratos; en tercer lugar, es discutible que ambos preceptos re-gulen el mismo supuesto de hecho” (42). Asimismo, en la doctrina existían dudas acerca de cuál ré-gimen de prescripción aplicar para aquellos con-tratos ajenos a la compraventa, si los 3 meses del art. 4041 del Cód. Civil, los 6 meses del art. 473 del Cód. de Comercio o los 10 años del art. 4023 del Cód. Civil (43).

Por su parte, la Ley 24.240 de Defensa del Con-sumidor otorga después de la reforma de la Ley 26.361 de 2008 un plazo de 3 años para accionar judicialmente (art. 50) cuando por otras normas se den plazos menores a los consumidores, por lo que si no hay menores, el plazo general de la acción de los consumidores contra los respon-sables es de 10 años (conf. arts. 4023, Cód. Civil y 846, Cód. de Comercio). A partir de la vigencia del CCyCN, con la Ley 26.994, Anexo II, también se quita el plazo de prescripción de la acción ju-dicial del art. 50 de la Ley 24.240 que fuera refor-mado en su oportunidad por la Ley 26.361 como señaláramos, por lo que dicho plazo para la rela-ción de consumo se regirá por el plazo anual del art. 2564, inc. a), para la acción por vicios redhi-bitorios. Las otras acciones que dimanan de esta ley se regularán por el plazo quinquenal genérico de prescripción de la acción establecido en el Có-digo unificado (art. 2560, CCyCN), salvo las ac-ciones derivadas de la responsabilidad civil que serán de tres años (art. 2561, 2º párrafo, CCyCN). Ello además deberá tenerse en cuenta por las dis-posiciones transitorias en cuanto a los plazos de prescripción de la acción (conf. art. 2537, CCyCN). Por su lado, la ley consumeril para las “cosas mue-bles no consumibles” que trae una garantía legal mínima establece un plazo de caducidad de la ga-rantía por defectos ocultos y aparentes de 3 meses cuando se trata de bienes muebles usados y de 6 meses para los bienes nuevos a contarse el plazo a partir de la entrega de la cosa —término a quo— (art. 11, Ley 24.240). Aparecido el vicio oculto o habiendo sido alertado el defecto aparente dentro del plazo de caducidad, el consumidor tiene el plazo genérico de la acción judicial, el que se con-tará desde la manifestación de aquél o de perci-

(42) NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUS-TAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Fundamentos de Derecho Contractual”, t. I, ps. 402 y 403.


bido éste. Si se devuelve la cosa y se entrega otra, ese plazo comienza a compu tarse de nuevo. Estos plazos de 3 y 6 meses pueden ser ampliados por las partes (art. 11, 2º párrafo).

Así, en síntesis, ni el Código Civil, ni el Código de Comercio y ni la Ley 24.240 de Defensa del Consu-midor, traen la “carga de denunciar la existencia del defecto oculto” expresamente al transmitente como lo hace el CCyCN —en un plazo de 60 días de haberse manifestado tal vicio— (art. 1054) (44). El Código Civil no trae la “caducidad de la garantía por defectos ocultos”, como sí la contienen el Có-digo de Comercio (art. 473), la Ley 24.240 de De-fensa del Consumidor sólo para la garantía legal de las “cosas muebles no consumibles” (art. 11) y el CCyCN (art. 1055).

Por último, señalamos que la acción por cum-plimiento y la resolución en el CCyCN prescriben a los 5 años (art. 2560), en lugar de 10 años como el Código Civil (art. 4023). La acción por error por entrega de una calidad distinta se prescribe a los 2 años desde que el error se conoció o pudo ser co-nocido (art. 2563, inc. a), plazo idéntico al del Có-digo Civil (art. 4030, 1º párrafo), pero en la nueva norma se agrega que dicho plazo correrá también si el error pudo ser conocido, entendiéndose que aplicándose la diligencia del hombre medio (45). En el Código de Comercio la acción de nulidad por error se prescribe a los 4 años (art. 847, inc. 3).

XII. Régimen de las acciones

Como analizáramos más arriba, el CCyCN en el art. 1039 prevé un régimen general por sanea-miento otorgando acciones incompatibles entre sí al adquirente de un bien (acción para reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vi-cios redhibitorios, acción para reclamar un bien equivalente siempre que sea fungible y acción por resolución del contrato, salvo que el defecto del bien sea subsanable), a la que elegida se le puede sumar la acción por daños prevista en el art. 1040, con sus salvedades.

Pero en el art. 1056 para los vicios ocultos se dis-pone que el acreedor de la garantía tiene el de-recho a declarar la resolución del contrato siempre

(44) SALERNO, Marcelo Urbano, “Vicios redhibito-rios: tres notas fundamentales”, LA LEY, 1994-E, 651, re-comendaba el establecimiento de un plazo de caducidad para la garantía legal de los vicios redhibitorios como en la Ley de Defensa del Consumidor.



que el vicio sea redhibitorio o que haya mediado una ampliación convencional de la garantía con-forme al art. 1052 —incisos a) a c)—. No podrá en-tenderse que la opción de la resolución del con-trato podrá invocarse por ampliación del plazo de caducidad de la garantía por defectos ocultos que se dispone en el art. 1055, 2º párrafo, toda vez que la resolución del contrato es el último remedio que se busca, tratándose en principio de mantenerse vivo el contrato. La solución extrema es la resolu-ción del contrato que se da por la existencia del vicio redhibitorio o por los supuestos de amplia-ción convencional de la garantía del art. 1052.

Ahora bien, cómo juegan todas estas acciones, las otorgadas en el art. 1039, la acción de daños es-pecífica del art. 1040 y la resolutoria del art. 1056, ante un vicio redhibitorio o ante la ampliación convencional de la garantía.

La cuestión debe dividirse según si se trata de un defecto oculto subsanable y uno que no lo es.

1) Defecto oculto no subsanable:

El acreedor de la garantía por “defectos ocultos no subsanables” puede:

a) reclamar un bien equivalente, si es fungible (art. 1039, inc. b);

b) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056), siempre que se trate de un vicio redhibitorio del art. 1051, inc. b), o que haya mediado una amplia-ción convencional de la garantía conforme al art. 1052;

c) sumar a cualquiera de estas acciones elegida el reclamo por daños y perjuicios, que resulta acu-mulable, siempre que él —el adquirente— no haya conocido o podido conocer la existencia de vicios, siempre que el enajenante haya conocido o po-dido conocer la existencia de vicios, que la trans-misión no haya sido hecha a riesgo del adquirente o que la adquisición no resultase de subasta judi-cial o administrativa (art. 1040).

2) Defecto oculto subsanable:

El acreedor de la garantía por “defectos ocultos subsanables” está facultado para:

a) reclamar la subsanación del vicio —subsa-nable— (arts. 1039, inc. a) y 1057, 1ª parte).

b) reclamar un bien equivalente, si es fungible (art. 1039, inc. b).

c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057, 1ª parte), siempre que el garante no haya ofrecido subsanar el bien, aunque no acepte la reparación.

d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida el reclamo por daños y perjuicios, que resulta acu-mulable en los términos redactados supra para el supuesto de “defectos no subsanables” (art. 1040), con las salvedades indicadas en esta norma y que hemos venido haciendo referencia.

Entendemos que estas acciones pueden ejer-cerse en subsidio, es decir que el actor puede ini-ciar la acción por subsanación del vicio, en sub-sidio la del reclamo por un bien equivalente si el mismo es fungible y la de resolución del contrato, o bien la primera y en subsidio la última, porque puede suceder que el transmitente no ofrezca la reparación del bien. Si bien ante el defecto sub-sanable la norma del art. 1057 proscribe la reso-lución a los fines de mantener vivo el contrato, máxime ante un vicio que puede repararse, el juz-gador deberá evaluar las pruebas aportadas.

En cambio, en el Código Civil de Vélez Sarsfield se prevén dos acciones, la redhibitoria que tiene como fin rescindir el contrato con efectos ex nunc hacia el futuro, devolviendo el adquirente la cosa al transmitente y éste retornando lo pagado (art. 2174) y la estimatoria también llamada quanti mi-noris que tiene como objeto mantener el contrato pero solicitando del transmitente una reducción del precio pagado por menor valor de la cosa (art. 2174, in fine). Ambas acciones son alternativas, si se ejerce la redhibitoria o resolutoria no podrá ac-cionarse por la estimatoria y viceversa (conf. art. 2175, Cód. Civil). Sólo en el supuesto de mala fe del transmitente, el adquirente podrá accionar contra éste por los daños y perjuicios sufridos siempre que hubiere optado por la acción redhi-bitoria (conf. art. 2716, que entiende por mala fe que el vendedor haya conocido o debía haber co-nocido por razón de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los haya manifestado al comprador); es decir que a la ac-ción estimatoria no podrá acumularse la de daños y perjuicios. El Codificador sólo permitía específi-camente la acción de daños ante la acción resolu-toria y siempre que el transmitente haya actuado con mala fe, considerando que con la acción esti-matoria la reducción del precio se cubrían todos los daños, aunque haya habido mala fe del enaje-nante, lo que devenía injusto. La acción de daños, como hemos analizado y estudiaremos con mayor detenimiento en el punto siguiente, debe ser viable por acumulación a la responsabilidad gené-rica por saneamiento y a la garantía por vicios re-


dhibitorios, aun ante el defecto oculto subsanable, lo que receptó correctamente el nuevo Codifi-cador. Fuera de la compraventa, a diferencia del régimen del CCyCN, Vélez Sarsfield sólo permite la acción redhibitoria y no la estimatoria (conf. art. 2172), dando a entender que la acción de daños tampoco estaba permitida en otros contratos, toda vez que el art. 2176 que la facultaba se refería al “vendedor” y al “comprador”.

XIII. La acción de daños y perjuicios

El Código de Vélez Sarsfield, como hemos seña-lado, sólo permite la acción por daños y perjuicios si el adquirente ejerce la acción redhibitoria pero no cuando accionaba por reducción de precio (conf. art. 2176). Habiéndose elegido la acción es-timatoria queda descartada la posibilidad de re-clamar por daños y perjuicios, aunque un sector minoritario entendía que también procedía la in-demnización ante la reducción de precio (46). En-tonces, la acción de daños resulta solamente acu-mulable a la acción resolutoria y depende de esta, por lo que se entiende que el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria es el mismo de la re-solutoria, es decir de 3 meses (conf. art. 4041) (47). Para que prospere la acción de daños es menester que el enajenante haya actuado de mala fe (48). Cabe destacar que para la mayoría de la doctrina el plazo de 3 meses del art. 4041 del Cód. Civil,

(46) NICOLAU, Noemí L., HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Héctor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, t. II, p. 354, y el propio LAFAILLE, en ese mismo lugar.

(47) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los Contratos”, t. 1, “Parte General”, p. 515. En el mismo sentido: ACQUARONE, María T., en STIGLITZ, Rubén S. (Director), “Contratos Civiles y Comerciales”, t. II, p. 375 (la caracteriza “accesoria de la redhibitoria”); AR-GERI, Saúl A., “Compraventa mercantil y vicios redhibi-torios”, LA LEY, 1979-B, 1139 (señala que resulta “acce-soria de la acción por resolución”); CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto César (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador)”, “Código Civil y leyes com-plementarias”, t. 9, p. 795 (la define como “complemen-taria” —p. 795— o como “accesoria o complementaria” —p. 800—). Aunque en la doctrina se entendió que si se trata de un incumplimiento defectuoso (entrega de un auto de un modelo distinto al adquirido) la acción de daños no sigue el plazo del art. 4041 del Cód. Civil, sino el decenal del art. 4023 del Cód. cit. (TRIGO REPRESAS, Félix A., “Vicios redhibitorios y diferencia de calidad sus-tancial”, LA LEY, 1982-C, 367, ver también las dos senten-cias que anota en sentido contrario).


para la acción redhibitoria y la acción quanti mi-noris, se aplica a la compraventa, pero no a la pre-visión del art. 2180 (49), sin embargo una minoría se manifestó en contra (50).

En cambio, el CCyCN permite siempre la ac-ción por daños, ya que se establece por regla que el acreedor de la obligación de saneamiento tam-bién tiene derecho a la reparación de los perjuicios si reclama la subsanación de los vicios, un bien equivalente si es fungible o la resolución del con-trato (conf. art. 1040 que remite al art. 1039). Asi-mismo, la acción por daños está prevista aunque el defecto oculto de la cosa sea subsanable, haya o no ofrecido el garante subsanarlo.

Pero en el CCyCN la acción de daños resulta viable (art. 1040, 1º párrafo), excepto:

a) si el adquirente conoció o pudo conocer el peligro de la existencia de vicios.

b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la existencia de vicios.

c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adqui-rente (51).

d) si la adquisición resulta de una subasta judi-cial o administrativa.

En el art. 1041, 2º párrafo, se especifica que la exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) referidos en el párrafo an-

(49) SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. (Actualizador), “Contratos - Instituciones de Derecho Civil”, t. VII, p. 1014.

(50) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los Contratos”, t. 1, “Parte General”, p. 515.

(51) Lovece refiere que esta posibilidad debe ser ana-lizada en forma restrictiva pues que el adquirente asuma el riesgo significa la supresión o disminución de la ga-rantía, a lo que agrega que “Esta transferencia del riesgo económico no sería válida, como tampoco en aquellos contratos en los cuales no existiese igual poder de ne-gociación entre las partes (adhesión a cláusulas predis-puestas o de consumo)” (LOVECE, Graciela, “La obli-gación de saneamiento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios o vicios ocultos”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2014-I, p. 253). Coin-cidimos en la interpretación restrictiva que hace la au-tora de la norma, la que deberá aplicarse con mayor rigor cuando el enajenante es profesional en la actividad a la que corresponde el contrato. Entendemos que si se trata de una relación de consumo no se aplicarían estas normas, sino las previstas especialmente en la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 10 bis, 11 a 18, etc.).


terior, no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que co-rresponde la enajenación, a menos que el adqui-rente también se desempeñe profesionalmente en dicha actividad.

En cuanto a la subasta judicial o administrativa deberá entenderse que se trata de la forzosa como también se lo interpretaba del Código Civil (art. 2171), es decir que no estarían comprendidos los remates judiciales no forzosos (52).

En el Código de Comercio no se proscribe la ac-ción por daños ante el supuesto del art. 473, pero por remisión supletoria al Código Civil, la acción resarcitoria resulta sólo viable ante el ejercicio de la acción redhibitoria y siempre que el vendedor haya conocido o debía haber conocido por razón de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los haya manifestado al com-prador (conf. art. 2176).

Por su parte, con un régimen más saludable que el Código velezano y el del Código de Comercio, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor viabiliza la acción por daños y perjuicios junto a cualquiera de las acciones previstas en el art. 10 bis (art. 10 bis, 2º párrafo), como así también a la responsabi-lidad que surge de la garantía mínima legal por las “cosas muebles no consumibles”.

En suma, el CCyCN con buena lógica y justicia permite la acción por daños que en el régimen ve-lezano se encuentra sumamente restringida pues es sometida a la acción redhibitoria y siempre que haya habido mala fe en el transmitente, de lo con-trario éste no respondía, ni aun cuando tenía mala fe habiendo el adquirente ejercido la acción esti-matoria o de reducción de precio.

(52) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-tualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I, ps. 189 y 190; CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 4D, p. 747; ACQUARONE, María T., en STIGLITZ, Rubén S. (Director), “Contratos Civiles y Co-merciales”, t. II, p. 370; WAYAR, Ernesto C., “Evicción y vicios redhibitorios”, t. 2, ps. 131 y ss.; NICOLAU, Noemí Lidia, ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Fundamentos de Derecho Contractual”, t. I, p. 400; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto César (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador)”, “Có-digo Civil y leyes complementarias”, t. 9, p. 792.

XIV. Defecto subsanable y defecto no subsanable

El defecto oculto puede ser “subsanable” o “no subsanable”.

Si el vicio es subsanable, el CCyCN en su art. 1057, 1ª parte, obsta al adquirente a que ejerza la acción resolutoria, siempre que el garante ofrezca subsanarlo y aquél acepte, porque puede ocurrir que no preste asentimiento a la subsanación ofre-cida por el garante por no cumplir con las con-diciones mínimas, caso en que no procederá la acción resolutoria. Cuando el defecto es “subsa-nable”, el adquirente puede ejercer la acción de subsanación del vicio (art. 1039, inc. a) o, en última instancia, el reclamo de un bien equivalente si es fungible (art. 1039, inc. b). La acción por daños y perjuicios se mantiene a salvo (art. 1057, 2ª parte).

Si el defecto no es subsanable o el garante no ofrece reparar el subsanable, el CCyCN faculta al adquirente, a contrario sensu de lo expresado en el art. 1057, 1ª parte, a resolver el contrato, claro está que podrá ejercer cualquiera de las acciones del art. 1039 del Cód. Civil.

En todos estas hipótesis el adquirente podrá ejercer la acción por daños (art. 1040, con sus sal-vedades), sea el defecto subsanable, aunque el ga-rante haya o no ofrecido repararlo o el vicio no sea subsanable (conf. art. 1057, 2ª parte).

El Código Civil no trae una solución distinta ante la subsanación o no del vicio, siendo para esta norma indiferente que se pueda reparar el de-fecto como que no sea posible, aunque la doctrina entendía que no podía hacerse lugar a la acción redhibitoria si el defecto era subsanable porque se debía continuar con la subsistencia del con-trato (53).

El Cód. de Comercio calla en este sentido.

La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en el art. 10 bis permite la acción de cumplimiento siempre que ello fuera posible y para las “cosas muebles no consumibles” prevé que si la repara-ción efectuada al producto no resulta satisfactoria por no reunir la cosa reparada las condiciones óp-timas para cumplir con el uso al que está desti-nada, el consumidor tiene las siguientes posibili-dades conforme al art. 17, 1º párrafo:

(53) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-tualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I, p. 167.


a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se compu ta a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa.

b) devolver la cosa en el estado en que se en-cuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales.

c) obtener una quita proporcional del precio.

En todos estos casos, el consumidor puede re-clamar los daños y perjuicios irrogados (conf. art. 17, 2º párrafo).

En fin, el CCyCN se asemeja en este sentido a la solución que pregonaba la doctrina para el caso del defecto subsanable y a la Ley de Defensa del Consumidor. El CCyCN es más contundente que esta norma y promueve la continuación del con-trato, siendo la resolución del mismo la última vía y facultando también el reclamo de los daños como lo hace la ley consumeril, aunque con res-tricciones según lo marca el art. 1040, incs. a) a d).

XV. Pérdida o deterioro de la cosa

El Código Civil prevé en el art. 2178 que si la cosa se pierde por los vicios redhibitorios, es el vendedor quien sufre la pérdida y debe restituir el precio del bien. Para el supuesto de pérdida par-cial, se regula que el comprador debe retornarla al vendedor en el estado en que se encuentre para que se le reintegre el precio que dio. En el art. 2179 se dispone que ante la pérdida del bien por caso fortuito o por culpa del adquirente, éste tiene la posibilidad de solicitar el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio. Un sector de la doctrina afirma que el adquirente puede reclamar los inte-reses que deberán compu tarse desde la fecha de la adquisición del bien y los gastos que haya cubierto el comprador para celebrar el contrato de compra-venta (54).

El Código de Comercio no estipula una cláusula en este sentido, pues como sabemos se refirió al vicio interno sólo en dos normas (arts. 473 y 476). La Ley de Defensa del Consumidor no prevé, al igual que el Código de Comercio, norma alguna sobre esta temática que abordamos.

(54) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 4D, ps. 763 y 764.

El CCyCN dispone que si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus defectos, la pérdida la soporta el garante de los vicios, en el mismo sen-tido que lo hacía el Proyecto de 1998. El Código no hace alusión al supuesto de pérdida de la cosa, total o parcialmente, por caso fortuito o culpa del adquirente, como el Código Civil.

En definitiva, el CCyCN hace soportar la pérdida de la cosa al transmitente a causa de sus defectos como lo hace el Código Civil, pero mientras este Código carga las consecuencias en el garante si la cosa se pierde por caso fortuito o por culpa del ad-quirente, aquél sólo las hace pesar si se pierde por defectos de la cosa (55). Es decir que en el CCyCN para que el garante soporte la pérdida de la cosa, esta pérdida debe ser a causa de sus defectos y no por causas extrañas, como tampoco el garante se hará cargo si el bien se pierde por culpa del ad-quirente, quien deberá sufrir las consecuencias de este destino fatal. Una vez más, el CCyCN re-media una situación injusta que se daba en el Có-digo Civil para el garante de la cosa que aún debía responder por caso fortuito o por culpa del ad-quirente (56). El garante en el CCyCN responde por la pérdida del bien debida a sus defectos, no por causas ajenas, no por la conducta de un tercero, aunque sea el propio adquirente que contrató con él quien por culpa dejó que la cosa se pierda, menos aún si la pérdida se debe a su dolo. Como se sostiene si la cosa se pierde por sus defectos “no se aplica el principio general que la cosa perece para su dueño, pues es el vendedor quien debe so-portar las pérdidas...” (57).

Puede suceder que los defectos de la cosa hayan provocado daños en esta que la hagan perder en

(55) Ya Borda criticaba la solución del Código Civil ante la pérdida de la cosa por caso fortuito o por culpa del adquirente porque entendía que la cosa igualmente se perdía para el comprador (BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Actualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I, p. 189).

(56) El Código Civil peruano en su art. 1517 prevé: “El transferente queda libre de responsabilidad si el vicio que causó la pérdida del bien tuvo este efecto ex-clusivamente por culpa del adquirente, aunque hubiera ya existido en el momento de la transferencia”, pues ob-viamente el garante no tiene porqué cargar con la pér-dida de la cosa que se debió a culpa del adquirente. En el mismo sentido la solución en ese Código para la pérdida por caso fortuito (art. 1518).

(57) CROVI, Luis Daniel, en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-dinador), “Código Civil y Comercial de la Nación Co-mentado”, t. III, p. 599.


concausa con la culpa del adquirente que no mantuvo la cosa en buen estado. Sólo si fueron los defectos del bien los que la hicieron perder total o parcialmente, el garante será quien deberá cargar con las consecuencias de la pérdida del mismo.

Con el CCyCN el adquirente de una cosa per-dida por sus defectos tiene el respaldo del art. 1058 y, en consecuencia, podrá accionar optando por:

a) reclamar un bien equivalente, si es fungible (art. 1039, inc. b).

c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1057).

d) sumar a cualquiera de esas dos acciones ele-gida el reclamo por daños y perjuicios, con las sal-vedades indicadas (art. 1040).

En el Código Civil, ante la pérdida total de la cosa, el art. 2178 prevé que el vendedor debe rein-tegrar el precio, por lo que la acción a interponer sería la redhibitoria, mientras que si la pérdida del bien es parcial, el comprador puede optar por la acción estimatoria para que se rebaje el precio o por la resolutoria para que se le reintegre lo pa-gado, debiendo en este supuesto devolver la cosa al transmitente en el estado en que se encuentre. Si interpone la redhibitoria también tiene la ac-ción de daños si prueba la mala fe del enajenante. Ante la pérdida por caso fortuito o por culpa del adquirente, éste puede solicitar el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio, siempre, claro está, que la pérdida sea parcial. La pérdida total por estas causas le otorga al comprador la ac-ción redhibitoria más la de daños siempre que haya mala fe del transmitente. En todos los su-puestos, a pesar de que en el título destinado a los vicios redhibitorios en el Código Civil no se lo señale, se puede accionar por cumplimiento (art. 505).

XVI. Pluralidad de bienes

Ante la pluralidad de bienes en el contrato, el Código Civil prescribe en el art. 2177 que si se venden dos o más cosas, sea en precio conjunto o por separado para cada una de ellas, el vicio redhi-bitorio de una, da lugar a la acción redhibitoria por la cosa que tiene el vicio y no por el resto, salvo que el comprador pruebe que no habría comprado las sanas sin la que tenga el vicio o si la venta fuese de un rebaño y el vicio de uno de los individuos fuere contagioso. Aquí la doctrina ilustra con el ejemplo de la compra de un juego de comedor, mesa y si-llas, y la mesa tiene un defecto oculto, obviamente que compra fue efectuada por el adquirente por el

conjunto, no interesándole un bien sin el todo (58). El Código Civil le permite al comprador ejercer la acción redhibitoria por el conjunto. Reiteramos que habiendo mala fe del enajenante, el adqui-rente podrá accionar también por daños y perjui-cios por esa conducta del transmitente y porque interpone la acción redhibitoria y no la estima-toria. Se entiende que esta disposición puede ser dejada de lado por convención en contrario (conf. art. 1197) (59).

El CCyCN regula el supuesto en las disposi-ciones generales de la obligación de saneamiento y así dispone en el art. 1041, 1º párrafo, que ante la enajenación de varios bienes, se entenderá que:

a) si los bienes fueron enajenados como con-junto, la obligación es indivisible.

b) si fueron enajenados separadamente, es divi-sible, aunque haya habido contraprestación única.

Como se interpretaba el art. 2177 del Código Civil (60), consideramos que esta disposición del art. 1041 del CCyCN también es disponible.

Y en el art. 1041, 2º párrafo, deriva la aplicación supletoria del régimen de las obligaciones acceso-rias a este supuesto.

Aquí debemos dividir las aguas según se trate de una pluralidad de bienes indivisible o divisible.

1) Pluralidad de bienes “indivisible”:

El acreedor de la garantía puede:

a) reclamar la subsanación de los vicios del bien que los padece, siempre que el defecto sea subsa-nable (art. 1039, inc. a).

b) reclamar todos los bienes equivalentes, si son fungibles (art. 1039, inc. b).

c) reclamar sólo el bien equivalente, si es fun-gible (art. 1039, inc. b).

(58) BORDA, Guillermo A., BORDA, Alejandro (Ac-tualizador), “Tratado de Derecho Civil - Contratos”, t. I, p. 188.


(60) CALVO COSTA, Carlos A., en BUERES, Alberto J. (Dirección), Elena I. Highton (Coordinación), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Bs. As., Hammurabi, 2003, t. 4D, p. 762.


d) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056).

e) sumar a cualquiera de estas acciones elegida el reclamo por daños y perjuicios, que resulta acu-mulable, siempre que él —el adquirente— no haya conocido o podido conocer la existencia de vicios, siempre que el enajenante haya conocido o po-dido conocer la existencia de vicios, siempre que la transmisión no haya sido hecha a riesgo del ad-quirente o siempre que la adquisición no resultase de subasta judicial o administrativa (art. 1040).

2) Pluralidad de bienes “divisible”:

a) reclamar la subsanación de los vicios del bien que los padece, siempre que el defecto sea subsa-nable (art. 1039, inc. a).

b) reclamar el bien equivalente, si es fungibles (art. 1039, inc. b).

c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c) y 1056), siempre que se trate de un vicio redhibitorio del art. 1051, inc. b), o que haya mediado una am-pliación convencional de la garantía conforme al art. 1052. Debe recordarse que no podrá resolver el contrato si el defecto es subsanable y el garante ofrece subsanarlo, aunque no acepte la reparación (art. 1057).

d) sumar a cualquiera de estas acciones elegida el reclamo por daños y perjuicios, con las salve-dades señaladas arriba (art. 1040).

Este sistema está basado en el Proyecto de 1998 (art. 1005).

XVII. Pluralidad de sujetos

Ante la pluralidad de sujetos, el Código Civil es-tablece que la acción redhibitoria es indivisible y que ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla por sólo su parte, aunque puede demandarse a cada uno de los herederos del ena-jenante (art. 2181). La acción estimatoria resulta divisible. “La garantía por vicios redhibitorios surge entre las partes y se extiende a todos los he-rederos activa y pasivamente (arts. 1195 y 3471). También se extiende a los sucesores singulares del adquirente...” (61).

El CCyCN en su art. 1042 prevé que ante varias enajenaciones sucesivas los obligados por sanea-miento sean obligados concurrentes, y si el bien ha sido enajenado simultáneamente por varios

(61) ACQUARONE, María T., en STIGLITZ, Rubén S. (Director), “Contratos Civiles y Comerciales”, t. II, p. 370.

copropietarios, éstos sólo responden en propor-ción a su cuota parte indivisa, salvo que se haya pactado la solidaridad, en donde cada uno podrá responder por el total. Es decir que no se establece la solidaridad legal, sino que la misma debe ser pactada para que sea viable a favor del adquirente damnificado.

Esta norma se funda en el Proyecto de 1998 (art. 1006).

En la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se prevé la responsabilidad solidaria de los que inter-vienen en la cadena de comercialización (art. 13 para las “cosas muebles no consumibles”) en lugar de una responsabilidad concurrente, beneficián-dose así al consumidor (62).

XVIII. Ignorancia o error del responsable

El CCyCN prevé que el obligado por sanea-miento no puede invocar su ignorancia o error, salvo que así se haya pactado (art. 1043), pues ló-gicamente se protege al adquirente de la cosa cuyo vicio o defecto tampoco era conocido por el trans-mitente.

Con algunas diferencias esta norma se había redactado en el Proyecto de 1998 (art. 1007), que disponía que la ignorancia o error era invocable cuando estaba autorizado para ello.

El art. 1043 es criticado pues si se trata de un enajenante profesional, su mayor conocimiento le impide alegar su error o ignorancia, siendo nula una cláusula que dispusiera que pudiera in-vocarlos, lo que coincide con el art. 1038 que no permite cláusulas de disminución o supresión de las garantías, siendo el transmitente profesional o cuando conoció o debió conocer la existencia de vicios (63). Consideramos en contra de esta crítica que la aceptación por la otra parte de la tradición de la cosa habiendo celebrado un contrato en el que se había pactado que el transmitente podía in-vocar su ignorancia o error, implicará renuncia del adquirente a la garantía por vicios ocultos y nada impide que así se convenga entre las partes, salvo, claro está, como bien lo expresa la autora que glo-samos, que se den las condiciones de proscripción

(62) Ver LOVECE, Graciela, “La obligación de sanea-miento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibito-rios o vicios ocultos”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2014-I, p. 254.

(63) LOVECE, Graciela, “La obligación de sanea-miento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibito-rios o vicios ocultos”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2014-I, p. 255.


de supresión o disminución de la responsabilidad por saneamiento previstas en el art. 1038, incs. a) y b), cláusula que será de interpretación restric-tiva (64) (que el enajenante haya conocido o debido conocer la existencia de vicios —inc. a— o que actúe profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, salvo que el adqui-rente también se desempeñe profesionalmente —inc. b—). Así, por ejemplo, el transmitente no pro-fesional que no haya conocido o debido conocer la existencia del vicio podrá suprimir o disminuir la garantía por ignorancia o error ante un adquirente no profesional, y más aún ante uno que es profe-sional en la actividad.

El Código Civil regla que el vendedor debe sa-near al comprador los vicios o defectos ocultos aunque los ignore, aunque no está obligado a res-ponder por los aparentes (art. 2173) (65). El error tampoco puede ser invocado por el transmitente.


(65) Se ha calificado al art. 2173 del Cód. Civil como “perfectamente inútil”: LAFAILLE, Héctor, BUERES, Al-

XIX. A tal punto es la mejora

A tal punto es la mejora del régimen que se pro-tege aun más al adquirente (66). Si bien no se igualan las normas al régimen establecido muy específica-mente en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor para las “cosas muebles no consumibles” porque en este núcleo se protege la relación de consumo, se llega a un sistema similar a éste. En la actua-lidad la relación entre proveedor y consumidor se-guirá rigiéndose por esa ley específica, aunque el nuevo marco abarcará a aquellos contratos que no se rigen por esa norma.u

berto J. y MAYO, Jorge A., “Derecho Civil - Contratos”, t. II, p. 351.

(66) Se ha afirmado que “... las normas proyectadas implican una ampliación de su garantía y una simplifi-cación normativa” (se referían al CCyCN en su estado de Proyecto) (GASTALDI, José María y GASTALDI, José Ma-riano, “Los contratos en general”, en RIVERA, Julio César (Director) y MEDINA, Graciela (Coordinadora), “Co-mentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, p. 613).

La seña en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

POR MaRía Fabiana COMPiani

SUMARIO: I. La seña en los Proyectos de Reforma del Código Civil argentino.— II. Su regulación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.— III. Concepto.— IV. Su comparación con figuras afines.— V. Objeto.— VI. La presunción del carácter confirmatorio de la seña.— VII. La convención de la seña pe-nitencial.— VIII. La fijación anticipada de la indemnización en caso de desistimiento.— IX. Las cláusulas “como seña y a cuenta de precio” y “como seña, a cuenta de precio y como principio de ejecución”.— X. Colofón.

Ahora bien, en dichos regímenes tanto la facultad de arrepentimiento como el carácter confirma-torio pueden ser dejados de lado por la voluntad de las partes. En consecuencia, en el régimen vi-gente resulta imprescindible establecer la natura-leza del contrato para poder determinar los efectos de la seña como penitencial o confirmatoria (3).

Los últimos cuatro proyectos de reforma del Código Civil habían abordado la misma cuestión en sentido diverso. El Proyecto de 1998 regulaba la Institución en tres artícu los (971/973), presu-miendo el derecho al arrepentimiento sólo en el boleto de compraventa de inmuebles (4), pero

prador convengan en que, mediante la pérdida de las arras o cantidad anticipada, les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado, deberán expresarlo así por cláusula especial del contrato”.

(3) LAVALLE COBO, Jorge E., en la obra BELLUSCIO, Augusto C. (Dir.)-ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concor-dado, tomo 5, 2da. reimp., Astrea, Buenos Aires, 1994, su comentario al art. 1202, pág. 957.

(4) Art. 971. Disposiciones generales. Las partes pueden pactar libremente el derecho de arrepentirse del contrato así como las circunstancias de su ejercicio. Ese derecho no se presume, aunque haya sido entregada una seña, salvo a menos que se trate de un boleto de com-praventa de inmuebles; en este caso, salvo estipulación en contrario, el derecho de arrepentirse corresponde a ambas partes. Las disposiciones de los dos artícu los si-guientes sólo rigen en defecto de estipulación en con-

I. La seña en los Proyectos de Reforma del Código Civil

La primera decisión que debían tomar los au-tores de la reforma, en el Código Civil y comercial unificado, era decidir el carácter principal que le darían a una Institución que posee en la actua-lidad distintos efectos según la legislación apli-cable sea la civil o la mercantil.

En efecto, es bien sabido que la seña en el ám-bito civil posee efecto penitencial (1), permitiendo a las partes el arrepentimiento, mientras que en el ámbito comercial su carácter es confirmatorio (2).

(1) El artícu lo 1202 del Código de Vélez Sarsfield prevé: “Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepen-tirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devol-verse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”.

(2) El art. 475 del Código de Comercio dispone: “Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retrac-tarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el com-


dando preferencia con carácter general al efecto confirmatorio de la seña, propio del Código de Co-mercio (5).

Los Proyectos de 1987 y el de la Cámara de Dipu-tados de 1993 no introducían modificación a la re-dacción del art. 1202 del Código Civil por lo que el carácter de la seña se presumía penitencial. En cambio, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 escogía el criterio contrario, consagrando la pre-sunción del carácter confirmatorio, salvo pacto en contrario (6).

II. Su regulación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula la seña en la sección 5ta. del Capítulo 9 de los Efectos, dentro del título II de los Contratos en General perteneciente al Libro Tercero de los De-rechos Personales.

Los textos promulgados resultan idénticos a los que fueran presentados al Poder Ejecutivo Na-cional por la Comisión de Reformas de los Có-digos Civil y Comercial de la República Argentina integrada por los Doctores Ricardo Luis Loren-zetti (como Presidente), Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci (designada por el decreto presidencial 191/2011), el 27 de marzo de 2012, a través del “Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. La normativa bajo aná-lisis no mereció modificaciones del Poder Ejecu-tivo Nacional que presentó su versión corregida el

trario. Artícu lo 972. Arrepentimiento. Si se ha pactado el derecho de arrepentirse, y se entrega una seña: a) Puede ser ejercido en tanto no haya principio de ejecución, por la parte que no ha incurrido en mora. b) Si se arrepiente la parte que dio la seña, la pierde en beneficio de la otra; y si se arrepiente la parte que la recibió, debe restituirla con otro tanto de su valor. Artícu lo 973. Cumplimiento. En caso de ser cumplido el contrato la seña es parte de la prestación debida por el que la dio, si su obligación es de dar la misma especie de la seña.

(5) Proyecto de Código Civil de la República Argen-tina unificado con el Código de Comercio. Nota de eleva-ción, fundamentos y legislación comparada, AbeledoPe-rrot, Buenos Aires, 1999, nro. 173, pág. 65. Ver ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría General, AbeledoPerrot, Bs. As., 1998, nro. 9, pág. 407.

(6) ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CA-BANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, 4ta. Ed. Act., AbeledoPerrot, Bs. As., 2008, nro. 589, pág. 288. STIGLITZ, Rubén S. STIGLITZ, Ga-briel A., Reformas al Código Civil. Contratos. Parte Ge-neral, AbeledoPerrot, Bs. As., 1993, Cap. XVIII, pág. 243.

8 de junio de 2012; tampoco le introdujo reformas la Comisión bilateral designada por el Honorable Congreso de la Nación que celebró numerosas audiencias públicas en buena parte del territorio nacional, alcanzando la aprobación por el Se-nado con esas nuevas modificaciones el 28 de no-viembre del 2013. Por último, la Cámara de Dipu-tados aprobó aquél proyecto con media sanción, sin modificaciones. Esto es, los textos en estudio resultan los originales del Anteproyecto.

El nuevo Código le dedica dos artícu los a la se-ñera Institución. El artícu lo 1059 señala su ca-rácter confirmatorio y, sólo ante el convenio de partes, la facultad que permite el arrepentimiento de las partes, incluyendo en ese caso sus efectos: si se arrepiente quien la entregó la pierde, en cambio, si lo hace quien la recibió, debe devolverla doblada (7).

En el artícu lo siguiente (1060), el nuevo Código dispone sobre el objeto de la seña, indicando que puede consistir en cualquier cosa mueble o di-nero. Si su especie coincide con la que será objeto de la prestación contractual, la seña se tiene como parte de ella si el contrato se cumple. En cambio, si la seña es de diferente especie o la prestación principal consiste en un hacer o dar, deberá devol-verse. Esta última norma resulta sustancialmente similar a la parte final del 1202 del Código Civil (8).

En síntesis, el nuevo Código unifica los regí-menes civil y comercial consagrando como regla el carácter confirmatorio de la seña, si bien deja a salvo la facultad de las partes de disponer en con-trario.

III. Concepto

La seña, señal o arras consiste en la entrega de una cosa por uno de los contrayentes al otro a fin de establecer el derecho de arrepentimiento o de comprometer el cumplimiento de la prestación (señas penitencial y confirmatoria, respectiva-mente).

(7) ARTÍCULO 1059. “Disposiciones generales. La en-trega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada”.

(8) ARTÍCULO 1060. “Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer”.

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Algunos autores han subclasificado las señas confirmatorias: las probatorias cuya finalidad es servir de prueba de la existencia del contrato cuando éste no se ha instrumentado; a cuenta de precio, en las que la indemnización en caso de incumplimiento no queda limitada al valor de la seña, sino que procede según las reglas generales de la extensión resarcitoria que correspondan al caso; y las arras confirmatorias penales, las que prevén que en caso de incumplimiento impu table a quien las dio, la otra parte puede quedarse con la seña como valor predeterminado derivado del in-cumplimiento o demandar la ejecución; si el que incumple es quien las recibió, la otra parte puede a su arbitrio optar por el cumplimiento o la resolu-ción y la devolución de la seña con otro tanto de su valor. En ambos casos, la indemnización queda li-mitada al valor de la seña (9).

Cualquiera sea su modalidad, es una cláusula accidental del contrato (10), que incluso puede pre-cederlo o resultar posterior a su celebración, ob-viamente, en este último caso, siempre antes del comienzo de ejecución. Debe ser convenida en forma clara e inequívoca pues no puede presu-mirse por no resultar necesaria. Para establecerla, si bien no son necesarias fórmulas sacramentales, es dable emplear la palabra seña u otra equiva-lente que permita suponer el ejercicio del derecho al arrepentimiento o el carácter confirmatorio de lo entregado.

Minoritariamente, se ha puesto en duda su ca-rácter de cláusula accidental del contrato, se-ñalando como su verdadera naturaleza es la de una obligación facultativa, que permitiría al con-tratante no cumplir la prestación, entregando la seña (11).

Si bien la mayor parte de la doctrina señala su aplicación sólo a los contratos bilaterales, lo cierto es que alguna doctrina nacional concluyó que no existe razón alguna para vedar su aplicación a los contratos unilaterales (12).

También resultó debatido si debía ser interpre-tada restrictivamente, con fundamento en su ca-

(9) RAMELLA, Anteo E., Arras confirmatorias pe-nales y cláusulas penales, LL 1987-C, 676.

(10) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 9na. ed., act. por Borda, Alejandro, tomo I, La Ley, Bs. As., 2008, nro. 313, pág. 259.

(11) SCJ Bs. As., 15.05.51, LL 64-103. (12) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., pág. 958.

LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos. Parte Ge-neral, Zavalía, Bs. As., 1975, pág. 384

rácter excepcional al resultar una cláusula acci-dental. Sin embargo, a la vez, se ha alegado que fijada una seña en forma inequívoca, nada debe hacer presumir la pérdida de esa facultad, ya que la renuncia no se presume (13).

Su carácter no formal faculta incluso a estable-cerla en forma verbal, pero requiere la efectiva en-trega de la cosa, por lo que resulta de naturaleza real (14).

Si bien la nueva regulación fija su carácter con-firmatorio, reiteramos que, como las normas que la rigen resultan de carácter supletorio, las partes pueden pactar que tenga efecto penitencial (15). En este último caso, pueden convenir, asimismo, que la facultad de arrepentimiento se encuentre en ca-beza de una, de la otra o de las dos partes.

Como el nuevo Código señala los efectos en caso de arrepentimiento tanto de una como de la otra parte, parece lógico presumir que si nada se estipula es establecida en favor de ambas partes.

IV. Su comparación con figuras afines

El nuevo Código no altera la definición de la cláusula penal (16). Se asemeja a la seña en cuanto ambas constituyen cláusulas accesorias y acciden-tales que fijan convencional y anticipadamente la indemnización del daño, independientemente de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido.

Las diferencias entre ambas figuras son muchas: a) la seña puede autorizar el arrepentimiento de las partes (seña penitencial), mientras la cláusula penal no lo permite; b) en caso de resultar una seña penitencial, la facultad de arrepentimiento

(13) CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, 4ta. ed. aument. y act. por Cazeaux, José M., tomo I, La Ley, Bs. As., 2010, nro. 353, pág. 462.

(14) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 386.

(15) “La solución extintiva del negocio de partes, en el supuesto de arrepentimiento de alguna de éstas, con restitución de la seña percibida acrecida en otro tanto, es ciertamente una institución del Código Civil. Pero ello no la excluye de los negocios mercantiles, en los cuales su vigencia derivará de pacto de las partes y no de la ley” (CNComercial, sala D, “Martínez, Daniel N. c. González, Jorge L. S. A.”, 26/03/1997, LA LEY 1997-D, 353, DJ 1997-3, 755, AR/JUR/547/1997).

(16) ARTÍCULO 790. Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumpli-miento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.


puede estar prevista en favor de ambas partes, en cambio, la cláusula penal funciona sólo en favor del acreedor obligacional; c) si se ha previsto una seña penitencial, el acreedor puede rechazar la prestación devolviendo el importe de la seña do-blada, en cambio, el acreedor de una obligación con cláusula penal no podría rechazar el cum-plimiento de lo debido pretendiendo percibir la pena; d) la seña está prevista para el caso de arre-pentimiento de las partes, mientras que la cláu-sula penal se fija para el caso de retardo o incum-plimiento definitivo de la obligación; e) la cláusula penal en caso de incumplimiento limita el resar-cimiento a la cuantía de la pena, mientras que la existencia de una seña confirmatoria no perju-dica el derecho del acreedor a reclamar el resarci-miento de los mayores daños.

En definitiva, como bien lo señala Llambías, la seña y la cláusula penal poseen un signo con-trario, mientras la primera en su versión peni-tencial enerva la eficacia del contrato, la cláusula penal robustece la eficacia del víncu lo obliga-cional merced a su función compulsiva (17).

Con relación a su comparación con el pacto co-misorio, cabe precisar que este último consiste en la facultad de resolver las obligaciones que se derivan de los contratos con prestaciones recí-procas, en caso que una de las partes incumpliera la prestación a su cargo. Se encuentra previsto en el nuevo Código, tanto en su forma expresa como tácita (18).

Se asemejan en cuanto ambas cláusulas pueden acarrear la extinción del contrato, sin embargo, las diferencias son importantes en cuanto: a) por el pacto comisorio no se pierde ni se reintegra nada, sino que asiste al peticionario el derecho de re-clamar los daños y perjuicios resultantes del in-

(17) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, tomo I, 7ma. Ed. act. por RAFFO BE-NEGAS, Patricio, AbeledoPerrot, Bs. As., 2012, nro. 326.d), pág. 318.

(18) ARTÍCULO 1083. Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son ex-cluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial. Los artícu los siguientes se señalan los efectos de la extinción autorizada expresamente o implí-citamente en los contratos bilaterales (art. 1087).

cumplimiento (19); b) el ejercicio del pacto comi-sorio requiere el incumplimiento, mientras la seña debe ser ejercitada con anterioridad a recaer en él; c) el principio de ejecución impide invocar la facultad de arrepentimiento, mientras que no in-fluye a la hora de pretender ejercer el pacto co-misorio; d) La seña funciona en favor de ambas partes, en cambio, el pacto comisorio sólo fa-culta a la parte no culpable del incumplimiento; e) mientras la seña implica la tarifación del daño irrogado en caso de ejercicio de la facultad de arre-pentimiento, el pacto comisorio autoriza al peti-cionante a reclamar la indemnización plena (20).

En cuanto a la relación entre la seña y el denomi-nado pacto de displicencia por el cual el vendedor o el comprador, o ambas partes, se reservan el de-recho de dejar sin efecto el contrato restituyén-dose recíprocamente lo que hubiera recibido (art. 1373 del Código de Vélez, artícu los 1163 y 1164 del nuevo Código), la comparación exhibe que mien-tras la seña es un contrato real que requiere la en-trega de su objeto, la cláusula de arrepentimiento es consensual y no necesita la referida entrega. A ello se agrega que la seña caduca cuando existe principio de ejecución del contrato, en cambio, el pacto de displicencia perdura aun cuando hubiera comenzado a ejecutarse lo convenido (21).

V. Objeto

El Código que comenzará a regir el 1º de agosto de este año establece expresamente que puede ser entregado como seña una suma de dinero o cualquier cosa mueble. La práctica negocial ha impuesto la entrega de sumas de dinero, pero la norma permite que cualquier otra cosa mueble sea entregada como seña.

(19) “Es improcedente la restitución duplicada de la seña entregada por la venta no concretada de un in-mueble —en el caso, el corredor inmobiliario se compro-metió a que el propietario del bien firmaría el boleto, lo que no sucedió—, si no medió arrepentimiento que sir-viera de dispositivo a los efectos previstos en el art. 1202 del Cód. Civil y esa consecuencia no fue prevista a modo de cláusula penal y frente a la frustración de la venta por circunstancias impu tables al vendedor” (CNCivil, sala A, “Ojeda, Luciano D. c. Inmobiliaria Futuro Propiedades y otros”, 30/05/1995, Colección de Análisis Jurispruden-cial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P. Leiva Fernández - Editorial LA LEY, 2002, 208 con nota de AA. VV., AR/JUR/4243/1995)

(20) ALTERINI, Atilio A., ob. cit., nro. 6, pág. 403. (21) ALTERINI, Atilio A., ob. cit., nros. 10 y sgtes.,

pág. 407.


Las cosas muebles son definidas en el artícu lo 227 del nuevo Código como “las que pueden des-plazarse por sí mismas o por una fuerza externa”. Las cosas, por su parte, son bienes materiales sus-ceptibles de valor económico (art. 16 del nuevo Código) (22).

Por suma de dinero debe entenderse cierta can-tidad de moneda determinada o determinable al momento de constituirse la seña y si se entregó moneda que no sea de curso legal en la República, la parte que la recibió y ejerza la facultad de arre-pentimiento deberá considerarse como obligado a dar cantidades de cosas (23), pudiendo liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal (art. 765 del nuevo Código) (24).

Cuando se conviene la entrega de una cosa fu-tura debe entenderse que nos encontramos ante una “promesa” de seña, esto es, un contrato pre-liminar. Cuando la cosa entregada no es fungible, nos encontramos frente al tenedor de una cosa ajena, a quien le caben las obligaciones y facul-tades de éste.

En cuanto a su cuantía, se encuentra sobreen-tendido que la misma debe ser inferior al de la prestación principal, rigiendo para ella los límites impuestos en materia de la cláusula penal exce-siva.

Es usual que se convenga el refuerzo de la seña con los mismos efectos que la original, que si en el caso es penitencial, obligará a quien la recibió a devolverla doblada por el total de la seña refor-zada y no por su monto original.

(22) El nuevo Código extiende el concepto de cosas a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16, in fine).

(23) Sobre la perplejidad que ocasiona esta remisión, ya que el nuevo Código no regula las obligaciones de cantidad, ver COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en la obra RIVERA, Julio C. MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo III, La Ley, Bs. As., 2014, pág. 92.

(24) Ello generará la dispu ta similar a la existente en vigencia del Código de Vélez en el sentido de la exis-tencia de importantes excepciones que obligarían a de-volver la moneda extranjera pactada cuando ésta actúe como “cosa” u “objeto” específicamente debido, único e insustituible, o se trate de la moneda esencial del con-trato (ver la pormenorizada descripción de estas posi-ciones en PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 1, Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 390).

VI. La presunción del carácter confirmatorio de la seña

Señala Alterini que la primitiva función de las arras en el Derecho Romano fue confirmatoria, su entrega constituía señal de la voluntad de cumplir el contrato (25).

El carácter confirmatorio, por otra parte, es el vi-gente en el Derecho Alemán y en el Código Suizo de las Obligaciones (26).

El nuevo Código sigue esta línea y prevé que ante el silencio de las partes, la seña que se pacte tendrá efecto confirmatorio, lo que significa el deseo de las partes de contratar en firme, de sa-tisfacer la propia prestación y recibir en cumpli-miento la de la otra parte. Ante el eventual incum-plimiento, la existencia de la seña no enerva el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la prestación debida y sólo ante el fracaso de la ac-ción de cumplimiento, la tarifación anticipada del daño provocado por el incumplimiento.

En definitiva, la existencia de la seña confirma-toria fortifica el víncu lo jurídico impidiendo su di-solución por la voluntad unilateral del co-contra-tante.

En cuanto a sus efectos, corresponde distinguir si el contrato se cumple, en cuyo caso lo entregado en concepto de seña se impu ta a cuenta del precio total del contrato, si lo entregado como seña fuera de la misma especie de la prestación debida o, en caso, contrato, deberá devolverse en el estado que se encuentre (27); en cambio, si el contrato no se cumple, la parte cumplidora podrá optar entre reclamar la ejecución del contrato más los daños y perjuicios, o solicitar su resolución, con más los daños y perjuicios (28).

(25) ALTERINI, Atilio A., “Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles”, RcyS 2002, 1198.

(26) BORDA, Guillermo A., ob. cit. Nro. 352, pág. 461. En cambio, el Código Civil Español prevé el efecto peni-tencial de la seña (art. 1454).

(27) “Mientras que la señal o arras de carácter pe-nitencial mantiene incólume el derecho o facultad de arrepentimiento a una o ambas partes, la señal o arras confirmatoria no les otorga el derecho o la facultad de arrepentirse, sino la posibilidad de optar entre de-mandar el cumplimiento del contrato o retener para sí la seña recibida o perder la segunda entregada, según fuere el caso” (CNCivil, sala F, “Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D.”, 20/12/2006, LA LEY 2007-C, 84, DJ 2007-III, 667 con nota de Marcelo Hersalis, AR/JUR/9091/2006).

(28) MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pág. 392.


VII. La convención de la seña penitencial

La segunda parte del artícu lo 1059 faculta a las partes a convenir el carácter penitencial de la seña. Esto es, las partes pueden pactar la facultad de arrepentimiento, basadas en el principio de la autonomía de la voluntad, con la finalidad de de-sistir del contrato, pero tal voluntad deberá ser ex-presada claramente.

En el nuevo Código, la seña penitencial que se pacte implica la facultad de ambas partes para de-sistir del negocio —salvo que dispongan en con-trario— y puede ser ejercida sin invocar el motivo por el cual se aparta del negocio (29).

En cuanto al ejercicio de la facultad de arrepen-timiento, la Cámara Civil Capitalina, en pleno, ante el texto del Código Velezano, fijó que el ejer-cicio del derecho de arrepentimiento debe ser oportuno, cierto e inequívoco (30). Ello así además de liso y llano, no condicionado (31), y fijó el término para ejercitar el derecho otorgado mediante la seña penitencial, hasta dos momentos: a) el prin-cipio de ejecución del contrato, y b) hasta la cons-titución en mora extrajudicial o judicialmente, hasta el vencimiento del plazo para la contesta-ción de demanda por cumplimiento.

Se entiende por principio de ejecución a todo acto que demuestre inequívocamente la voluntad de cumplir las obligaciones contraídas, lo que equivale a una renuncia tácita a la facultad de arrepentirse. Qué actos constituyen principio de ejecución es una cuestión de hecho, que depende fundamentalmente de las circunstancias del caso, sin que resulte posible establecer principios gene-rales.

Imperan dos criterios contrapuestos, uno am-plio que considera como principio de ejecución todos aquellos que fueren preparatorios o ne-cesarios para el cumplimiento del contrato, aún cuando fueran accesorios o secundarios (32).

Mientras que la tesis restrictiva, sólo admite que existe principio de ejecución cuando se verifica el cumplimiento de las obligaciones inherentes

(29) CROVI, Luis Daniel, “Señal” en la obra RIVERA, Julio C. MEDINA, Graciela (Dir.), ESPER, Mariano (Coord-), Código Civil y Comercial de la Nación Comen-tado, tomo III, Ed. La Ley, 2014, pág. 603.

(30) CNCiv., en pleno, 29.12.51, LL 65-719. (31) BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 317, pág. 262. (32) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., nro. 11, pág.

966 y sgtes.

al contrato, ya que tanto la facultad de arrepen-timiento como el deber de cumplir la obligación tienen la misma entidad (33). Si el derecho de arre-pentimiento es una circunstancia normal del con-trato, lo que se debe interpretar restrictivamente es el principio de ejecución (34).

Principio de ejecución existirá en caso de de-manda de cumplimiento, pagos a cuenta, cobro de intereses, reconocimiento de la mora, etc. (35).

Si se tratara de obligaciones de sujeto plural, habrá que distinguir según su prestación admita la divisibilidad o resulte indivisible, por una parte, y por la otra, si el víncu lo que une a los sujetos plu-rales resulta solidario o simplemente mancomu-nado. Si la prestación admite el fraccionamiento, el derecho de arrepentimiento podrá ser ejercido por una parte y la prestación cumplida por otra parte. En cambio, si la obligación es indivisible o solidaria, se requiere la voluntad de todos para ejercer el derecho de arrepentimiento (36).

(33) CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit. Nro. 360, pág. 466.

(34) “Es improcedente la demanda por la que se re-quirió del vendedor demandado el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y entrega de la posesión del inmueble, toda vez que no se corresponde con la na-turaleza del víncu lo existente entre las partes, puesto que nunca se llegó a perfeccionar el contrato de com-praventa, ni la promesa en los términos del art. 1185 del Cód. Civil, ya que la presentación judicial en la que el demandado denunció en la ejecución hipotecaria que había vendido el inmueble a la actora no puede ser con-siderada principio de ejecución del contrato sino un acto preparatorio en vistas a la futura transmisión del do-minio dado que en él no participó la actora, quien hasta ese entonces sólo había pagado la seña” (CNCivil, sala F, “Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D., 20/12/2006, LA LEY 2007-C, 84, DJ 2007-III, 667 con nota de Marcelo Her-salis, AR/JUR/9091/2006).

(35) “El vendedor que no concurrió a escriturar debe devolver el doble de la suma que le fue entregada por el comprador como seña y a cuenta de precio, pues no se trata del mero arrepentimiento que legisla el art. 1202 del Código Civil, al haber incurrido en una conducta impu table y reprochable, porque primero entregó la do-cumentación pertinente al escribano designado y luego incumplió la obligación de devolver lo recibido, pese a que fue debidamente intimado en tal sentido” (CN-Civil, sala G, “Argañaraz, María del Carmen c. Alfaro, Ro-dolfo Javier s/ cobro de sumas de dinero”, 11/03/2013, LA LEY 2013-D, 304, DJ 28/08/2013, 91, LA LEY online AR/JUR/4213/2013).

(36) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., nro. 9, pág. 964.


VIII. La fijación convencional y anticipada de la indemnización en caso de desistimiento

La seña penitencial, asimismo, implica una fija-ción anticipada y convencional de la indemniza-ción de los daños y perjuicios derivados del arre-pentimiento y puede acumularse a una cláusula penal pactada. Asimismo, el carácter supletorio de la disposición autoriza a que las partes fijen su de-volución simple.

En la compraventa, la devolución de la seña en el caso que se arrepienta el vendedor debe ser ex-presa, porque debe ir acompañada de la efectiva entrega de la seña doblada.

En el nuevo Código, en la interpretación de algún autor, la referencia a la devolución doblada de la seña, en caso que se arrepintiera la parte que la recibió, constituye una novedad respecto del régimen del Código Velezano, ello así por cuanto mientras en éste debía reintegrar otro tanto, en el nuevo Código el doble se sumaría al reintegro de lo dado en seña (si fuera $ 1, debería devolver ese importe más el doble, lo que arroja $ 3) (37).

Si la facultad de arrepentimiento no es ejer-cida, el art. 1060 prevé la impu tación de la seña como parte de prestación principal, si resulta de la misma especie, o su devolución si fuere de una especie distinta.

IX. Las cláusulas “como seña y a cuenta de precio” y “como seña, a cuenta de precio y como principio de ejecución”

En el primer caso, desde hace mucho había cesado la polémica con relación a la cláusula en cuestión, ya que se habían impuesto las exigen-cias de la realidad, flexibilizando su contenido y haciéndola funcionar en forma sucesiva: “...la suma entregada mantendrá sus características de señal si el arrepentimiento se produce; si no se produce, incorpórase, lisa y llanamente, al precio estipulado” (38).

El carácter contradictorio que al efecto peniten-cial de la seña le asigna el Código Civil de Vélez se-guido de la fórmula típica del carácter confirma-torio (a cuenta de precio), había quedado resuelta por esta aplicación sucesiva de uno y otro carácter.

(37) HERSALIS, Marcelo, “Las arras en el Pro-yecto de Código”, LL 2013-A, 604. Cita online AR/DOC/6067<72012.

(38) COLOMBO, Leonardo A., “La cláusula ´como seña y a cuenta de precio´”, LL 40-841; cita online: AR/DOC/ 518/2012.

Mayores desvelos continúa produciendo la se-gunda cláusula que literalmente interpretada pa-reciera ratificar el carácter confirmatorio de la seña, sin embargo, justamente, la reiteración de los términos a cuenta de precio y como principio de ejecución, a continuación de su fijación como seña, exigen salvar la contradicción interna permi-tiendo el arrepentimiento (39).

Sin embargo, cuando comience a regir el nuevo Código, como la seña tendrá en principio carácter confirmatorio, salvo convención en contrario, consideramos que la cláusula no permitirá más que la ratificación del carácter confirmatorio que le asigna el nuevo Código a la Institución. Ello así, obviamente, salvo que se convenga su carácter pe-nitencial, en cuyo supuesto renacerán las inter-pretaciones apuntadas más arriba.

X. Colofón

La divergencia de regímenes entre la seña propia del Derecho Civil (penitencial) y la corres-pondiente al Derecho Comercial (confirmatoria), hacía necesario la unificación del sistema. El legis-lador eligió darle preferencia al sistema propio del derecho comercial, aunque admitiendo que por convención en contrario las partes dispongan el carácter penitencial de la seña.

Alterini había advertido la discordancia en el Código de Vélez entre un sistema que fortalecía el víncu lo entre las partes al no permitir la disolución del contrato por incumplimiento, a menos que existiera un pacto comisorio expreso (siguiendo el Esboço de Freitas), mientras que en materia de arras (influido por el Código Civil francés), previó su función resolutoria (que lo debilita), por la cual quien la dio puede arrepentirse, perdiéndola, o puede arrepentirse quien la recibió, liberándose con la devolución de ella y otro tanto de su valor (40).

Ello había sido superado por la Ley 17.711 a partir de la introducción del pacto comisorio tá-cito (art. 1204), que cohesionó el sistema que de-bilitaba el víncu lo contractual.

Resulta cierto que a partir de la vigencia del nuevo Código retornará la alternancia entre el efecto fortalecedor del arras confirmatoria y el opuesto en materia de pacto comisorio. Su pre-sunción tácita en los contratos bilaterales facilita

(39) ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CA-BANA, Roberto M., ob. cit., nro. 589, pág. 288.

(40) ALTERINI, Atilio A., Contratos, ob. cit., nro. 8, pág. 406.


el efecto resolutorio (41). Sin embargo, también lo es que la regulación así prevista privilegia el impera-tivo de eficacia económica del derecho, en tanto se

(41) ARTÍCULO 1087. Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es im-plícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artícu los 1088 y 1089.

inclina por la economía de tiempo, de costos y la eliminación del alea que permite la resolución sin intervención judicial (42).u

(42) MAZEAUD, Denis, “Las reformas al derecho francés de los contratos”, LL 17.03.14, pág. 1, La Ley on-line AR/DOC/781/2014.

La interpretación de los contratosPOR RicaRdO L. LORenzetti

SUMARIO: I. Introducción.— II. Primera parte. Fractura del tipo general del contrato.— III. Segunda parte. El concepto de interpretación del contrato.— IV. Tercera parte. Las fuentes y el objetivo de la in-terpretación.— V. Cuarta parte. Las reglas de interpretación.— VI. Quinta parte. Contratos conexos.— VII. Sexta parte. Contratos celebrados por adhesión y contratos de consumo.

II. Primera parte. Fractura del tipo general del contrato

Uno de los aspectos más innovadores del Có-digo es la fractura del tipo general del contrato, dedicando un título al contrato en general y otro título a los contratos de consumo. Es un método único en el derecho comparado y tiene un im-pacto directo en materia de interpretación.

Para una breve explicación reproducimos al-gunos aspectos explicados en los fundamentos del anteproyecto, que ha tenido escasa difusión pú-blica.

En el derecho comparado hay distintos mo-delos.

Una opción es mantener separadas ambas re-gulaciones. Es el criterio del Código de Consumo italiano (Decreto Legislativo nº 206 del 6 de se-tiembre de 2005), del texto refundido de la Ley Ge-neral para la Defensa de los Consumidores y Usua-rios y otras leyes complementarias española (Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al Có-digo Civil francés en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripción, dirigido por el pro-fesor Pierre Catalá y presentado al Ministerio de Justicia en el año 2005, que tampoco incorpora la regulación de los contratos de consumo al Código Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur (Ar-gentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) así como todos los Estados Asociados (Bolivia, Chile, Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes del consumidor separadas del Código Civil. El comen-tario 2º al Preámbulo de los Principios de Unidroit

I. Introducción

La interpretación de los contratos en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ha seguido criterios generales que ya estaban en el anterior Código y en la evolución doctrinaria y jurispru-dencial. No obstante, es muy importante con-signar que el Nuevo Código tiene un campo de regulación mucho más amplio y por eso, hay que hacer algunas distinciones iniciales.

En el título introductorio se regula el ejercicio de los derechos introduciendo la regla de la buena fe (art. 9).

En materia de Contratos, se regulan separada-mente los que son celebrados entre partes iguales y los de consumo. Asimismo, se distinguen los ce-lebrados por adhesión y los conexos.

Por lo tanto, el esquema en materia de interpre-tación es el siguiente:

* Los contratos en general deben interpretarse de buena fe (art. 961).

* Los contratos celebrados por adhesión a cláu-sulas generales predispuestas tienen un régimen especial (art. 987).

* Los contratos paritarios tienen las reglas gene-rales de interpretación (arts. 1061 y ss.).

* Los contratos conexos tienen una regla espe-cial (art. 1074).

* Los contratos de consumo tienen sus propias normas (art. 1094 y ss.).


señala el “propósito de excluir del ámbito de los Principios las llamadas operaciones de consumo”.

Con otro criterio, la reforma del año 2002 al Có-digo Civil alemán incorporó algunas normas apli-cables específicamente al derecho del consumidor (definición de consumidores y profesionales, con-tratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y a distancia, garantías en la venta de bienes de consumo) junto con otras propias del Código (condiciones generales de la contrata-ción, morosidad en las operaciones comerciales, comercio electrónico). El Código Civil quebequés de 1991 incluyó disposiciones atinentes a los con-tratos de consumo y a los celebrados por adhesión (artícu los 1432, 1437, 1438) así como a la respon-sabilidad de los intervinientes en el proceso de fa-bricación y comercialización de cosas muebles (artícu los 1468 y 1469). El Código Civil holandés de 1992 reguló las condiciones generales de con-tratación (Libro 6, artícu los 231 a 247), la respon-sabilidad por productos (Libro 6, artícu los 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6, artícu los 194 a 196).

En el ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango constitucional de los dere-chos del consumidor, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos linea-mientos, es necesario no sólo avanzar en cuanto a la unificación de los contratos civiles y comer-ciales, sino también incorporar a los contratos de consumo.

La extensión del objeto regulatorio plantea pro-blemas en cuanto a las distinciones y al modo en que se presentan.

Una posibilidad consiste en regular el contrato discrecional y dedicar algunos artícu los relativos a los efectos que consideren la temática de los víncu los de consumo. Esta perspectiva fue adop-tada en el Proyecto de 1998, pero la evolución que ha experimentado la materia desde entonces im-pide este abordaje, ya que la amplitud de la defini-ción de la relación de consumo existente hace que los contratos de consumo constituyan un ejemplo de la fragmentación del tipo general.

La alternativa contraria consiste en establecer una regla que aplique el principio protectorio de modo general, como si todos los contratos sean de consumo.

También es inconveniente, porque se distor-siona gravemente el sistema y sería inadecuado aplicar este régimen a la contratación entre em-

presas para la construcción de un puente o el de-sarrollo de tecnología, o el aprovisionamiento, o cualquier otro víncu lo semejante. En todos estos casos subsiste la necesidad de preservar la auto-nomía privada, como es consenso mayoritario en el país y en todo el derecho comparado. Tampoco puede seguirse un criterio cuantitativo que lleve a la conclusión de que, si se celebran más con-tratos de consumo, estos constituyen la regla ge-neral, porque ello no es así en ningún sistema de derecho comparado ni podría serlo. La diferen-ciación es argumentativa, valorativa y basada en principios, pero no en cantidades que pueden va-riar sensiblemente.

En la jurisprudencia, el principal problema es que se terminan aplicando principios protec-torios propios de la tutela del consumidor a los contratos de empresas, con deterioro de la se-guridad jurídica. En la doctrina, hay muchos de-bates derivados de la falta de una división clara en la legislación. Los autores más proclives al principio protectorio hacen críticas teniendo en mente al contrato de consumo que pretenden generalizar, mientras que aquéllos inclinados a la autonomía de la voluntad, principalmente en materia comercial, ven una afectación de la segu-ridad jurídica. El problema es que hablan de ob-jetos diferentes.

En virtud de todo ello, corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Esta solución es consistente con la Constitución Nacional que considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación especial y la voluminosa jurispru-dencia y doctrina existentes en la materia.

Es necesario, entonces, regular tanto los con-tratos civiles, como los comerciales y de consumo, distinguiendo el tipo general del contrato de con-sumo.

Dentro del Libro Tercero (De los derechos per-sonales) y luego del Título I (de las obligaciones en general), se distinguen tres Títulos: el primero de-dicado a los contratos en general, el segundo a los contratos de consumo y el tercero a los contratos en particular.

En este contexto es que se debe analizar la in-terpretación.

Ricardo L. Lorenzetti | 193

III. Segunda parte. El concepto de interpretación del contrato

1) Interpretación, calificación e integración

En materia de interpretación del contrato es ne-cesario distinguir las fuentes, es decir el texto al cual se aplica, de las reglas, es decir, los criterios con los cuales se interpreta (1), y ello es recibido por el Código nuevo, como veremos.

Previamente, corresponde precisar el concepto de interpretación del contrato.

La interpretación consiste en adjudicar un sen-tido a la regla contractual (2).

Las partes son las que interpretan el contrato, pero cuando hay desacuerdo es que se necesita la intervención de un tercero (Arbitro, Juez) para de-cidir sobre cuál es el sentido correcto.

El Código introduce la regulación del contrato de arbitraje (art. 1649) lo que permite la solución de diferencias de interpretación a través de un ter-cero, excepto que sean contratos celebrados por adhesión o de consumo (art. 1651).

El Código distingue claramente la interpreta-ción de la integración.

Si se trata de determinar los derechos y las obli-gaciones de las partes el problema es la interpre-tación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo de víncu lo, se trata de “calificación”, y si se vincula con la extensión de obligaciones no previstas, es “integración”.

La interpretación es una reflexión sobre un texto previo, para determinar su sentido, y por ello es una mirada hacia el pasado, intentando recons-truir lo originariamente pactado. En cambio, la in-tegración mira hacia el futuro y la calificación se enfoque en el presente.

(1) Lorenzetti, Contratos, Parte General. Ed. Rubinzal y Culzoni.

(2) Stiglitz, Rubén, “Contratos civiles y comerciales”, Abeledo Perrot, Bs. As. 1998; Alterini, Atilio A., Contratos (civiles, comerciales, de consumo), Teoría General, Abe-ledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 411; Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 259. LANDO, O. y BEALE, H.: Principles of European Contract Law, The Hague-London-Boston, 2000; MCGREGOR, H.: Contract Code, trad. y nota prel. por J. M. de la Cuesta Sáenz y C. Vattier Fuenzalida, Barcelona, 1997.

2) Interpretación del contrato y de la ley

Relacionado con esto cabe decir unas pala-bras en cuanto a la interpretación de la ley. En una época se basó en la intención del legislador, pero más actualmente se acepta que debe apli-carse un criterio general y evolutivo, que es la fi-nalidad de la ley, y no del legislador, ya que de ese modo la interpretación se basa en el texto y su contexto, adaptándolo a las mudanzas del tiempo. Esto motivó varias discusiones en el trámite par-lamentario del Código, ya que había legisladores que sostenían que la ley debía interpretarse con-forme a la intención del legislador. En realidad se trataba de una cuestión de poder, de realzar la función del redactor de la norma. Sin embargo, los efectos de esta posición son profundamente per-niciosos, ya que fija el sentido de la norma en el momento en que fue sancionada. En esto consiste el originalismo, es decir, que la norma se inter-preta conforme a su origen, a las ideas del legis-lador que la sancionó, impidiendo toda interpre-tación adaptativa. La consecuencia de esto es el conservadorismo, contrario a los criterios que uti-liza la doctrina y jurisprudencia argentina, que han adaptado el sentido de las leyes a la evolución de las costumbres y de la economía con gran uti-lidad para los ciudadanos. Los ejemplos son múl-tiples, y van desde la decisión de declarar la in-constitucionalidad de la prohibición del divorcio hasta la indexación de las deudas en contextos in-flacionarios; nada de esto hubiera sido posible en un sistema originalista. Por eso es que, luego de ese debate, se consiguió que el Código mantuviera la expresión “la finalidad de la norma” (Art. 1) y no la intención del legislador.

En la interpretación del contrato, por el con-trario, se trata de reglas particulares y no evo-lutivas, razón por la cual, normalmente, no se aplican los criterios usados para la ley. El Juez debe hacer una hermenéutica individual (3), y no está autorizado a adaptar las reglas a nuevas cir-cunstancias, salvo que exista una pretensión de-ducida con ese objetivo (4).

3) Interpretación de las reglas claras

Habitualmente se sostiene que la interpretación sólo es posible cuando hay:

* Ambigüedad: porque el texto permite varios significados posibles.

(3) No puede usar la analogía, como es común en la legislación.

(4) Por ejemplo, si se solicita la revisión del contrato.


* Vaguedad: el texto no tiene precisión, y no se puede saber con exactitud cuál es la obligación asumida.

Si no hay ambigüedad o vaguedad, se trata sim-plemente de aplicar lo pactado. Esta es una an-tigua regla de derecho (“in claris non fit inter-pretatio”), recibida por los tribunales en forma reiterada (5), y cuya función es brindar seguridad: si el texto es claro, sólo hay que aplicarlo y no apar-tarse del mismo.

Esta cuestión requiere precisiones.

Aplicar implica, previamente, interpretar: ¿cómo se logra establecer que el texto es ambiguo, oscuro o claro?. Se requiere atribuirle un sentido y ello significa interpretar. Por lo tanto, la claridad no es un presupuesto, sino el resultado de la inter-pretación.

La discusión se refiere, en rigor de verdad, a si la interpretación debe basarse solamente al texto escrito o bien puede incluir elementos externos al instrumento (6).

La primera opción, referida al contrato escrito, tiene su raíz en la exégesis y por ello presupone un texto escrito y claro.

La segunda, se hace cargo de la existencia de contratos verbales, de prácticas sociales, de com-portamientos que causan obligación y que lo es-crito, aún en los contratos entre empresas, es el elemento central, pero no el único.

Esta es la tesis que ha recogido el Código en el citado Art. 961.

Ello puede dar lugar a una interpretación inte-gradora.

(5) La Corte Suprema ha dicho que “cuando los tér-minos o expresiones empleados en un contrato son claros y terminantes, solo cabe limitarse a su aplicación sin que resulte necesaria una labor hermenéutica (Fa-llos: 307-2216; 314: 363).

(6) Tales como el análisis del comportamiento ante-rior o posterior a la instrumentación, las negociaciones previas, los borradores, las cartas de intención. Sobre este tema ver el importante trabajo de DE LORENZO, Fe-derico, “La interpretación de los términos claros del con-trato (in claris non fit interpretatio: un principio carente de utilidad)”, en Obligaciones y Contratos en los Albores del Siglo XXI, Dirigido por Oscar Ameal, y coordinado por Silvia Tanzi, en homenaje al Profesor Doctor Roberto M. López Cabana, Abeledo Perrot, Bs.As., 2001, pág. 623.

Hay casos en que la interpretación llega a las fronteras y se independiza del texto estrictamente fijado por las partes, integrándolo. En este límite hay un espacio común, en que se interpreta y se integra.

Prevalece la buena fe como regla de interpreta-ción e integración.

IV. Tercera parte. Las fuentes y el objetivo de la interpretación

1) El texto escrito y otras fuentes. Interpretación restrictiva

El Código contiene dos normas que se rela-cionan. Por una parte, el Art. 1065 dice: “Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las pa-labras interpretado contextualmente no es sufi-ciente, se deben tomar en consideración:

a) las circunstancias en que se celebró, inclu-yendo las negociaciones preliminares; b) la con-ducta de las partes, incluso la posterior a su cele-bración;

c) la naturaleza y finalidad del contrato. Por otra parte, dice (Art. 1062) “Interpretación res-trictiva. Cuando por disposición legal o conven-cional se establece expresamente una interpreta-ción restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artícu lo no es aplicable a las obligaciones del pre-disponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”.

El problema que se intenta resolver en estos textos es si la interpretación sólo debe tener en cuenta lo escrito por las partes o, por el contrario, puede basarse en otros factores, como las negocia-ciones, la conducta de las partes y la finalidad.

El Código se inclina por establecer que la fuente de interpretación es el significado de las palabras, subsidiariamente puede recurrirse a las circuns-tancias, conductas y finalidad del contrato, ex-cepto que las partes hayan pactado expresamente que la única fuente es la literalidad de sus pala-bras. Ello obviamente en relación a los contratos paritarios.

En la doctrina (7) se ha estudiado este problema de colisión de fuentes de interpretación (escrito vs. otras fuentes), frente a lo cual las posiciones son las siguientes:

(7) LORENZETTI, Contratos, cit.


- Regla de la prioridad absoluta: debe interpre-tarse solamente lo escrito. La “parol evidence rule”, desarrollada en el derecho anglosajón se inclina por esta tesis y no se admiten otras evidencias para variar el sentido de lo escrito, salvo que sea par-cial o totalmente incompleto en el punto que se desea dilucidar (8). No se puede aportar evidencia en contra de lo escrito.

- Regla de subsidiariedad: debe interpretarse lo escrito y, si hay duda (sólo en este caso), puede re-currirse a otros elementos, principalmente la con-ducta de las partes; (esta es la regla adoptada en el art. 1065).

- Regla de igualdad: El texto de las reglas deriva tanto de lo escrito como de la conducta, haya o no duda;

- Regla de subsidiariedad inversa: En este sen-tido, el Proyecto de Código Civil Argentino de 1998 (Art. 1023, inc. a) se afirma que el contrato debe ser interpretado asignando especial relevancia a lo que ha sido común intención de las partes, antes que la literalidad de lo manifestado. En este caso se opta por invertir la regla subsidiaria normal-mente admitida. El intérprete no se encuentra li-mitado por el tenor literal del texto para la com-probación del significado del contrato (9), sino que puede recurrir a otros elementos para determinar el alcance de una cláusula cuestionada (10).

La primera posición es la tradicionalmente adoptada (11), pero hay muchos casos en los que las leyes y los tribunales se han apartado de ella, adoptando la segunda y en situaciones especiales la tercera.

El Código adoptó la regla de la subsidiariedad.

El texto a interpretar está constituido por lo es-crito, por razones de seguridad jurídica, porque es claro que utilizando este medio se intentó fijar de un modo indubitable el plexo obligatorio (Art. 1065). Incluso puede suceder que las partes, in-

(8) FARNSWORTH, E. Allan, “Contracts”, 3a. ed., New York, 1999, ps. 432.

(9) BIANCA, Massimo C., Diritto Civile. Il Contratto, Milano, 1998, p. 391.

(10) ALTERINI, Atilio A., Contratos, cit., pág. 414. (11) El Anteproyecto Gandolfi, favorece claramente

el texto literal del contrato (art. 39.1), incluso el lenguaje propio de los contratantes (art. 39.2), y se muestra res-trictivo respecto al valor hermenéutico de los elementos extratextuales (art. 39.3).

teresadas en reforzar ese aspecto pacten sobre la restricción probatoria diciendo que sólo lo escrito será válidamente tenido en cuenta (Art. 1062).

Existen situaciones en que lo escrito es insufi-ciente. Ello puede ocurrir en contratos largamente negociados, complejos, en que hay escritos que reflejan aspectos diferentes y en ese caso cabe de-limitar dos supuestos:

* Lo escrito en las negociaciones no coincide con lo escrito en el acuerdo final, y debe darse prioridad a este último documento. No hay aquí colisión de fuentes sino un caso de sucesión y por ello, se supone que lo redactado en último tér-mino modifica lo anterior.

* Lo escrito es contradicho por otras fuentes (comportamientos, etc.). Debe darse prioridad a lo escrito. Sobre este aspecto el proyecto de 1998 daba amplitud al Juez (12), con lo cual se deja abierta la posibilidad de considerar que esa in-tención común se deduzca de materiales dife-rentes (13). No hay argumentos claros que expliquen por qué sería mejor que el Juez tenga libertad para interpretar, ni hay evidencias de que el resultado sea superior (14).

Queda claro entonces que la fuente es el con-trato escrito, y subsidiariamente los otros ele-mentos designados.

(12) Por ejemplo Principios Unidroit, art. 4.1. (13) En el art. 2.17 se regula el tema de las “merger

clause”, o sea, de cláusulas expresamente contempladas por las partes en el sentido de que el documento con-tractual es completo y autosuficiente. Al respecto, el principio establece que frente a dichas cláusulas el ins-trumento no puede ser contradicho o integrado a través de la prueba de declaraciones o acuerdos precedentes. Sin embargo, tales declaraciones o acuerdos pueden ser usados para “interpretar” el texto escrito.

(14) La interpretación requiere de precisiones jurí-dicas, ya que de lo contrario es posible conectar hechos de cualquier modo. Es muy probable que ante igualdad de fuentes, y ausencia de reglas claras, no se encuen-tren dos jueces que asignen el mismo sentido a un texto. Existe una cierta ingenuidad en adjudicar un efecto be-néfico a la intervención judicial interpretativa, cuando no hay ninguna evidencia de que ello sea así. La acti-vidad interpretativa, como todas, debe estar sometida a reglas previsibles para las partes, ya que de lo contrario huirán hacia sistemas más seguros.


2) Extensión de la obligación contractual

La fuente de interpretación permite desentrañar el contenido de la regla contractual, que puede ser extendida por la buena fe.

En este sentido, el Código dispone (Art. 961) que “Los contratos deben celebrarse, interpre-tarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse com-prendidas en ellos, con los alcances en que razo-nablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. Esta norma se corresponde con la que existía en el Código derogado, (Art. 1198) que decía “los contratos deben... interpre-tarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosí-milmente las partes entendieron o pudieron en-tender, obrando con cuidado y previsión” (15).

Es decir que el acto interpretativo se refiere a la intención común de las partes conforme a la buena fe y a lo que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. La buena fe, el modelo del contratante son auxilios del intérprete en caso de duda y su significado surge de las prác-ticas y usos contractuales en el tipo de contrato de que se trate.

El intérprete puede aplicar esta cláusula general incorporando un elemento objetivo de carácter normativo, ya que es un deber ser (16).

En los celebrados por adhesión, no se refiere a la intención común, porque hay una parte que pre-dispone.

(15) C. Civil Peruano (Art. 1362): “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según la buena fe y común intención de las partes”.

(16) CNCiv., Sala E, “Saporiti, Marcelo G. c. Bertani de Roma, S”, LA LEY, 21 de agosto de 2002, pág. 9. “El cri-terio para la interpretación del contrato entre el profe-sional arquitecto y los propietarios de la obra, a fin de poder desentrañar lo que los contratantes entendieron verosímilmente realizar, es el de la buena fe —art. 1198, Cód. Civil—, ya que las tratativas y preliminares son re-veladoras de una costumbre que muestra relaciones entre unos y otros plagadas de hechos que sustituyen o rebasan el contenido de los términos en que fue conce-bida la convención”. “Toda vez que el locador de la obra es quien tiene a su alcance los precios de los materiales y los de los trabajos que se mencionan en el presupuesto, cabe interpretar que si éstos superan en un 100% los va-lores de mercado existe un accionar abusivo que torna procedente la atribución de responsabilidad a su parte en el distracto producido”.

V. Cuarta parte. Las reglas de interpretación

1) Intención común

“El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe” (Art. 1061).

La primera regla manda establecer la intención común de los contratantes.

En Código anterior se disponía: “debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos” (art. 218, inc. 1º, Cód. Com.) (17), lo que ha sido confirmado por la jurisprudencia al decir que “la literalidad del texto contractual no descarta la investigación de la vo-luntad real de las partes, siendo relevantes para ello la intención y la finalidad de los contratantes; es decir, debe tenerse en cuenta la clara intención de ellos, más allá de la literalidad (18).

En los casos en que no es posible determinar la voluntad común, hay que recurrir a fuentes alter-nativas, siendo la tendencia más generalizada la de utilizar un estándar, que es el de la buena fe.

2) Significado de las palabras

El Código dispone (Art. 1063). “Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el con-trato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de cele-bración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales re-glas a las conductas, signos y expresiones no ver-bales con los que el consentimiento se manifiesta”. En materia de integración del contrato se dice (Art. 964) que “El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sus-titución de las cláusulas incompatibles con ellas;

(17) Regla 1º de POTHIER, recogida por el artícu lo 1156 del Código Civil francés. POTHIER ejemplifica así: si alguien alquila una habitación de mi casa, y en el nuevo contrato le doy en alquiler mi casa por tantos años, por el precio del anterior arriendo, aunque grama-ticalmente mi casa significa la totalidad y no una sola ha-bitación, es obvio que la intención “no ha sido otra que la de renovar el arriendo de un cuarto que ya había alqui-lado”. La Regla 8ª de POTHIER establece que, aunque se haya convenido en términos generales, el contrato “no comprende más que las cosas por las cuales las partes contratantes han entendido contratar, y no aquellas en las que no han pensado”.

(18) (C.S.J.N., Fallos 311:1556).


b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplica-bles porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente cono-cidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplica-ción sea irrazonable”.

Esta norma tiene una extensa tradición en el de-recho argentino y ha sido muy elaborada durante muchos años, que resumiremos seguidamente.

El problema del lenguaje y del significado que se debe dar a las palabras es tan importante que mu-chos contratos se redactan con un preámbulo o un “diccionario” en los que se mencionan una serie de vocablos y su significado.

La comunicación entre los contratantes se rea-liza en base al lenguaje, lo cual puede plantear di-ferentes tipos de problemas:

Lenguas diferentes: en los contratos internacio-nales es habitual que se utilicen diferentes lenguas y ello puede plantear problemas de interpretación.

Las partes pueden establecer que un idioma tiene prioridad sobre otro, de modo similar al “uso oficial”, y si no hay estipulación al respecto, suele utilizarse una presunción de que las partes quieren ser leídas en el idioma en que se hizo la primer redacción (19) -Lenguaje verbal o gestual: es posible utilizar el lenguaje gestual: expresiones corporales, signos, símbolos. Ello es habitual en las contrataciones de consumo (20).

Lenguaje electrónico: las partes pueden usar el lenguaje binario típico en la informática.

Lenguaje común o profesional: la regla general en el código derogado era la primacía del sen-tido que las palabras tienen en el lenguaje común (Art. 217, Cód. Com.) que ahora se reitera. Natu-ralmente no es así cuando las partes son profesio-nales y usan un lenguaje específico, o cuando son comerciantes, o agricultores y utilizan expresiones que corresponden a los usos de ese sector. Por eso puede ocurrir que tengan un sentido diferente al común, como ocurre en los siguientes casos: 1)- cuando las partes pactaron sobre el tema y de-cidieron atribuirles un sentido específico; 2). cuando los usos y costumbres del lugar de celebra-

(19) Principios de UNIDROIT, art. 4.7. (20) Por ejemplo en la compra en un supermercado

puede suceder que no se hable, aún existiendo personas (comprador y cajero), y ambos se entienden mediante gestos.

ción del contrato, o las prácticas establecidas entre las partes, asignan a las palabras un significado propio; 3)- cuando se trata de palabras científicas, técnicas, o del arte, aplicables a una actividad es-pecífica de la que participan ambas partes.

Soporte escrito, verbal o electrónico Las partes pueden usar el lenguaje en distintos soportes: es-crito, verbal o electrónico.

3) Interpretación contextual

El Código dispone (Art. 1064) que “Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto”.

Las distintas cláusulas deben ser interpretadas armónicamente porque constituyen un sistema indivisible, lo que ya estaba previsto en el Código derogado (art. 218, inc. 2º, Cód. Com.).

Es un criterio tradicional, que ya estaba en la Regla 6ª de Pothier, “se debe interpretar una cláu-sula por las otras cláusulas contenidas en el acto, ya precedan o sigan a dicha cláusula”, en el Código Civil Francés (Art. 1161), en el Código Civil Italiano (Art. 709) y en las reglas de Unidroit (Art. 4.4).

4) El principio de conservación

El Código establece (Art. 1066) “Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe inter-pretarse en el sentido de darles efecto. Si esto re-sulta de varias interpretaciones posibles, corres-ponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato”.

En el régimen anterior se decía: “Las cláu-sulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero” (art. 218, inc. 3º, Cód. Com.). También aquí se puede rastrear el origen en la Regla 2ª de Pothier que ex-presa: “Cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos, se debe más bien entenderla conforme al que ha podido tener efecto, y no según aquel sen-tido que daría por resultado no ser posible estipu-lación alguna”; por ejemplo, si al partir bienes se dice que ha sido convenido entre Pedro y Pablo, que Pablo podrá pasar por sus heredades, aunque la expresión sus heredades pueda significar tanto las de Pedro como las de Pablo, “no es dudoso que se trata de las de Pedro, pues de otro modo la cláu-sula no tendría efecto alguno, puesto que Pablo no


tiene necesidad de estipular que podrá pasar por sus propias heredades”.

La disposición tiene como presupuesto la exis-tencia de duda, es decir que la regla contractual permite ser interpretada en, al menos, dos sen-tidos. En este caso, se fija un criterio obligatorio para el intérprete, que es inclinarse por conserva-ción.

Si la duda recae sobre todo el contrato, se debe procurar su eficacia, si es por una de sus cláusulas, hay que darles efecto, y siempre con el sentido más favorable al cumplimiento del objeto, según lo de-finido por las partes y lo dispuesto por los artícu los 1003 y siguientes.

5) La Protección de la confianza

El Código dispone (Art. 1067) que “La interpre-tación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inad-misible la contradicción con una conducta jurí-dicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.

Esta norma es muy importante y su análisis ex-cede este breve trabajo, pero es claro que se trata de una aplicación del principio general de buena fe, contemplado en el título introductorio. La buena fe en el sentido de protección de la apa-riencia creada (21), la buena fe lealtad en el sen-tido del cumplimiento de lo acordado, y la prohi-bición de actuar contra los propios actos.

6) El principio “favor debitoris” y la equidad

El Código dispone (Art. 1068) “Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artícu los anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gra-tuito se debe interpretar en el sentido menos gra-voso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes”.

Tradicionalmente se ha interpretado que cuando hay duda, se debe interpretar que una persona no ha querido obligarse, porque hay que

(21) Sobre la importancia de la apariencia, am-pliamos en Lorenzetti, “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, L.L., T. 2000-D, Sec. Doctrina, noviembre de 2000, Buenos Aires, páginas 1155 a 1174. También en “Consumidores”, y en Tratado de los Contratos, Parte General.

respetar la libertad, siendo la obligación una ex-cepción. Por esta razón, en el régimen anterior se decía que en caso de duda “las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación” (art. 218, inc. 7º, Cód. Com.) (22), lo que ha sido entendido como pro-tección de la parte débil.

En la actual norma, se hace una distinción entre los contratos a título gratuito y los onerosos. En los primeros, es claro que debe buscarse el sentido menos gravoso al obligado, y de la menor trans-misión de derechos. En cambio, en los onerosos, debe buscarse el mantenimiento de la equiva-lencia, el logro de la mayor reciprocidad y no la li-beración simple (23).

VI. Quinta parte. Contratos conexos

El Código incorpora una regulación de los con-tratos conexos que es novedosa en el derecho comparado codificado. Si bien hay leyes espe-ciales no hay una disposición de este tipo en los códigos vigentes.

Brevemente diremos que (Art. 1073) “Hay co-nexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expre-samente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artícu lo 1074”.

La definición no está basada en una fuente pre-cisa, sino que se ha elaborado teniendo en cuenta

(22) La Regla 8ª, según la cual, por generales que sean los términos del contrato, “no comprende más que las cosas por las cuales las partes contratantes han en-tendido contratar” - Un caso de aplicación, sugerido por POTHIER, resulta del Código Civil en materia de tran-sacción: ésta sólo abarca “la diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intención de transigir” (art. 835).

(23) Código Civil italiano de 1942 dispone que el con-trato a título oneroso sea interpretado “en el sentido que realice al armonización equitativa de los intereses de las partes” (art. 1371; Cód. Civ. portugués de 1967 (art. 237); Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín, 1988) declararon que “la interpretación debe tender a resguardar la relación de cambio propia del negocio”.


los elementos que se han trabajado en la doctrina argentina (24) durante los últimos años (25).

Básicamente se requiere que sean contratos au-tónomos entre sí, como por ejemplo, una compra-venta y un mutuo. El nexo es la finalidad econó-mica, lo que ocurre cuando para vender se hace un préstamo, es decir, el contrato es un instrumento de una estrategia económica más amplia. Esta de-cisión debe estar previamente determinada y no a posteriori, porque esto último daría lugar a inter-pretaciones demasiado amplias. La relación entre ambos no puede ser de cualquier tipo, sino deter-minante, es decir, uno explica al otro.

Cuando existe conexidad, una de las conse-cuencias es la interpretación y en tal sentido se dice (Art. 1074) “Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atri-buyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el re-sultado perseguido”.

(24) Particularmente comencé a trabajar este tema en los años noventa en numerosos trabajos. Ver Lorenzetti, “Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores o de paquetes de negocios- (aproxi-mación a la conexidad contractual como fundamento impu tativo)”, L.L., T. 1995-E, Sec. Doctrina, Buenos Aires, 15 de noviembre de 1995, páginas 593 a 603. “Nuevas fronteras del abuso de derecho (situaciones jurídicas le-sivas de libertades-tutela del mercado y amparo)”, L.L., T. 1995-E, Sec. Doctrina, Buenos Aires, 17 de octubre de 1995, páginas 1013 a 1025. “Contratos modernos: con-ceptos modernos. Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractuales mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supra contractual y conexidad”, L.L., T. 1996-E, Sec. Doctrina, Buenos Aires, 25 de octubre de 1996, pá-ginas 851 a 867. “Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad”, Revista de Derecho Privado y Co-munitario, Nº 17, Sección Doctrina, Editorial Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, mayo de 1998, páginas 207 a 261. “Tra-tado de los Contratos”. Parte especial, cap II, Tratado de los contratos. Parte General, cap. XXII;

(25) En la doctrina argentina se ha trabajado este tema. Ver DE LORENZO, Miguel F. y TOBÍAS, José W., Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial), L.L. t. 1996-D, 1387; NICOLAU, Noemí, Los negocios jurídicos conexos, en “Trabajos del Centro”, Revista del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 1997, Nº 2, pág. 9 y ss.; ESBORRAZ, David y HERNÁNDEZ, Carlos A., Alcances y proyecciones del fe-nómeno de la vinculación negocial en el ámbito de los contratos, ídem anterior, págs. 29 y ss; MOSSET ITU-RRASPE, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes de contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.

Estas disposiciones contempladas en los Arts. 1073, 1074 y 1075 tienen una gran utilidad prác-tica.

Existen casos en los que varios contratos apa-recen frente a la otra parte unidos por una opera-ción económica: la venta de bienes informáticos incluye un contrato sobre el hardware, otro sobre el software, otro de asistencia; la de bienes a cré-dito consiste en una compraventa más un mutuo; la de inmuebles en un condominio puede incluir una compraventa, un mutuo, la constitución de un fideicomiso y la participación en una sociedad; un préstamo bancario puede tratarse de un mutuo, una garantía hipotecaria, un seguro de vida; una tarjeta de crédito puede incluir una apertura de cuenta corriente.

La doctrina ha utilizado distintos nombres: con-tratos conexos, grupos de contratos, negocios coli-gados, redes, networks, etc. Lo que sucede en estos supuestos, es que el negocio excede al contrato, se hace con varios de ellos, y entonces es necesario vincularlos en sus efectos, consagrando una ex-cepción al efecto relativo (Art. 959).

VII. Sexta parte. Contratos celebrados por adhesión y contratos de consumo

1) El principio protectorio

El Código regula los contratos paritarios y, dentro de ellos, establece un nivel de protección para aquellos celebrados por adhesión. En otro título, fija reglas para los contratos de consumo. Ambas decisiones tienen una extensa tradición basada en el principio protectorio, que conviene presentar, aunque sea de modo breve.

En el Código de Luisiana se estableció la regla de interpretación contra el estipulante en caso de duda (art. 1953); en el Código de Prusia se dispuso que se interpretará en “perjuicio del que ha hecho insertar en él términos ambiguos” (art. 266). La regla fue admitida en el derecho hispánico y en las codificaciones latinoamericanas. Vélez Sarsfield la incluyó en el Código de Comercio al indicar que en casos dudosos las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, en el sentido de la liberación (art. 218 inc. 7 Cód. Co-mercio).

La regla de la interpretación “contra stipula-torem” surge en el derecho romano, ya que existía la estipulatio como forma adhesiva. En el Digesto se encuentra el principio al referirse al caso de duda: “verba contra stipulatorem interpretanda sunt” (Digesto, libro 45, tít. 1, ley 38, párr. 19). En


las Partidas encontramos normas similares, que establecen que se debe interpretar la duda contra aquel que “dixo la palabra” y en “pro de la otra parte” (Partida VII, Título XXXIII, ley 2). Desde ese estadio llegamos a la codificación decimonónica en la que el tema era ya conocido (26).

El Código Civil Argentino, en su redacción ori-ginaria no consagró regla alguna en materia de in-terpretación contractual, remitiéndose en ello a lo que ya se había regulado en el Código de Co-mercio (27). Este último cuerpo legislativo dispone en el artícu lo 218, inc. 7 que en casos dudosos las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, en el sentido de la libera-ción, lo que permitió interpretar que hay un prin-cipio “favor debitoris”. Normas similares regían en la sede civil como en el contrato de transacción (art. 854 CC) en la renuncia (art. 874), o en el caso de duda sobre la cantidad que ha sido legada, en que se debe juzgar que ha sido el menor valor (art. 3765 CC).

Durante este extenso periodo histórico, el sujeto protegido era el deudor.

En la sociedad moderna se advirtió que muchos deudores son fuertes y otros acreedores débiles.

La mudanza subjetiva comenzó con los obreros-acreedores-débiles y sus empleadores-deudores-fuertes, en relación al salario, pero luego se ex-tendió a numerosos acreedores hiposuficientes.

Podemos señalar que ya no se trata de un “favor debitoris”, sino de un “favor debilis”, ajustando el principio a las nuevas demandas que presenta la sociedad (28).

(26) El Código de Luisiana establece la regla de in-terpretación contra el estipulante en caso de duda (art. 1953); el Código de Prusia dispone que se interpretará “en perjuicio del que ha hecho insertar en él términos ambiguos” (art. 266). Esta regla permaneció en el de-recho hispánico, al punto que en el Código Civil Español actual se establece que “la interpretación de las cláu-sulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad” (art. 1288).

(27) MASNATTA, “Interpretación de los contratos en la ley y en la jurisprudencia argentina”, Bol Inst. Der. civ. Santa Fe, núm. 1, pág. 17, año 1959.

(28) Por esta razón en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aprobó un despacho de mayoría que decía recomendar: “la incorporación al Código civil como principio de protección a la parte más débil sin distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor”. Es decir que la doctrina preparó el camino de esta decisión legislativa.

Durante el periodo de vigencia exclusiva de los principios “favor debitoris” y “favor debilis”, la pro-tección se basó en la noción de obligación, ya que tanto el acreedor, como el deudor, son sujetos ac-tivo y pasivo de la relación obligatoria. Posterior-mente, en la legislación protectoria de mediados del siglo veinte, se dirigió a categorías amplias de sujetos: trabajadores, locatarios, tomadores de préstamos destinados a vivienda, adquirentes de lotes, etc.

La protección dejó de ser individualizada y ca-suística, ya que se abarca a toda una clase de su-jetos independientemente de las particularidades del caso.

El elemento que se toma en cuenta es la tipi-cidad contractual: los trabajadores en el contrato de trabajo, los locatarios en la locación, los toma-dores de préstamos en el mutuo, etc.

En los últimos treinta años del siglo XX, se de-cidió dar un paso más amplio en la protección: no sólo la posición en la relación obligatoria, no sólo la posición en un contrato típico.

Surgió la noción de consumidor que se rela-ciona con el acto de consumo, y no específica-mente con la calidad de acreedor o deudor en una obligación o con un contrato en particular.

Por estas razones, el Código actual contempla dos tipos de tutelas contractuales, la referida a la adhesión, y la del consumidor.

2) Contratos celebrados por adhesión

El Código lo define (art. 984) diciendo “El con-trato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya partici-pado en su redacción”.

En materia de interpretación dice (Art. 987) “Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”.

Esta norma ha sido muy estudiada y aplicada por la jurisprudencia y no es necesario dar ma-yores explicaciones. Sólo cabe señalar que se aplica a todo tipo de contratos.

3) Contratos de consumo

El Código contiene un título III dedicado a los contratos de consumo, que desarrolla toda una


parte general. Se lo define (Art. 1093) diciendo que “es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una em-presa productora de bienes o prestadora de servi-cios, pública o privada, que tenga por objeto la ad-quisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.

En materia de interpretación se dice (Art. 1094) que “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas con-forme con el principio de protección del consu-midor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Có-digo o las leyes especiales, prevalece la más favo-rable al consumidor” y luego que (Art. 1095) “El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa”.

La primera disposición se refiere a los conflictos aplicación o de interpretación de la ley, estable-ciendo la prioridad de aplicación de principios constitucionales como la protección del consu-midor y del ambiente.

En los contratos celebrados por adhesión, la in-terpretación es contra el predisponente y requiere como presupuesto la existencia de ambigüedad. En cambio, en los contratos de consumo, es a favor del consumidor, haya o no predisposición de cláu-sulas generales. Por otra parte, en caso de duda, se aplica el principio “favor libertatis”, es decir, la op-ción menos gravosa.

Estimamos que esta breve exposición de la ma-teria interpretativa debe ser completada con otros estudios más amplios del resto de la normativa contractual y del resto del Código, que segura-mente será bien efectuada por los demás autores convocados por el director de la obra.u

Contratos conexosPOR CRistina n. aRmella

SUMARIO: I. Palabras preliminares. II. Antecedentes.— III. Regulación legal.— IV. Definición.— V. Fuentes de la finalidad económica.— VI. Interpretación.— VII. Efectos.— VIII. Aplicación de la figura en el tráfico negocial inmobiliario.— IX. Conclusiones.

derecho positivo. Destacamos la importancia de su normativización, pero se impone realizar una mirada crítica (2).

Esper. Coordinador. Tomo III, pág. 627. Ed. La Ley. Bs. As. 2014. Hernández, Carlos, “Acerca del principio de relati-vidad de los efectos del contrato y sus tensiones sociales”. RDPyC 2007-2; Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Los con-tratos conexos”. Fundación para las investigaciones ju-rídicas, Rosario, 1999; Farina, J. “Contratos comerciales modernos”, pág. 303 y ss. Ed. Astrea. Bs. As. 1994. Farina, J. “Unión de contratos”, Ed. Zeus. Lorenzetti, Ricardo. “Las normas fundamentales de derecho privado”, pág. 151 y ss. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 1995. Loren-zetti, Ricardo. “Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad”, en Rev. de Derecho Privado y Comuni-tario. Ed. Rubinzal-Culzoni, número 17, pág. 207 y ss. Lo-renzetti, Ricardo. “Tratado de los contratos”. Ed. Rubinzal Culzoni. Tomo I. Ed. Rubinzal Culzoni. 1999. Márquez, José Fernando “Conexidad Contractual. Nulidad de los contratos y del programa”. RDPyC 2007-2; Mosset Itu-rraspe, Jorge. “Contratos conexos. Grupos y redes”, Ru-binzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Rinessi, Antonio Juan, “Conexidad y tarjetas de crédito” RCPyC 2007-2. Tobías, J y De Lorenzo, M. “Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial)”. L.L. 1996-D, pág. 1387. To-bías, José W. “Los contratos conexos y el crédito de con-sumo” L.L. 1999-D, pág. 992. Uguet, Ricardo. “Aportes para una teoría general de los contratos conexos”. J. A. 2003-IV-1098 y en Armella, Cristina N. (Directora) y Esper, Mariano (Investigador) “Summa de Contratos Doctrina - Legislación - Jurisprudencia”. Tomo I, pág. 575. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 2012. Weingarten, C. y Ghersi, C. Los contratos conexados. L.L. 1997-E-1350.

(2) Advertimos al lector que, más allá de nuestro ha-bitual estilo autoral, le ofrecemos en las notas ciertas transcripciones para evitar acudir a otras fuentes de in-formación.

I. Palabras preliminares

Shopping centers, sistemas turísticos de tiempo compartidos, medicina prepaga, tarjetas de cré-dito, fondos comunes de inversión, son algunos de los ejemplos que la doctrina utiliza para demos-trar que existen en el tráfico negocial moderno, comportamientos humanos que exceden el marco regulatorio del derecho de los contratos como fuera concebido a fines del siglo XIX.

Si le preguntáramos a un simple observador qué distingue las figuras jurídicas mencionadas, por ejemplo, de la compraventa o de la locación, la respuesta aparecería rápidamente. Estos úl-timos, por su propia esencia, son actos jurídicos aislados que ostentan una finalidad específica y que al tiempo de su celebración no presentan ningún tipo de vinculación con otros contratos. Por el contrario, aquellos, son negocios jurídicos creados para coligarse entre sí, formando un en-cadenamiento, red contractual u operación global para el logro de una finalidad común, que se han presentado como realidades incontestables a me-diados del siglo XX y continúan en el presente.

De esta manera, nuestro aporte está destinado al estudio de la regulación de los contratos co-nexos en el Código Civil y Comercial de la Nación. Partimos del bagaje conceptual construido por la doctrina nacional (1) que finalmente recaló en el

(1) BIBLIOGRAFÍA VINCULADA: Acquarone, María T. “Los emprendimientos inmobiliarios. Marco Jurídico y normativo. Modelos”, pág. 33 y ss. Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2007. Albano, Carlos Alberto. Contratos conexos. En “Código Civil y Comercial de La Nación. Comentado. Julio César Rivera, Graciela Medina Directores. Mariano


II. Antecedentes

Nuestro Código Civil decimonónico no preveía norma alguna que tratase el tema de los contratos conexos. Si atendemos a los distintos intentos de unificación del derecho privado en la República Argentina, el primer proyecto que se ocupó del tema fue el Proyecto de Código Civil de la Repú-blica Argentina unificado con el Código de Co-mercio, del año 1998, en su artícu lo 1030 (3). Esta novedad legislativa motivó que fuese tema de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, rea-lizadas en Santa Fe en 1999, por la Universidad Nacional del Litoral (4), cuyas conclusiones (5) fun-

(3) Ver Proyecto de Código Civil de la República Ar-gentina unificado con el Código de Comercio, Nota de elevación, Fundamentos y Legislación comparada. Re-dactado por la Comisión designada por el Decreto 685/95 e integrada por quienes resultaron finalmente firmantes los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1999. “Art. 1030. Grupos de contratos. Los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación econó-mica global son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación”.

(4) Antes, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires, en el año 1997, algunas conclusiones de la Comisión 3º de Contratos, hicieron menciones a las uniones de contratos y su vinculación con la conexidad.

(5) “Contratos conexos. 1. Dogmática jurídica 1.1. Im-portancia del fenómeno. La conexidad es un fenómeno diverso que comprende el estudio de todas aquellas rela-ciones en las que los contratos son instrumentos para la realización de una operación económica y que incluye: a) Relaciones de consumo entre grupos de prestadores y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tar-jetas de crédito, de financiación para el consumo, de lea-sing, de tiempo compartido). b) Relaciones inter-empre-sarias, que incluyen las redes asociativas y las cadenas contractuales, y la tercerización. 1.2. Concepto. Habrá contratos conexos cuando para la realización de un ne-gocio único se celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vin-culados entre sí, a través de una finalidad económica supra-contractual. Dicha finalidad puede verificarse ju-rídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el con-sentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio. 1.3. Enfoque teórico. El estudio de este tema debe partir de: 1) La distinción entre la estrategia negocial y los contratos que se utilizan para llevarla a cabo; 2) La distinción entre contrato y sistema. El sistema es un grupo de contratos individuales conectados por una operación económica diferente de cada uno de los víncu los individuales. Son elementos del sistema: a) la causa sistemática, que jus-

tifica un equilibrio del sistema que permite el funciona-miento de las uniones de contratos; b) las obligaciones y deberes colaterales sistemáticos, en virtud de los cuales los integrantes tienen deberes y obligaciones respecto de los demás miembros o de terceros, que tienen su origen en el sistema. 2. De lege lata. 2.1. Interpretación Los con-tratos conexos deben ser interpretados en función de la operación económica que persiguen. 2.2. Efectos en las relaciones internas. En las relaciones internas, las redes presentan un nexo que está vinculado a la colaboración asociativa o gestoría entre las partes que la integran, las que son susceptibles de control judicial en los casos en que se produce un desequilibrio del sistema por abuso del derecho o de la posición dominante del organizador. 2.3. Efectos frente a los terceros. Es aplicable el art. 40 Ley 24240 a las relaciones derivadas de contratos conexos. También resultan aplicables en las relaciones frente a ter-ceros no consumidores la responsabilidad por el hecho de dependientes, a través de una interpretación laxa; la responsabilidad por control sobre la prestación, y la res-ponsabilidad por la apariencia. En el ámbito contractual puede basarse en la existencia de un víncu lo asociativo entre las partes, en el contrato a favor de terceros, y en la estructura del víncu lo obligatorio. La conexidad rele-vante tiene por efecto que la ineficacia o vicisitudes pa-decidas por uno de los contratos, pueda propagarse a los restantes contratos determinantes del negocio único. La conexidad relevante debe ser demostrada por quien la alega. La conexidad dentro de un negocio único consti-tuye una excepción al principio de los efectos relativos del contrato y posibilita la oponibilidad a los terceros, otorgando acciones directas, aún en ausencia de pre-visión expresa. 3. Casos especiales 1. Shopping center: Entre los integrantes de un “shopping center” existen re-laciones contractuales conexas vinculadas por un ele-mento asociativo, que si bien no permite impu tar a cada una de las partes por los incumplimientos contractuales de la otra, autoriza a aplicar el instituto de la frustración del fin en las relaciones internas. Frente a los terceros la empresa organizadora puede ser impu tada por la apa-riencia jurídica creada, por la publicidad inductiva o, por el control determinante de las prestaciones que uno de los integrantes debe a terceros. 2. Sistemas de tar-jetas de crédito: La Ley 25065 es relevante para la temá-tica de los contratos conexos en cuanto en su art. 1 dis-pone que “se entiende por sistema de tarjeta de crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos indi-viduales”. Son reglas aplicables a los contratos conexos: la nulidad de las cláusulas abusivas que establezcan ad-hesiones tácitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta de crédito (art. 14 inc. j); la regulación de los paquetes de servicios financieros (art. 55), la responsabilidad del emisor cuando promoviere productos o servicios ofre-ciendo una garantía al respecto (art. 43). 3. Transporte multimodal: El transporte multimodal, regulado en la Ley 24921, es un caso en el que resultan aplicable las re-glas sobre conexidad contractual. 4. De lege ferenda. El texto del art. 1030 del proyecto de reformas de 1998 es

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dadas en la doctrina allí vertida, dieron lugar a una mejor y más acabada regulación de esta figura ju-rídica en el Libro tercero, Derechos personales, Tí-tulo 2, Contratos en general, Capítulo 12 Contratos conexos, del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994 modificada por la ley 27.077 con res-pecto a su entrada en vigencia el 1º de agosto de 2015) (6).

III. Regulación legal

Si bien durante años se expuso que “las defini-ciones no son propias de un código de leyes” (7) ad-vertimos que la técnica legislativa implementada en la redacción del nuevo Código al abordar una determinada figura jurídica comienza, por lo ge-neral, con el vocablo “definición” en el título del artícu lo de que se trate. Se esté o no de acuerdo con tal técnica legislativa, lo real es que otorga al intérprete un concepto acabado de la decisión del legislador frente a la institución. Además se esté o no de acuerdo con la solución definidamente planteada, no puede dudarse de lo allí plasmado.

Un ejemplo de este comentario lo encontramos en el art. 1073 del C.C. y C. que incorpora bajo el

acertado en cuanto apertura al tema en lo relativo a la in-terpretación de los contratos, y dispone: “Los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación econó-mica global son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto de la operación” (art. 1030 proyecto). Proponemos una regulación más completa del fenómeno en orden a los efectos y consecuencias de los contratos conexos”.

(6) Libro tercero. Derechos personales. Título 2. Contratos en general. Capítulo 12. Contratos conexos. “Artícu lo 1073. Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente esta-blecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta fi-nalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artícu lo 1074. Artícu lo 1074. In-terpretación. Los contratos conexos deben ser interpre-tados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido. Artícu lo 1075. Efectos. Según las circunstancias, probada la cone-xidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Aten-diendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos pro-duce la frustración de la finalidad económica común”.

(7) Nota al art. 495 del Código Civil velezano de 1871, que amerita siempre su relectura.

título del Capítulo 12 de Contratos conexos, la de-finición, más precisamente determinando qué se entiende por conexidad, en una narración des-criptiva, que refiere los dos recaudos normativos destinados a concretar el entendimiento de que, si se configuran ambos en el plano fáctico, el re-sultado inmediato será tal conexidad contractual. La bondad de esta metodología normativa se pre-senta ante un fenómeno económico más o menos actual, que no cuenta, legislativamente hablando, con antecedentes nacionales y pocos en el de-recho comparado (8). Por su parte, completan la re-gulación legal, dos artícu los más (1074 y 1075 del C.C. y C.) destinados a normar la interpretación y los efectos de esta pluralidad de contratos, unidos por una finalidad económica común, como ve-remos.

IV. Definición

Como afirmamos, la definición descriptiva que plasma el art. 1073 del C.C. y C. se integra con dos elementos configurantes, a saber: la pluralidad contractual y la finalidad económica común (9).

(8) Al respecto consultar, López Frías, Ana. “Los con-tratos conexos”. Ed. Bosch. Barcelona. 1994. También Uguet, Ricardo. ob. cit., pág. 576 y antecedentes citados en notas.

(9) En los fundamentos del Código Civil y Comer-cial de la Nación se lee: “Se ha incorporado una regula-ción amplia de los contratos conexos, ampliamente in-vestigados por la doctrina. Esta labor es descriptiva, pero escasean los conceptos normativos y hay pocos antece-dentes en el derecho comparado. Por esta razón no es sencillo delimitar con precisión los elementos constitu-tivos del concepto, así como sus fronteras. Por otra parte, siendo una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, no pueden admitirse criterios laxos que afecten la noción y funcionamiento del contrato. Estas razones hacen que sea imprescindible una definición normativa, que consta de los siguientes elementos: a) Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí. El primer elemento es que existan dos o más contratos, es decir, no se trata de un fenómeno que ocurre dentro de cada contrato, sino que es exterior e involucra a varios. b) Una finalidad econó-mica común. La idea de negocio económico hace que se utilicen varios contratos para concretarlo o para hacerlo más eficaz. Es una finalidad supracontractual. c) Pre-viamente establecida. No se trata de cualquier finalidad económica común, sino de un diseño previo. Es muy ha-bitual que los víncu los queden conectados de múltiples maneras, pero lo que se toma en cuenta es una finalidad previa. d) De modo que uno de ellos ha sido determi-nante del otro para el logro del resultado perseguido. La decisión de vincular contratos es decisiva para el logro del resultado; lo importante es el negocio económico y


1. Pluralidad contractual. “Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí”. Para poder interpretar que existen contratos conexos es fundamental contar con la existencia de dos o más contratos. Ello es un rasgo elemental de esta figura jurídica, que exige la celebración de una pluralidad de contratos. Cada uno de ellos deberá integrarse con sus elementos configurantes, ser válido y tener la virtualidad jurí-dica de generar su eficacia plena.

La norma no distingue qué clases de contratos pueden coligarse por la conexidad, por lo que el intérprete tampoco puede distinguir, lo que nos persuade a deducir que cualquier tipo de contrato que cumpla definitivamente con la finalidad úl-tima, puede integrar esta pluralidad (ej. principal, accesorio, contrato, subcontrato - arts. 1069 a 1072 del C.C. y C.).

Pero tal pluralidad contractual no podrá enmar-carse jurídicamente en el artícu lo 1073 del C.C. y C. si todos ellos no se encuentran vinculados entre sí. Así se han definido las operaciones económicas globales o redes contractuales (10). Esta vincula-ción se produce porque todos los contratos que se celebran responden a un resultado distinto de la propia finalidad individual. Todos coadyuvan al logro de un resultado económico que no se puede alcanzar si no es por la interacción de cada uno de ellos en particular (11).

No dudamos en afirmar que mientras esta fina-lidad común exista, los contratos que se celebren coligados, sean típicos o no, no requieren ni iden-tidad de partes (que se celebren entre los mismos sujetos), ni simultaneidad temporal, ni instru-mentación única, lo que deja entender la dimen-sión cuantitativa que pueden abarcar, en especial

el contrato es un instrumento. De esta manera quedan comprendidas las redes contractuales que constituyen un importante sector de la actividad económica”. (Có-digo Civil y Comercial. Fundamentos. Pág. 707. Ed. Za-valía. Bs. As. 2014).

(10) “Varios contratos pueden estar vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del pro-grama de una operación económica global”. Conf. Alte-rini, Atilio Aníbal, en “Contratos civiles, comerciales y de consumo. Teoría General,” pág. 194. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1998.

(11) “Es posible considerar que los contratos conexos no constituyen una categoría contractual autónoma sino un modo especial de celebrar un negocio único, ligado por una finalidad supracontractual, a través de contratos individuales”. Conf. Andino Dorato, Jimena. “Contratos conexos”. L.L. 2000 - F. Sección Doctrina. Pág. 1081.

cuando se trata de contratos de consumo (Título 3, Capítulo 1, del Libro tercero del C.C. y C.).

Por otra parte, se trata de una modalidad ha-bitual, que algunos de ellos se celebren en base a contratos por adhesión a cláusulas generales pre-dispuestas (art. 984 y ss. C.C. y C.).

2. La finalidad económica común. Continúa la definición descriptiva del art. 1073 con el con-cepto de finalidad. Dice el artícu lo en estudio: “...por una finalidad económica común previamente establecida”. Esto es lo que las partes han tenido en mira al contratar, no en cada contrato en par-ticular que quedarán alcanzados por la cone-xidad, sino por el resultado económico que mo-tiva a las partes a comportarse de esta forma en el más pleno convencimiento de que si no integran un sistema o una red, se verán impedidos de al-canzar el objetivo. La doctrina en general habla de una “finalidad económica supracontractual” que se puede distinguirse de la causa fuente y de la causa fin de cada uno de los contratos que os-tentan conexidad (12).

Cabe destacar que la norma califica a la fina-lidad como “previamente establecida” lo que des-peja toda duda con respecto a la preexistencia de un negocio global para cuya realización las partes se sirven de vehícu los diferentes cuales son en de-finitiva los distintos contratos que celebran. Se en-tiende entonces que esta etapa precontractual va pergeñando una realidad distinta a la que existe en la celebración de cualquier contrato en par-ticular, pues deben todos responder a un interés común más allá del de cada uno en especial. Tal afirmación no implica que todos los contratos deben celebrarse simultáneamente.

Por ello la expresión utilizada para cerrar la de-finición descriptiva del artícu lo de “resultado per-

(12) “Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, y ello motivó una categorización muy útil para el Derecho, hay una finalidad supracontractual. En ella, las finalidades económico-sociales son distintas o más amplias que las que existen en los contratos sociales o legalmente típicos, de modo tal que éstos últimos son usados instrumentalmente para lograr aquellas. Esta fi-nalidad supracontractual sustenta la conexidad entre los contratos”. Conf. Lorenzetti, Ricardo. “Contratos mo-dernos ¿conceptos modernos?. L.L. 1996 - E. Sección Doctrina., pág. 851. Estos conceptos fueron plasmados finalmente en el artícu lo 1073 por el autor que además ha sido el Presidente de la Comisión designada por el Decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional, com-partiendo su tarea con las Dras. Elena Highton de No-lasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.


seguido” enfatiza lo realmente trascendente, por lo cual la celebración de uno de los contratos es “determinante” de la celebración del otro o de los otros, con los que adquirirá conexidad.

No podemos dejar de considerar que la nueva codificación ha dado a la causa contractual un protagonismo especial, vinculándola como co-rresponde, con la causa de los actos jurídicos. El artícu lo 281, expresa: “La causa es el fin inme-diato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad” y cuando el tema se reedita con relación a los contratos, luego de que el art. 1012 remite al régimen de la causa en los actos jurídicos, marca con claridad en el si-guiente artícu lo 1013 que “la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución”. Se asoma así la causa fin en la configuración del acto jurídico, que se mantiene en la celebración contractual y que está también presente en la finalidad económica que motiva a los sujetos contractuales a vincularse individualmente en pos de un resultado perse-guido (13).

V. Fuentes de la finalidad económica

El último párrafo del art. 1073 del C.CyC se ocupa de las fuentes de la finalidad económica re-gulada como el rasgo que caracteriza a esta figura jurídica. Así se lee: “Esta finalidad puede ser esta-blecida por la ley, expresamente pactada, o deri-vada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artícu lo 1074”. La nueva regulación marca dos fuentes distintas: la ley y la autonomía de la voluntad. Ciertamente en este último su-puesto la misma puede plasmarse expresamente, cuando al tiempo de la celebración de cada uno de los contratos, las partes manifiestan, en sus ins-trumentos constitutivos, la decisión de que estén todos ellos abarcados por la conexidad de un sis-tema o red supracontractual o que las mismas partes, aunque involucradas por idéntica deci-sión no lo expresen, pero que ello pueda ser inter-pretado (en este caso aplicando las reglas del art. 1074 del C.CyC), deducido o inferido del análisis global de la eficacia o eficiencia en los resultados

(13) “Por nuestra parte, preferimos emplazar el nexo de conexión negocial dentro de la causa fin subjetiva... O para decirlo en otros términos: se trata de un supuesto en el cual, un negocio jurídico determinado, por virtud de un interés común a las partes, se proyecta en el otro negocio, como un móvil casualizado”. Conf. Tobías, José W y De Lorenzo, Miguel Federico. “Complejo de nego-cios unidos por un nexo (El ligamen negocial) en L.L. 1996 - D, Sección Doctrina, pág. 1387.

esperados. Comprendemos que nada obsta a que, frente a una experiencia conflictiva que deba diri-mirse judicialmente la realidad económica impe-rante que intervincula a varios sujetos negociales le permita al juez interpretar la conexidad contrac-tual, más allá de una definición legal o de la propia voluntad de las partes.

VI. Interpretación

El Capítulo 10, del Título 2. Contratos en general del Libro tercero, Derechos personales, integrado por los artícu los 1061 a 1068, regula la interpre-tación de los contratos en general. Se ha avan-zado en la normativa al respecto, lo que otorga un marco más acabado de cómo deben inter-pretarse los contratos, que abreva tanto del ám-bito civil (arts. 1197 y 1198 de Código Civil) como del comercial (art. 218, inc. 1º del Código de Co-mercio). Distingue la interpretación común de la restrictiva y determina un principio fundamental en la interpretación contextual que exige analizar el acto en su conjunto por lo que sus cláusulas deben ser comprendidas las unas por medio de las otras. Remata el sistema el principio de conserva-ción como rector de la voluntad de las partes, de la misma forma que el principio de confianza que plasma legalmente además la “doctrina de los pro-pios actos” (Art. 1067 in fine: “... siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”).Todo el régimen legal acerca de la interpretación de los contratos en general puede ser suficiente-mente aplicado al tema de los contratos conexos. No obstante, el legislador dice en el artícu lo 1074, ubicado dentro de la temática que se analiza: “In-terpretación. Los contratos conexos deben ser in-terpretados los unos por medio de los otros, atri-buyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el re-sultado perseguido”.

Tal como se consolida la interpretación con-textual con respecto a las cláusulas de un mismo contrato con respecto al todo, igual principio se plasma en los contratos conexos, en los cuales uno debe ser interpretado por medio de los otros (14) respondiendo a los elementos fundamentales de su existencia, la pluralidad contractual, la función económica y el resultado perseguido, esto es en el marco global.

(14) Así se expidió Alterini, Atilio Aníbal, en “Con-tratos civiles, comerciales y de consumo. Teoría General,” pág. 421. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1998, pensamiento plasmado en el art. 1030 del Proyecto de unificación de 1998.


VII. Efectos

1. Sujetos vinculados. El artícu lo 1075 al abordar el tema de los efectos de los contratos conexos, in-troduce una excepción más al principio de que los contratos no producen efectos hacia terceros ex-traños. Claramente la regla general del efecto re-lativo de los contratos, plasmado en los códigos decimonónicos, tanto civil como comercial, que atiende a los contratos en su individualidad, propio de la época en que fueron sancionados, presenta aquí una solución distinta al derecho positivo en nuestro país. Desde fines del siglo pa-sado y principios de éste, el observador puede aprehender con facilidad las calidades de un mer-cado negocial inmerso en realidades socio econó-micas diferentes que muestran cómo los particu-lares y aun los particulares con el mismo Estado, despliegan conductas destinadas al logro de re-sultados económicos que individualmente no po-drían alcanzar y que para ello es imprescindible interactuar.

El artícu lo bajo análisis determina que pro-bada la conexidad, esto es, en los casos en que la conexidad reconoce fuente legal, convencional o la misma es interpretada, las vicisitudes que pa-dezca uno de los contratos puede extenderse a los sujetos que integran el sistema. Entendemos así que el efecto relativo de los contratos, del cual surge que la eficacia contractual impacta en el pa-trimonio de los sujetos negociales y excepcional-mente en los terceros no contratantes (art. 1021 del C.C. y C.), en este caso puede expandirse a todos los sujetos vinculados por el sistema, más allá de que no sean parte contratante de alguno de los demás contratos que integran la pluralidad negocial necesaria para que este régimen jurídico sea de aplicación.

Por tanto, considerando la conexidad contrac-tual, podemos distinguir sujetos que no van a estar ligados por el víncu lo contractual individual, pero que sí van a estar ligados por el sistema o red global, por cumplir algún rol subjetivo, cuya con-ducta se entrelaza con la de otros, en razón de una finalidad económica y el logro de un resultado te-nido en mira al tiempo de contratar, no ya indivi-dualmente, sino en conjunto.

Son múltiples los ejemplos que podemos citar más allá del cumplimiento normal del contrato, para identificar los casos de ineficacia contractual. Podemos atender a la nulidad o invalidez, a espe-cies de ineficacia como la rescisión (art. 1076 y ss del C.C. y C.), resolución (arts. 1083 y ss y 1091, del C.C. y C.), revocación, frustración del fin del con-

trato (art. 1090 del C.C. y C.) y la imprevisión (art. 1091 del C.CyC). Lo que sucede es que mientras en un contrato en particular tales vicisitudes im-pactan entre las partes que han contratado, sus sucesores singulares o universales (art. 1024 del C.C.yC) y excepcionalmente hacia terceros (art. 1027 del C.C. y C.), si se trata de contratos conexos, esas mismas vicisitudes pueden impactar en los otros contratantes de los contratos que ostentan conexidad.

2. Legitimación activa. Así, la posible expan-sión de los efectos de un contrato como de sus vi-cisitudes al resto del sistema, es fundamento de la legitimación activa que reconoce la norma en cabeza del sujeto negocial de cualquiera de los contratos conexos, para que incoe las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso aun por la inejecución de las obligaciones ajenas a su contrato o frente a la extinción de uno de los con-tratos que pueda frustrar la finalidad económica que caracteriza al nuevo régimen.

No obstante lo hasta aquí argumentado de-bemos atender a la expresión utilizada en el artícu lo de “según las circunstancias”. Ello evi-dencia que no en todos los supuestos de con-tratos conexos, es viable la oposición de las ex-cepciones previstas. Será entonces materia de prueba no solo la existencia de la conexidad —lo que podrá facilitarse enormemente en los su-puestos de conexidad legalmente impuesta o en aquellos casos que ella deviene de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, mani-festada expresamente en los instrumentos pú-blicos o privados que sean suscriptos en cum-plimiento de la forma contractual impuesta o convenida (arts. 1015 a 1018 del C.C. y C.)— sino también la existencia de las circunstancias que rodearon la planificación del logro de un resul-tado perseguido a través de una finalidad econó-mica que se presenta como causa fin de la crea-ción de sistema o red contractual.

Abrigamos el convencimiento de que esta le-gitimación activa que la norma reconoce al con-tratante de alguno de los contratos que integran la pluralidad negocial, no es suficiente “per se” para oponer las excepciones previstas. En el ám-bito judicial deberá probar acabadamente la exis-tencia de los recaudos configurantes que lo posi-cionarán, en principio, en el status de peticionante ganancioso si justifica no solo la existencia de la conexidad contractual sino también las circuns-tancias que el incumplimiento de uno o algunos de los sujetos obligados ataca el logro del resul-tado esperado.


El último párrafo del artícu lo que atiende a los efectos de los contratos conexos aplica igual regla a los supuestos de la extinción de uno de esos con-tratos (arts. 1076 a 1091 del C.C. y C.) —rescisión, resolución, frustración del fin o imprevisión— cuando ello es obstácu lo para alcanzar la finalidad económica proyectada.

3. La problemática del ejercicio de la acción di-recta. En el tema de los contratos de consumo, que en muchas ocasiones son ejemplos válidos de contratos conexos, el consumidor dada esa cone-xidad, está legitimado para accionar por la pres-tación debida o por el resarcimiento frente al incumplimiento, aun con relación a un sujeto con-tractual no vinculado inicialmente con él, el que se verá obligado a cumplir o resarcir por integrar el sistema o red (15). Es el caso del art. 40, ley 24.240 de Defensa del Consumidor que regula la acción directa, aunque no se trate de un supuesto de co-nexidad contractual.

Se impone aquí comentar qué suerte puede tener la acción directa en una pretensión ju-dicial incoada en un supuesto de contratos co-nexos, tema que ocupó a la doctrina nacional, la que ya antes de la nueva regulación, estaba divi-dida (16). Mientras una corriente entendía que la acción directa no podía aplicarse en el caso de los contratos conexados pues la acción es de in-terpretación restrictiva y debe estar prevista le-galmente para ser aplicable, como sucede en los casos del sublocación (art. 1591 del Cód. Civil) y de sustitución del mandato (art. 1926 del Cód. Civil), otra corriente, por el contrario, legiti-maba a cualquier sujeto negocial para que re-clame la prestación debida o la responsabilidad por incumplimiento a otro sujeto negocial, que integraba la red supra contractual, con inde-pendencia de que hayan contratado entre sí (17).

(15) En las XV Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mar del Plata en 1995 se ha concluido que: “en los supuesto de conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha contratado con él, pero ha participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por incumpli-miento” Citado por Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos, en “Los contratos conexazos. Autofinanciamiento y com-praventa”, en L. L. 1997-F Sección Doctrina, pág. 1348.

(16) Conf. Mosset. Iturraspe, Jorge. ob. cit. “Contratos conexos. Grupos y redes contractuales”, pág. 55 y ss.

(17) En esta corriente se enrola Uguet, Ricardo en ob. cit. pág. 582.

Consecuencia de ello es que podía aplicarse el régimen de la responsabilidad contractual entre sujetos no vinculados contractualmente, que de-berían regirse por el responsabilidad extracon-tractual. Estas diferencias ceden frente al nuevo derecho privado unificado.

El artícu lo 1075 del C.C. y C. establece la posi-bilidad de oponer las excepciones de incumpli-miento, pero nada dice con respecto a la acción directa. Si aplicamos un principio integrador a la nueva legislación, advertimos que esta acción ahora está plasmada, también en forma gené-rica, en los artícu los 736 a 738 del C.C. y C., al re-gularse en el Capítulo 2, las acciones y garantías de los acreedores. Pero si atendemos al último pá-rrafo del art. 736, allí se lee: “...Tiene carácter ex-cepcional, es de interpretación restrictiva, y solo procede en los casos expresamente previstos por a ley”. Ergo, parece imponerse la interpretación legal de que en caso de los contratos conexos, tal acción no podrá ejercerse pues no está expresa-mente prevista en la ley, en razón de que no surge de la regulación legal estatuida en los arts. 1073 a 1075 del C.C. y C.

4. Excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos. Como corolario afirmamos que la regulación de los efectos de los contratos co-nexos plasmada en el último artícu lo (art. 1075 del C.CyC) que integra la tríada que normativiza por primera vez en el derecho positivo argentino esta figura jurídica (de manera genérica, ya que la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito ya lo regulaba espe-cíficamente, según la doctrina de los arts. 1 y 44), es una excepción más al principio general de la eficacia relativa de los contratos, que debe inter-pretarse restrictivamente.

Por tanto la expansión de los efectos de un con-trato de los que integran la pluralidad de contratos conexos no es automática por el propio hecho de estar vinculados, sino que deberán analizarse por-menorizadamente, en primer lugar, que se trata de un supuesto de conexidad contractual y luego que el incumplimiento o la extinción de alguno de los contratos conexazos, produjo la no obtención del resultado económico perseguido.

Podría darse el supuesto de que el incumpli-miento o extinción de uno de esos contratos no sea definitorio en la obtención última de esa fina-lidad, que quizás pueda ser alcanzada por el cum-plimiento que de buena fe realicen el resto de los sujetos obligados en los términos de los contratos individuales que los vinculan.


VIII. Aplicación de la figura en el tráfico negocial inmobiliario

La doctrina en general señala como supuestos de contratos conexos a contratos que surgieron en el tráfico negocial como atípicos y que luego devinieron en típicos como el contrato de tarjeta de crédito o el contrato de leasing, las cadenas de concesionarios y las franquicias.

Contestes con lo que expusimos debemos dejar en claro que para que exista conexidad contrac-tual de acuerdo a la actual legislación debe existir dos o más contratos, esto es pluralidad contractual y finalidad económica común.

Por tanto si un contrato reconoce la existencia de múltiples prestaciones o características simi-lares a otros contratos que se van cumplimen-tando a lo largo de su tracto sucesivo, tales ejem-plos no son alcanzados por la normativa de los arts. 1073 a 1075 del C.C. y C.

Analicemos algunos casos en particular para ejemplificar distintos supuestos en los cuales va-rían la cantidad de contratos conexados.

1. Leasing. El contrato de leasing existió como contrato atípico, luego legislado por la Ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construc-ción (18), prontamente reformada por la Ley 25.248 y actualmente regulado por los arts. 1227 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación (19).

En el caso estamos en presencia de un contrato típico, tanto el leasing financiero, como el opera-tivo y sus modalidades, cuya propia naturaleza impone interpretar que se trata de un contrato único, que durante su vigencia comparte una pri-mera etapa con normas análogas de aplicación su-pletoria del contrato de locación de cosas y luego de la opción de compra, con el propio contrato de compraventa (art. 1250 del CCyC), pero que siempre sostuvimos tiene una naturaleza jurídica propia a pesar de sus similitudes con otras figuras jurídicas.

No obstante entre las modalidades de la elección del bien, establecidas en el art. 1231 del C.C. y C.,

(18) Al respecto consultar Armella, Cristina, Orelle, José María R. y Causse, Jorge R. en “Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción. Ley 24.441. Ed. Ad. Hoc. Bs. As. 1995.

(19) Aclaramos que a lo largo de este aporte citamos las normas con su numeración correspondiente al de-recho histórico y no hacemos la conversión al Digesto Jurídico Argentino, conforme la Ley 26.939.

surge aquella del inc. a) que el bien que se dará en leasing puede comprarse por el dador a persona indicada por el tomador, el inc. b) norma una si-tuación similar, pues el dador deberá comprar el bien según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por aquel y por último el inc. c) delimita la última opción con estas características normando que el dador puede comprar la cosa, sustituyendo al to-mador, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado.

En los tres casos precedentes, que corresponden al texto de la Ley 25.248, advertimos con claridad que el contrato de leasing a celebrarse reconoce la existencia de otro contrato de compraventa que, como tal, tiene su propia entidad negocial, ajena a la del propio contrato de leasing, por lo que en el caso existe pluralidad contractual. Además, ambos contratos están unidos, coligados, cone-xados por una finalidad económica común, cual es el financiamiento o tan solo el suministro.

Concordante con esta pluralidad contractual, el art. 1232 del C.C. y C., al regular las responsabili-dades, acciones y garantías en la adquisición del bien, dice: “En los casos de los incisos a), b) y c) del art. 1231, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de ce-sión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse conven-cionalmente de las responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento”.

Es dable advertir que en los tres casos prece-dentes, que si bien el dador cumple el contrato adquiriendo el bien indicado por el tomador, es esencial para la configuración del leasing que la tenencia de la cosa adquirida sea entregada por el dador al tomador, con independencia de quién viabilice la entrega material de la cosa. Parte de la doctrina critica la omisión, no obstante la obliga-ción de la transmisión de la tenencia de la cosa, es el rasgo que caracteriza el contrato de leasing.

Planteamos estos casos pues son ejemplos vá-lidos de la convivencia de un contrato de com-praventa vinculado al contrato de leasing, que muestra la existencia de contratos conexos, vin-culados por la finalidad económica común del fi-nanciamiento o del suministro (20). No obstante, re-

(20) “ ...se trata de una hipótesis de reconocimiento legal de la conexidad contractual existente en el contrato de leasing financiero”. Expresión de Ricardo Lorenzetti citada por Arias Cáu, Esteban Javier, en Leasing, en ob.


marcamos, para mayor claridad que el contrato de leasing en sí mismo, si no está coligado a otro con-trato distinto, no ostentará por si solo la calidad de la conexidad contractual.

2. Emprendimientos inmobiliarios. No que-remos dejar de mencionar otro de los ejemplos típicos de contratos conexos que se dan en el mercado inmobiliario a partir de los llamados em-prendimientos inmobiliarios destinados a la pro-secución de la obtención de un logro económico potenciado por la propia existencia de la cone-xidad contractual que integrará una red global.

Con independencia de las reglas de la economía actual, consecuencia de las decisiones tomadas por las autoridades nacionales con respecto a la moneda extranjera (en particular el dólar esta-dounidense, que ha repercutido disvaliosamente en el mercado inmobiliario especialmente “do-larizado”), existen, aunque en menor medida, grupos, en particular de inversores, que se unen a los efectos de desarrollar la construcción de com-plejos edilicios, los que luego integrarán inmue-bles afectados a propiedad horizontal o a otros conjuntos inmobiliarios (art. 1887 y concordantes del C.C. y C.).

El logro de la finalidad común a la que alude el actual art. 1073 del C.CyC) implicará la nece-sidad de la celebración de los siguientes con-tratos, sin que nuestra enunciación sea taxativa, a saber: constitución de sociedades, compraventa de inmuebles, fideicomisos, locaciones, en todos sus subtipos, venta de unidades en construc-ción, constitución de garantías, seguros, financia-miento, leasing, corretaje, entre algunos otros (21).

Todos estos contratos quedarán claramente alcanzados por el nuevo régimen legal, por lo que en el futuro, su calificación de contratos co-nexos no abrigará duda alguna. De allí que la in-terpretación de cada uno de ellos deberá reali-zarse a partir del contrato que lo reconoce como causa, por lo que, fuera de los efectos propios in-dividuales, especiales y específicos, existirá una eficacia global cual es la consecución de la fi-nalidad común identificada como resultado es-

cit. “Código Civil y Comercial de La Nación. Comentado. Julio César Rivera, Graciela Medina Directores. Mariano Esper. Coordinador. Tomo III, pág. 1027. Ed. La Ley. Bs. As. 2014.

(21) Al respecto recomendamos la obra de Acqua-rone, María T. Los emprendimientos inmobiliarios. Marco jurídico y normativo. Modelos. Pág. 33 y ss. Ed. Ad Hoc. Bs. As. 2007.

perado. Por tanto, aun en el supuesto de que las partes al contratar no hayan manifestado expre-samente, a partir de la autonomía de la voluntad que despliegan, que celebran contratos conexos, tal realidad podrá ser aprehendida por el intér-prete del análisis de la base fáctica y de los ele-mentos configurantes de cada contrato en parti-cular, que se encuentra coligado con los demás. Esta interpretación es ajena a la cantidad de su-jetos involucrados (puede tratarse de la cons-trucción de un edificio que terminará integrado por dos unidades funcionales o de un mega - em-prendimiento en el que en uno o varios edificios se integrarán definitivamente por espacios desti-nados a viviendas, paseos de compras, condoho-teles, oficinas, esparcimiento, entre otros). Tam-bién esta interpretación es extraña a su tiempo de duración y a la simultaneidad o no de la celebra-ción de todos los contratos vinculados, los cuales pueden ostentar distintos tipos y modalidades, ser discrecionales o por adhesión, estar o no al-canzados por el derecho de consumo.

Ante casos de incumplimientos o de extinciones contractuales que atenten contra la obtención del fin común y del resultado esperado, se dispararán las acciones previstas en el art. 1075 del C.C. y C. No obstante, reiteramos aquí, lo ya manifestado como conclusión. Quien ejerza la o las acciones, deberá probar la conexidad y la real frustración del fin común, todo ello en un ámbito de ejercicio restrictivo, especialmente para que tal derecho no empeore la situación del grupo en su conjunto.

IX. Conclusiones

Luego de poco más de treinta años de tratar de unificar el derecho privado en nuestro país, final-mente el 1º de agosto de 2015, entrará en vigencia el Código Civil y Comercial de la República Argen-tina. Como toda obra humana es perfectible. Sa-bemos del enorme esfuerzo que significa reformar, actualizar y unificar normas jurídicas vigentes, en especial en un marco en el que han intervenido juristas enrolados en distintas corrientes doctri-narias, con audiencias públicas de consulta y la final intervención de los cuerpos legislativos cole-giados, comprometidos todos en una especial co-rrida contra el tiempo.

Independientemente de las críticas o halagos, estamos frente a una realidad que implica una es-pecial dedicación por parte toda la comunidad ju-rídica de nuestro país, al estudio del derecho que nos regirá prontamente, lo que significa un de-safío trascendente para su enseñanza, un trabajo arduo para la doctrina y una expectativa especial


hacia las decisiones que tomen quienes integran el poder judicial, en una futura labor integrativa que se dará, seguramente, frente al conflicto inter-pretativo.

En lo que toca al tema que nos convoca, la forta-leza es la regulación de los contratos conexos en sí misma, por ser la primera vez que son abordados en términos generales por el derecho positivo, lo que no es menor si lo vinculamos al desarrollo que ha alcanzado esta modalidad contractual en el tráfico negocial moderno. La flaqueza, es haber perdido la ocasión de atender a una regulación

pormenorizada, especialmente con respecto a la plenitud de sus efectos.

Queda en manos de los profesionales del de-recho el debido asesoramiento a las partes con-tratantes, que debe plasmarse finalmente en los textos contractuales que resultarán conexados. Sea que impere la autonomía de la voluntad o las cláusulas predispuestas en los contratos de ad-hesión, es fundamental prevenir el conflicto des-pejando dudas interpretativas. No obstante, en última instancia, la justicia dará a cada uno lo suyo.u

La extinción, modificación y adecuación de los contratos

POR Lidia M. R. GaRRidO CORdObeRa

SUMARIO: I. Consideraciones previas.— II. Causales propias de extinción de los contratos.— III. La modificación del contenido contractual y la adecuación contractual.

caso, como veremos enseguida, estaremos frente al cumplimiento del acuerdo y no ante su antici-pada extinción.

I.1. Cumplimiento normal

Es evidente que conforme al presupuesto conte-nido en el art. 957 y 959 del Código la autonomía de la voluntad preside la relación contractual, y las partes crean una regla que regirá sus rela-ciones privadas nacidas del consentimiento dado sin ninguno de los vicios o defectos que pudieran anularlo.

El contrato cuyo plano genético se ha producido con toda normalidad engendra obligaciones cuyo cumplimiento será obligatorio para las partes y a las cuales además le serán de aplicación las normas de pago Art. 865 y ss. y de extinción de las obligaciones, agotando las prestaciones pre-vistas como principales pero dejando vivas ciertas obligaciones que dimanan de la buena fe y que pueden generar responsabilidad.

Recordemos que para que exista cumplimiento han de darse los recaudos de los principios de identidad, integridad y los atinentes a las moda-lidades en cuanto al lugar, tiempo y modo (1), pu-diendo originarse en una divergencia en el cum-plimiento de la prestación a cargo de una de las partes la aplicación de la excepción total o la ex-

(1) Ver por ej. Cazeaux- Trigo Represas, Alterini - Ameal - López Cabana, Pizarro - Vallespinos, Boffi Boggero, Ghersi.

I. Consideraciones previas

Celebrado el contrato, razonablemente es ad-misible entender que el mismo se extinguirá por el cumplimiento de las prestaciones convenidas por las partes al momento de prestar el consenti-miento. En una expresión gráfica, el contrato deja de existir por muerte natural, o por la realización de las diferentes obligaciones asumidas por los contratantes.

Si esto no puede ser concretado, la extinción del contrato se produce por otras razones, esto es, por acuerdo de las partes (mutuo distracto), por la fa-cultad de una de ellas (revocación causada o no) o por el incumplimiento de una de ellas o un hecho sobreviniente que afecta al contrato (resolución). En estos casos, si bien no hay imposibilidad de cumplimiento, existen causas que impiden a las partes poder dar estricto cumplimiento a lo opor-tunamente acordado.

Estamos frente a situaciones que ponen fin a la vida del contrato cuando aún no se han ago-tado las diferentes prestaciones convenidas al momento de su celebración. La denominación que hemos utilizado en algunos trabajos de vici-situdes contractuales recuerda a López de Zavalía quien manifiesta que las razones por las cuales no se producen, dejan de producirse, o se alteran los efectos contractuales son variados.

Estudiaremos sucesivamente las disposiciones legales contenidas en el Código Civil Comercial, reiteramos que cuando hablamos de extinción de los contratos nos apartamos del supuesto del cumplimiento de las prestaciones, porque en ese


ceptio parcial (2) dilatándose en las obligaciones re-ciprocas válidamente el cumplimiento por parte de la otra co-contratante pero sin afectarse el víncu lo contractual.

En consecuencia, si no existe imposibilidad fí-sica, caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1730 y conc.) las partes deben realizar las prestaciones a que se han obligado, esto es, deben dar cumpli-miento normal del contrato.

El cumplimiento del contrato que no es otra cosa que la ejecución de las diferentes presta-ciones a las que las partes se han obligado, y con-forme a la buena fe (Art. 9 y 961) concuerda con el presupuesto que informa todo y es la simple consecuencia de la validez del acuerdo a que se ha llegado mediante el consentimiento prestado sin ninguno de los vicios que pueden afectar a los actos jurídicos, ni constituirlo en ineficaz (Arts. 382 y ss.).

I.2. Imposibilidad de cumplimiento

Debemos diferenciar la extinción del contrato en razón de la rescisión, revocación o resolución, consecuencias que nada tienen que ver con la via-bilidad originaria del acuerdo, con la nulidad ge-nerada por un vicio existente al momento de la celebración, y también con la imposibilidad de cumplimiento, que deriva de causas no sólo ajenas al consentimiento sino también temporalmente posteriores al nacimiento del víncu lo contractual.

La imposibilidad de cumplimiento resulta de causas ajenas a las partes y no genera para ellas responsabilidad de orden civil ni penal (Art. 1732). Pero el caso fortuito o la fuerza mayor, debe pro-ducirse sin que ninguna de las partes haya incu-rrido en mora en el cumplimiento de sus presta-ciones, pues, en caso contrario, la parte culpable deberá soportar la responsabilidad civil, indepen-dientemente de la existencia de causa eximente del cumplimiento efectivo del contrato, como también responderá en los otros supuestos del Art. 1733.

La imposibilidad de cumplimiento debe ser posterior a la celebración del acuerdo, ya que si las partes sabían que la prestación era de imposible cumplimiento, el acuerdo no hubiese generado una relación contractual válida. Aquí el hecho o circunstancia que hace imposible el cumplimiento

(2) Ver Garrido, Roque F,- Zago Jorge A. - Garrido Cordobera, Lidia M. R. Contratos Civiles y Comerciales, Parte General T. 1, Ed. Hammurabi.

deriva de algo que no se relaciona con la presta-ción por quien se obligó a ello. Es decir, luego de la celebración del contrato y pendiente aún la pres-tación convenida, se ha producido un hecho ajeno a las partes que ha provocado que no se puedan realizar las prestaciones aún pendientes.

I.3. Ineficacia y nulidad

Coincidimos con Lorenzetti de que el termino ineficacia es un concepto jurídico amplio y con-trovertido (3), que en la doctrina no encuentra una terminología única (4) y creemos que por lo tanto debe ser abordado especialmente en profundidad en un trabajo separado, si podemos comenzar diciendo que se contrapone con el de eficacia. Cuando un contrato será pues eficaz? En principio cuando esta apto para cumplir con sus efectos propios o sea el de crear obligaciones válidas (5) que puedan ser cumplidas aplicándosele lo dispuesto en el del CCC. En el Art. 382 se alude a las catego-rías de nulidad y de inoponibilidad del acto frente a terceros (Art. 396).

Siempre se definió a la nulidad como la sanción legal que priva de los efectos propios o normales a un acto jurídico como consecuencia de una causa que debe existir al momento de la celebración en este caso de un contrato, es una situación pa-tológica existente al momento del acuerdo, la ley sanciona ese hacer que no esta de acuerdo con la norma vigente y por ello impide que el contrato ejerza sus efectos normales.

Como consecuencia de ello podemos indicar como notas que la particularizan a las siguientes: a) debe estar establecida en la ley; b) debe privar de los efectos normales al acto jurídico de que se trate, y c) la causa de la sanción tiene que ser con-temporánea o preexistente al momento de la cele-bración del acto.

El acto se celebra pero tiene un vicio congénito, esto es, una norma que lo prohíbe, lo cual está sancionado con la nulidad. Es una situación pato-lógica existente al momento del acuerdo. Por ello,

(3) Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos Pte. General. Ed. Rubinzal-Culzoni.

(4) Zannoni, Eduardo, Ineficacia y Nulidad de los actos jurídicos, Ed. Lloveras de Resk, Maria Emilia- Nuli-dades Ed. López de Zavalía, Fernando, Teoría de los con-tratos, Ed. Zavalía; Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos. Ed. Rubinzal-Culzoni.

(5) En su acepción más restringida. Recordemos lo que discute en torno a las nociones amplia, intermedia y restrictiva del término contrato.

Lidia M. R. Garrido cordobera | 215

existiendo un vicio que desnaturaliza el acuerdo, éste no produce sus efectos previstos, pues la nu-lidad es la consecuencia lógica de la existencia de una prohibición para que se efectivice válida-mente el acuerdo. Dicha Nulidad puede ser total o parcial (Arts. 389 y ss.) y absoluta o relativa (Art. 386 y ss.).

II. Causales propias de extinción de los contratos

II.1. Terminología y método del Código Civil y Valoración de la Reforma

Nuestro legislador adoleció de cierta impreci-sión terminológica como lo demuestra el texto del Artícu lo 1200 del CC y la utilización indistinta que hacía de los términos. No ha sido feliz el método ni la terminología empleada por Vélez Sarsfield en el tratamiento específico de los supuestos de extin-ción de los contratos aún no cumplidas las respec-tivas prestaciones.

Esta postura respecto a la equivalencia o inter-cambiabilidad de estos términos por ejemplo fue sostenida en nuestro derecho por Alberto G. Spota, quien considera que resulta inconveniente atribuir “un distinto campo de aplicación sobre la equivocada base de que presuntivamente son diversas” (6).

La rescisión necesita, en el momento de su con-creción, la voluntad coincidente de ambas partes contratantes. En la revocación, por lo contrario, existe sólo en el momento de producirse la exte-riorización de una sola voluntad, que, amparada en una norma legal que la posibilite, hace proce-dente la revocación en función y con soporte en una disposición legal preexistente.

El art. 1200 del Cód. Civil, en que el codificador trató la rescisión y la revocación, no resulta con-gruente con la nota, en la cual se confunde la re-vocación con la nulidad, ya que el contrato ce-lebrado por un incapaz genera la sanción que lo invalida retroactivamente.

La rescisión, la revocación y la resolución ac-túan como causa propia de extinción del contrato lo que significa que estamos ante la presencia de un víncu lo contractual existente y válido.

Sostenemos que los términos rescisión, resolu-ción y revocación tienen un sentido y significado

(6) Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho Pri-vado, Contratos vol. III, pág. 512, Ed. Depalma.

particular, por lo cual resulta inapropiado confun-dirlos en cuanto a sus efectos y condiciones.

Coincidimos con el resto de la doctrina en afirmar que el método elegido por Vélez Sarsfield no ha sido bueno para el tratamiento de la extin-ción de los contratos antes de producido el cum-plimiento, y que había confusión terminológica que complica la interpretación de los diferentes artícu los.

La Reforma del CCCN resulta más apropiada es-tableciendo en el Cap. 13 todo lo atinente al tema que trata en varios artícu los desde el 1076 a 1091, diferenciando en su contenido diferentes figuras como la frustración del fin, la imprevisión y el pacto comisorio aunque no lo denomina de esta manera sino resolución por incumplimiento y conteniendo normas particulares en los contratos específicos.

II.2. Rescisión

Con lo dicho marcamos que la rescisión es una manera de extinguir los efectos del contrato, des-haciendo un víncu lo contractual que es existente, válido y exigible, y se produce por la decisión de ambas partes, en cuyo supuesto se la denomina mutuo disenso o distracto, o de una de ellas en los casos en que la ley lo permite, en razón de una vo-luntad en tal sentido, nacida luego de la celebra-ción.

En nuestra posición vemos que mientras que la resolución requiere siempre para su existencia un acontecimiento posterior al contrato, y que ha po-dido ser previsto por las partes o por la ley, cómo condición para que puedan operarse sus efectos, la rescisión no depende de un hecho posterior sino del consenso de ambas partes o de una sola de ellas cuando la ley así lo admite.

El verbo latín rescindere deriva de re y scindere, que significa rasgar, por lo que, etimológicamente, rescindir significa deshacer un contrato como consecuencia de la común voluntad de las partes.

La situación fáctica a analizar es la que nace del presupuesto de que es la voluntad válida de las partes la que dejará sin efecto lo acordado, por mutuo consentimiento (rescisión), o bien será la voluntad unilateral de una de ellas cuando la ley así lo faculta, pero siempre en el plano funcional y no genético del mismo, la que producirá la extin-ción del contrato.

Aquellos que lo celebraron, conforme al pre-supuesto del Art. 957, están perfectamente facul-


tados para establecer que su voluntad se ha modi-ficado y que en consecuencia dejan sin efecto las obligaciones aún no cumplidas por ellas y que re-sultaban del contrato (plano funcional).

El CCCN en su Art. 1076 recepciona expresa-mente la re-escisión bilateral y fija sus efectos para el futuro salvo pacto en contrario y con el límite de no poder afectar a terceros.

La voluntad deberá cumplimentarse para la va-lidez del distracto con la misma legitimidad que era necesaria para la celebración del acuerdo. Es simplemente, una nueva voluntad de las partes, que reuniendo todos los requisitos necesarios para la celebración de un contrato resuelven por mutuo acuerdo extinguir las prestaciones aún pendientes.

Respecto del alcance de la rescisión, ya decía Machado (7) que ella no tiene efecto respecto de terceros que hayan adquirido derechos en virtud de la existencia del contrato de que se trate, siendo facultad de los acreedores oponerse al posible de-sistimiento de un contrato que su deudor tenga con, un tercero.

En doctrina se admite la posibilidad de que este distracto se realice en forma tácita. Farina da como ejemplo de rescisión tácita el caso de que el com-prador se niegue a recibir la mercadería que le ha sido enviada por encontrarse en mal estado y el vendedor proceda con posterioridad a retirarla, este comportamiento de ambas partes permite presuponer que ellas han consentido la rescisión del contrato.

La carga de la prueba corresponde a quien alega la existencia de una rescisión, cuando es deman-dado por el cumplimiento del contrato oportuna-mente celebrado. Deberá probar o la existencia de una rescisión convenida de mutuo acuerdo con la otra parte o bien que ha cumplido con las obliga-ciones a su cargo.

II.2.1. El problema de la rescisión unilateral

Como hemos dicho, la rescisión es la conse-cuencia del acuerdo de las partes que han cele-brado el contrato, y únicamente podernos hablar de rescisión unilateral cuando la ley específica-mente así lo ha establecido o por el contrato se ha facultado en una cláusula a tal fin.

Como casos de rescisión unilateral determi-nados por el legislador en el código anterior se-

(7) Machado, Código Civil argentino, t. III, pág. 531.

ñalábamos los siguientes: las locaciones (obra, servicios y con una terminología equivocada loca-ciones urbanas, sociedad civil sin término, depó-sito civil sin plazo, comodato precario).

En virtud de la autonomía se podía pactar dicha posibilidad a favor de una o ambas partes, y esto había generado una serie de situaciones conflic-tivas en materia de contratos comerciales como el de Concesión. El CCCN establece en el Art. 1077 la posibilidad de su ejercicio basado en la ley o el contrato (aunque el texto hace referencia a todas las figuras unilaterales, rescisión unilateral, revo-cación y resolución unilateral) y en los artícu los si-guientes se ajustan las reglas generales (Arts. 1078, 1080,1081 y 1082).

Habíamos y defendido en los Congresos el su-puesto especial en los contratos de larga duración de establecer una norma en la legislación. Hoy ob-servamos que el Art. 1011 in fine regula la vincu-lación de este tema con la facultad de renegocia-ción y con el ejercicio de buena fe y sin incurrir en abuso de derecho.

Encontramos supuestos previstos con la utiliza-ción de este término en los contratos de locución de cosas Art. 1203 (tenemos dudas que este caso sea verdaderamente una rescisión), Art. 1383 con-tratos bancarios, Art. 1432 inc. b y Art. 1441 inc. b contrato de cuenta corriente, Art. 1508 concesión.

Creemos que es rescisión, sin mencionarlo los casos del Art. 1218 locación de cosas, Art. 1261 lo-cación de obra, Art. 1279 locación de servicio por tiempo indeterminado, Art. 1541 inc. b Comodato, Art. 1522 franquicia.

II.2.2 Efectos de la rescisión

La rescisión produce efectos ex nunc, es decir, desde el momento que ella es acordada por los contratantes y, como se rige por los principios generales que informa la autonomía, las partes pueden establecer las consecuencias que la res-cisión tendrá entre ellos, aunque deberá respetar los derechos que en el ínterin pudieran haber ob-tenido terceros (Art. 1076).

Los efectos del distracto por mutuo consenti-miento estriban en la extinción de las obligaciones y de los derechos reales que nacieron del contrato respetando los posibles derechos adquiridos por terceros de buena fe.

Cuando estamos frente a un contrato de ejecu-ción diferida o continuada, la rescisión no modi-fica lo que ya ha sido ejecutado por las partes.


La rescisión unilateral conforme lo dispuesto por el Art. 1079 opera para el futuro excepto dis-posición en contrario pero hay que tener presente lo establecido en los Arts. 1080 en cuanto a la resti-tución en la medida que corresponda de las cosas que han recibido en razón del contrato o su valor (conforme al Art. 1081 si es un contrato bilateral) y cuando proceda la reparación del daño (Art. 1082).

II.3. Revocación

Otra figura a tener en cuenta para ser concep-tualizado y ver sus efectos es la revocación, ella es en realidad la facultad de una de las partes de dejar sin efecto un acto en las circunstancias pre-vistas y sancionadas por el legislador, no es exclu-siva del ámbito contractual pues aparece en ma-teria de Testamentos y legados.

En el campo contractual siempre se sostuvo su presencia o aplicación en la formación del con-sentimiento (en la oferta y la aceptación) y espe-cíficamente en materia de los contratos de Man-dato (ya sea bajo la forma de revocación expresa o tacita) y en la donación (en la donación con cargo por inejecución del mismo, por cuestiones de in-gratitud en todas las donaciones y ante la exis-tencia de la cláusula de súper nacencia de hijos).

Llambías opinaba que la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos mediante el cual el autor o una de las partes, retrae su vo-luntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho.

Pensamos que la revocación es sólo facultad de una de las partes, no siendo necesario el acuerdo recíproco, sino las circunstancias previstas y san-cionadas por el legislador.

Para Spota, “la revocación es una declaración unilateral de la voluntad incausada que tiene por fin inmediato extinguir una relación jurídica, o sea, un acto negocial, tratándose de las conven-ciones, por el cual se deja sin efecto un contrato, en virtud de que la ley así lo autoriza, o la conven-ción en su caso”.

Garrido y Zago disentían con la opinión del des-tacado tratadista, quien estimaba necesaria la vo-luntad unilateral incausada para que se pueda ha-blar de revocación, por cuanto si la misma fuera causada se trataría de la resolución y no de la revo-cación. Opinamos que es más apropiado hablar de revocación, aunque ella sea motivada por los pre-supuestos que establecen la ley y lo hacemos fun-damentando nuestra posición en que el titular del

derecho lo ejerce revocando un acto válido por él acordado y no resolviendo su obligación en fun-ción de un incumplimiento derivado de presta-ciones recíprocas.

Discrepamos con Salvat en cuanto afirma que la revocación destruye la existencia misma del con-trato como si no hubiera existido, porque parti-cipamos de la opinión de Llambías para quien la diferencia existente entre la revocación y la res-cisión, y la resolución es que las dos primeras ac-túan ex nunc desde ahora, mientras que la resolu-ción actúa ex tunc desde entonces.

Tanto la rescisión como la revocación dejan subsistentes los efectos ocurridos en el período transcurrido desde la existencia del contrato hasta su cesación como consecuencia de la revocación o rescisión.

II.3.1. Casos de revocación previstos por la ley en materia contractual

Tradicionalmente nuestra doctrina apuntaba como supuestos además de los actos jurídicos de ultima voluntad y atendiendo al ámbito contrac-tual los que ya mencionamos ut supra a), el man-dato (pudiendo revocarse expresa o tácitamente, aun el denominado mandato irrevocable cuando mediaba los extremos de la Ley).

b) Las donaciones: con cargo puede ser revo-cada cuando el donatario ha sido puesto en mora respecto a la ejecución de los mismos o de las con-diciones impuestas a la donación, todas por ingra-titud del donatario en los supuestos establecidos.

c) Si existe la cláusula de súper nacencia de hijos de donante después de la donación y se da esta si-tuación.

d) En los términos de la formación del consenti-miento tanto la oferta como la aceptación podían ser retractados (recordemos también el Art. 7 de la ley 24.440 y el consentimiento in ralenti).

El CCCN establece esta figura (a veces se deno-mina retractación) en los Art. 975 de la oferta, Art. 981 de la Aceptación, Art. 1110 en los contratos de consumo, Art. 1329 inc. c y Art. 1331 en el contrato de Mandato, Art. 1569 en el contrato de Donación, Art. 1697 inc. b en el Contrato de Fideicomiso.

II.3.2. Efectos de la revocación

La revocación actúa para lo futuro, conforme al Art. 1079, el efecto que una revocación va a tener será que a partir de que ella ha sido expresada el


víncu lo se extinguiría, pero deja a salvo los actos ya producidos y los efectos ya causados, no pu-diendo afectar a terceros de buena fe.

Hay que tener presente lo establecido en los Arts. 1080 en cuanto a la restitución en la medida que corresponda de las cosas que han recibido en razón del contrato o su valor (conforme al Art. 1081 si es un contrato bilateral) y cuando proceda la reparación del daño (Art. 1082).

II.4. Resolución

Finalmente la resolución es la extinción del con-trato, también en la etapa de cumplimiento como consecuencia de causas sobrevinientes y que ex-tinguiría en principio retroactivamente los efectos del contrato aunque veremos que presenta varias excepciones.

Para diferenciarlo de la nulidad se recalca que el hecho resolutorio es posterior a la celebración del contrato, no se da en el nacimiento del contrato.

Hay que tener presente varios ítems: el hecho resolutorio pudo ser previsto por las partes o por la ley Art. 1089, ser expreso Art. 1086 o surgir táci-tamente Art. 1087 y 1088, y ser la resolución total o parcial conforme al Art. 1083.

Los institutos resolutorios actúan ex tunc, es decir, con efecto retroactivo Art. 1079 inc. b), y sólo en supuestos muy especiales puede hablarse de que sus efectos son ex nunc (para lo futuro), su-puesto de los contratos de ejecución o cumpli-miento continuado o en casos de condición re-solutoria (Art. 346) y plazo resolutorio (Leiva Fernández) o por la naturaleza de la prestación.

Presenta los siguientes caracteres.

a) La resolución depende de la previsión legal o del acuerdo de las partes formulado en el mo-mento de su celebración, constituyendo una cláu-sula explícita o implícita en él. Aquí la voluntad de las partes para incluir la cláusula resolutoria se produce en el momento de la celebración del con-trato y no con posterioridad a él, como ocurre en la rescisión;

b) las partes, conforme a su autonomía, pueden convenir a su libre arbitrio la cláusula resolutoria que entiendan conveniente, la cual, de figurar en el contrato, tendrá plena validez;

c) la resolución produce efectos respecto de las partes y también respecto de terceros, ya que el contrato aparece como que no hubiese existido

nunca y se hubiese desvanecido con todas sus consecuencias pero siempre dejando a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe a tí-tulo oneroso.

d) la resolución presupone un consentimiento anticipado de las partes en el sentido de que, pro-ducida la eventualidad determinada, el contrato dejará de existir, es decir, ha habido un consenti-miento condicional en el que ambas partes han acordado la posibilidad de la resolución.

4.1. La resolución legal y la resolución judicial por incumplimiento

Se puede diferenciar el método o sistema por el cual se llega a la conclusión anticipada del con-trato, estos supuestos son los llamados de resolu-ción legal, mientras que los de resolución judicial son aquellos en que es necesario que la ruptura del víncu lo se produzca mediante la intervención del órgano jurisdiccional pertinente. Es decir, no hay resolución sin previo pronunciamiento de la justicia, a la que las partes deben recurrir en de-manda precisamente de la disposición que es-tablezca la ruptura del víncu lo contractual y las pertinentes reparaciones que el hacer culposo del incumpliente ha generado en favor de la otra parte.

Pero, será necesaria la intervención judicial para determinar la resolución del contrato, cuya vigencia hasta ese momento, a pesar del incum-plimiento, seguía existiendo.

Difiere, pues, la resolución legal de la judicial en cuanto para la primera no es necesaria la inter-vención de la justicia y se opera siguiendo los li-neamientos previstos en la respectiva norma legal, mientras que para la segunda la resolución es la consecuencia de una sentencia judicial, como ocurre cuando el posibilita que el locador pida la resolución del contrato de locación si el locatario está atrasado en el pago de dos períodos conse-cutivos de alquiler. Se deberá demandar judicial-mente que se disponga la resolución del contrato y el resarcimiento por pérdidas e intereses.

Si el método o sistema surge exclusivamente de la ley y no resulta necesario acudir a la justicia para lograr la desvinculación de las partes, podemos considerar que estamos frente a la llamada resolu-ción legal, y con el cumplimiento de lo ordenado o indicado por el texto legal se produce la extinción del contrato con derecho para el acreedor a de-mandar los daños y perjuicios que se han irrogado como simple consecuencia del incumplimiento.


4.2. Tratamiento en el del Código Civil y la Reforma

Se señalaba que la resolución podía asumir tres formas, la de una condición y se le aplicaría lo dis-puesto para las condiciones resolutorias, ser facul-tativa cuando una de las partes se reserva el de-recho de disolver el acto si la otra parte no cumplía las prestaciones, o también podría ser opcional cuando se autorizaba a cualquiera de las partes a disolver el acto pendiente de ejecución.

Eran causa de resolución de los contratos:

a) la condición resolutoria,

b) el plazo resolutorio.

c) en compraventa los pacto de retroventa; de mejor comprador.

d) el pacto comisorio expreso y tácito.

e) la señal o arras con carácter de pena.

f) la excesiva onerosidad sobreviniente.

g) la frustración del fin del contrato.

El CCCN regula como ya lo hemos dicho en va-rios artícu los de modo conjunto las extinciones unilaterales con gran detalle a partir del Art. 1077 pero expresamente a partir del 1083 y por varios artícu los se centrara en la resolución por incum-plimiento, tratando no solo el incumplimiento total sino el parcial, estableciendo que se entiende que el incumplimiento debe ser esencial para dar lugar a la resolución (Art. 1084) salvo pacto ex-preso (Art. 1086) y regula con otro nombre lo que hemos conocido como pacto Comisorio Tácito (1087 y 1088) el Ius variandi, (Art. 1085) y la reso-lución por imperio de La Ley (Art. 1089).

Mención aparte merece la recepción de la Frus-tración del fin del Contrato en el Art. 1090 para poner fin definitivamente a la discusión de su ope-ratividad en materia contractual y que aplaudimos y la diferencia con el otro instituto de la Imprevi-sión que se trata en el Art. siguiente.

Además encontramos aplicaciones de la resolu-ción en los Art. 1163, Art. 1164, Art. 1165, Art. 1168 y Art. 1169 en contrato de compraventa, Art. 1184 en el contrato de suministro, Art. 1492 y 1994 en el contrato de Agencia, Art. 1509 en el contrato de concesión, Art. 1607 y 1608 en el contrato de renta vitalicia. En materia de locaciones de cosas se uti-liza dicha terminología en los Art. 1217 inc. b y

1221 para la resolución anticipada (creemos que es rescisión) y en los Art. 1219 y 1220.

4.3. Efectos de la resolución

Los institutos resolutorios actúan ex tunc, es decir, con efecto retroactivo Art. 1079 inc. b), pero siempre dejando a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe a titulo oneroso y sólo en supuestos muy especiales puede hablarse de que sus efectos son ex nunc (para lo futuro), supuesto de los contratos de ejecución o cumplimiento con-tinuado o en casos de condición resolutoria (Art. 346) y plazo resolutorio, o por la naturaleza de la prestación. Las partes deben reintegrarse lo que se hubiesen entregado.

Como en los otros supuestos anteriores hay que tener presente lo establecido en los Arts. 1080 en cuanto a la restitución en la medida que corres-ponda de las cosas que han recibido en razón del contrato o su valor (conforme al Art. 1081 si es un contrato bilateral) y cuando proceda la reparación del daño (Art. 1082).

III. La modificación del contenido contractual y la adecuación contractual

Podemos decir con Garrido y Zago que cele-brado el contrato es razonable entender que el mismo se extinguirá por el cumplimiento de las prestaciones convenidas por las partes al mo-mento de prestar el consentimiento (8), pero si bien esto sucede en la mayoría de los casos y llevan a lo que estos autores llaman la muerte natural del contrato, hay ciertas situaciones que suelen aca-rrear la intervención judicial y otras que confi-guran supuestos especiales (9) como la resolución, la revocación o la resolución que ya vimos.

Pero lo más importante de señalar es, que no siempre el contrato se extinguirá, sino que habrá cabida para una revisión contractual, enten-diendo por tal actividad ese volver a ver las cir-cunstancias que puedan permitir que no se pro-duzca esa ruptura abrupta no querida por las partes al contratar y el contrato sobreviva frente a estas contingencias.

(8) Garrido, Roque F. - Zago, Jorge A., Contratos Ci-viles y comerciales T. 1, Ed. Universidad.

(9) Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, Las causales de extinción de los contratos, la modificación y adecuación, Homenaje a Roberto López Cabana, Ed. Abeledo Perrot.


III.1. El contrato como programa de prestaciones

El contrato, si lo tomamos cuantitativamente es la fuente primordial de obligaciones patrimo-niales, pero su concepto y alcances no ha perma-necido inmóvil en el tiempo (10), ha ido receptando las diferentes corrientes filosóficas e históricas.

Recordemos a modo de ejemplo que para Mac Neil el contrato es un instrumento de previsión de futuro que utiliza de manera accesoria la voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad social ya que existe una relación entre el contrato y las circunstancias que lo rodean y que para Posner sería un instrumento de coordinación eficiente que debe utilizarse por las partes de ma-nera no oportunista a fin de evitar costosas me-didas de autoprotección.

Modernamente se habla en la teoría de los con-tratos del denominado “contrato perfecto”, es-tamos ante el cuando las partes contratantes antes de concluir el contrato, se han puesto de acuerdo sobre la impu tación de todos los riesgos asociados a su ejecución (11).

Para Shafer y Ott el derecho contractual es el intento de reconstruir el contrato perfecto y de impu tar los riesgos sobre lo que las partes no se han puesto de acuerdo expresa o tácitamente de tal forma que se maximicen las ventajas del con-trato en la situación ex ante a su conclusión (12). En la línea del análisis económico del derecho la tarea de la legislación y la jurisprudencia ante un contrato alterado en el cual esa alteración no haya sido prevista en el contrato será la de maxi-mizar racionalmente la utilidad que consistirá en impu tar el riesgo a aquel que lo puede reducir o absorber al menor gasto.

Hemos dicho que el Derecho vendría a deter-minar a posteriori como sería el contrato perfecto si se hubiera actuado de manera inteligente en la previsión (13).

(10) Por ello hoy se habla de contratos de consumo, contratos empresariales, contratos a condiciones gene-rales, por adhesión, conexos.

(11) Garrido Cordobera, Lidia M.R., Los contratos en su dimensión actual.

(12) Shafer, Hans y Ott, Claus, Manual del Análisis Económico del Derecho, Ed. Tecnos.

(13) Garrido Cordobera, Lidia M. R., la negociación y el análisis económico, en Análisis Económico del de-recho, Ed. Heliasta.

Pero también actúa cuando se afecta la base o fundamento del negocio y hay que encontrar una solución paralela a los intereses de las partes, de modo que el derecho contractual tiene la tarea de reconstrucción del contrato perfecto impu tando consecuencias a través de normas supletorias al contrato o de principios generales.

Esa reconstrucción del contrato nos lleva a los institutos correctores que cada derecho recepta, en el caso argentino tenemos al abuso del de-recho, la lesión y a la imprevisión, pero sobre todo también a la celebración, interpretación y ejecu-ción de los contratos conforme a la buena fe.

Es en tales situaciones de cambio y ajuste donde es importantísimo el tema de la interpreta-ción de los contratos o el de su integración, es ne-cesario que recordemos que son las partes las pri-meras facultadas a través de una interpretación auténtica a arribar a una modificación del primi-tivo contrato.

También hemos de tener presente la revisión e interpretación realizada por terceros pactados —árbitros o amigables componedores— o por vía judicial, debe haber conciliación y armonía en los fines individuales y los fines sociales ya que el con-trato persigue ambos.

Si bien no es el objeto de este trabajo creemos necesario dejar asentada nuestra posición de que la autonomía de la voluntad y la libertad son la base necesaria de ese acuerdo de voluntades y por ello consideramos que el Art. 959 tiene plena vi-gencia para lograr la modificación del contenido contractual de mutuo acuerdo o bien recurriendo a la figura de la transacción (Art. 1641) sosteniendo que nadie mejor que las partes para ajustar el con-trato a las realidades cambiantes, respetando los principios de la buena fe y los deberes que de este principio emanan como el de colaboración.

También de que lo que técnicamente denomi-namos contrato, debe realizar en nuestra concep-ción no solo un fin económico sino un fin ético y social y esto se va a evidenciar en la adecuación contractual del programa de prestaciones en caso de afectación de la base del negocio jurídico como ocurre en los supuestos de excesiva onerosidad sobreviniente (Art. 1091) y en la lesión (Art. 332).

Generalmente aludimos a la adecuación en estos casos en los que se requiere un pedido, alla-namiento u ofrecimiento del reajuste equitativo de una parte para salvar la extinción del contrato, que se producirá si no media esta decisión por estar frente a casos en los que el Derecho habilita a dejar


sin efecto el contrato por haberse afectado la de-nominada base del negocio o sinalagma.

Aun en el supuesto de la lesión, la norma per-mite la supervivencia del víncu lo contractual si aquel que, aprovechando la ligereza, inexpe-riencia o necesidad de la contraria hubiera obte-nido una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación, admite que se equilibren las pres-taciones en forma proporcionada y equitativa. Es decir, en todos los supuestos en que se ha produ-cido una situación anormal, que no pudo ser pre-vista en el momento de la celebración del con-trato, o que, como en el supuesto de la lesión, haya generado un desequilibrio potencial en el plano funcional del acuerdo, la ley admite la posibilidad del reacomodamiento que permite la subsistencia del víncu lo generado con el consentimiento.

Decíamos respecto a la excesiva onerosidad que la problemática no obedece a la actuación de las partes, sino que, por lo contrario, deriva de situa-ciones ajenas a las mismas; las diferentes teorías, pues, admiten la posibilidad de que si las partes llegan a un nuevo acuerdo reacomodando las res-pectivas prestaciones, el contrato sigue teniendo plena vigencia.

Sería el juez, en definitiva, quien, para el su-puesto de que las partes no logren ponerse de acuerdo respecto de las nuevas prestaciones, es-tablecerá, mediante una sentencia, cuáles serán las nuevas obligaciones que deben incorporarse al contrato originario.

En consecuencia, las partes podrían acudir a la justicia para requerir la correspondiente reso-lución judicial que fije las prestaciones para que subsista el víncu lo contractual. Sea que lo solicite el actor y se avenga la parte demandada, sea que la parte perjudicada solicite la resolución en función del y la otra pida que el juez fije las prestaciones allanándose a la demanda en cuanto a la viabi-lidad del reajuste, en ambos casos el contrato se-guirá vigente con la lógica modificación en cuanto a las prestaciones.

Es decir que resultaba viable la oferta de mo-dificación del contenido contractual dirigida por una de las partes para que, estableciéndose nue-

vamente el equilibrio en las prestaciones, siga vi-gente el acuerdo originario modificando sólo el al-cance de las obligaciones contraídas.

Veamos que se ha dispuesto en el CCC en esta materia en la cual cabe distinguir que el Art. 332 referido a la Lesión establece su aplicación como acción, mientas que el Art. 1091 se habla de la po-sibilidad de plantear extra o judicialmente, como acción o excepción la resolución total o parcial o su adecuación, guardando silencio sobre la ne-cesidad de allanarse a la pretensión u ofrecer el ajuste equitativo, lo que habilitaría a que el Juez decida. En el Art. 322 se prevé con la transforma-ción de la demanda de nulidad por la de reajuste si el demandado lo ofrece.

IV. La razón de ser de la reforma

Creemos que el contrato está hecho por y para los hombres, debe ser un hábil instrumento en sus manos, pudiendo modificarse sin perder su esencia, porque el hombre y la sociedad cambian, pero debe siempre poder responder a su razón de ser de trascendencia, de ir más allá del mero mate-rialismo, de adecuarse, de renegociarse pero con-forme a la ética y al principio de buena fe y aun en el momento de su extinción o sobre todo allí esto no se debe perder de vista (14).

La reforma producida en la Legislación creemos y aspiramos nos brinda luz en ese camino a fin de lograr seguridad jurídica pero sin sacrificar la jus-ticia contractual, incorporando institutos y reglas para la extinción que era uno de los temas más os-curos y conflictivos del Código de Vélez.

Hemos intentado en este aporte brindar con-ceptos que creemos necesarios más que simple-mente glosar los institutos que serán tratados en profundidad en otros trabajos.u

(14) Recordemos ciertos dichos que antes se oían a menudo nadie es bueno si no es un buen hijo, un buen padre, un buen hermano, un buen amigo y un buen cónyuge a lo que Santos Briz agregaba y un buen con-tratante y por otro lado está la Rerum Novarum de León XIII que conserva su validez y los últimos documentos de la iglesia.

El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial

de la NaciónPOR FulviO G. SantaRelli

Sumario: I. Antecedentes.— II. El tratamiento de la estandarización en la Argentina, desde el Código de Vélez hasta el dictado de la ley 24.240.— III. La impronta de la ley 24.240: el concepto de cláusula abu-siva.— IV. Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el nuevo Código Civil y Comercial.— V. El contrato de consumo.

puede seguir su ritmo; por lo cual, la práctica pro-fesional, corporativa ha sustituido al legislador (1)

en la regulación de su particular necesidad, de tal modo el plexo contractual adquiere una impronta reglamentaria, dado su carácter general y perma-nente (2).

En estos supuestos la etapa de formación del consentimiento contractual aparece monopoli-zada por la acción de una de las partes la cual pro-pone el reglamento contractual para la aceptación o no del otro contratante, en cuyo caso, solo le cabe adherir, ya que no le es dado modificar, sino en opciones ya conferidas por el predisponente, o en cuestiones no sustanciales (3).

Por comprensible que sea este proceso, no puede dejar de apreciarse una tendencia autista en el manejo del aludido riesgo que se termina por despreciar al propio sinalagma; la obligatoriedad del contrato conjugada con esta modalidad da un precipitado de contrato injusto que ha suscitado soluciones en salvaguarda de un reparto equi-

(1) GHESTIN, Jaques “La formation du contrat”, nro, 93, pág. 74. 3ª ed.

(2) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, “Les obligations. l‘acte juridique”, nº 179, p. 139. 13º ed.

(3) El art. 28 del proyecto Scrivener —el antece-dente francés de la regulación de la contratación predis-puesta— refiere a un contrato “modelo” y a la carencia del consumidor de posibilidades de modificación de la propuesta.

I. Antecedentes

I.a. Del contrato negociado al adhesivo

El recurso a matrices contractuales precon-cebidas reconoce como fundamento una multi-plicidad de razones, algunas, provenientes de la masificación de la demanda y la consecuente uni-formidad de la oferta; la creciente internaciona-lización de las compañías elaboradoras de pro-ductos de consumo masivo, y su búsqueda por asegurar similares condiciones más allá de las fronteras; otras, originadas por la producción, y su marcada evolución, en cantidad y en calidad, que obligan a poner foco en contratos como el de su-ministros, o la amplia gama de subcontrataciones, o aquellos de locación de servicios que ciertas in-dustrias necesitan, suelen celebrarse mediante contratos pre redactados por aquel que define su necesidad o prestación de determinada manera; por su parte, la complejidad de avanzar sobre todas “las geografías” y segmentos posibles, ha desarrollado contratos que organizan canales de comercialización, adecuados a una estrategia de penetración del predisponente; etc. Es que el con-trato se ha constituido en vital elemento de gestión del riesgo de la empresa, ya que contribuye a orga-nizar nada menos que la producción y su llegada al mercado.

La especialización y ejercicio habitual de cierta actividad industrial o comercial, van evolucio-nando de modo tal que el ordenamiento legal no


tativo del riesgo intentando neutralizar aquella “unilateralidad”.

I.b. Predisposición o adhesión: los caminos del consentimiento

El Proyecto de 1998, en su art. 899, distinguía al contrato discrecional como aquel que se carac-terizaba en razón de que sus “estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por todas las partes”; y al predispuesto, como a “aquel cuyas esti-pulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes”; como condiciones gene-rales, llamaba “a las cláusulas predispuestas por alguna de las partes con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares”, y to-davía caracterizaba al contrato celebrado por ad-hesión como el “contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a de-clarar su aceptación”. Más allá de la ponderación práctica de tales distinciones, es demostrativa del rol que la negociación alcanza para configurar un tipo de contrato discrecional, y su distinción de otras formas de construir el consenso. Por otro lado, en la descripción precedente se diferencia la predisposición —como actitud de uno de los contratantes— y la adhesión del otro, quedando configurados los elementos relevantes de la figura en análisis. Hay otro componente relevante en la configuración de la modalidad adhesiva, que apa-rece sugerido en cierta connotación terminológica del contrato discrecional, cuando se lo denomina “paritario”, lo que alude a la equidistancia de las partes, la que faltaría en el contrato de adhesión a cláusulas predispuestas.

Para analizar el régimen del nuevo Código es menester partir del concepto de contrato suminis-trado en el art. 957, que en lo que en el particular atañe, define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento...”; sin desconocer las discusiones eternas respecto al consentimiento, vale entender, cabe insistir, a los efectos del presente, que se hace referencia a las coincidencias de las voluntades que alcanzaron cierto grado de expresión y cog-noscibilidad mutua entre los otorgantes; a partir de lo cual, en la forma adhesiva alcanza virtua-lidad para la distinción y categorización, el modo en que se llega a tal “consentimiento”.

I.c. El contrato “no negociado” y el elemento “sorpresa”

El tipo adhesivo involucra dos cuestiones a atender: por un lado las menguadas o nulas po-sibilidades del adherente de incidir en el regla-mento contractual, y por el otro, la opacidad

propia que el sistema de formación del consenso implica para el no predisponente, que no es otra cosa que la ignorancia, o la incertidumbre acera de las obligaciones asumidas por una y otra parte, lo que a la hora de la ejecución del contrato puede frustrar expectativas mediante la puesta en fun-cionamiento de cláusulas que modelan el cumpli-miento de ciertas prestaciones, limitan ciertas res-ponsabilidades, etc.

I.d. Un precedente paradigmático

El Código italiano de 1942, afrontó el fenómeno de las condiciones generales de contratación bajo el perfil de la formación del contrato (arts. 1341 y 1342), intentando evitar que integren el contrato cláusulas que el adherente —ajeno a su elabora-ción— no ha podido conocer, o reflexionar (4). El primer párrafo del art. 1341 establece el principio de que las condiciones generales del contrato son eficaces respecto del contratante, si es que al mo-mento de la conclusión del contrato el adherente tuvo oportunidad de conocerlas, o debió haberlas conocido usando la ordinaria diligencia. El se-gundo párrafo avanza sobre un elenco de cláu-sulas gravosas (5), exigiéndose a su respecto no solo la cognoscibilidad, sino la expresa aprobación por escrito del adherente. El sistema se completa con el art. 1370 que dispone el principio de interpreta-ción de las cláusulas contra el predisponente.

Respecto de la cognoscibilidad del régimen ci-tado, se precisa que el conocimiento no sólo versa respecto de la existencia de las condiciones gene-rales, sino de su contenido; de modo tal que el sen-tido de la norma es establecer el límite dentro del cual el adherente puede considerarse vinculado a una cláusula que no conoce (6). Traduciendo esta regla en términos de obligaciones del predispo-nente, este debe dar clara noticia de la existencia de las condiciones generales, que estas sean acce-sibles para el adherente y además comprensibles para un contratante medio, todo ello al momento de la celebración del contrato (7).

(4) SACCO, Rodolfo DE NOVA, Giorgio “Il contratto”, pág. 363, 3ª ed.

(5) Ellas son: i) cláusulas limitativas de la responsa-bilidad en favor del predisponente, ii) las que facultan a la rescisión del contrato por parte del predisponente, iii) aquellas que limitan la posibilidad de oponer excep-ciones al adherente. iv) la que reserva al predisponente la tácita reconducción o renovación automática del con-trato, v.) la cláusula compromisoria, la prórroga de juris-dicción.

(6) ROPPO, Vincenzo “Il Contratto”, pág. 906. (7) ROPPO, ob. cit, loc cit.


I.e. Una construcción doctrinaria decisiva

Si Italia lo legisló, fue la doctrina francesa pio-nera en calificarlo, en la primera década del siglo pasado, Saleilles describió el fenómeno en su obra “De la declaration de volonté”. Modernamente la doctrina distingue los siguientes rasgos caracte-rísticos: 1) El primer elemento caracterizante es la modalidad de la oferta, la cual tiene carácter general, en tanto dirigida al público, o a una ca-tegoría determinada de contratantes eventuales. Tales cláusulas tienen —además— una impronta de permanencia en los contratos tipos, con pre-tensión de completitud, en tanto previenen todas las vicisitudes del contrato (8). 2) el contrato de ad-hesión supone una desigualdad económica, o so-cial o profesional (de conocimiento sobre el ne-gocio en cuestión), entre las partes (9); en definitiva, un poder económico que deriva en la posibilidad de imponer las condiciones contractuales (10). Con todo, los contrato de adhesión no tienen, en el país galo, un régimen propio, sin embargo, a muchos de ellos les alcanza la normativa del consumidor, y el régimen de cláusulas abusivas (11). Respecto de aquellos contratos no alcanzados por la norma-tiva consumerista, la jurisprudencia ha ejercido el control de ciertas cláusulas, haciendo una inter-pretación del code que fue ajeno a la categoría (12), verbigracia, respecto de las cláusulas limitativas de responsabilidad—, declarando su ineficacia sobre la base del art. 1645 del code (13); o bien am-parados en el concepto de causa tan fructífero en aquel sistema jurídico (14). El proyecto de reformas al Código Civil francés de las obligaciones, define al contrato de adhesión como aquel en el cual las condiciones, sustraídas a la discusión, son acep-tadas por una de las partes, tal como la otra las ha unilateralmente determinado (art. 1102-5). De donde surge, pues, que el aspecto decisivo de la calificación es la no negociación (15).

(8) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit., nº 178, 138. (9) TERRE - SIMLER - LEQUETTE nº 188, p. 155 (10) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit, 178, p. 138. (11) MALAURIE - AYNES - STOFFEL MUNCK, “Les

obligations” nº 426, p. 193. 2004. (12) MALINVAUD, PHILIPPE nº 314, p. 223. 10º ed. (13) La norma establece el precepto de responsa-

bilidad del vendedor: Si el vendedor conocía los vicios de la cosa, está obligado, además que a la restitución del precio recibido, a afrontar los daños e intereses cau-sados al acreedor. Esta norma es aplicable al vendedor profesional, respecto de quien se repu ta que —por tal ca-rácter— debe conocer los vicios y defectos de lo vendido.

(14) MALINVAUD, ob. cit., nº 306, p. 216. (15) FLOUR - AUBERT - SAVAUX, ob. cit., nº 178,

p. 138

II. El tratamiento de la estandarización en la Argentina, desde el Código de Vélez hasta el dictado de la ley 24.240

Similar a la situación francesa, el Código de Vélez, naturalmente, no contempló el contrato por adhesión a cláusulas predispuestas, sin que ello sea óbice a su recepción, ni tampoco a serle apli-cables normas de aquel ordenamiento dirigidas a obturar los efectos perjudiciales para el adherente. Así, se consideró como “legítima” la modalidad de “contrato de adhesión” en tanto media acuerdo de voluntades, aún cuando este acuerdo se reduzca a la mera adhesión de una de las partes a la que otra preordenó como ley del contrato (16). No fal-taron disquisiciones respecto de la denomina-ción (17), pero, cabe seguir el sendero de quien, con ajustada razón, entendió que todas las diferencia-ciones o matices quedan irrelevantes ante el fenó-meno de la estandarización de los contratos (18).

A la hora de referir las normas que sirvieron para incidir en los efectos del contrato predispuesto, el cual, naturalmente, presenta un campo propicio para las cláusulas abusivas, los tribunales echaron mano de los arts. 502 (causa ilícita), 953 (que veda la ilicitud del objeto del acto jurídico, por con-trario a la ley, moral o buenas costumbres); 954 (que reacciona frente a la grave desproporción de las prestaciones, producida por la necesidad, inex-periencia o ligereza de uno de los contratantes), el 1071 (en cuanto veda el ejercicio antifuncional de los derechos) 1198 (en tanto exige que los con-tratos se celebren, interpreten y ejecuten de buena fe) (19); convirtiéndose —estos dos últimos princi-palmente— en verdaderas cláusulas generales en la materia.

Así las cosas, el centro de atención se desplaza hacia la interpretación del reglamento contrac-tual unilateralmente redactado. En tal sentido, cabe recoger los siguientes ejemplos: la Corte Su-prema de Justicia de la Nación ha sostenido que en el caso de cláusulas contractuales predispuestas cuyo sentido es equivoco y ofrece dudas para de-

(16) SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. (actualizador) “Contratos” Tº I, p. 419. 2º ed.

(17) ALTERINI, Atilio A. “Contratos. Civiles - Comer-ciales - De Consumo”, p. 128 y sgtes. WAYAR, Ernesto, “CONTRATOS”, p. 299. Zavalía.

(18) VALLESPINOS, Carlos G. “El contrato por adhe-sión a condiciones generales”, p. 239.

(19) WAYAR, ob. cit., p. 327. MULLER, Enrique C. “Las cláusulas abusivas en el marco contractual de los dere-chos del consumidor” en RDPyC 2009 - 1, p. 195.


terminar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, debe prevalecer la interpre-tación que favorece a quien contrató con aquél o contra el autor de cláusulas uniformes (20). La des-igualdad de las partes, ha jugado también su rol, al considerar que proteger a la parte más débil, sig-nifica presumir la ignorancia legítima por parte del adherente (21). El sinalagma, que involucra la idea de contraprestaciones recíprocas, es realzado en la idea de que las limitaciones de responsabi-lidad en favor del predisponente son válidas, sólo en la medida en que hayan sido dinamizados los derechos que de ella emergen, de conformidad a los principios que vedan el abuso del derecho y re-alzan la buena fe (22).

Estas formulaciones fueron posibles gracias a una verdadera evolución del concepto romano del favor debitoris, hacia el favor debilis; lo que per-mitió el recurso al art. 218, inc. 7º del Código de Comercio, que establece: “En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases estable-cidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”. Y ello así en mérito de que la doctrina y jurisprudencia nacional fueron permeables a las doctrinas consumeristas que se desarrollaron en el mundo y que encontraran consagración legis-lativa en este medio en los tempranos años de la década del 90, mediante la ley 24.240. Que si bien absorbió gran parte de la problemática, en tanto el adherente pueda ser configurado como consu-midor, en los términos de loas arts. 1 y 2 de la ley citada; deja aplicable el derecho común para los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas, en donde está fuera de aquel ámbito. En definitiva, deudor, fue leído como débil: “sin duda el favor de-bitoris, debe ser tenido en cuenta por los jueces como principio orientador al interpretar la ley, pero adviértase que el fundamento de esta regla es siempre una finalidad de justicia, ya que se pro-pone restablecer el equilibrio entre las partes...” (23); rescatado este principio, poco importa la posición concreta en el contrato, sino el acento en la debi-lidad.

(20) CSJN, “R. V. de D. S. c/ Qualitas Médica S.A.”, del 15712/98. LA LEY 1999-B, 118.

(21) CNFed.Cont.Adm. Sala II, in re “Ombú Automo-tores S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, del 04/03/99, LA LEY 2000-B, 318.

(22) CNCom. Sala B, “Ravaglia, Clemente c/ Banco Mercantil Argentino” del 30/12/98. LA LEY 1999-C, 359.

(23) MOISSET DE ESPANÉS, Luis y TINTI, Guillermo “El consumo, el derecho del consumidor y la regla favor debitoris”, en “Defensa del consumidor”, LORENZETTI - SCHOTZ, Dir. P. 109.

No sería completo este panorama de la legisla-ción nacional, sino se reseñan dos antecedentes, que relacionados con la problemática del acceso a la vivienda y crédito; ámbito en donde los “boletos de compra y venta inmobiliaria a plazo” consti-tuían una de las manifestaciones más usuales de la estandarización contractual (24). Uno de ellos (la ley 14.005), alcanzó un grado relevante de apli-cación práctica, y consecuente trascendencia so-cial, el otro, tal vez con mayor virtuosismo jurí-dico, no alcanzó los fines propuestos (la referencia es a la ley 19.724). La primera de ellas estableció pautas para el ejercicio de la resolución del con-trato de compra venta inmobiliaria por parte del vendedor, de modo tal que esta no resultara abu-siva, ya que la modalidad habitual ante el incum-plimiento del comprador, era que el vendedor re-cuperaba la posesión del lote —si es que la había conferido—, además de apropiarse de los pagado, en concepto de cláusula penal, estableciendo, la ley que luego de abonado más del 25% del precio, o bien si el comprador había realizado mejoras por más del 50% del valor del lote se cercenaba aquella facultad del vendedor. Por su parte la precitada ley de “prehorizontalidad” fue la expresión de la influencia directa del Código italiano de 1942, en donde revistió de formalidades al documento de adquisición de una unidad funcional en el ré-gimen de propiedad horizontal, de modo de cum-plir con la exigencia de cognoscibilidad antes ex-puesta, pero no resolvió la cuestión (25).

III. La impronta de la ley 24.240: el concepto de cláusula abusiva

No es el caso de explayarse acerca de la tras-cendencia de esta ley que inauguró un capítulo preponderante en lo concerniente a recrear me-canismos para la salvaguarda de la justicia o equi-librio contractual, sino de centrarse en su nota

(24) Vale subrayar que gran parte del desarrollo su-burbano fue mediante “el loteo”, es decir, el fracciona-miento de extensiones de tierra en unidades de terreno para la vivienda familiar. La oferta y venta de tales uni-dades, en cómodas cuotas, se realizaban —habitual-mente— en carpas en el lugar, y allí, en oferta que con-sistía en largos planes de cuotas, se accedía a la vivienda. En cambio, la realidad urbana y la proliferación de la edi-ficación en altura, propició la venta de unidades funcio-nales desde que el constructor empezaba la obra (en la actualidad referiríamos al “desarrollador”), permitién-dole, a la vez que financiarse, al comprador permitirle facilidades crediticias para el acceso a la vivienda.

(25) HERNÁNDEZ, Carlos A. “El desequilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y de consumo”, en RDPyC 2007-I, p. 253.


distintiva, que es que hasta el dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es el único ordena-miento que caracterizó la cláusula abusiva; con-cepto que adquirió un dinamismo expansivo y sintetizador de la compleja patología del desequi-librio contractual. Hasta que sus términos se in-ternalizaron en la aplicación práctica, no sería aventurado expresar que la cuestión del equilibrio contractual, fuera de los casos legislados, como la lesión, la imprevisión, o la cuestión de los inte-reses excesivos o la cláusula penal excesiva, tenía un marco de acción previsiblemente delimitado tanto por las normas que las concebían, como por una fecunda labor jurisprudencial; fuera de estos casos, en los contratos adhesivos, la norma de in-terpretación en contra del predisponente traspasó la fronteras que le eran propias, convirtiéndose en un eufemismo, ya que debía ser aplicable, aún sin caso de duda, sino derechamente cuando apa-recía abusiva.

En este marco, la ley 24.240, en su capítulo IX, “De Los Términos Abusivos Y Clausulas Inefi-caces”, introdujo el Art. 37, que dispone:

“Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o li-miten la responsabilidad por daños; b) Las cláu-sulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sen-tido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obliga-ción, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de in-formación o la legislación de defensa de la com-petencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del con-trato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente in-tegrará el contrato, si ello fuera necesario”. El sis-tema podría ser descripto como un control ju-dicial sobre las cláusulas abusivas mediante la herramienta de la ineficacia parcial de la cláusula impugnada (26).

(26) Si bien, en rigor, no es el único modo de control, ya que el art. 38 prevé un sistema preventivo a cargo de la autoridad de aplicación, lo cierto es que este recurso no ha sido mayormente explorado. El mencionado artícu lo dice: “Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios.

Es momento de centrarse en el concepto de “cláusula abusiva” y la imprecisión y vaguedad de sus definiciones no parecen ser congruentes con la trascendencia del concepto, basta con remitirse a la revisión de la legislación comparada y la doc-trina, como para sostener el aserto (27). Esta impre-cisión, acompaña al intérprete en todo momento del análisis, sea al teórico, que pretende asir la idea, sea al práctico que analiza cierto reglamento contractual o a quien debe apreciar y juzgar una impugnación de abusividad. Pero cabe hacer un esfuerzo de, sino precisión, desmenuzamiento de sus elementos primordiales:

III.a. Desequilibrio significativo, afectación al sinalagma, a la lógica contraprestacional, desnaturalización de las prestaciones, perjuicio al consumidor

Todos estos términos recogen un aspecto sus-tancial que es menester retener para su mejor conceptualización; empero, es oportuno agregar la única referencia legislativa conceptual que está dada por el decreto reglamentario de la ley 24.240, nro. 1798/94, en cuyo art. 37 dice “Se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten in-equitativamente al consumidor o usuario en el co-tejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”. Para unir estos conceptos desperdigados e intentar enhebrar una idea común, es menester partir de la idea más esencial del contrato, cuyo modelo de negociación entraña la idea de inte-reses opuestos, que realizando concesiones mu-tuas persiguen un fin común que redunda en el reglamento contractual. El contrato negociado, pues, es aquel en donde las tratativas adquieren este tenor tensional de los intereses que, aún en contraposición, buscan un cauce común. El con-cepto subyacente, es que esa tensión es la que ga-rantiza el equilibrio de las prestaciones. Cierto es que en la contratación predispuesta, por defini-ción, esta lógica es sustituida por la adhesión, en tales casos la normativa de protección reacciona otorgando esta protección, en ocasiones, el rol de contratante frente al predisponente, lo toma

La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las pre-vistas en el artícu lo anterior. La misma atribución se ejer-cerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o es-tandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláu-sulas hayan sido redactadas unilateralmente por el pro-veedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tu-viere posibilidades de discutir su contenido”.

(27) Ver STIGLITZ, Rubén S. “Contratos civiles y co-merciales. Parte general”, nros. 569 y sgtes. p. 34 y sgtes.


la misma administración al realizar un control previo del reglamento contractual.

El concepto de la falla contraprestacional, invo-lucra, pues, la idea de quien realizó un sacrificio, concesión, a cambio de no recibir nada, o bien algo, pero no equivalente a aquel sacrificio. Tal desequilibrio, en ocasiones, es evidente a la luz del reglamento contractual, otras, se manifiesta en la actuación de los efectos del contrato; por ello que la ineficacia que se deriva de la cláusulas abusiva es distintiva de la nulidades emanadas de los vi-cios del acto jurídico. Esta “abusividad funcional” aparece luego de dos operaciones: el predispo-nente hace su interpretación del contrato, luego actúa (resuelve, intima, se excusa, etc.) es por esta razón que la materia de las cláusulas abusivas apa-recen siempre envueltas en cuestiones de inter-pretación.

Así, se aprecia el modo en que la inequidad de las prestaciones afecta a la expectativa del consu-midor, quien, vgr., compra un electrodoméstico, y accesoriamente, le ofrecen abonar extra una ga-rantía por desperfectos, resulta defraudado en sus legítimas expectativas cuando ocurrido el defecto, se le achaca “uso indebido”, probablemente, la cláusula en si no sea abusiva, sino que la presun-ción de mal uso que en los hechos aplica el pro-veedor determina una “situación abusiva”.

Con más rigor técnico y con, tal vez, mayor abo-lengo en nuestra cultura jurídica, valga referirse a la desnaturalización de las obligaciones; giro que involucra el sinsentido técnico del término obli-gación; desde que el resultado práctico de la cláu-sulas abusivas es que el contratante sale indemne, limita —a extremos intolerables— su prestación; mengua la entidad de su prestación; en una visión casi metafórica: sólo aparece como obligado, pero se preocupa tanto de limitar su riesgo que termina por “desnaturalizar su obligación”. La mirada para este juicio, siempre es de contexto, es decir en el cotejo de las obligaciones emanadas del con-trato. La neutralización de este “vaciamiento pres-tacional” registra antecedentes en el Código de Vélez, vgr., en el art. 507, en tanto veda la dispensa anticipada del dolo, y en prohibición de la condi-ción puramente potestativa (art. 54) en tanto cons-tituyen solo apariencias de compromisos obli-gacionales, cuya aceptación por parte del ficticio acreedor, no revela más que su debilidad.

III.b. La cláusula sorpresiva

De ningún modo la cláusula sorpresiva es esen-cialmente diferente a la abusiva, en rigor adquiere

méritos explicativos, pero de índole científicos, sino prácticos: el problema central de la cláusula abusiva, no es su conceptualización, ni su com-prensión, sino su detección y calificación en la di-námica contractual real. En efecto, así como los clásicos vicios de la voluntad apelan a inconductas de alguno de las partes que repercuten en el con-sentimiento del otro, perjudicándolo, este con-cepto “genérico” de cláusulas abusivas, también se conecta con la omisión —o cumplimiento de-fectuoso— de deberes de la etapa precontractual, y el más asiduamente violado es el de informa-ción, que, a su turno y como se decía en párrafos anteriores, combinado, con interpretaciones inte-resadas por el predisponente termina ejecutando el contrato de un modo tal que “verosímilmente la generalidad de las personas bien intencionadas no lo hubiesen hecho”. Es decir que en este punto pre-visibilidad y expectativa se dan la mano para ge-nerar en el contratante la esperanza cierta del con-tenido prestacional de su crédito.

IV. Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el nuevo Código Civil y Comercial

IV.a. Definición

El art. 984 del CCyC lo define como contrato “mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adhe-rente haya participado en su redacción”.

IV.b. Pautas de redacción

Seguidamente, el art. 985 enumera los requi-sitos formales de redacción de las cláusulas; hace referencia a la consecuencia por su incumpli-miento y alude al ámbito de aplicación. En efecto, la predisposición válida debe ser comprensible; y a este carácter contribuyen las notas de claridad, completitud y legibilidad. La autosuficiencia re-fiere fundamentalmente a la técnica expositiva empleada en el reglamento contractual, es decir la concatenación y coordinación entre las cláu-sulas, de modo tal que una excesiva dispersión o desarticulación de aquellas facilita la contradic-ción, el juego oscuro de reglas y excepciones, el uso de terminología similar, pero técnicamente con matices distintos autorizando una gama va-riable, flexible de interpretaciones, remisiones complejas a distintos secciones del contrato que no sólo conspiran contra su comprensión, sino derechamente contra su lectura. En definitiva, la norma impone una directiva de técnica contrac-


tual, en cual la exposición de las reglas contrac-tuales pueda ser presentada y explicada; lo cual no es menor, existen complejos reglamentos contrac-tuales, de contratos sumamente usuales —como la telefonía móvil— que no es que sean incom-prensibles, sino imposibles de ser explicados, es decir, el propio reglamento contractual impide el ejercicio del derecho de información por parte del proveedor.

Los atributos de la comprensibilidad, no son, sino, manifestaciones del mandato comporta-miento leal, integrante de la directiva de la buena fe de los arts. 9 y 961 CCyC. La redacción en len-guaje accesible, con construcciones gramaticales amigables, autosuficiente, que remite a un impe-rativo lógico de antecedente — consecuente; de descripción de hipótesis y solución aplicable, está asociada a lo esencial del contrato, que, natural-mente, constituye un programa prestacional; lo que no es más que un programa de conductas mu-tuas y su eventual consecuente.

IV.c. Remisiones perjudiciales incompletas

El segundo párrafo de la norma en comentario fulmina con la ineficacia a aquellas normas que remitan o reenvíen a textos o documentos anexos al contrato que no fueron suministrados al adhe-rente en forma previa o simultáneamente a la con-clusión del contrato. Esta sanción, se suma a lo que pueda merecer el contrato predispuesto por otros defectos u omisiones.

IV.d. Los soportes de la contratación predispuesta

La expresión final del art. 985 “la presente dis-posición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares” admite ser interpretada en el sentido de la variedad de soportes en los cuales el contrato sea propuesto; de modo tal que el ám-bito de aplicación está fijado por la modalidad: siempre que medie una propuesta contractual conformada por la predisposición unilateral, los que requiera sólo una respuesta de índole adhe-siva, con opciones, en todo caso, preordenadas, se estará bajo las normas en comentario.

IV.e. Reglas de interpretación

Los arts. 986 y 987, suministran dos pautas de interpretación; para lo cual, el primero de ellos define a las cláusulas particulares, como aque-llas que “negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula ge-neral”; otorgando primacía al sentido de estas dis-

posiciones por sobre las preredactadas que in-forman el reglamento general. El segundo de los artícu los mencionados aporta la ya clásica regla de interpretación en contra del predisponente para el supuesto de cláusulas ambiguas.

IV.f. Las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos: concepto y ámbito de aplicación

El art. 988 CCyC., describe a las cláusulas abu-sivas en estos términos:

“En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente; b.) las que importen renuncia o restricción a los de-rechos del adherente, o amplíen derechos del pre-disponente que resulten de normas supletorias; c.) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.

Como se aprecia de su sola lectura, la línea con-ceptual es consecuente con la expuesta supra en el sentido que el concepto rector finca en la ruptura de la lógica contraprestacional del contrato. Y a su turno, cuando el Código, en el cap. 4º, de la sección XX, vuelve sobre la cláusulas abusivas, pero ya en el contexto específico de la relación de consumo, remite no sólo a las leyes especiales (tal como la ley 24.240), sino expresamente evoca al art. 988; es decir que existe una total coherencia en la regla-mentación que sin superponerse, se va enrique-ciendo con disposiciones específicas, tales como: el control de incorporación del art. 1.118, o la de-finición de situación jurídica abusiva del arts. 1.120 del CCyC.

Lo expuesto adquiere plena justificación si se repara en el ámbito de aplicación; en efecto la re-glamentación del contrato predispuesto y la de la contratación de consumo, no se superponen; no todo contrato de consumo es adhesivo; y no todo contrato de adhesión es de consumo. En efecto, el propio art. 1.119 del CCyC en referencia a la cláu-sula abusiva en el contrato de consumo dice: “...es abusiva la cláusula que habiendo sido o no nego-ciada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un equilibrio significativo entre los dere-chos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”. Es decir, hay contrato de con-sumo sin preredacción. Y en el elenco de contratos entre profesionales, hay contratos predispuestos y lógica adhesiva; especialmente —aunque no úni-camente, ya que los ejemplos son inacabables— en aquellos que organizan canales de comer-cialización (franquicia, distribución, concesión, etcétera).


IV.g. ¿Supletoria imperatividad?: La regla de la norma supletoria justa

En este sentido toma dimensión una connota-ción de la cláusula abusiva en el contrato de adhe-sión a la que se refiere el art. 988 que no está con-templada en las precisiones de la ley 24.240 y que ahora el nuevo Código aporta, el inciso b del art. 988 dispone que se deben tener por no escritas las cláusulas “que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias”.

Esta trascendente innovación; que reconoce su antecedente en la jurisprudencia alemana en in-terpretar el art. 242 del BGB que refiere al prin-cipio de la buena fe; lejos de convertir en impe-rativas a las normas supletorias, lo que propone en una “puesta en valor”, para el intérprete, de la parte especial de los contratos. En efecto, la regla de la “norma supletoria justa” requiere hacer una distinción en la regulación de las figuras contrac-tuales típicas, y rescatar de entre ellas aquellas que refieren a un reparto equitativo de los riesgos del contrato, de conformidad a su tipicidad (28), a su ló-gica negocial concreta (29). Estas reglas, desde el mi-raje de la justicia contractual adquieren un valor superlativo, pero no las vuelve imperativas, pero es natural que el intérprete deba encontrar en el re-glamento contractual adhesivo, una buena razón (en términos sinalagmáticos) como para que el predisponente se haya apartado de la solución del legislador. Ejemplificativamente, pueden citarse, el art. 1.221 CCyC., en cuanto dispone las conse-cuencias de la resolución anticipada en el contrato de locación; o en el mandato, el supuesto de revo-cación contemplado en el art. 1331 y sus efectos.

V. El contrato de consumo

El Código regula lo medular del contrato de con-sumo: i.) lo concerniente a su ámbito y entorno; ii.) lo propio en cuanto a la formación del consen-timiento; iii.) las reglas que imponen particulares modalidades de contratación masiva; y iv.) el con-trol de las cláusulas abusivas. Y este es el método que cuadra seguir. No sin antes intentar una pro-posición en cuanto a la relación entre las normas consumeristas.

(28) Esta función del tipo contractual, ya la había ad-vertido DE NOVA, GIORGIO; en “Il tipo contrattuale”, ver págs. 24 y sgtes. y en particular los ejemplos de págs. 30 y sgtes. Padova 1974.

(29) NORDMANN, Philippe, “Le contrat d adhesion. Abus et remedes” nº 77, p. 111. Fribourg, 1974.

V.a. Vicisitudes normativas

La materia del consumo mereció una primera regulación que data del año 1994, ley 24.240, luego su protección mereció tutela constitucional, en el art. 42; más tarde, el nuevo Código Civil y Comer-cial reglamenta el contrato de consumo; esta “sin-gularidad asistemática” (30) aun cuando parece con-tradecir la ideas de “estatuto” o “microsistema”, no deben impedir la actuación de la tutela efectiva al consumidor, y en este sentido cabe rescatar al art. 1094 del nuevo Código que en materia de in-terpretación y prelación normativa dispone: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de ac-ceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes espe-ciales, prevalece la más favorable al consumidor”.

V.b. Ámbito y entorno del contrato de consumo

Es compleja la comprensión del concepto de re-lación de consumo, si se pretende atenerse sólo a los términos del art. 1092 del CCyC. Tal vez sea aconsejable, comenzar por el concepto más es-tricto y técnico de contrato de consumo, el que es definido por el art. 1093 en estos términos: “...es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la ad-quisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”. La definición gana en definición respecto de la laxitud de los términos en que la ley 24.240 quedó redactada luego de la reforma de la ley 26.361 (31). En efecto, además de acentuar la idea de consumo final, refiere al pro-ductor como “empresa”, lo cual no debe ser inter-

(30) LORENZETTI, Ricardo, “Consumidores” p. 72. (31) Ya se advertía antes de la norma ciada que “La

permanencia obstinada en la figura del consumidor lleva a crecimientos deformados en la disciplina. Por ejemplo, se pretende ampliar mediante la figura del con-sumidor “fáctico”, con lo cual ya no se sabrá quien es consumidor y quien no, y se corre el riesgo de la bana-lización de la protección. La protección del consumidor no puede crecer seriamente si no se define adecuada-mente quien es el proveedor responsable o si se la li-mita a los supuestos contractuales, o si no hay modos de actuación colectiva que permitan reequilibrar la ecua-ción de poderes en la sociedad civil ...” LORENZETTI, Ri-cardo. “Consumidores” p. 73.


pretado en sentido estricto, pero sí refiere a cierta organización, o vocación de oferta al público, o bien pretensión de actuación en el mercado, por parte del proveedor de bienes y servicios, permi-tiendo, al menos una nota distintiva de la profe-sionalidad (32).

Entendida la especie, puede irse hacia el gé-nero: la relación de consumo, que incluye al con-trato, naturalmente, empero que no se agota en él: “queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como con-secuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” (art. 1092, 2º párrafo) (33). Y un ejemplo se encuentra en el art. 1097 cuando re-fiere al principio de trato digno: no se le debe sólo al contratante, sino a todo potencial consumidor; entablándose a partir de la mera oferta y direccio-namiento hacia el potencial consumidor deberes de conducta por los proveedores bajo el amparo del concepto de “relación de consumo”.

Esta concepción se justifica desde el siguiente miraje: “el consumidor es un sujeto de derechos pero no el fundamento de la disciplina. El fundamento es el principio protectorio constitucional aplicado a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una relación jurídica de consumo” (34). En efecto, hoy se asiste a un “derecho de consumo” más que a un “derecho del consumidor” y este juego de palabras cabe entenderlo en términos de progreso de la fi-nalidad tuitiva no ya del sujeto, sino del ambiente en el cual se desarrolla su vida económica (35); de este modo la protección es una política de organi-zación del mercado (36).

V.c. La formación del contrato

Dentro del capítulo 2 del Título IIIº dedicado a los contratos de consumo se encuentran tres sec-ciones: la primera concerniente a las “prácticas

(32) Ver SANTARELLI, Fulvio G. comentarios a los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, en “Ley de defensa del consu-midor. anotada y comentada” PICASSO - VÁZQUEZ FE-RREYRA Dir., p. 44.

(33) La norma conduce hacia la confusión, ya que debió haber dicho “... quien sin ser parte de un contrato de consumo....”.

(34) LORENZETTI, Ricardo ob. cit., p. 73. (35) SANTARELLI, Fulvio G. “De la debilidad, sistema

y paradigmas” en RCyS 2014-II. (tapa). (36) SAUPHANOR BROUILLAUD, NATACHA, “Les

contrats de consommation regles communes”, p. 3. Paris, 2011.

abusivas”; la siguiente a la “información y publi-cidad dirigida a los consumidores”; y finalmente, la tercera destinada a tratar “modalidades espe-ciales” de este contrato.

V.c.1. Las prácticas abusivas

Las prácticas comerciales son aquél conjunto de actos que los oferentes de productos y ser-vicios dirigen al mercado de modo tal de posi-cionar su producto, o su servicio, o constituirse como una opción preferente frente a los poten-ciales consumidores; como se aprecia se trata de un conjunto de conductas anteriores al contrato, pero que tienen vital incidencia en su contorno, de modo de contribuir a la transparencia y al juego leal de la oferta. Y es por esta razón que esta sec-ción tiene una impronta principista. En efecto, las premisas de trato digno que debe dispensarse al consumidor (art. 1097); la de trato equitativo y no discriminatorio (art. 1098); y el aseguramiento de la libertad de contratar (art. 1099), contienen una fuerza fundante del sistema, y comparten el sen-tido que Rodotá le imprime a los derechos fun-damentales: “expresan un doble límite que el de-recho se impone a sí mismo, encarnan una causa final, cuya realización deviene en condición de le-gitimidad del sistema y, por lo tanto, en filtro nece-sario para la realización de otros fines, restituyendo al derecho la capacidad para el gobierno de lo so-cial y de las personas” (37).

Estos conceptos ya presentes en el texto consti-tucional en su art. 42: “Los consumidores y usua-rios de bienes y servicios tienen derecho, en la re-lación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una informa-ción adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-toridades proveerán a la protección de esos dere-chos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios na-turales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asocia-ciones de consumidores y de usuarios...” fueron también incorporados por la ley 26.361 al régimen de la ley 24.240 (38) encontrando ahora mejor ex-posición y sistematización, ingresando al cuadro construido a partir de los antecedentes de derecho

(37) RODOTA, Stefano “La vida y las reglas” p. 53. (38) Ver KIPER, Claudio M. en “Ley de defensa del

consumidor comentada y anotada” PICASSO - VÁZ-QUEZ FERREYRA, Dir.; comentario al art. 8 bis., p. 120 y sgtes.


comparado (39) y la doctrina (40): 1.) Derechos Prima-rios fundamentales: a) Derecho de acceso al con-sumo (que involucra a la libertad de elección y la no discriminación ni arbitrariedad, trato equita-tivo y digno en el acceso al consumo); b) Derecho a la educación al consumo. 2.) Derechos sustan-ciales: a) derecho a la seguridad (derecho a la vida, salud, integridad, protección del medio ambiente y prevención de daños); b) Derecho a la informa-ción; c) Derecho a la protección de los intereses económicos (calidad de productos y servicios, jus-ticia contractual y reparación de daños). 3.) Dere-chos instrumentales: a) Derecho a la organización; b) Derecho de participación (representación, con-sulta y expresión (ser oído); c) Derecho de acceso a la solución de conflictos (asesoramiento y asis-tencia; acceso a la justicia).

El fin práctico de esta sección es que confirma la potencialidad de la figura del “expuesto a una relación de consumo”, quien cuenta con una ac-ción para el cese de las conductas que configuran una violación a estos principios, si bien ella carece de una norma expresa, como lo tiene la sección si-guiente en el texto del art. 1102, ello no es óbice para aplicarlo análogamente, máxime que la ley 24.240 mantiene toda su virtualidad y ya contenía este efecto (41).

V.c.2. Información y publicidad: el remedio contra la publicidad engañosa

La obligación de informar es menester enten-derla dentro del principio de la transparencia que debe regir en las relaciones patrimoniales inter-subjetivas (42); ello lleva a admitir que esta obliga-ción no es territorio único del derecho de con-sumo, sino que pertenece a un contexto más

(39) Principalmente la Declaraciones y Directivas de la Unión Europea que desde sus inicios ha enarbolado la necesidad de la protección de los consumidores en el marco de un mercado común, lo que ha dado lugar a un extraordinario desarrollo normativo al respecto. Asi-mismo el análisis de la normativa latinoamericana pro-tectoria del consumidor.

(40) STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel en “De-rechos y defensa del Consumidor”, pág. 40. Ediciones La Rocca. Buenos Aires, 1994.

(41) SANTARELLI, Fulvio G. “Novedades en el ré-gimen de contratación con el consumidor”, en “Re-formas a la ley de defensa del consumidor”, VÁZQUEZ FERREYRA Dir.; p. 143.

(42) CARBONNIER, Jean “Drot civil. Les biens. Les obligations” nº 997, pág. 2061. Paris 2004.

amplio (43): pero, es en este marco en donde tuvo su desarrollo más significativo, con capacidad de influir en las relaciones marginadas del ámbito del consumidor. Así la finalidad de lograr niveles adecuados de transparencia no se obtiene sólo con agudizar el deber de información en cabeza del proveedor de bienes y servicios en la relación singular para con el consumidor, sino que es ne-cesario implementar políticas que contribuyan a incrementar los niveles de información del consu-midor medio en general.

El régimen de contratación del consumidor tiene por finalidad la defensa de los intereses eco-nómicos del consumidor; de modo que éste no se vea defraudado en su decisión de consumo; es decir que el precio que pague por una prestación se ajuste a las expectativas que un consumidor ra-zonable tenga de dicha operación negocial; de tal modo el consumidor debe contar con información necesaria como para definir el producto o servicio que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para poder comparar adecuadamente las ofertas simi-lares del mercado (44). Además, la otra arista del deber de información se refiere al reglamento con-tractual, es decir, debe tener claridad sobre el al-cance de sus obligaciones, como de las que asume el proveedor de bienes y servicios; en este sentido, el art. 988 del CCyC., en su inc. c) considera abu-sivas a las cláusulas que “por su contenido, redac-ción o presentación, no son razonablemente pre-visibles” (aplicable al contrato de consumo por remisión del 1117 CCyC.) (45).

El Código aquí también desanda el sendero constitucional, cuyo art. 42 de la CN ha consa-grado el deber de informar al consumidor como

(43) En contra ABDALA, Martín, quien sin desco-nocer la trascendencia del deber de información, sos-tiene que debe “... mantener su carácter de obligación excepcional, que no puede ser admitida como una regla general de conducta, sino que sólo puede ser aceptada para aquellos casos en los que realmente se justifique su reconocimiento”. En “El deber de información en la con-tratación”, LA LEY 2006-F, 1437.

(44) SANTARELLI, Fulvio G. comentario al art. 4º ely 24.240, en “Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada”, cit., p. 63.

(45) Por otro lado, existe una relación directa entre información y seguridad: la interiorización al consu-midor de las condiciones de uso, materiales que com-ponen el producto, enumeración de riesgos habituales, etc., alcanza la función preventiva de daños en el con-sumidor por la indebida utilización del producto. Conf. SANTARELLI, Fulvio G. comentario al art. 4º ley 24.240, en “Ley de defensa del consumidor. Comentada y ano-tada”, cit., p. 63.


garantía explícita: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo... a una información adecuada y veraz”; se ha enmarcado bien esta garantía propia de las relaciones patrimoniales dentro del proceso de decodificación a manos de la constitucionaliza-ción del derecho privado (46).

El deber de información pesa sobre el proveedor de bienes y servicios desde que oferta sus pro-ductos al mercado, y en cada oportunidad de con-tacto con sus potenciales compradores está la exi-gencia de información; la cual adquiere diversas funciones; en efecto, en la etapa precontractual el objetivo es que el consumidor preste un consenti-miento esclarecido, superada la etapa de elección, se requiere información para la ejecución del con-trato; si bien esta distinción dista de ser nítida (47)

es útil para explicar los diferentes contenidos que deben presidir al deber de información. El acto publicitario es una oportunidad de contacto entre el oferente de bienes y el consumidor, por tanto la publicidad puede ser vehícu lo de información, aunque no deba ser siempre así. En efecto, la pu-blicidad que decide aludir a las descripciones del producto ofrecido o sus condiciones de contra-tación se convierte en medio de información y le son aplicables todas sus reglas, en orden a la ob-jetividad, claridad, precisión, etc. Y además, tales precisiones se consideran contenidas en la oferta contractual, por lo tanto obligan al oferente en tales términos. Esta regla ya presente en el art. 8º de la ley 24.240, aparecen ahora ratificados como efectos de la publicidad en el art. 1103.

Ahora bien, es lícito que la publicidad se des-interese por informar y se remita a otro tipo de mensaje; en tanto persiga atraer, sugerir, motivar, el consumo de un objeto, de una marca, etc. (48). Aun en estos casos, la publicidad no puede atentar contra el principio de transparencia, es decir in-ducir a confusión o a error respecto de los ele-mentos esenciales del producto o sus formas de comercialización; en este sentido, el inc. a.) del art. 1101 prohíbe toda publicidad que “contenga

(46) SOZZO, Gonzalo “Antes del contrato” pág. 424. Buenos Aires 2005.

(47) La distinción fue objeto de críticas, por su difi-cultad, atento que la distinción entre la etapa contractual y precontractual no aparece siempre nítida, ver: TERRE - SIMLER - LEQUETTE “Droit civil. Les obligations; nº 250; 6º ed. Paris 1996, asimismo, PIEDELIEVRE, Stéphane, nº 53; pág. 38. Paris, 2008.

(48) LÓPEZ CABANA, Roberto M. “La información al consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comuni-tario, Nº 7, pág. 253.

indicaciones falsas o de tal naturaleza que in-duzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio” (49).

V.c.3. Información y publicidad: La publicidad comparativa

La comparación publicitaria no es de sencilla definición, la ley española (29/2009) refiere, de modo general a “Actos de comparación” y pre-cisa: “La comparación pública, incluida la publi-cidad comparativa, mediante una alusión explí-cita o implícita a un competidor”. Este concepto es suficiente para poder asentar el sinuoso camino que ha recorrido la comparación publicitaria en nuestro medio; en efecto, a la publicidad compa-rativa se la ha combatido con los siguientes argu-mentos: i. La publicidad comparativa al valerse de la mención de la marca competidora, se está apro-vechando del prestigio de esta última, permitiendo que se edifique el buen nombre de una sobre el ya ganado por otra, desde esta perspectiva se la con-sidera parasitaria. Esta visión es congruente con el reconocimiento de cierto señorío a la marca ma-yoritaria sobre su porción de mercado: derecho a la clientela (50). ii. El uso de la marca es exclu-

(49) Naturalmente que las normas del Código Civil y Comercial se integran no sólo a la ley consumerista, sino que también a decretos y resoluciones que se dictan en relación al ordenamiento de consumo, Verbigracia, el art. 4º del decreto reglamentario de la ley 24.240, nº 1798/94, establece que el proveedor tiene la obligación de informar en todo momento acerca de la peligro-sidad que hubiese advertido o descubierto con posterio-ridad a la introducción del producto en el mercado, aún cuando ya los efectos de la relación con el consumidor singular se hayan agotado; el que fue calificado como un supuesto de un deber de información post contractual. Conf. ARANCET, Alejandra en GHERSI - WEINGARTEN “Tratado de Danos Reparables”, pág. 22.

(50) Es la doctrina que se expresa en el fallo “Rolex c. Orient”. Los autores, a su turno, acompañaban tal te-situra: “La clientela es un bien susceptible de valor, una propiedad que no puede a través de la publicidad com-parativa, es decir atribuyendo al nuevo producto el favor que el producto comparado había adquirido antes entre los consumidores, buscando desviar la clientela y apo-derarse del magnetismo comercial de la marca ya adqui-rida”, (ARACAMA ZORRAQUÍN, Ernesto, “Medios distin-tivos y publicidad comparativa en el derecho argentino”, en LA LEY 1991-E, 1603) esta visión fue llevada también al ámbito penal, al interpretar el art. 159 del Cód. Penal, se ha dicho que el bien jurídico tutelado es la propiedad de la clientela y no el consumidor. (LÓPEZ, Claudia Ida Mónica, “Propaganda comparativa: ¿información legal o denigración del rival?”; en LA LEY 1992-A, 566).


sivo de quien la ha registrado para sí. El uso de la marca ajena a los fines de la publicidad compa-rativa, constituye un uso indebido de la marca (51). iii. Toda comparación es denigratoria. Por ende ilí-cita (52). iv. La publicidad comparativa es incompleta debido a la necesaria selección de los puntos de comparación favorables a quien compara, lo que la torna —además de denigrante— engañosa (53). En este mismo sentido se sostuvo que “es una sín-tesis parcializada y con fines persuasivos” (54). Sin embargo, la paulatina evolución hacia la acepta-ción de la publicidad comparativa en verdad es el corolario de una concepción del derecho concu-rrencial más amplia, abandonando una visión in-dividualista de cada oferente, en donde el ilícito concurrencial estaba encuadrado como lesivo de los derechos subjetivos del empresario, para ir hacia una visión protectora que comprende a los consumidores y al interés público (55).

Es que la protección de la iniciativa econó-mica privada como el régimen de la concurrencia se justifican —cabe insistir— en tanto proveen al bienestar general, ínsito en el régimen de la com-petencia comercial, basada sobre el mejoramiento cualitativo de los productos y servicios ofrecidos; por lo cual se justifica el derecho de cada empre-sario de resaltar públicamente las carencias del producto ajeno, informando —al propio tiempo— al consumidor y contribuyendo a la transparencia del mercado (56); de este modo el prestigio de la marca no guardará sino estricta relación con la ca-lidad del producto que identifica (57).

Bajo este prisma, es fácil advertir que aún cuando quien busque compararse con otro pro-ducto, sea un competidor minoritario, con quien ostenta la porción más importante del mercado, tal comparación no resulta parasitaria, ya que es

(51) O´FARREL, Miguel B.; ob. cit. (52) O´FARREL, Miguel B.; ob. cit., loc. cit. (53) O´FARREL, Miguel B.; ob. cit., loc. cit. En igual

sentido O´FARREL, Ernesto “La publicidad comparativa vista desde la publicidad”, en LA LEY 1995-C, 1065.

(54) MERCURIALI, Carlos y GIAY, Gustavo “Publi-cidad comparativa. Un aporte al debate sobre su lega-lidad o ilegalidad”, en Diario LA LEY, 2/3/2005, p. 1.

(55) ACEVEDO, Rafael A. “El modelo de la compe-tencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones y la publicidad desleal”, en RDCO, 1998-495.

(56) GHIDINI, “Introduzione allo studio della pubbli-citá commerciale”, Milano 1968, citado por BERTI, Carlo, “Pubblicitá scorretta e diritti dei terzi”, Milano, 2000.

(57) ALONSO, Fernando M., “Publicidad compa-rativa (análisis de un reciente fallo)”, en LA LEY 1991- C, 526.

propio de la concurrencia que la demanda oscile libremente entre los competidores y que la per-tenencia de la clientela a un oferente no perma-nezca más tiempo que el que verdaderamente me-rezca (58).

El argumento recién expresado rompe un tandem otrora inescindible: oferente - marca - clientela; en donde la marca era la amalgama que otorgaba el denominado “derecho a la clientela” (59). Puesto el derecho marcario en su sitio (60), no queda sino hacerse cargo de lo relativo a la deni-gración o a la deformación de la información que puede dar lugar la comparación publicitaria (ver-daderos puntos débiles de los actos de compara-ción); para lo cual es menester analizar las reglas bajo las cuales recibir este método promocional. Nuestro sistema normativo no ha prestado la aten-ción que merece el fenómeno publicitario. Sólo tí-midamente, los arts. 7 y 8 de la ley 24.240, dieron atención a la publicidad engañosa; luego la incor-poración del principio de “trato digno”, abrió otros caminos de lealtad publicitaria, no debidamente recorridos, lo que justifica el reclamo por un sis-tema más completo de regulación de la materia (61).

La publicidad comparativa (62), ha merecido —bajo ciertas reglas y condiciones— opiniones

(58) ZAPIOLA GUERRICO, Martín. “La publicidad comparativa (aspectos jurídicos)”, en LA LEY 1988- C, 772.

(59) VÍTOLO, Alfredo M. “La publicidad comparativa. La perspectiva constitucional”, en LA LEY 2005-A, 1046.

(60) “La publicidad comparativa en cuanto nombra o muestra una marca competidora atribuyéndola al pro-ducto o servicio de su legítimo titular, para luego com-parar aquellos con el producto o servicio anunciado, no incurre en uso de marca ajena en los términos de la ley de marcas. Tal situación sólo se plantearía en el caso de que el anunciante se atribuyera o asociara la marca com-petidora al producto o servicio anunciado” ZAPIOLA GERRICO, Martín, ob. cit., loc. cit. En igual sentido ver VÍTOLO, Alfredo M., ob. cit., loc. cit.

(61) Ver SANTARELLI, Fulvio G. “La protección del consumidor frente a la publicidad engañosa en la Re-pública Argentina”, en “Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI”. Homenaje a Roberto M. López Cabana - Ameal - Tanzi Directores; pág. 915. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

(62) Para recorrer la evolución de su concepto y ar-gumentos en pro y en contra de tal práctica ver KEMEL-MAJER de CARLUCCI, Aída, “Publicidad y consumi-dores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 5 “Consumidores, en especial, pág. 103 y sgtes. Santa Fe, 1994. SANTARELLI, Fulvio G. “Bases para la aceptación de la publicidad comparativa” en RCyS 2005, 487.


auspiciosas tanto a nivel doctrinario (63) como ju-risprudencial (64). Ellas son (65):

1. Los consumidores tienen el derecho consti-tucional a una información adecuada y veraz y a la protección de la libertad de elección y, por su parte las empresas que actúen en el mercado local tienen derecho a concurrir conforme a las prác-ticas leales y lícitas; como así también tienen de-recho a acciones positivas de las autoridades ten-dientes a evitar toda forma de distorsión indebida.

2. La referencia a la marca ajena puede consti-tuir una actitud legítima cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla.

3. La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores identificados o inequívoca-mente identificables, con el resultado directo o in-directo de resaltar las ventajas de los propios pro-ductos o servicios frente a los ajenos.

4. La publicidad comparativa no se encuentra por si vedada en nuestro ordenamiento positivo.

(63) ALONSO, Fernando M., ob. cit., en LA LEY 1991-C, 526. ZAPIOLA GUERRICO, Martín. “La pu-blicidad comparativa (aspectos jurídicos)”, en LA LEY 1988-C, 772.

(64) Ver fallo “Cervecería y Maltería Quilmes c/ Casa Isenbek”, en RCyS 2005, 487.

(65) El fallo en comentario, toma las premisas eu-ropeas de admisión de la publicidad comparativa que emanan de la Directiva del Consejo 84/450/CEE, del 10/09/1984, modificada por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 97/55/CEE del 06/10/1997, y a su turno modificada, pero no en lo sustancial que aquí se expone, por la Directiva 2006/114/CE, del 12 de di-ciembre de 2006.

5. Cuando hay mala fe la publicidad compara-tiva no es legítima, pero para mostrar la mala fe debe mostrarse alguna falsedad en esa publicidad.

6. Deben confrontarse productos y caracterís-ticas homogéneas.

7. La confrontación debe ser leal y veraz, en con-diciones de equivalencia para todos los objetos comparados.

8. Debe comparar de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de esos bienes y servicios; no debe dar lugar a confusión en el mercado entre un anunciante y un competidor, o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor. Además los productos deben pertenecer a una misma categoría o satisfacer una misma necesidad.

Sobre este panorama el art. 1101 del CCyC pro-híbe “toda publicidad que efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor”; la expre-sión en tono de prohibición es observable, antes que nada por redundante, resulta reiterativo ex-poner que la publicidad engañosa (que conduce a error) está prohibida. Luego, podría haberse condicionado más detalladamente la compara-ción publicitaria permitida, en tanto constituye un instrumento que incrementa el nivel de informa-ción general del mercado, en tanto y en cuanto se tengan presentes las reglas de admisión antes re-señadas. En efecto, la comparación objetiva y veri-ficable coopera en la selección eficiente por parte del consumidor, a la vez que propone un límite al elemento persuasivo de todo mensaje publici-tario, que pueda distorsionar el dato característico que rescata la comparación.u

Prácticas abusivas en los contratos de consumo

POR AídA KemelmAjeR de CARluCCi

SUMARIO: 1. Preliminares.— 2. Razones de su regulación. Los Fundamentos que acompañaron al an-teproyecto.— 3. Fuentes del artícu lo.— 4. Ámbito subjetivo de aplicación de los cuatro artícu los bajo comentario.— 5. Una fórmula o tipo general y prohibiciones particulares.— 6. Tipo de obligación que asume el proveedor a lo largo de toda la relación de consumo.— 7. El trato digno.— 8. La prohibición de discriminar. Art. 1098.— 9. Libertad de contratar.— 10. Una breve conclusión.

Pobres sociedades las que adosan la dignidad humana a la tez, a la raza, a la creencia religiosa o a cualquier otra cosa semejante entre tantas que atrofian —a veces hasta a los

jueces— el sentido de justicia (*).

conducta o manifestación o comunicación comer-cial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente re-lacionado con la promoción, la venta o el sumi-nistro de un producto a los consumidores, con in-dependencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial”.

Tales prácticas, normalmente lícitas, no siempre son “sanas” (3).

Las que enferman el mercado, las abusivas, el derecho norteamericano las repu ta “unfair” (4). Más aún, algunos autores argentinos las califican de “la forma más perversa de actuación de las empresas” (5).

(3) Se afirma que “el juez debe proteger al público consumidor y amparar las prácticas comerciales sanas” (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. sala III, 11/4/1995, LL 1996-A-324; ídem 7/3/2000, LL 2000-D-631 y Doc. Jud. 2000-3-180).

(4) HERMAN DE VASCONCELLOS e BENJAMÍN, An-tônio, Das práticas comerciais, en AV, Código brasileiro de defensa do consumidor, 4º ed., Sao Paulo, ed. Forense universitaria, 1996, pág. 237.

(5) GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia, Visión in-tegral de la nueva ley del consumidor, en VÁZQUEZ FE-

1. Preliminares

Las prácticas comerciales han sido definidas como “procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas utilizados por los proveedores para fo-mentar, mantener, desenvolver o garantizar la producción de bienes y servicios al destinatario final” (1). Más sintéticamente, se dice que son “todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirven, directa o indirectamente para facilitar la salida de la producción” (2). El art. 19.2, 2º párrafo, del Decreto legislativo 1/2007 del 16/11/2007 de España, en seguimiento de la directiva europea 2005/29/CE dice que son “todo acto, omisión,

(*) BIDART CAMPOS, Germán, La discriminación ra-cial en los intersticios familiares, ED 154-1055.

(1) LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, 2º ed., Bs. As., ed. Rubinzal, 2009, pág. 158. El autor se apoya en el código de defensa del consumidor de Brasil. Conforme con la definición, JAPAZE, Belén, La publicidad comer-cial y las prácticas comerciales, en RUSCONI, Dante (coordinador), Manual de derecho del consumidor, Bs. As., ed. A. Perrot, 2009, pág. 296.

(2) STIGLITZ, Rubén, Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el código civil y comercial de la Nación, en LORENZETTI, Ricardo (di-rector) Código civil y comercial de la Nación, Bs. As. Su-plemento especial La Ley, 2014, pág. 103.


Se vinculan a cuestiones muy diversas: la infor-mación y publicidad (6), las marcas, el overbooking o sobreventa, el acoso a clientes potenciales (7), etc. En el comercio informático aparecen, entre otras, el spamming (envío de mails no solicitados), el cy-bersquatting (asociación de páginas), etc. (8). Al-gunas de estas prácticas son posibles porque se realizan a través de grandes grupos económicos (9); otras son tan sutiles que en algunos países se dis-crepa si son o no conductas ilícitas (por ej., enviar tarjetas de créditos a los clientes de un banco sin su solicitud expresa (10)), etc.

RREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consu-midor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 59.

(6) Diversas leyes sobre publicidad, en el derecho comparado (Brasil, México, etc.) declaran abusiva toda publicidad discriminatoria (Ver SOZZO, Gonzalo, De-recho a la dignidad en las relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-1-578). En la Argentina, se ha calificado como abusiva la conducta del banco que no informa el cambio de modalidad para el uso de los cajeros automáticos en el extranjero (Cám. Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II, 4/11/2010, Cita on line AR/JUR/74435/2010 y en Rev. Responsabi-lidad civil y seguros, año XIII, nº 4, Abril 2011, pág. 140). Como es sabido, la línea divisoria entre información y publicidad no siempre está marcada con claridad. Con toda razonabilidad se ha decidido que “las estimaciones e índices que elaboran las consultoras económicas no trasuntan una relación de consumo y que los bienes ju-rídicos protegidos por la ley 22.802 son la buena fe en el comercio, la lealtad de las prácticas de esa actividad y la tutela de los consumidores de modo que puedan ac-ceder a una información adecuada y veraz” (Cám. Nac. Fed. Contenciosoadministrativo sala II, 30/4/2013, cita on line AR/JUR/12228/2013, y LL 2013-C-302, con nota de STIGLITZ, Gabriel, Las estimaciones inflacionarias privadas no constituyen publicidad comercial).

(7) El tema del acoso de los turistas en el tiempo com-partido preocupó a la Comisión Europea desde los ini-cios de esta forma de comercialización. Ver respuesta de la Sra. Scrivener, en nombre de la comisión, 30/6/1993, en Anuario de Derecho civil, Madrid, t. XLVII, Enero-Marzo 1994, pág. 249.

(8) LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, 2º ed., Bs. As., ed. Rubinzal, 2009, pág. 174/178.

(9) La cuestión fue tratada, antes de la reforma de la ley de protección de los consumidores, en diversos en-cuentros. Ver WEINGARTEN, Celia, Las prácticas empre-sariales abusivas en las II Jornadas Rosarinas de derecho civil, JA 2001-I-1237; de la misma autora, La confianza en el sistema jurídico, Mendoza, ed. jurídicas Cuyo, 2002, pág. 112.

(10) El tema llegó al Superior Tribunal de Brasil que, por mayoría, con la disidencia del Dr. Villas Boas Cuevas, declaró que se trataba de una práctica contraria a las re-glas del código de defensa del consumidor (STBrasil,

El tema se incluye, como tantos otros, en uno más amplio, desde que son situaciones irregulares que pueden ser miradas bajo el prisma de la buena fe, el abuso del derecho, el orden público, las buenas costumbres (11), etc. Por lo demás, en cada sector (bancos, agencias de turismo, seguro, etc.) se verifican prácticas abusivas diferentes, todo lo cual da al tema una gran extensión (12).

En definitiva, la lesión al interés del consumidor puede surgir no sólo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de modos de aplicación de éstas o, sencillamente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas (13). Es necesario, entonces, regularlas, pero las si-tuaciones son tan variadas, que al legislador no le queda otro remedio que usar conceptos jurí-dicos indeterminados y evitar enumeraciones que nunca serán totalmente satisfactorias.

No me propongo analizar todas estas prác-ticas. Mi objetivo es mucho más limitado: explicar cuatro artícu los (1096, 1097, 1098 y 1099) del Có-digo civil y comercial de 2014 (de ahora en ade-lante CCyC) incorporados en una sección que tiene precisamente ese nombre (prácticas abu-sivas), en el Libro III (derechos personales), títu lo III (Contratos de consumo), capítulo II (Forma-ción del consentimiento) Sección 1º.

18/12/2012, Cita on line BR/JUR/1/2012, reseñado en LL 2013-E-311, con nota de RUSCONI, Dante, Prácticas comerciales ilícitas en Brasil. En la nota se mencionan casos argentinos resueltos en el mismo sentido. El autor aprovecha el comentario para insistir en sus críticas contra el por entonces proyecto de código unificado).

(11) SZAFIR, Dora (directora), Tratado jurispruden-cial y doctrinario. Derecho del consumidor, Montevideo, ed. La Ley Uruguay, 2013, t. I, pág. 210.

(12) Por ej., para las prácticas bancarias, ver AA.VV., Protección de particulares frente a las malas prácticas bancarias, Madrid, ed. Consejo General del Poder Ju-dicial, 2005; específicamente para la tarjeta de crédito, LARRAÑAGA, Luis y otros, Prácticas abusivas en el con-trato de tarjeta de crédito, en Anuario de Derecho civil uruguayo, t. XXXIV, 2004 pág. 593 (aclaro, que el artícu lo se refiere más directamente a las cláusulas abusivas te-niendo pocas referencias a las prácticas abusivas propia-mente dichas).

(13) ARIZA, Ariel, Más que una reforma. Desplaza-mientos del derecho del consumidor en el derecho pri-vado, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 55.

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2. Razones de su regulación. Los Fundamentos que acompañaron al anteproyecto

Se lee en los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto:

“Se propone la regulación de las prácticas abu-sivas. Conforme con lo dicho en relación al mé-todo, debe comenzarse con la Constitución Na-cional que establece el trato digno, de manera que el Código es una implementación de esa norma, efectuada con conceptos jurídicos indetermi-nados y dejando lugar a la ley especial para que desarrolle reglas precisas y adaptables a un sector muy cambiante. En este aspecto se incorpora la equiparación de consumidores a personas ex-puestas y se establecen normas generales.

La ley actual contiene la siguiente norma:

‘“Trato digno. Prácticas abusivas. Los provee-dores deberán garantizar condiciones de aten-ción y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar con-ductas que coloquen a los consumidores en si-tuaciones vergonzantes, vejatorias o intimidato-rias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice.

Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en ra-zones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, de-berán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artícu lo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas pe-nalidades extensivas solidariamente a quien ac-tuare en nombre del proveedor” (artícu lo 8 bis in-corporado por artícu lo 6º de la ley 26.361).

Sin derogarla, aunque ajustando su redacción para adecuarla a la regulación contenida en el An-teproyecto, se la amplía con base en principios claros: trato digno, trato equitativo, no discrimina-torio, protección de la dignidad de la persona, tu-tela de la libertad de contratar, con lo cual se al-canza un espectro de situaciones amplio que la jurisprudencia, la doctrina o la legislación espe-cial pueden desarrollar”.

3. Fuentes del artículo

Como se recuerda en esos Fundamentos, el de-recho del consumidor a condiciones de trato equi-tativo y digno tiene base constitucional. En efecto, el art. 42 de la CN dispone:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servi-cios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud seguridad e intereses econó-micos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equi-tativo y digno”.

Este derecho, aunque no era ajeno a la origi-naria ley de protección de los consumidores (de ahora en adelante LPC) nº 24.240, se incorporó en forma expresa, en el art. 8 bis, en 2008. La doctrina nacional aplaudió el nuevo texto (14). Más aún, se lo ha considerado uno de los aportes de mayor tras-cendencia de la ley 26.361 (15).

El artícu lo referido se inspiró en el Código de defensa de consumidor de Brasil (art. 39 y concs.) que establece un listado, no taxativo, de prácticas abusivas prohibidas a los proveedores. En la Expo-sición de Motivos de ese código se lee:

“El código prevé una serie de comportamientos, contractuales o no, que abusan de la buena fe del consumidor, así como de su situación de inferio-ridad económica o técnica. Es comprensible, por lo tanto, que tales prácticas sean consideradas ilí-citas per se, independientemente de que causen un daño o no. Para ellas rige la presunción abso-luta de ilicitud. Son prácticas que aparecen tanto en el ámbito de la contratación como también fuera de éstas, sea a través de almacenamiento de información sobre el consumidor, sea mediante la utilización de procedimientos vejatorios de co-branza de sus deudas”.

En definitiva, en ese ordenamiento latinoame-ricano, a título enunciativo, se prohíben ciertas prácticas del proveedor, como condicionar el su-ministro de producto o servicio a la provisión de

(14) Ver, entre otros, SUÁREZ, Enrique, Una salu-dable y acertada “novedad” en la reforma: el trato equi-tativo y digno, JA 2008-II-1239.

(15) FRUSTAGLI, Sandra y FRENEDA SAIEG, Mó-nica, Las prácticas abusivas en la ley de defensa de con-sumidor. Implicancias en orden a la responsabilidad profesional del abogado, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XI, Setiembre de 2009, pág. 16; CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prácticas abusivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XIII, nº 3, marzo 2011 pág. 50.


otro producto o servicio, exigir al consumidor una ventaja notoriamente excesiva, transmitir infor-mación despreciativa referente a un acto practi-cado por el consumir en el ejercicio de sus dere-chos, entre otras (16).

4. Ámbito subjetivo de aplicación de los cuatro artículos bajo comentario

La sección bajo comentario se abre con el art. 1096 que dispone:

“Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sec-ción y de la Sección 2a del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artícu lo 1092”.

Uno de los temas más debatidos de la reforma en el ámbito del Derecho del consumo fue el con-cepto de consumidor (17). Los vaivenes de los dis-tintos textos proyectados desde el año 2011 (que comenzó su tarea la Comisión) hasta la aproba-ción del CCyC en noviembre de 2014 son muy co-nocidos (18).

(16) WAJNTRAUB, Javier, Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la ley 26.993, Bs. As., ed. Rubinzal, 2014, pág. 153; MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJN-TRAUB, Javier, Ley de defensa del consumidor, Bs. As., ed. Rubinzal, 2008, pág. 106; conf. LORENZETTI, Ri-cardo, Consumidores, 2º ed., Bs. As., ed. Rubinzal, 2009, pág. 166; TINTI, Guillermo P. y CALDERÓN, Maximi-liano, Derecho del consumidor, 3º ed., Córdoba, ed. Al-veroni, 2011, pág. 63.

(17) “ARTÍCULO 1092. Relación de consumo. Consu-midor. Relación de consumo es el víncu lo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consu-midor a la persona humana o jurídica que adquiere o uti-liza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo fa-miliar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como conse-cuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

(18) Es inútil mencionar todos los trabajos críticos. Ver, por ej. VÍTOLO, Daniel, Las reformas al régimen de defensa del consumidor en el proyecto de código civil y comercial de la Nación, Bs. As., ed. Ad-Hoc, 2012. Una explicación objetiva que justifica el cambio se encuentra en MORO, Emilio, Las sociedades comerciales frente a derecho del consumidor, Paraná, ed. Delta, 2014, capí-tulo I; también en STIGLITZ, Rubén, La teoría del con-trato en el proyecto de Código civil y comercial de la Na-ción, LL 2012-C-1299.

Finalmente, el art. 1092 eliminó de la definición de consumidor a las personas “expuestas a la rela-ción de consumo”, pero siguiendo su fuente, el có-digo del Brasil, las incorporó en las secciones 1 y 2º del capítulo bajo análisis.

Las normas de esta sección se aplican, entonces, no solo al consumidor definido en el art. 1092, sino al famoso “consumidor expuesto”.

En definitiva, lo dispuesto sobre las prácticas abusivas es aplicable a todas las “personas ex-puestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados”.

5. Una fórmula o tipo general y prohibiciones particulares

La doctrina nacional (19) que analiza el art. 8 bis de la LPC (20) reconoce en su contenido:

(a) Una fórmula general (que manda garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios).

(b) Prohibiciones específicas respecto a:

i) Prácticas vejatorias o vergonzantes.

ii) Prácticas discriminatorias.

El esquema se mantiene y completa en el CCyC:

A) Una fórmula general: art. 1097: “Los provee-dores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios”.

B) Prohibiciones específicas respecto a las:

— Prácticas vejatorias o vergonzantes (art. 1097 última frase: “Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consu-midores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”).

— Prácticas discriminatorias (art. 1098: Los pro-veedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio).

(19) JAPAZE, Belén, La publicidad comercial y las prácticas comerciales, en RUSCONI, Dante (coordi-nador), Manual de derecho del consumidor, Bs. As., ed. A. Perrot, 2009, pág. 300. Algunos autores hablan de una verdadera clasificación (WAJNTRAUB, Javier, Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la ley 26.993, Bs. As., ed. Rubinzal, 2014, pág. 154).

(20) El texto ha sido transcripto supra §2.


— Prácticas limitativas a la libertad de contratar (art. 1099: Están prohibidas las prácticas que li-mitan la libertad de contratar del consumidor).

Algunos autores entienden que el proveedor tiene dos deberes diferenciados, aunque vincu-lados: (i) garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo, y (ii) no incurrir en la pro-hibición de prácticas abusivas (21). En mi opinión existe una cláusula general (tratar digna y equita-tivamente), y prohibiciones específicas. Todas en-marcan en las prácticas abusivas. Es lo que surge del CCyC al incorporar todas estas normas en la misma sección.

6. Tipo de obligación que asume el proveedor a lo largo de toda la relación de consumo

Al igual que en el derecho brasileño (Ver supra § 3), el trato equitativo y digno debe configurarse a lo largo de todo el trayecto de la relación de con-sumo: comienzo, permanencia y egreso. En efecto, aunque la norma se ubica en la etapa de la forma-ción del consentimiento, estas prácticas pueden suceder en cualquiera de las etapas, tanto en la for-mación del contrato, como en el de la eje cución (22).

Se trata de una obligación de resultado, que ge-nera responsabilidad objetiva. La norma dice ex-presamente que los proveedores deben garantizar. Esto significa que para liberarse de las consecuen-cias del incumplimiento, el demandado debe acreditar el rompimiento del nexo causal (arts. 1722 y 1723 del CCyC) (23).

7. El trato digno

El art. 1097, titulado trato digno, contiene tres frases:

(21) CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prácticas abusivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XIII, nº 3, marzo 2011 pág. 43.

(22) SZAFIR, Dora (directora), Tratado jurispruden-cial y doctrinario. Derecho del consumidor, Montevideo, ed. La Ley Uruguay, 2013, t. I, pág. 210.

(23) ARTÍCULO 1722. Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irre-levante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario. ARTÍCULO 1723. Responsabilidad objetiva. Cuando de las circuns-tancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determi-nado, su responsabilidad es objetiva.

(a) Los proveedores deben garantizar condi-ciones de atención y trato digno a los consumi-dores y usuarios.

(b) La dignidad de la persona debe ser respe-tada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos.

(c) Los proveedores deben abstenerse de des-plegar conductas que coloquen a los consumi-dores en situaciones vergonzantes, vejatorias o in-timidatorias.

Explico este artícu lo en los párrafos siguientes:

7.1. La dignidad

La dignidad humana está presente en el pensa-miento filosófico, ético, socio-político y jurídico de nuestros días. De ella “se habla en la calle, se es-cribe en la prensa y en los libros, se debate en los parlamentos, se juzga en los tribunales” (24); “ali-menta el discurso de los periodistas, de los po-líticos, de los asalariados, de las mujeres, de los excluidos sociales” (25); “es una de las nociones más invocadas; sus excelencias son cantadas con acentos graves; defenderla constituye el gran reto y la exigencia inaplazable de los sistemas políticos; vulnerarla supone la expresión del mal radical” (26); “es moneda corriente presuponerla pero no se sabe por qué: más aún, hay tendencia a usarla para cualquier propósito banalizándola” (27). Tam-bién se afirma que “la dignidad de la persona hu-mana es el fin superior al que debe aspirar toda legislación” (28).

(24) MARTÍNEZ MORÁN, Narciso, Persona, dignidad humana e investigaciones médicas, en Martínez Morán (coord.), Biotecnología, derecho y dignidad humana, Granada, Comares, 2003, pág. 20.

(25) PAVIA, M. L. et REVET, P. La dignité de la per-sonne humaine, Paris, ed. Económica, 1999, Avant Propos.

(26) DEL BARCO, José Luis, Bioética y dignidad hu-mana, en Löw, Reinhard y otros, Bioética, considera-ciones filosófico-teológicas sobre un tema actual, Ma-drid, ed. Rialp SA, 1992, pág. 11.

(27) PANEA, José Manuel, La imprescindible dig-nidad, en Ruiz de la Cuesta (coord.), Bioética y dere-chos humanos. Implicaciones sociales y jurídicas, Se-villa, ed. Universidad de Sevilla, 2005, pág. 17. El autor afirma que es necesario saber por qué hablamos de ese modo, aun inconscientemente. Las preguntas son: ¿Por qué hablamos de dignidad? ¿Podemos prescindir de la dignidad?

(28) TINTI, Guillermo P. y CALDERÓN, Maximiliano, Derecho del consumidor, 3º ed., Córdoba, ed. Alveroni, 2011, pág. 63.


Consecuentemente, no puede ser ajena al de-recho de los consumidores.

7.2. La dignidad y los tratados de Derechos Humanos

¿Qué es la dignidad? Obviamente, no corres-ponde en un trabajo de este tipo intentar definirla.

Sólo cabe señalar que esta “cláusula general” (29) es el eje conductor de diversos documentos inter-nacionales de Derechos Humanos (30). Así, por ej., el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos humanos de 1948 estableció que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su dignidad. Los arts. 1 y 22 del Pacto internacional de dere-chos económicos, sociales y culturales se refieren a la “dignidad inherente a la persona humana” (31). También mencionan la dignidad el preámbulo y el art. XXXIII de la Declaración Americana de los De-rechos del Hombre; los arts. 5 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica, el art. 23 de la Convención In-ternacional sobre los derechos del niño, etc.

Por eso, el art. 1097 afirma que la dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los cri-terios generales que surgen de los tratados de Dere-chos humanos.

Por lo demás, la doctrina (32) especializada en responsabilidad civil y la jurisprudencia (33), se han

(29) Conf. SANTARELLI, Fulvio G., Novedades en el régimen de contratación con el consumidor, en VÁZ-QUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 143.

(30) Ver CASADO, María (coordinadora), Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración uni-versal sobre bioética y derechos humanos de la Unesco, Barcelona, ed. Civitas, 2009. En esa obra, pág. 217 y ss. se incluye un artícu lo que escribí en coautoría con Nora Lloveras, Dignidad humana y consentimiento de per-sonas carentes de competencia, al que me remito en lo sustancial.

(31) Recordados por ALTERINI, Atilio, Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Re-forma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 10.

(32) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a la dignidad, Bs. As., ed. Astrea, 2011, t. 1, nº 38 y ss. y, espe-cialmente, t. 2 nº 231 y ss.

(33) Ver la citada por FRUSTAGLI, Sandra y FRE-NEDA SAIEG, Mónica, Las prácticas abusivas en la ley de defensa de consumidor. Implicancias en orden a la res-ponsabilidad profesional del abogado, en Rev. Respon-sabilidad civil y seguros, año XI, Setiembre de 2009, pág. 21, nota 21.

ocupado largamente de los daños causados a la dignidad de la persona. Hay pues, suficiente apoyo para tratar el tema, pese a la dificultad teórica que se atribuye al concepto.

7.3. La dignidad en el Derecho del consumidor

Como se recordó, en la Argentina, en el Derecho de los consumidores, el trato digno, aparece ex-presamente protegido con rango supra legal (art. 42 de la CN (34)).

En el derecho comparado, la noción está conte-nida en numerosas leyes (35).

7.4. La obligación de garantizar “condiciones de atención”

La expresión genérica condiciones de atención se traduce en deberes concretos y circunstanciados. Obviamente, estas condiciones de atención de-penden, en cada caso, de las circunstancias del mercado, condiciones del lugar, etc. (36). El cumpli-miento de estas obligaciones específicas implica tener personal capacitado para atender al público de manera eficiente. Significa, además, tener que organizarse previamente para, entre otras cosas, evitar largas esperas; informar sobre de los plazos de espera y cómo conducirse con máquinas pre-dispuestas para contratar o recibir pagos, res-ponder adecuadamente a las necesidades de per-sonas con discapacidad, etc. Así, el leading case argentino en materia de daños punitivos por in-cumplimiento de la obligación de trato digno es la sentencia que condenó a una empresa que no tomó las previsiones para que un consumidor con discapacidad, que está en silla de ruedas, pueda acceder a la oficina, que se encuentra en un piso superior, atendiéndolo en la calle (37).

(34) Para diversos conceptos relativos a la dignidad y el derecho del consumidor, RINESSI, Antonio, Protec-ción del consumidor. Dignidad, obligación de seguridad, riesgos, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-1-311 y ss.

(35) Ver SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-1-578; SUÁREZ, Enrique, Una salu-dable y acertada “novedad” en la reforma: el trato equi-tativo y digno, JA 2008-II-1241.

(36) MOLINA SANDOVAL, Carlos, Reformas sustan-ciales, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 93.

(37) Cám. 1º CC Mar del Plata, 27/5/2009, La Ley Bs. As. 2009-557; las reseñas se publican en LL 2009-D-97 y LL 2009-C-647. La decisión fue confirmada por la Su-


7.5. Prohibición de poner al consumidor en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias

(a) La terminología

Vergonzante es todo aquello que puede resultar deshonroso, humillante, perturbador. Se trata de evitar situaciones que pongan al consumidor en vergüenza, ridícu lo, absurdo o incomodidad.

Vejatorio alude a conductas del proveedor re-presentativas de maltratos, persecuciones, perjui-cios o padecimientos.

Intimidatorio refiere a comportamientos que in-funden temor.

(b) La variedad de comportamientos incluidos

La amplitud terminológica permite subsumir múltiples comportamientos que hoy se observan en el mercado y otros que puedan ser diseñados en el futuro (38).

Claro está, la calificación de abusiva depende de las circunstancias del caso y de cómo se llevan adelante ciertas prácticas comerciales.

Así, por ej., en los supermercados es común ejercer control sobre los clientes para verificar robos; muchas veces, incluso, se sirven de alarmas

prema Corte de Bs. As., el 6/11/2012 Ver LL 2013-A-423; Derecho Comercial del Consumidor y de la empresa, año III, nº 6, diciembre 2012, pág. 89, con nota de STI-GLITZ, Gabriel, Discriminación y sanción pecuniaria di-suasiva, en Doc. Jud. Año XXIX, nº 22, 29/5/2013, pág. 3, con nota de BAROCELLI, Sergio S., Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hiper vul-nerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Bs. As. confirma su procedencia y en LL 2013-A-235, con nota de BERSTEN, Horacio, Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LPC. La decisión de la corte bonaerense también se reseña en Rev. Abeledo Perrot, Bs. As., nº 4, Abril 2013, pág. 474; Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XV, nº 5, Mayo 2013, pág. 79, con nota de ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, “Machinandiarena”, cuando el desdén dejó de ser negocio y en Doc. Jud. Año XXIX, nº 43, 23/10/2013, pág. 3, con nota de HITTERS, Juan M., y FERREIRO, Andrés, Recurso extraordinario de inaplica-bilidad de la ley (absurdo). La implicancia del derecho del consumidor en el proceso.

(38) FRUSTAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos, Pri-meras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la ley de defensa del consumidor, con especial referencia a la materia contractual, en JA 2008-II-1217; conf. RUS-CONI, Dante, Prácticas comerciales ilícitas en Brasil, en LL 2013-E-311.

electrónicas. La práctica, en sí misma, no es abu-siva, pero puede serlo si va acompañada de otras circunstancias: i) la detención del consumidor durante 45 minutos para revisarlo, el resultado es negativo y la empresa se niega a pedir disculpas públicas (39); ii) el cliente es llevado reciamente, a empujones, hacia una habitación privada (40), etc. En suma, el indiscutible derecho de vigilancia de la empresa no puede ejercerse en detrimento del honor, la integridad física o psíquica de las per-sonas.

(c) Algunas prácticas intimidatorias. La gestión de cobro

El art. 8 bis de la LPC dispone que “en los re-clamos extrajudiciales de deudas, los proveedores deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial”.

La prohibición pretende poner fin a ciertas prác-ticas relacionadas con métodos de cobranza de morosos mediante las cuales se persigue el cobro invistiendo al requerimiento con apariencia de re-clamo judicial (41). Normalmente, quienes incurren en este tipo de conductas son abogados. Los pro-fesionales, en general, están excluidos del ámbito de la ley, pero ingresan por vía del art. 8 bis, que expresamente se refiere a quien actúa en nombre del proveedor.

El CCyC sigue el consejo de la doctrina (42); no entra en el casuísmo y, como se dijo, establece que “los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidato-

(39) Cám. Civ. y Com. de Rosario, sala II, 2/12/1999, La Ley Litoral 2000-553, con nota de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las relaciones de consumo: el control vejatorio a la salida del supermercado. Omisión de los deberes que impone la buena fe. Ver otros casos semejantes citados por CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prácticas abu-sivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Res-ponsabilidad civil y seguros, año XIII, nº 3, marzo 2011 pág. 49 nota nº 46 y por KIPER, Claudio, Comentario al art. 8 bis, en PICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA (direc-tores) Ley de defensa del consumidor comentada y ano-tada, Bs. As., ed. FEDYE, 2009, t. I, pág. 142.

(40) Cám. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, sala II, 15/7/2003, JA 2003-IV-257.

(41) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto y AVALLE, Da-mián, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, LL 2008-D-1068.

(42) SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y co-munitario, 2009-1-584.


rias”, fórmula en la que cabe la conducta descripta por el art. 8 bis.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de con-denar al abogado apoderado de una entidad fi-nanciera que envió a la deudora, a su domicilio, una nota de carácter intimidatorio y amenazante, y al colegio en el que trabajaba, un pedido de in-formes y otras advertencias, todo con apariencia de cédula judicial, logrando que en el ámbito do-cente en el que se desempeñaba se divulgara la situación de morosa que se le atribuía. Bien dice quien comenta la sentencia que una cosa es inter-pelar (conducta conforme a derecho) y otra inti-midar (acto contrario a derecho) (43).

Las gestiones de cobro abusivas incluyen no solo la apariencia judicial de un reclamo que es extrajudicial, sino también la difusión de informa-ción despreciativa respecto del consumidor. Al-gunos autores entienden que publicaciones como el llamado “Veraz” ingresan en estas prácticas abusivas (44). No es el criterio de la jurisprudencia, que ha condenado a esa organización por otras ra-zones (información errónea, caduca, etc.) pero no por el solo hecho de informar.

8. La prohibición de discriminar. Art. 1098

El artícu lo 1098 impone al proveedor dar a los consumidores un trato equitativo y no discrimina-torio, por lo que le prohíbe establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía consti-tucional de igualdad, en especial, la nacionalidad de los consumidores.

(43) Cám. Nac. Com. sala E, 10/2/2006, JA 2006-III-39, con nota aprobatoria de VÁZQUEZ FERREYRA, Ro-berto, Responsabilidad civil por el envío de una carta documento. Interpelación o intimidación. Se condenó al abogado, pero no al banco, estimando que son daños que no pueden ser atribuidos a la entidad bancaria, que no había dado instrucciones para actuar de este modo. El autor rosarino considera que pudo condenarse al banco por aplicación del art. 1113 del CC. Para la respon-sabilidad del abogado y las prácticas abusivas, ver FRUS-TAGLI, Sandra y FRENEDA SAIEG, Mónica, Las prácticas abusivas en la ley de defensa de consumidor. Implican-cias en orden a la responsabilidad profesional del abo-gado, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XI, Se-tiembre de 2009, pág. 16.

(44) FARINA, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, 4º ed., Bs. As., ed. Astrea, 2008, pág. 229.

8.1. La no discriminación en la Constitución y en la ley

La República Argentina ha defendido la igualdad de todos los habitantes desde los inicios de su historia constitucional. Así surge claramente del Preámbulo y de los arts. 16 y 20 de la C.N. Más modernamente, en 1994, introdujo expresamente las nociones de igualdad real y acciones positivas (art. 75 inc. 23).

La garantía de igualdad aparece en numerosos tratados internacionales, entre otros: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 1, 2, 7); Con-vención Americana de Derechos Humanos (art. 1, 6,12); Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (art. 14) y diversas normas de la Conven-ción Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discri-minación contra la mujer; el Pacto internacional de los derechos civil y políticos; el Pacto interna-cional de Derechos económicos, sociales y cultu-rales; la Convención Internacional de los Dere-chos del niño; la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discrimina-ción a las personas con discapacidad, etcétera.

A nivel legislativo, en 1988, sancionó la ley 23.592 (sobre actos discriminatorios, modificada ulteriormente por las leyes 24.782 y 25.608). Ma-yoritariamente, la doctrina sostiene que esa ley rige las relaciones del consumo (45). En efecto, la fórmula es amplia, como surge del art. 1 que trans-cribo, señalando en cursivas su extenso ámbito de aplicación:

“Quien arbitrariamente impida, obstruya, res-trinja o de algún modo menoscabe el pleno ejer-cicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Cons-titución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discrimina-torio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artícu lo se conside-rarán particularmente los actos u omisiones dis-criminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opi-nión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

(45) Conf. MOLINA SANDOVAL, Carlos, Reformas sustanciales, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, Re-forma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 94.


En su versión original, la ley 24.240 también es-tableció expresamente el derecho al trato iguali-tario en el art. 26, aunque limitado al ámbito de los prestadores de servicios públicos domiciliarios (46).

8.2. La dificultad en la determinación de la conducta discriminatoria

Determinar si una práctica comercial es discri-minatoria no siempre es fácil. Criterios excesivos y absurdos podrían llevar a eliminar prácticas co-munes, como son las liquidaciones. Así, por ej., se ha resuelto razonablemente que “el hecho de que el proveedor de un servicio realice promociones que importen que los nuevos clientes abonen una suma menor que los contratantes anteriores, no importa un trato discriminatorio respecto de éstos, ni les genera el derecho a obtener el rein-tegro de la parte pertinente del precio, pues tales promociones no se encuentran vedadas por la ley, sino que constituyen prácticas habituales del comercio” (47).

De cualquier modo, los daños por violación al principio de no discriminación han merecido la atención de numerosa doctrina, que ayuda en esa tarea descriptiva (48).

8.3. Pautas discriminatorias

El art. 1098 prohíbe a los proveedores establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la ga-rantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.

(46) SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las relaciones de consumo, en Rev. de Derecho privado y co-munitario, 2009-1-585.

(47) Cám. Nac. Civ. sala I, 17/3/2011, cita On line AR/JUR/6993/2011, Rev. Resp. Civil y seguros, año XIII, nº 7, Julio 2011, pág. 187 y ED 246-179.

(48) KIPER, Claudio, Derecho de las minorías ante la discriminación, Bs. As., ed. Hammurabi, 1998; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación, en Liber Amicorum en home-naje al prof. Dr. Luis Moisset de Espanés, Córdoba, ed. Advocatus, 2010, t. II, pág. 521 y en Rev. Derecho Laboral 2009-1-49; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Prevención versus reparación. Daño a la persona. Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación, en Rev. De-recho de daños 2008-2-7; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Ma-tilde, Daños derivados de discriminaciones injustas, en Kemelmajer de Carlucci y Parellada (coord.), Derecho de daños, 2º parte, Bs. As., ed. La Rocca, 1993, pág. 135; de la misma autora, Daños por discriminaciones arbitrarias, en Resarcimiento de daños, 2.c. Bs. As., ed. Hammurabi, 1994, pág. 87 y ss.

Corresponde analizar, pues algunas de esas pautas constitucionales.

8.4. La raza (sin que la mención implique que ese concepto exista)

Con inteligencia, Kiper (49) comienza el trata-miento del tema con el emblemático caso de la Corte de EE.UU. Plessy v. Ferguson, que finiquitó con la “legitimidad” del contrato de transporte que se “cumplía” separando negros y blancos, bajo la justificación “separados pero iguales”, porque el servicio también se prestaba a los negros. Efecti-vamente, esa falsa igualdad violaba claramente la dignidad de toda persona en una clara relación de consumo, como es el transporte.

8.5. La religión

La jurisprudencia argentina presenta algunos casos interesantes.

Así, por ej.

a) La Cámara Nacional Civil sala I, revocó e hizo lugar a una acción de daños por discriminación en una relación de consumo (alquiler de una vi-vienda negada a los pretensos inquilinos porque eran judíos) (50). El juez de primera instancia había rechazado la demanda con argumentos inconsis-tentes. Los transcribo y respondo como simple muestra de que aún los jueces, como dice Germán Bidart Campos en la frase con la que empiezo este trabajo, intentan ocultar su posición discrimina-dora. Dijo el juez:

— Estos juicios presentan dificultad probatoria.

El argumento, precisamente, debió inducir a ali-viar la carga probatoria de los actores y no la in-versa. Por lo demás, no necesitaba razonar en torno a este problema, desde que la prueba sobre

(49) KIPER, Claudio, Comentario al art. 8 bis, en PI-CASSO - VÁZQUEZ FERREYRA (directores) Ley de de-fensa del consumidor comentada y anotada, Bs. As., ed. FEDYE, 2009, t. I pág. 121.

(50) 11/10/2006, Doc. Judicial 2006-3-693, con nota de DOMÍNGUEZ, Osmar y FERNÁNDEZ, Marcos, La discriminación. Un daño que debe repararse pecunia-riamente, y en LL 2006-F-379, con nota de GIL DOMÍN-GUEZ Andrés, Derecho a la no discriminación negativa y alquileres: la fuerza normativa de la Constitución en las relaciones horizontales, y en ED 220-266 con nota de WETZLER MALBRÁN, Ricardo y Cecilia, La responsabi-lidad por discriminar y la libertad de elección en un in-teresante fallo.


los dichos de la propietaria del inmueble no era dudosa.

— Las manifestaciones de la locadora al agente de la inmobiliaria fueron pronunciadas en la inti-midad, sin contenido racista, pues estaban rela-cionados con el miedo por el atentado a las torres gemelas, tal como surge de la pericia psicológica.

No interesa si las palabras se expresaron en pú-blico o en la intimidad; el testigo manifestó cla-ramente que la propietaria del inmueble le dijo que no alquilaba porque se había enterado de la condición de judíos de los pretensos inquilinos. El miedo por el atentado a las torres gemelas era una excusa pueril, desde que no se trataba de algo que había ocurrido en el país, y no se atribuía a los judíos participación alguna en ese terrible hecho.

— Los actores reconocen que no tuvieron pro-blemas en el trato directo con la propietaria.

Ese reconocimiento es irrelevante; lo cierto es que los sentimientos antisemitas se manifestaron a la persona que intervenía en la contratación y por eso la locación no se concretó.

— No es discriminatorio que la demandada diga que la religión católica es la única verdadera.

Obviamente, cada persona tiene derecho a pensar que su religión es la única verdadera, pero eso no implica justificar que no se alquile a los que pertenecen a otra.

— Los actores no fueron veraces en el beneficio de litigar sin gastos.

El ocultamiento de algún bien cuando se peti-ciona el beneficio de litigar sin gastos no tiene nin-guna vinculación con la conducta discriminadora previa de la demandada.

— No corresponde afectar el derecho de pro-piedad de la locadora.

Este es el único argumento que tiene vincula-ción con el tema a decidir. Sin embargo, olvida completamente toda la normativa constitucional y legal, aplicable también en las relaciones verti-cales, como expresamente lo señala el art. 1 de la ley 23.592, antes transcripto.

b) Las circunstancia fácticas de otro caso, en cambio, son más dudosas.

La sala C de la Cámara Nacional de Comercio (51) rechazó la demanda de daños interpuesta contra un banco que se rehusó, según el actor, por mo-tivos religiosos (la sociedad se llama Leveinim, pa-labra que en hebreo quiere decir ladrillo) a abrir una cuenta corriente bancaria. El argumento cen-tral fue que quien se presentó en representación de esa persona de existencia jurídica, tenía una cuenta a título personal en la misma entidad y pertenecía al mismo credo. Para el tribunal, “no habiéndose demostrado que la negativa de la en-tidad a la apertura solicitada por la sociedad fuese motivada por razones religiosas, corresponde re-chazar la demanda con fundamento en el prin-cipio de libertad de contratación”, aun cuando, en ningún momento, la entidad financiera dio expli-cación alguna de la no aceptación.

8.6. La discapacidad

A veces, se denuncia discriminación respecto de personas especialmente protegidas por su situa-ción de vulnerabilidad, como por ej., las personas con discapacidad (52).

a) Un caso dudoso decidió la sala H de la Cá-mara Nacional Civil el 29/03/2010 (53).

El actor, una persona con discapacidad visual, acompañado con un amigo, concurrió a un banco, con la intención de obtener un crédito; la entidad financiera le exigió, para celebrar el contrato, que compareciera con dos testigos hábiles.

Las dos partes invocaron el art. 42 de la CN, pero se apoyaron en distintas partes de esta norma:

El banco decía que el requisito exigido por su re-glamento interno era coherente con su obligación

(51) 15/2/2011, JA 2011-II-201, con nota de KAUFMAN, Gustavo, Las meras alegaciones de discriminación.

(52) DÍAZ ALABART, Silvia, La responsabilidad civil por discriminación de las personas por causa de su dis-capacidad, en Moreno Martínez, JA (coord.), La res-ponsabilidad civil y su problemática actual, Madrid, ed. Dykinson, 2007; FERRANDO, Gilda, Soggetti deboli-dis-criminazione, en Dal Lago U. e Bordon, R., La nuova dis-ciplina del danno non patrimoniale, Milano, ed. Giuffrè, 2005, pág. 399.

(53) Rev. Resp. Civil y seguros, año XII, nº 8 Agosto 2010, pág. 57, con notas de SAUX, Edgardo, Discapa-cidad, discriminación y derecho del consumo. Contrata-ción por un no vidente y GHERSI, Carlos Discriminación y trato indigno. Las presunciones de la ley del consu-midor. Las cargas probatorias dinámicas y en ED 238-381 con nota de PAGANO, Luz María, Separando las aguas de la discriminación.


de asegurar los intereses económicos del consu-midor a través de una información adecuada y veraz, proveyéndose la entidad, al mismo tiempo, de una prueba del cumplimiento de esa obliga-ción. La persona con discapacidad, decía que no había recibido trato equitativo porque se le exigía un recaudo (presencia de dos testigos de su con-fianza) que no se impone a las personas que no tienen discapacidad.

El tribunal coincidió con la demandada. Fundó su decisión, entre otros, en los siguientes argu-mentos:

— El art. 4 de la Convención sobre los derechos de personas con discapacidad, aprobada por ley 26.378 dispone que no se consideran discrimina-torias “las medidas específicas que sean necesa-rias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”.

— Los testigos requeridos, de confianza del cliente, coadyuvan a alcanzar la igualdad pues aseguran al consumidor con discapacidad que el documento que firma respeta su voluntad.

— La exigencia coincide con las prácticas nota-riales.

Como dije, la solución, en principio correcta, deja algunos interrogantes.

¿Cómo hubiese resuelto el tribunal si el consu-midor hubiese invocado que su consentimiento estaba suficientemente informado con la pre-sencia del amigo que lo acompañaba? ¿Hubiese considerado razonable la exigencia reglamentaria de dos testigos? ¿A quién beneficia, entonces el re-quisito? ¿Al consumidor, al banco, a ambos?

b) El 28/8/2001, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica decidió correcta-mente que “La negativa del conductor del taxi a prestar el servicio de transporte por estar acompa-ñado de un perro guía constituye una evidente vio-lación de sus derechos fundamentales, por cuanto fue discriminado por razón de su discapacidad. El perro con el cual él se hace acompañar no es una simple mascota sino un animal destinado a cum-plir la función de los ojos en las personas que no ven y cuya ayuda resulta invaluable” (54).

Se trata de un típico caso de falta de aplicación del art. 4 de la Convención, antes citado, pues si bien el taxista, como regla, tiene derecho a re-

(54) Reseñado en Rev. Investigaciones 2002 nº 2/3, pág. 429.

chazar pasajeros con animales, debe facilitar, en lo que le compete, poner en igualdad real de situa-ciones a las personas con discapacidad visual.

c) Un caso dudoso (55) fue el resuelto en la pro-vincia de Mendoza. El 10/10/2007, la Cámara 3º Civil y Comercial (56) rechazó la demanda inter-puesta por los progenitores de un adolescente que padece una perturbación psíquica (síndrome de Asperger), contra el establecimiento educativo que no renovó el contrato para el ciclo lectivo si-guiente, porque la conducta asumida por la de-mandada no aparecía discriminatoria, segrega-tiva o abusiva, toda vez que existían motivos serios para actuar sí desde que: i) al momento de inscri-birlo, los padres ocultaron la enfermedad psiquiá-trica que padecía; ii) frente a hechos graves ocu-rridos durante el curso del año escolar (acoso a una compañera, amenazas de suicidio, etc.) de-mostraron una total falta de colaboración; iii) el establecimiento permitió al adolescente seguir en las clases de apoyo y rendir los exámenes pen-dientes.

La decisión fue revocada por la Suprema Corte de Mendoza, sala I, el 5/12/2008 (voto del Dr. Fer-nando Romano y adhesión del Dr. Carlos Bohn) con un diferente análisis de los hechos; valoró, entre otras circunstancias, que previo a la de-manda de daños, había pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que acogió el amparo contra la decisión escolar que había suspendido al adolescente con base en una carta que se le atri-buyó, en la que amenazaba matar a una compa-ñera, y que finalmente resultó falsa.

d) En la misma línea de lo resuelto por la sala I de la Suprema Corte de Mendoza, un tribunal de la provincia de Bs. As. condenó a un colegio privado por la negativa a re-matricular un niño autista, luego de haber cursado un primer año escolar en ese instituto (57).

8.7. La condición social

Se ha decidido con razón que “es discrimina-torio y da lugar a resarcimiento el hecho de obsta-

(55) No he tenido el expediente a la vista, por lo que no he podido controlar el material probatorio.

(56) Resp. civil y seguros, año X, nº 6, Junio 2008, pág. 50, con nota de HERSALIS, Marcelo, ¿Un supuesto de discriminación en el ámbito educativo?

(57) 3º Cám. Apel. CC Junín, 3/7/2007, cit. por RO-SALES, Pablo Oscar, Daños y discriminación a personas con discapacidad, en Rev. Derecho de Daños, 2011-3-425.


culizar a una familia el acceso a un supermercado, siendo éste un lugar abierto al público en general, lo que hace presumir que la prohibición de in-greso se debió a su condición social humilde y a sus rasgos étnicos, máxime cuando el demandado no dio explicaciones que pudieran tornar legítima o razonable la medida (58).

Con criterio similar se condenó a pagar daño moral a favor de quien fue expulsado de un local comercial “en razón de su aspecto físico y de pre-suntas actitudes sospechosas, como hablar en voz baja, ir con una mochila y ponerse las manos en los bolsillos” (59). Se reiteró que “si bien una em-presa tiene derecho a tomar todas las medidas para evitar hurtos de mercaderías, tales procedi-mientos deben respetar límites de razonabilidad y no pueden deshonrar a sus clientes (reales o po-tenciales)”.

8.8. La orientación sexual

a) Un caso paradigmático fue decidido por la Suprema Corte del Reino Unido el 27/11/2013 en Bull and another (Appellants) v. Hall and another, (Respondents) (60).

La Corte comenzó preguntándose:

— ¿Es contrario a la ley que el propietario de un hotel (61), que practica la religión cristiana y cree sinceramente que las relaciones sexuales fuera de matrimonio son un pecado, rechace cumplir un contrato, celebrado por internet, y rehúse albergar a una pareja del mismo sexo en una habitación matrimonial?

— ¿La respuesta sería la misma si fuese una pa-reja en unión civil?

Antes de contestar, dijo que estas preguntas ha-brían sido impensables, dos décadas atrás, en los tribunales británicos.

Concluyó, después de un minucioso estudio que la conducta del propietario era ilegal, pues si presta un servicio al público no puede hacer pre-dominar sus propias pautas religiosas.

(58) Cám. 3º CC Córdoba, 20/11/2006, Rev. Resp. civil y seguros, 2009-III-marzo pág. 187.

(59) Cám. Nac. Com. sala E, 12/3/2008, Rev. Resp. civil y seguros 2008-VII-73.

(60) http://www.supremecourt.gov.uk/decided-cases/docs/UKSC_2012_0065_Judgment.pdf. Revisado el 31/1/2016.

(61) Se trataba de un “Bed and Breksfast.

b) En el mismo sentido, un superior tribunal es-tadual de Canadá (62) confirmó una sentencia que hizo responsable a un médico que practica téc-nicas de reproducción humana asistida y se negó a atender a una pareja de mujeres lesbianas. Con-sideró insuficiente las dos razones dadas por el médico: i) el Código de Ética autoriza al médico a rechazar a un paciente si el caso no presenta ur-gencia; ii) él no quería quedar involucrado en un litigio si finalmente las mujeres se separaban.

8.9. La nacionalidad (a veces, disfrazada de domicilio)

(a) Comparación de textos

El art. 1098 menciona esta pauta expresamente: “No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores”.

Su fuente, el art. 8 bis de la ley 26.361, dice: “No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades téc-nicas o comerciales o cualquier otro aspecto rele-vante sobre los bienes y servicios que comercia-lice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en ra-zones de interés general debidamente fundadas”.

La comparación de ambos textos muestra dos diferencias: i) la ley especial enumera que la dife-rencia no puede alcanzar el precio, las calidades técnicas, o cualquier otro aspecto relevante; ii) permite excepcionar a la regla a través de una au-torización fundada en razones de interés general.

La primera no es significativa, pues se trata de una simple ejemplificación, no taxativa.

La segunda, en el CCyC es más protectora de los derechos del consumidor, pues no permite que, a través de una decisión administrativa, se distinga a consumidores por el solo hecho de su naciona-lidad.

(b) La reacción de la doctrina

La norma originaria fue recibida de distinta ma-nera por la doctrina.

(62) British Columbia Supreme Court, Canadá, Korn v. Potter, con fecha del 2/4/1996, cit. por John R. Wi-lliams, en Journal International de Bioéthique, 1997, pág. 140.


Una posición minoritaria afirmó que la prohi-bición de discriminar al extranjero “puede per-judicar a los nacionales, sobre todo en lugares de turismo donde es común encontrar tarifas pre-ferenciales para los nacionales que obviamente pagan con una moneda depreciada” (63) y conver-tirse, “si no se la aplica con verdadero criterio de justicia social, en un elemento contrario al acceso al consumo” (64).

No comparto esta posición. Por el contrario, ad-hiero a la mayoría que se pronuncia a favor de la regla (65). Más aún, algunos autores sostienen, con razón, que en determinadas circunstancias, hay que diferenciar a favor del consumidor extranjero, quien puede ser calificado de sub-consumidor o consumidor particularmente frágil, por no co-nocer la lengua ni las prácticas locales (66).

Fundo mi afirmación en los siguientes razona-mientos:

* Los derechos civiles de los extranjeros están constitucionalmente amparados (art. 20 CN).

* Las discriminaciones injustas contra los tu-ristas extranjeros son de público y notorio, como ocurre, por ej., con los pasajes aéreos de cabotaje.

(63) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto y AVALLE, Da-mián, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, LL 2008-D-1068.

(64) PÉREZ BUSTAMENTE, Laura, La reforma de la ley de defensa del consumidor, en VÁZQUEZ FE-RREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del con-sumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 113.

(65) Ver muy completo listado de la doctrina na-cional que se pronunció a favor en cita nº 11 de PÉREZ HAZAÑA, Alejandro, La discriminación a los consumi-dores extranjeros en un caso colectivo, Rev. Derecho Co-mercial del Consumidor y de la Empresa, año V, nº 6, Dic. 2014, pág. 97.

(66) CUAGLIA, Marcelo C., Trato digno y prácticas abusivas. Análisis del art. 8 bis de la ley 24.240, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XIII, nº 3, marzo 2011 pág. 45. El autor recuerda que el art. 37 de la ley na-cional de turismo 25.997 dispone que la autoridad de aplicación debe instrumentar normativas de procedi-miento eficaces tendientes a la protección de los dere-chos del turista. La ley también es citada por LOVECE, Graciela, Una nueva base para seguir creciendo, en VÁZ-QUEZ FERREYRA, Roberto, Reforma a la ley de defensa del consumidor, Bs. As. ed. La Ley, 2008, pág. 77.

* La excepción (autorización por decisión ad-ministrativa) debilita, casi minimiza la censura de estas prácticas discriminatorias (67).

* No discuto que, en algunos casos, las diferen-cias de precio pueden ser absolutamente necesa-rias para facilitar el ingreso de cierto grupo de na-cionales, que de otro modo, no podrían acceder a ciertos lugares. Es lo que ocurre, por ej., con el precio de la entrada al Machu Pichu, un día de la semana, para las personas que viven en la zona. En estos casos, absolutamente excepcionales, la jus-tificación está en la igualdad real, desde que ese patrimonio histórico de la humanidad tiene para esas personas, de escasa capacidad económica, un valor cultural y religioso superior al de los tu-ristas, razón suficiente para establecer en su favor un precio menor.

* Esa excepcionalidad encuentra solución en otras medidas razonables; no es necesario que se establezca en la ley una especie de autorización genérica a la administración para discriminar, aunque se la minimice con la exigencia de la fun-damentación.

(c) Algunos precedentes en la jurisprudencia extranjera

El tema preocupa en el derecho comparado (68). En la sentencia de 1/1/1985, recaída en el caso Orphanos v. Queen Mary College, un tribunal in-glés, en favor de un alumno chipriota, consideró indirectamente discriminatoria la cláusula del re-glamento del colegio que, para no pagar una cuota más alta, exige que los postulantes hayan tenido residencia en Inglaterra, como mínimo, tres años antes.

(d) La cuestión en la jurisprudencia argentina

El tema ha tenido respuestas discordantes ante los jueces argentinos. Así, por ej.

—Se rechazó la demanda interpuesta por una asociación de consumidores para que se devol-

(67) FRUSTAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos, Pri-meras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la ley de defensa del consumidor, con especial referencia a la materia contractual, en JA 2008-II-1218; SOZZO, Gonzalo, Derecho a la dignidad en las relaciones de con-sumo, en Rev. de Derecho privado y comunitario, 2009-1-581.

(68) Ver, por ej., MOROZZO DELLA ROCCA, Paolo, Atti discriminatori contro gli stranieri e le altre mino-ranze, en Cendon, Paolo, Trattato breve dei nuovi danni, Padova, Cedam, 2001, t. II, pág. 1019.


viera a los usuarios extranjeros las diferencias de precio cobradas al venderles pasajes de un bus tu-rístico. El tribunal argumentó que el cuadro tari-fario no se efectuó tomando en cuenta la nacio-nalidad sino el domicilio de los usuarios; sostuvo que el otorgamiento a los consumidores locales del servicio de bus turístico de la ciudad de Bs. As. a una tarifa que resulta más atractiva que la otor-gada a los no residentes configura una acción po-sitiva razonable, pues i) ellos son, los que con el pago de sus impuestos, contribuyen al sustento de los atractivos más importantes de la ciudad; ii) las tarifas se inscribieron dentro de las políticas de acción social, en beneficio de los vecinos de la ciudad para alentar a quienes, por vivir allí, no portan el mismo interés en que la ciudad les sea mostrada; iii) coadyuva a mantener la sustentabi-lidad del servicio en tiempo de bajo ingreso turís-tico (69).

Las argumentaciones no resultan convincentes.

* Como se vio en el caso inglés, el domicilio puede encerrar indirectamente una discrimina-ción fundada en la nacionalidad.

* El pago de los impuestos por parte de los na-cionales prueba demasiado; justificaría que en todo supuesto se cobre más a un extranjero por el solo hecho de ser tal en contradicción a la garantía constitucional de igualdad.

* El incentivo al turismo local no debe fundarse en la discriminación con el extranjero sino en un servicio de calidad.

* Las épocas de bajo turismo justifican tarifas más reducidas para todos, nacionales y extran-jeros.

—En cambio, en otro caso, se protegió ade-cuadamente a un consumidor extranjero del ser-vicio educativo (70). Los hechos, sintéticamente ex-puestos, eran los siguientes:

Al momento de inscribirse, una estudiante de nacionalidad paraguaya presentó su permiso de

(69) Cám. Nac. Com. sala C, 14/10/2014, Cita on line: AR/JUR/53270/2014, Rev. Derecho Comercial del Con-sumidor y de la Empresa, año V, nº 6, Dic. 2014, pág. 89, con excelente nota crítica de PÉREZ HAZAÑA, Ale-jandro, La discriminación a los consumidores extran-jeros en un caso colectivo.

(70) CNCIV, SALA K, 08/09/2010, elDial.com - AA6673 y en JA 2011-I-615, con nota de KAUFMAN, Gus-tavo, Las leyes de migraciones ante el derecho a aprender de los extranjeros.

residencia precaria, documentación renovable cada 90 días que la autorizaba entre otras cosas, a estudiar dentro del territorio argentino. Fue acep-tada como alumna con su documento paraguayo y el título de estudios secundarios certificado por el Ministerio de Educación de la República de Pa-raguay, legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Cursó los tres años de la carrera y aprobó la totalidad de las materias correspon-dientes. Concluido sus estudios, su solicitud de tramitación del título fue rechazada por el esta-blecimiento educativo por no contar con DNI ar-gentino, único documento que acredita identidad, exigible para otorgar título o certificado según la ley 17. 671. La demandada también argumentó que al solicitar la inscripción, la estudiante declaró conocer y aceptar como requisito de ingreso y per-manencia en la institución: i) las condiciones esta-blecidas en los Estatutos y Reglamentación; ii) las pautas fijadas en los planes de Estudio y Normas Académicas; iii) que su inscripción estaba condi-cionada al cumplimiento de los requisitos de in-greso exigidos y que de no presentar la documen-tación requerida, podía cancelarse su matrícula; en tal caso, los estudios cursados serían conside-rados de carácter académico y sin derecho a cer-tificación.

El tribunal rechazó estas defensas. Razonó del siguiente modo: Si el extranjero ha ingresado le-galmente al país obteniendo radicación temporal, ha cursado y aprobado toda la currícula de la ca-rrera, resulta irrazonable y contrario a los fines de la ley condicionar la entrega del título al docu-mento de identidad argentino. Si se le admitió el derecho a estudiar durante tres años, cumpliendo con todas las cuotas pactadas, la actora se ha hecho acreedora a la entrega del título obtenido, máxime cuando no se trata en el caso de un cues-tionamiento sobre la ilegalidad de su residencia en el país ni sobre su identidad”.

9. Libertad de contratar

(a) Preliminares

El art. 1099 cierra la sección prohibiendo las prácticas que “limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo”.

Todo consumidor debería gozar de la efectiva li-bertad de elección mencionada en el art. 42 de la CN ya transcripto. Se ha sostenido con razón que “la libre elección, basada en precios justos y va-riedad de productos y servicios, supone un ade-


cuado funcionamiento de las reglas de libre com-petencia y abastecimiento y, fundamentalmente, la eliminación de políticas económicas que ex-cluyen a determinados sectores de la población al acceso al consumo” (71).

(b) Pluralidad de variantes

Las maneras como el consumidor pierde o li-mita su libertad de elección son muy variadas.

Así, por ej., la directiva 2005/29 CE, distingue entre prácticas engañosas y agresivas.

Las agresivas están definidas en el art. 8: “Se considerará agresiva toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, merme o pueda mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o con-ducta del consumidor medio con respecto al pro-ducto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado.

El art. 9 completa el panorama con el siguiente texto: “Para determinar si una práctica comercial hace uso del acoso, la coacción, con inclusión del uso de la fuerza, o la influencia indebida se ten-drán en cuenta: a) el momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia; b) el em-pleo de un lenguaje o un comportamiento amena-zador o insultante; c) la explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio o circuns-tancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que el comerciante tenga co-nocimiento, para influir en la decisión del con-sumidor con respecto al producto; d) cuales-quiera obstácu los no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el comerciante cuando un consumidor desee ejercitar derechos previstos en el contrato, incluidos el derecho de poner fin al contrato o el de cambiar de producto o de comerciante; e) la amenaza de ejercer cual-quier acción que, legalmente, no pueda ejercerse”.

En la República Argentina, los términos amplios de la norma también comprenden otras prácticas vedadas en las leyes de libre competencia, como rehusar a un consumidor la venta de un producto o la prestación de un servicio, sin motivo legítimo; predeterminar el nombre de aseguradoras a través

(71) STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rubén, Derechos y defensa del consumidor, Bs. As., ed. La Rocca, 1994, pág. 42.

de contratos conexos de manera tal que se limite la libertad de elección del asegurado, imponer por parte de empresas cuyo objeto social no es la ac-tividad aseguradora, la contratación de seguros sobre riesgos ajenos al contrato básico (72).

(c) Un caso específico: los contratos o ventas “atadas” (73)

Esta práctica coercitiva fue señalada como ilí-cita hace ya mucho tiempo en las leyes que go-biernan las prácticas restrictivas de la compe-tencia. De hecho, en la Argentina, el art. 2 inc. i) de la ley de defensa de la competencia 25.516/1999 describe como prohibida la conducta que consiste en “Subordinar la venta de un bien a la adquisi-ción de otro o a la utilización de un servicio, o su-bordinar las prestación de un servicio a la utiliza-ción de otro o a la adquisición de un bien”.

Por eso, la cuestión también se vincula a la te-mática del abuso de posición dominante en el mercado, regulada en el art. 11 del CCyC.

Aunque la figura aparece en numerosas disposi-ciones del derecho comparado (art. 17 H de la ley chilena de protección de los consumidores; 56 de la ley peruana, 111 de Bolivia, etc.), la determina-ción no siempre es fácil.

Así, por ej., hay productos que, por nece-saria completividad funcional, deben comprarse juntos: los dos guantes, las dos medias, el juego de sábanas, el juego de desayuno compuesto de taza y plato, etc.

En la práctica prohibida, en cambio, se trata de la imposición de productos atados, que no guardan relación directa con la naturaleza de los productos vinculantes y que, por eso, aparece como lesiva para los derechos del consumidor desde que ge-nera un desperdicio de recursos y una distorsión en el consumo, en tanto obliga al cliente a adquirir productos que no necesita.

En el derecho norteamericano de la libre com-petencia, esta modalidad se conoce con el nombre de “tying contracts” o “full inforcing”. Se está frente

(72) STIGLITZ, Rubén, Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el código civil y comercial de la Nación, en LORENZETTI, Ricardo (di-rector) Código civil y comercial de la Nación, Bs. As. Su-plemento especial La Ley, 2014, pág. 104.

(73) El tema ha sido desarrollado con maestría por JARAMILLO J., Carlos I., La compraventa en el derecho del consumo, Bogotá, ed. Universidad Javeriana y otros, 2015, págs. 133/207, estudio al que cabe remitirse.


a un acuerdo o cláusula atada toda vez que el ven-dedor de un producto A (tying) condiciona o ata la venta al hecho de que el comprador también lleve el art. B (tied) (74). Comprende no sólo los bienes materiales sino que puede incluir la prestación de un servicio. En los primeros años de aplicación de este tipo de normas, en la jurisprudencia se vi-sualizaron dos tendencias: la de la strict rule (pro-hibición per se de la cláusula) y la rule of reason, que exige la verificación de que, en definitiva, el acuerdo o la maniobra resulte perjudicial (75). Hoy estas cláusulas son juzgadas bajo la regla de la ra-zonabilidad (rule of reason); son válidas si existen razones comerciales apropiadas; o sea, en cada caso, el tribunal debe mirar los hechos y deter-minar los efectos económicos —buenos y malos— producidos con el contrato; en ese análisis, debe ir más allá del lenguaje del contrato, y tener en cuenta, entre otras pautas: la fuerza relativa de las partes, el volumen proporcional del comercio en el área de mercado relevante, los efectos probables inmediatos y futuros que la captación de esa por-ción del mercado pueda tener en la competencia efectiva (76). Así, por ej., en el contrato de franchi-sing es válida la cláusula que obliga a comprar los productos íntimamente unidos a la cosa vendida (por ej., la carne de las hamburguesas) pero invá-lida si no tiene esa vinculación (por ej., el deter-gente para limpiar la cocina).

La prohibición implica:

— la existencia de productos diferentes. Sin em-bargo, existen casos en que no es fácil determinar si hay un mismo producto o no. En el caso Time Pi-cayune se consideró que no había cláusula atada al obligar a un avisador a publicar sus avisos en el diario de la mañana y en el de la tarde, puesto que se trataba de un mismo producto (material de lec-tura, diarios), y de un mismo mercado.

— un poder que el vendedor ejerce sobre el comprador para obligarlo a comprar un segundo

(74) MANZINI, Pietro, L’esclusione della concorrenza nel diritto antitrust comunitario, Milano, ed. Giuffrè, 1994, pág. 48 y ss.; OTAMENDI, Jorge, Las relaciones co-merciales y las restricciones a la competencia, Bs. A., A. Perrot, 1978, pág. 11.

(75) Para la “rule of reason” y su aplicación en el de-recho de la competencia ver NAPOLETANO, Guido, Di-ritto della concorrenza, Roma, ed. Lithos, 1996, pág. 5.

(76) Cit. por OTAMENDI, Jorge, Las relaciones co-merciales y las restricciones a la competencia, Bs. As., A. Perrot, 1978, pág. 64.

producto. Ese poder es la consecuencia de la do-minación que el vendedor posee sobre el pro-ducto deseado; si este predominio no existiera, di-fícilmente el vendedor podría ejercer algún poder y el comprador sería libre de comprar a quien de-sease.

En definitiva, aún en el derecho de protección de los consumidores, el hecho de que varios pro-ductos se vendan en forma conjunta no es sufi-ciente, sin más, para que se concluya que media una venta atada ilegal. Así, por ej., la venta de “combos” en las casas de comidas rápidas, está permitida prácticamente en todos los países; el tema es que esos productos puedan ser adqui-ridos también por separado. Así, por ej., una casa puede vender conjuntamente maquinas impre-soras y cartuchos de tinta; zapatos y pomada para el calzado. Lo que se prohíbe es la obligada ad-quisición de un bien como condición para la ad-quisición de otro. Así, por ej., es válido que se venda el shampoo y el acondicionador juntos, pero no que se me obligue a comprar un acondi-cionador que no quiero, para poder comprar el shampoo (77).

Un caso resuelto en la Argentina muestra la di-ficultad. Ciertas cooperativas de electricidad, con monopolio local en la prestación de ese servicio público, exigían la incorporación de los usuarios de ese servicio a un sistema de sepelios, cuyos costos eran facturados conjuntamente con la elec-tricidad suministrada; de esta manera, en la prác-tica, se colocaba al servicio de sepelio en depen-dencia respecto del de energía eléctrica. En razón de ese efecto, se sancionó a las cooperativas por imponer la adquisición de servicios fúnebres sobre la base del control del mercado de la electri-cidad (78). En opinión de Otamendi, en cambio, en el caso no se trataba de cláusulas atadas, porque el socio cooperativo no estaba obligado a con-tratar el servicio de sepelio como condición de la venta de energía; en cambio, existía posición do-

(77) Ejemplos proporcionados por JARAMILLO J., Carlos I., La compraventa en el derecho del con-sumo, Bogotá, ed. Universidad Javeriana y otros, 2015, pág. 169).

(78) Cám. Fed. Bahía Blanca 8/3/1985, JA 1985-III-509. El fallo mereció severa crítica de CRACOGNA, Dante, El mito del mercado y las consecuencias antiso-ciales de su pretendida defensa en la aplicación de la ley 22.262, RDCO año 16-157; del mismo autor, Ámbito de aplicación de la ley de defensa de la competencia, JA 1985-III-515.


minante, porque las cooperativas podían dar al cliente facilidades que no daban las pompas fúne-bres; las cooperativas aprovechaban el poder que una concesión oficial les daba para competir con quienes no poseían tal posición (79).

(79) OTAMENDI, Jorge, Criterios de la Comisión Na-cional de Defensa de la competencia, LL 1982-D-561.

10. Una breve conclusión

El proceso de constitucionalización del derecho privado recogido en los arts. 1 y 2 del CCyC de la República Argentina justifica plenamente la incor-poración del llamado “núcleo duro” del derecho de los consumidores, tal como se explica en los fundamentos que acompañaron el anteproyecto. La regulación legal de las prácticas abusivas es un ejemplo claro de cómo el legislador hoy mira en la misma dirección que la Constitución Nacional.u

Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales

y contratos a distanciaPOR Rubén S. Stiglitz

SUMARIO: I. Estado anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.— II. El tema en el Código Civil y Comercial de la Nación.

mente fundadas, conforme a los deseos y necesi-dades de cada quien (art. 3º, inc. c], Directrices de las Naciones Unidas sobre protección del Consu-midor).

Por ello la regulación de estas técnicas de co-mercialización, denominadas “no ortodoxas”, tiende a imponer una serie de recaudos rigurosos que condicionan la eficacia de los contratos cele-brados en su consecuencia:

a) Acentuación de la rigidez formal, exigiendo la instrumentación escrita del negocio y una serie de contenidos imperativos;

b) Reconocimiento del derecho del consumidor a revocar incausadamente su aceptación, lo que los torna en contratos bajo condición resolutoria ya que, en caso de devolución de la cosa se consi-dera que no hubo contrato (2);

c) Imposición de un control administrativo es-pecífico como, por ejemplo, el otorgado al Banco Central sobre las operaciones de venta a crédito (art. 36 in fine, Ley de Defensa del Consumidor, decreto 142.277/43 y leyes 22.315 y 22.370), o res-

presas proveedoras de tarjetas de crédito y de medicina prepaga; venta de bienes a domicilio o por correspon-dencia; ofertas con premios en el mercado de alimentos; ventas a plazos y ahorro previo en materia de automo-tores, electrodomésticos, etcétera.

(2) PIZZIO, J. P., Code de la Consommation, Mont-chrestien, Paris, 1996, pág. 145.

I. Estado anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación

1. Una técnica de comercialización: la venta domiciliaria

Antes de ahora, hemos afirmado que la equidad en las relaciones de consumo suele quedar com-prometida, habitualmente, en razón de las con-notaciones abusivas o agresivas contra el con-sumidor, de ciertos mecanismos o técnicas de comercialización.

Se trata de prácticas mercantiles, propias de los sistemas de marketing, que restringen la libre es-pontaneidad del público, presionando sobre su decisión de contratar, o en la elección de la con-traparte.

Es el caso de las ofertas efectuadas fuera de los locales comerciales. Su especie lo constituye el contrato celebrado fuera del domicilio del ven-dedor. Se trata de la venta a domicilio.

En esta hipótesis, se restringe la posibilidad de que las elecciones de consumo, sobre bienes y ser-vicios (1), que adopta el público, se hallen correcta-

(1) Unas u otras de aquellas técnicas de comerciali-zación, son habituales en Argentina, y muchas veces, de aplicación generalizada. Por ejemplo, las ofertas fuera de los locales comerciales, de cursos privados de capa-citación (compu tación, idiomas, etc.) efectuadas a do-micilio, de viajes estudiantiles (en los establecimientos educacionales); ofertas por correo efectuadas por em-


pecto de la Inspección General de Justicia para los sistemas de ahorro previo.

Todo ello sin perjuicio de la integración al sis-tema de protección jurídica del consumidor (artícu lo 3-2, ley 24.240), de los regímenes en ma-teria de:

a) Ahorro previo (decreto 142.277/43 y leyes 22.315 y 22.370);

b) Ofertas con premios (artícu lo 10, ley 22.802 de Lealtad Comercial);

c) De aplicación, a las técnicas “no ortodoxas” de comercialización, de las normas y principios generales sobre justicia contractual del Código Civil y Comercial de la Nación (3).

2. Ofertas fuera de los establecimientos comerciales u oferta domiciliaria

La oferta fuera de los locales comerciales (a do-micilio) constituye una estrategia de comercializa-ción, sustentada en la técnica de acecho o atisbo y en el efecto sorpresa, para lograr la representación de aparentes ventajas al consumidor. Ello en razón de que se debilita su posición en el mercado al res-tringirse la facultad de reflexión del consumidor, impidiéndole comparar calidad y precio con otros bienes o servicios del ramo ofrecidos por los com-petidores (4).

Para bloquear los efectos que se derivan de las referidas técnicas, que no son otras que esti-mular una actuación precipitada del consumidor, existen soluciones normativas por las que se acentúa la rigidez formal del contrato, exigiendo una serie de (a) especificaciones informativas; (b) solemnidades impuestas para la instrumentación del contrato, bajo pena de nulidad y (c) contenidos

(3) La aparición permanente de nuevas técnicas agre-sivas de comercialización, no reguladas por la ley 24.240 (p. ej., las llamadas ventas encadenadas y piramidales, etc.), torna siempre ineludible la aplicación judicial de aquellas cláusulas abiertas consagradas en el Código Civil (preservación de la buena fe, del ejercicio regular de los derechos, de la equidad, de la justicia conmutativa como justicia correctora, etc.).

(4) CAS, G., La Défense du Consommateur, Presses Universitaires de France, Paris, 1980, pág. 29; ORIANA, F., “La legge francesa sulla vendita a domicilio e la pro-tezione del consumatore”, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Giuffrè, Milano, 1975, nro. 4, pág. 1573.

imperativos que deben incorporarse entre las esti-pulaciones del negocio (5).

3. La venta fuera de los establecimientos comerciales. La venta domiciliaria. Noción

La venta domiciliaria se halla regulada por el artícu lo 32 de la LDC.: “es la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de servicio efec-tuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria del consumidor o usuario al establecimiento del pro-veedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto a la contratación, o se trate de un premio u obsequio...”.

La noción anterior “...no es aplicable a la com-praventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado”.

La norma incluye expresamente las ofertas en (a) el domicilio del consumidor; (b) en su lugar de trabajo; (c) en la vía pública y (d) por medio de co-rrespondencia.

También deben comprenderse por analogía, otras hipótesis de venta ambulante durante reu-niones, excursiones, etcétera.

Como primera medida, el artícu lo 32 de la ley 24.240, impone la instrumentación por escrito, y la inclusión de los contenidos imperativos enun-ciados en los artícu los 10 y 34, salvo en los casos de venta de bienes perecederos recibidos por el con-sumidor y abonados al contado.

4. La venta fuera de los locales comerciales y la ley de defensa del consumidor (continuación). Venta a la distancia: venta por correspondencia. Noción

Por otra parte, el artícu lo 33 de la ley de Defensa del Consumidor, define la venta por correspon-dencia y otras: “Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios”.

(5) Además, las normativas extranjeras sobre la ma-teria, conceden al consumidor un plazo de reflexión, dentro del cual pueda manifestar su arrepentimiento, sin necesidad de expresión de causa, dejando sin efecto el contrato sin responsabilidad alguna por el uso normal que se haya efectuado de los bienes durante dicho pe-riodo (BAUMANN, D., Droit de la Consommation, Litec, Paris, 1977, pág. 64; CALAIS-AULOY, J., ob. cit., pág. 193).


Como ya lo hemos sostenido, la venta a dis-tancia es aquella en que los medios utilizados pueden serlo sin la presencia simultánea de las partes contratantes.

Se comprenden, por lo tanto, las ofertas: a) pos-tales; b) por teléfono y otras vías de telecomunica-ción; c) por televisión, por radio, televisión, prensa u otros dispositivos electrónicos o telemáticos (6).

Son características esenciales de la venta a dis-tancia, como lo es la venta por correspondencia: (a) en que comprador y vendedor no se hallan pre-sentes simultáneamente; (b) que la oferta se rea-lice por los medios enunciados en el artícu lo 33 de la Ley de Defensa del Consumidor; (c) que la aceptación se emita por los mismos medios; (d) que con fundamento normativo, el consumidor o usuario pueda ejercer el derecho de revocar su aceptación.

5. Régimen de la ley de defensa del consumidor aplicable a todas las ventas fuera de los locales comerciales. Derecho del consumidor a revocar la aceptación. Quid del plazo

En relación a todas las ofertas fuera de los lo-cales de comercio reguladas por la ley 24.240, mo-dificada por ley 26.361, el artícu lo 34-1 de la Ley de Defensa del consumidor, se establece que “el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de diez días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin res-ponsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe in-

(6) Calais-Auloy destaca la reacción del ordena-miento jurídico francés contra el fenómeno de la “tele-compra”, ahora también en extraordinaria expansión en Argentina. La ley francesa de 1988 reglamenta los pro-gramas de televisión en los que se ofrecen artícu los o ser-vicios que los espectadores pueden adquirir, aceptando la oferta por correo, teléfono u otros medios. Se fija un máximo de noventa minutos de programas de “tele-compra” a la semana, que se deben diferenciar clara-mente de los mensajes publicitarios (con prohibición de mencionar la marca del artícu lo) e informar con preci-sión al consumidor sobre las cualidades, precios y condi-ciones de venta de los objetos ofrecidos. La ley francesa de 1989 establece, respecto de las ofertas por teléfono o dispositivos telemáticos, que deben ser confirmadas por escrito, y el consumidor no queda vinculado hasta que ha firmado y devuelto la confirmación escrita (CALAIS-AULOY, J., “La venta a domicilio y la venta por correo en el derecho francés”, en Estudios sobre Consumo, Tecnos, Madrid, 1992, págs. 42 y sigs.).

formar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que, con mo-tivo de la venta le sea presentado al consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria” (art. 34-1-2 y 3, Ley de defensa del Con-sumidor).

En caso de ejercer el derecho de revocación, “el consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último” (artícu lo 34-4).

Como anticipamos, el derecho de revocar la aceptación, o facultad de arrepentimiento, es una solución uniforme en las legislaciones com-paradas sobre ofertas fuera de los locales comer-ciales. Es pieza esencial de una suerte de sistema de “reglamentación contra las tentaciones”. Desde el punto de vista de la esencia de la figura, con-ceptualmente se ha graficado a la revocación de la aceptación, o al arrepentimiento, dentro del plazo de reflexión, como que “el consentimiento es puesto en cámara lenta”, o bien, que “la acepta-ción es claudicante”.

De acuerdo al texto del artícu lo 34, el régimen de la revocación es el siguiente:

a) Ámbito de aplicación: La regulación se aplica a todas las ofertas formuladas fuera de los locales comerciales.

b) Imperatividad: La facultad de revocación es irrenunciable, siendo nulo el pacto de dispensa que se conviniera.

c) Información: El derecho a la revocación debe constar, como contenido insoslayable, claro y no-torio de los instrumentos del contrato que deben ser entregados, a efectos de ser informado el con-sumidor (artícu lo 34 L.D.C.).

d) Plazo de reflexión: El plazo para decidir si se revoca la aceptación es de diez días corridos (7)

(artícu lo 34, L.D.C.).

e) Comienzo del cómpu to: El referido plazo, se inicia “a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada”.

f) Notificación al vendedor: aunque no surja de la Ley de Defensa del Consumidor, el principio

(7) En Francia son siete días hábiles (art. L. 121-16, Code de la Consommation) lo que deja un margen mayor de reflexión en favor del consumidor.


de buena fe impone que el ejercicio por el con-sumidor del derecho de revocación, deba ser in-formado al vendedor sin que ello esté sometido a formalidad alguna. La información puede ser ex-presa o inferida de la devolución de la cosa ya que esto último importa una declaración concluyente de voluntad (8).

g) Efectos del ejercicio del derecho de revoca-ción: El consumidor debe únicamente poner la cosa a disposición del vendedor, que carga con los gastos de devolución (9).

h) Gastos: En materia de gastos, el artícu lo 34 in fine de la Ley de defensa del consumidor establece que “el consumidor debe poner el bien a disposi-ción del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último”.

En materia de venta por correspondencia (y otras), el artícu lo 33-2 de la Ley de Defensa del Consumidor, establece un recaudo adicional de protección del consumidor, que tiene como pro-pósito impedir que éste no pueda identificar al empresario proponente: se prohíbe al oferente la publicación del número postal como domicilio.

(8) CABALLERO LOZANO, J. M., “Una compraventa especial: la venta fuera de establecimiento”, R.D.P., di-ciembre de 1994, pág. 1051.

(9) Parece una solución elemental, pues es dable su-poner que el nivel de “debilidad” que llevó al consu-midor a aceptar una oferta antieconómica o inútil, sea la misma causa por la cual se resigne también a omitir manifestar su arrepentimiento. Jean Calais-Auloy ex-plica hasta qué punto está en juego el problema de los consumidores débiles (ignorantes, vulnerables, niños, ancianos, analfabetos, inmigrantes, etc.), en materia de ventas a domicilio y ambulantes, que la ley francesa de 1972 incrimina como delito penal el abuso de la debi-lidad o ignorancia del consumidor para conseguir que firme un contrato, hasta con pena de prisión de cinco años (CALAIS-AULOY, J., “La venta...”, cit., pág. 40).La Corte de Apelación de Lyon, in re “Min. Publ. c/ Este-venon et autres” del 19-IX-1990, considera culpables de ese delito penal, a los comerciantes que abusan del bajo nivel de instrucción y de la escasa aptitud de razona-miento de sus víctimas (Recueil Dalloz-Sirey, Paris, 1991, Cahier 18e., págs. 250 y sigs.).El Código de Defensa del Consumidor de Brasil, aunque no con referencia espe-cífica a las ofertas a domicilio, destaca genéricamente como prácticas comerciales abusivas, aquellas que im-pliquen “prevalerse de la debilidad o ignorancia del con-sumidor, teniendo en cuenta su edad, salud, conoci-mientos y condición social, para imponer sus productos o servicios” (art. 39, inc. IV).

También el artícu lo 35 establece otra prohi-bición, respecto de prácticas habituales (10) en el marco de las técnicas de oferta por correspon-dencia, aun cuando la norma se refiere amplia-mente a propuestas al consumidor por cualquier tipo de medio. Se trata del supuesto de bienes y servicios que no son previamente requeridos por el consumidor, y respecto de los cuales igualmente se efectúan envíos y débitos automáticos por la sola voluntad del oferente.

Si el consumidor no lo acepta, no está obligado a pagar el precio ni a tomar la iniciativa para res-tituir el objeto: se considera que el empresario ha obrado a su riesgo (11).

6. Contratos por sistemas informáticos

Desde un punto de vista técnico, los ordena-dores pueden conectarse por línea telefónica, ca-bles de datos punto a punto o por una red de datos. Para el diálogo entre ordenadores se emplea un software de comunicación, que consiste en un programa que indica a la compu tadora cómo con-vertir la información almacenada en ella, de tal manera que pueda ser transmitida por un modem y, a su vez, cómo decodificar los datos recibidos de un modem en información procesable y almace-nable (12).

Cuando el proceso de comunicación se realiza a través de una línea telefónica, la compu tadora y el teléfono se conectan a un aparato llamado modem, que se encarga de convertir las señales di-gitales transmitidas por el ordenador, en señales técnicamente denominadas “analógicas”, trans-misibles telefónicamente y éstas de nuevo en di-gitales para llegar, al cabo, a la compu tadora que recibe el mensaje (13).

(10) Por ejemplo, en materia de seguros de vida, o re-vistas, ofrecidos por empresas de tarjetas de crédito, etc., prestaciones propuestas por empresas de medicina pre-paga, etcétera.

(11) GLOUTEL, H., Le Contrat de Consommation, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1974, pág. 102.

(12) PRESSMAN, R. S., Software Engineering: a Practitioner’s Approach, Mc Graw-Hill, 1982, págs. 14 y sigs.

(13) En los hechos, el proponente que desea emitir una propuesta indica a su compu tadora el número tele-fónico del destinatario y, por medio del modem, logra co-municarse con la compu tadora de este último quien va a recibir el mensaje (oferta) si tiene previamente cargado el software de comunicación.


Una vez establecida la comunicación, las partes dialogan entre sí a través de las compu tadoras, que ejecutan automáticamente las órdenes im-partidas mediante un programa previamente inserto.

7. Contratos por sistemas informáticos (continuación). Atribución de la declaración negocial. Momento del perfeccionamiento

La declaración de voluntad recibida será atri-buida al sujeto que la emitió. El ordenador trans-mite en el momento la declaración negocial emitida, lo que significa que ejecuta en forma au-tomática las órdenes que impartió el agente por medio de un programa insertado previamente y que contiene instrucciones para la elaboración de la declaración, de manera tal que ella se formará conforme a la voluntad del declarante tal como ha sido introducida en la programación.

El momento del perfeccionamiento del con-trato dependerá del mecanismo de comunicación seleccionado por las partes y, por ende, adoptará según el caso, la modalidad de un contrato entre presentes o entre ausentes.

Como los ordenadores pueden dialogar entre sí en forma instantánea y conforme a una programa-ción previa, uno de ellos emite la oferta contenida en la declaración unilateral de voluntad del pro-ponente. Aceptada inmediatamente una vez reci-bida, el contrato queda perfeccionado para pro-ducir sus efectos propios, lo que presupone un contrato “entre presentes”.

Si el destinatario de la oferta está ausente o su aceptación requiere de un plazo de reflexión, la propuesta queda almacenada en la memoria de su compu tadora. En ese caso el intercambio de declaraciones ya no es instantáneo. Cuando ulte-riormente se emita la aceptación, el contrato que-dará formado “entre ausentes” si la oferta se halla vigente (artícu los 1147 y 1151, Código Civil).

La declaración de voluntad mediante señales electromagnéticas (por pulsos eléctricos o regis-tros magnéticos), queda visualizada en pantalla o es reproducida en un texto impreso. Ello cons-tituye una decodificación y reproducción en sím-bolos gráficos legibles de aquello registrado en forma electromagnética.

La importancia de lo expuesto —recepción de pulsos o su decodificación—, radica en la deter-minación del momento en que el contrato queda perfeccionado.

A nuestro entender, el contrato queda perfeccio-nado cuando el proponente pueda verificar —vía decodificación— sensorialmente, que la acepta-ción se ajusta a la oferta (14).

8. Criterios de atribución de la declaración de voluntad. La prueba del contrato electrónico

El requerimiento de la firma, por razones obvias, debe ser sustituido por otros criterios de identifi-cación de la autoría de la oferta y de la aceptación. En la actualidad se enuncian el “código o clave secreta”, la “huella digital”, el “procesamiento del habla”, etcétera.

La “clave de acceso” o identificación (password) es un conjunto de caracteres conocidos por el usuario de un sistema compu tarizado que le per-mite ingresar o acceder a información específica o a establecer comunicación con otro sistema o compu tadora (15).

El “procesamiento del habla” es un método uti-lizado para la identificación de una persona, me-diante el análisis espectral de la señal del habla, con algoritmos y técnicas sofisticadas basadas en el tratamiento de señales aleatorias y procesos estocásticos. La señal la capta un micrófono y se convierte en pulsos digitales (por medio de un conversor analógico/digital). Luego se la procesa hasta su identificación (16).

El “reconocimiento compu tarizado de huellas digitales”, es una técnica utilizada para la identifi-cación de un sujeto mediante el análisis compu-tarizado de sus huellas digitales. La imagen de la huella se digitaliza —es convertida en señales di-gitales—, y luego puede ser analizada para ser fi-nalmente individualizada entre un conjunto de

(14) El fundamento está dado en la circunstancia de que, cuando el ordenador del ofertante recibe los pulsos de aceptación, hasta tanto no lo decodifique, ignora su contenido que, entre otras posibilidades, puede con-tener una contrapropuesta (cfr., STIGLITZ, Rosana M., “Contratos celebrados por medio de compu tadoras”, en Contratos. Teoría General — STIGLITZ, R. S., dir.—, cit., T. I, pág. 227).

(15) PERRY, T. S., “Can computer crime be stoped?”, IEEE Spectrum, vol. 21, nro. 5, mayo, 1984, págs. 34 y sigs.; SCHULTZ, R. D. - CÁRDENAS, A. F., “An approach and mechanism four auditable and testable advanced transaction systems”, IEEE Trans. on Software Enginee-ring, vol. 13, nro. 6, junio 1987, págs. 666-676.

(16) ATAL, B. S., “Automatic recognition of speakers from their voices”, Proc. IEEE, vol. 64, abril 1976, págs. 460-475.


huellas (diccionario), identificando así al sujeto a quien pertenece la huella reconocida (17).

En cuanto a la prueba del contrato, si no se exige una forma especial para la celebración del con-trato, las partes pueden, en función del principio de libertad de formas, convenir celebrarlo por medio de ordenadores.

El contrato se hallará contenido en los pulsos electromagnéticos y puede quedar almacenado en la memoria de la compu tadora o en un disco o cinta magnética, lo que se ha dado en denominar “documento electrónico”, en tanto constituye la representación del acuerdo y se halla dotado de la corporalidad propia del pulso electromagné-tico (18). El documento seguirá siendo electrónico mientras continúe en la memoria de la compu-tadora, o magnético si está contenido en un disco o cinta.

Como la percepción directa del contenido del documento se logrará con un dispositivo de salida (output devices), como ser, la impresión en papel o su visualización en pantalla, el tema de la forma a los fines probatorios abre capítulo a dos posibi-lidades:

a) Si el legislador no exige una forma determi-nada, el contrato podrá ser probado en su forma electromagnética, en tanto forma convencional-mente pactada;

b) Si no es así, en la práctica el contrato podrá ser probado mediante el escrito que emite la im-presora que implica una reproducción, un so-porte, ya que el contrato se halla contenido origi-nariamente en los pulsos electromagnéticos.

En ese caso nos hallaremos con un instrumento particular no firmado que representaría las volun-tades negociales. Sobre el documento electrónico se tiene expresado que se trata de un “documento escrito”, dado que es la “fijación sobre un soporte físico de un mensaje en un lenguaje destinado a la comunicación y a mantenerse en el tiempo” (19).

(17) TOU, J. T. - GONZALES, R. C., Pattern Recogni-tion Principles, Addision-Wesley, Reading, Massachu-setts, 1974, págs. 5 y sigs.

(18) CLARIZIA, R., Informatica e Conclusione del Contratto, Collana diretta da Guido Alpa, Giuffrè, Mi-lano, 1985, págs. 99 y sigs.

(19) GIANNANTONIO, E., El Valor Jurídico del Docu-mento Electrónico, Vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, págs. 108 y sigs.

II. El tema en el Código Civil y Comercial de la Nación

Sobre el particular, cabe afirmar que la regula-ción de los contratos celebrados fuera de los esta-blecimientos mercantiles, contiene una única dis-posición específica y otras disposiciones comunes con los contratos a distancia.

Artícu lo 1104. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. “Está compren-dido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al esta-blecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcial-mente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio”.

1. Fuente. Definición

La fuente de esta disposición lo ha sido el pa-rágrafo 312 -1- inciso 1 del Código civil alemán y parcialmente el artícu lo 32 de la ley 24.240 sus-tituido por el artícu lo 13 de la ley 26.361. La de-finición doctrinaria de la venta fuera de los esta-blecimientos comerciales es aquélla que, con un sentido amplio, afirma que consiste en “ir al en-cuentro de la clientela para ofertarle bienes o servicios” (20). Se trata de la técnica de venta de mayor antigüedad y la más expandida ya que es utilizada por numerosos sectores de la economía de mercado a través, entre otros medios, de la de-nominada venta “puerta a puerta”, del “home-par-ties”, “face à face” o “ventes en reunion”. En ciertos casos, la visita de un vendedor ha sido provocada por el envío previo de correspondencia o por una comunicación telefónica, en ambos casos, (oferta a distancia). De donde, si el diagnóstico es co-rrecto, la venta a distancia se inicia con una oferta a domicilio.

La ventaja que ofrece al consumidor consiste en que le evita desplazarse (21). La desventaja es la agresividad con que se la ejerce dado que toma al consumidor por sorpresa en su domicilio o en su lugar de trabajo, quien no siempre ofrece resis-

(20) Picod Ives-Davo Hèléne”, “Droit de la consom-mation”, Dalloz, 2010, nº 78, pág. 53

(21) Raymond Guy, “Droit de la consommation”, Litec, París, 2011, nº 360, pág. 183


tencia a la oferta y adquiere, sin reflexión previa, objetos que no le resultan útiles.

Los contratos celebrados fuera del estableci-miento comercial, se presumen sometidos a las normas de protección del Derecho del consumo, por lo que la prueba contraria incumbe al pro-veedor.

2. Ámbito de aplicación y personas involucradas. Contratos excluidos

Los contratos celebrados fuera del estableci-miento comercial son aquéllos concertados en el domicilio o en el lugar de trabajo del consumidor; en ocasiones en la vía pública; usualmente por co-rrespondencia o como premio u obsequio. Son todos lugares no destinados a la comercialización.

Participan de la operación un “vendedor a do-micilio”, así como la persona jurídica que uti-liza sus servicios. En este último caso, es respon-sable de las infracciones que cometa el vendedor, aunque se trate de representante independiente.

En cuanto al “cliente/consumidor a domicilio”, en principio se trata de una persona física que si contrata lo hace por necesidad. Ello no impide una venta a domicilio a una persona jurídica. Cualquiera sea el caso, contratan por necesidad de consumo. En ambos casos, la protección de-berá alcanzar a quien contrate fuera del ámbito de su actividad profesional /habitual. Ello debe ser entendido en el sentido que se hallan excluidos de la protección, los contratos que tienen relación directa con las actividades ejercidas dentro del marco de la actividad profesional del adquirente. También los contratos celebrados a distancia, es-pecialmente los realizados a través de medios electrónicos (22).

En cuanto al objeto del contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales, la disposi-ción alude, genéricamente, a bien o servicio, lo que comprende muebles e inmuebles, a crédito o al contado y los mencionados en el artícu lo 1 de la ley 24.240 sustituido por la ley 26.361, o sea, “ad-quisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines”.

3. Forma y facultad de retractación

Si bien es cierto que el texto del Código civil y comercial de la Nación nada dice sobre el parti-

(22) Acedo Penco Ángel, “Derecho de consumo”, Dikynson, Madrid, 2012, pág. 154.

cular, es de estilo que el contrato se celebre por escrito en doble ejemplar. Dicho de otro modo, el consumidor debe contar con un ejemplar del do-cumento contractual. De conformidad a lo dis-puesto por el artícu lo 1111, ineludiblemente, debe incorporarse al texto o a los textos, la facultad de retractación a que tiene derecho a ejercer el con-sumidor.

En orden al derecho de retractación es aplicable lo dispuesto por el artícu lo 1110, a cuyo comen-tario remitimos, sin perjuicio de lo cual, habrá de tenerse presente que el plazo otorgado al consu-midor para desistir de la operación es de días co-rridos, lo que incluye los feriados y los días no la-borables. Y si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el inmediato hábil siguiente. El cómpu to debe iniciarse a partir de la aceptación de la oferta oportunidad que, predominante-mente coincide con la del pedido. Lo que signi-fica que no se compu ta el día de la celebración del contrato. El plazo no podrá prorrogarse por la sola solicitud del consumidor, pero podrá convenír-selo. El proveedor no se halla obligado a realizar la entrega antes del vencimiento del plazo acordado. La retractación no puede ser confundida con un período de prueba ya que cuenta con un plazo de reflexión que lo habilita para leer el instrumento del contrato y con tiempo suficiente como para re-querir consejo antes de tomar la decisión de re-tractarse. De donde, la retractación participa de la naturaleza jurídica de una declaración de vo-luntad unilateral e incausada, de orden público e irrenunciable y su efecto es el aniquilamiento del contrato lo que, en los hechos, significa que el mismo no se ha celebrado (23).

4. Contratos celebrados a distancia. Definición legal

Artícu lo 1105. Contratos celebrados a distancia. “Contratos celebrados a distancia son aquéllos con-cluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a dis-tancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa”.

1. Fuente

La fuente de este artícu lo lo ha sido el parágrafo 312b del Código civil de Alemania.

(23) Picod Ives-Davo Hèléne, ob. cit., nº 86, págs. 57/61


Argentina no ha previsto orgánicamente la venta a distancia en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Sólo contiene dos disposiciones. Una, re-ferida a la venta por correspondencia y otra, por la que se establece que “es aquella en que la pro-puesta se efectúa por medio postal, telecomuni-caciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. No se permi-tirá la publicación del número postal como domi-cilio” (artícu lo 33). Otra, referida a la revocación de la aceptación sobre cuyo contenido nos referi-remos al comentar el artícu lo 1110 (artícu lo 34, ley 24.240 modificada por ley 26. 361).

2. Noción y caracteres

De la definición del Código civil y comercial de la Nación, cabe señalar que el elemento esencial de los contratos celebrados a distancia lo consti-tuye el mensaje transmitido a distancia como me-canismo de oferta de productos o servicios di-rigidos a potenciales consumidores o usuarios futuros e indeterminados (24).

La oferta al consumidor se concreta mediante una técnica de comunicación a distancia. La dis-posición menciona especialmente los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. Todo ellos, presuponen la inexistencia de la presencia física simultánea de las partes contratantes, lo que significa que no se ven ya que el consumidor em-plea cualquier medio de comunicación a distancia para iniciar las tratativas. La oferta requiere de una aceptación expresa pues es desestimable la acep-tación tácita (25).

3. Diferencias con los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales

Lo expresado constituye una de las diferencias entre los contratos celebrados fuera de los esta-blecimientos comerciales y los contratos a dis-tancia ya que, en los primeros el proveedor por sí o a través de un agente o representante toma con-tacto personal con el consumidor. Y en esa ocasión suministra la oferta. En cambio, en los contratos a distancia, como quedó expresado, el mensaje es transmitido a distancia como mecanismo de oferta de productos o servicios dirigidos.

(24) Lasarte Álvarez Carlos, “Manual sobre protección de consumidores y usuarios”, Dykinson, Madrid, 2010, pág. 209.

(25) Acedo Penco Ángel, ob. cit., pág. 151.

Otra diferencia consiste en la intensidad del uso del período de reflexión también aplicable a los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial o del contrato a distancia. En efecto, en los primeros, el consumidor probablemente con-trate sin reflexionar mayormente su decisión, ello sin perjuicio de su derecho a retractación. Pero la práctica indica que permanece con su “impresión inicial”. En cambio en los contratos celebrados a distancia, dispone del plazo de reflexión que im-perativamente le atribuye el artícu lo 1110, CCCN y cuyo propósito no es sólo el de examinar con sufi-ciente tiempo si la decisión es acertada o no sino, además, verificar ya recibido el bien o prestado el servicio, si el mismo se corresponde con sus ex-pectativas. Lo expresado presupone que el refe-rido plazo de reflexión, en ocasiones, habrá de ser utilizado, también, a los fines de revocar la acep-tación por falta de correspondencia en torno a las características del bien o del servicio contratado.

4. Técnicas o modos de contratación a distancia

Genéricamente, podemos afirmar que las téc-nicas de comunicación a distancia se definen como todo medio que habilite la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor, sin la presencia física simultánea de ninguno de ellos. O dicho de otro modo, sin la presencia fí-sica del vendedor. La utilización de una técnica de comunicación a distancia es lo que sustituye la presencia física de las partes. La enunciación que sigue es meramente indicativa.

(a) El correo es un modo idóneo para la celebra-ción de contratos a distancia. En este caso, el im-preso consistente en un catálogo, en una circular o en un anuncio por la prensa escrita, constituye el soporte de la oferta. El impreso puede serlo con o sin destinatario.

(b) La contratación telefónica constituye un medio de gran difusión, especialmente utilizado por empresas de telefonía móvil y bancaria, en este último caso predominantemente en la oferta de préstamos y de tarjetas de crédito. El teléfono puede serlo con intervención humana o sin ella A esta categoría pertenecen las ofertas por prensa, televisión, radio y a través de mecanismos infor-máticos.

5. El deber de información

El tema está resuelto en el artícu lo 4 de la ley 24.240 sustituido por la ley 26.361 de Defensa del Consumidor en tanto establece que “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado


con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su co-mercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. Se trata de una disposición genérica pues la obli-gación se inicia con la etapa de tratativas o sea con la información previa a la celebración del contrato a distancia, la que deberá ser veraz y suficiente.

En un intento de sistematizar el contenido de la información, afirmamos que en la oferta reali-zada por el proveedor, éste deberá identificarse, especificar las características esenciales o espe-ciales del bien o del servicio, el precio, separado de él, el costo del transporte, forma de pago, mo-dalidades que adoptará la entrega, el plazo de vi-gencia de la oferta, duración del contrato (26), si procede, cuando se trate de contratos de duración y de ejecución permanente, la facultad de revocar, así como y especialmente, para los contratos ce-lebrados por medios electrónicos, la informa-ción debe contener los necesario para utilizar co-rrectamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (artícu lo 1107, CCCN).

6. Ámbito subjetivo de aplicación

Conforme la noción de consumidor que surge del artícu lo 1092 del Código civil y comercial de la Nación, los contratos a distancias se aplican al consumidor, y al proveedor, entendiéndose por consumidor “a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u one-rosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o so-cial. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como con-secuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

La adquisición o uso final del bien o del ser-vicio, suprime de la definición de consumidor a quien actúa dentro de su ámbito profesional o sea a quien prosigue el ciclo económico de la cosa o del bien.

Y la definición de proveedor es aquella que lo identifica como “una persona física o jurídica que

(26) Para el Proyecto de Código civil y comercial de la Nación, se trata de un elemento esencial en los contratos de duración (artícu lo 1011).

actúe profesional u ocasionalmente o una em-presa productora de bienes o prestadora de ser-vicios, pública o privada...” (artícu lo 1093). De lo hasta aquí expresado, lo esencial que habrá de re-tenerse es el propósito final que anima al consu-midor: la contratación a distancia sobre bienes o servicios, actuando con un propósito ajeno a su actividad profesional (habitual.) A su vez, el profe-sional es aquel que actúa en el ámbito de su com-petencia profesional (comerciante, industrial, ar-tesanal o profesional).

Particularmente, cabe señalar que la actuación de ambos sujetos se traduce en la celebración de un contrato cuyo objeto lo sean bienes o servicios que han sido ofertados (ofrecidos) en el ámbito de un sistema de ventas de bienes o servicios a dis-tancia organizado por el proveedor quien para dicho contrato utiliza exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta la con-clusión del contrato (27).

7. Ámbito objetivo. Íter formativo: oferta y aceptación

El ámbito objetivo, o sea la materia de que trata el contrato al que estamos haciendo referencia, es el celebrado entre el proveedor y el consumidor en el ámbito de un sistema de ventas o de pres-tación de servicios a distancia organizado por el proveedor que, para dicha categoría de contratos, utiliza técnicas o mecanismos de comunicación a distancia hasta la conclusión del contrato.

Es el proveedor quien, predominantemente, emite una oferta a distancia, mientras que el con-sumidor es quien debe, o no, aceptarla a través del mismo u otro mecanismo siempre que lo sea a dis-tancia, lo que presupone que el contrato se celebra sin la presencia física simultánea de las partes.

El artícu lo 33 de la Ley de Defensa del Consu-midor alude a la aceptación. Lo hace con el rótulo de “respuesta”, lo que denota un error de técnica legislativa. En efecto, luego de enunciar —indicati-vamente— las técnicas de la oferta a distancia, es-tablece “que la respuesta a la misma se realiza por iguales medios”. Los efectos derivados de la falta de aceptación se hallan regulados en el artícu lo 979 del Código civil y comercial de la Nación: “...El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la

(27) Hemos tomado como punto de referencia la Di-rectiva 7/97 del 20 de mayo de 1997, relativa a la protec-ción de los consumidores en materia de contratos a dis-tancia, vigente en la actualidad la Unión Europea.


voluntad de las partes, de los usos o de las prác-ticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las de-claraciones precedentes”. En los contratos a dis-tancia no existe “deber de expedirse” por lo que el silencio del consumidor es jurídicamente irrele-vante, salvo que las partes hayan acordado lo con-trario. En consecuencia, la aceptación requiere ser expresa.

8. Formación del contrato. La oferta (cont.)

Como en todos los contratos, la conclusión de los contratos celebrados a distancia requiere de una oferta y de una aceptación (artícu lo 971 del Proyecto). La oferta se traduce, en ocasiones, en el envío de un catálogo, de prospectos o de cual-quier método de promoción de ventas. El catá-logo constituye un soporte publicitario e incluyen indicaciones que, a veces, inducen a error. De allí que la contratación a distancia se halle sometida a los deberes de información que surge de la pre-visión contenida en el artícu lo 1100 del Código, lo que también presupone el sometimiento al prin-cipio de buena fe (artícu lo 961). Si bien es cierto que las técnicas de marketing empleadas en la co-mercialización a distancia son las mismas que en otros procedimientos de venta, vale señalar que las técnicas de búsqueda de clientes se localizan muy especialmente en las operaciones de venta a distancia. Existe una técnica denominada de pa-trocinio o padrinazgo, consistente en incitar a los clientes a hacer conocer a otros lo que han com-prado en cuyo caso, si logran que adquieran, los primeros reciben un regalo. Lo que significa que la obtención del regalo se halla subordinada a la compra por parte de un nuevo cliente (28). Hasta hace años, la venta por correspondencia ha sido la única técnica utilizada. Hoy se han diversificado y son utilizados todos los medios de comunicación modernos, entre otras, el marketing telefónico y el comercio electrónico.

9. Aceptación de la oferta. El silencio

Como en todos los contratos, el concluido a dis-tancia requiere la aceptación del destinatario de la oferta. Claro que habrá de estarse a las precisiones que contenga el catálogo en el sentido si son sufi-cientes como para constituir una oferta. La acep-tación puede adoptar la forma escrita en cuyo caso debe incorporarse la firma del consumidor.

(28) Raymond Guy, “Droit de la consommation”, Litec, París, 2011, nº 309, pág. 165.

En el caso que la oferta se haya hecho llegar a través de catálogos, valdrá como tal en la medida que aquélla sea suficiente. Y será suficiente si con-tiene “las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada” (artícu lo 972, CCCN). Lo expuesto significa que la aceptación valdrá como tal en la medida que im-porte “plena conformidad con la oferta” (artícu lo 978, CCCN).

En cuanto al silencio habrá de estarse a lo dis-puesto por el artícu lo 979 del CCCN, de modo que importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una re-lación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Si se trata de una oferta realizada entre pre-sentes o la formulada por un medio de comunica-ción instantáneo (teléfono o Internet), sin fijación de plazo, para que el contrato quede perfeccio-nado sólo puede ser aceptada inmediatamente (artícu lo 974-2, CCCN), aunque no se haya in-gresado en etapa funcional, pues si el medio em-pleado es el teléfono, queda impedida la entrega de la cosa y el precio, lo que significa que la ejecu-ción queda diferida a la oportunidad acordada por las partes. No es el caso de un mecanismo electró-nico como es Internet que posibilita el pago inme-diato con tarjeta de crédito por lo que sólo queda diferida en el tiempo la entrega de la cosa.

Cuando la oferta se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la acepta-ción, el proponente queda obligado hasta el mo-mento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación (artícu lo 974-3, CCCN).

Existe un supuesto, bastante común, en que la aceptación se halla subordinada a un examen previo. Es el caso cuando en las negociaciones por correspondencia se propone un bien mueble, pre-dominantemente un libro/s. Como se advierte, se trata de una oferta de venta bajo condición sus-pensiva ya que el objeto enviado se halla some-tido durante un plazo al examen del destinatario quien, si no le satisface, deberá reexpedirlo.

10. Contratos excluidos

No constituyen contratos a distancia los cele-brados mediante distribuidores automáticos o locales comerciales automatizados, ni las ventas realizadas en subastas.


En los dos primeros, la razón no se halla en la cir-cunstancia que las partes no se encuentran física y simultáneamente una frente a la otra, como acon-tece en todos los contratos a distancia. En efecto, en los locales automatizados, el consumidor actúa de conformidad con las instrucciones que le son dadas por el proveedor e inmediatamente el bien o la prestación le son suministrados al primero. Lo expresado, los excluye como contratos celebrados a distancia. Esta situación, parece ser la misma que en la contratación telefónica cuando la acep-tación es dada en forma inmediata y, por lo tanto, se la considera un contrato entre presentes (29) y no concluido a distancia.

11. Incumplimiento del proveedor

El incumplimiento del proveedor, entre otras ra-zones, puede hallarse motivado en que, al tiempo de ejecución, el bien o el servicio no se halle dis-ponible, en cuyo caso deberá informarse al consu-midor quien, salvo que se haya pactado un plazo para el reintegro, tiene derecho, de inmediato, a recuperar las sumas que haya abonado. Otro mo-tivo en que podría fundarse el incumplimiento es que el bien o el servicio suministrado carezca de las características esenciales a las que se hacía re-ferencia en la oferta y que motivó la aceptación de la misma. Todo ello, sin perjuicio que el con-sumidor acepte un bien o servicio de caracterís-ticas similares en punto a función, calidad y precio equivalente. En ese caso, el consumidor podrá ejercer nuevamente su derecho de retratación como si se tratara del bien o del servicio inicial-mente requerido.

12. Una práctica abusiva: el envío no solicitado

Constituye una práctica abusiva consistente en la remisión por el proveedor al consumidor, sin que éste lo haya solicitado previamente y por el que se le indica que, indistintamente, puede pagar el precio o devolver el bien.

La gravedad de esta práctica resulta de la cir-cunstancia que el proveedor aprovecha la falta de disposición, la falta de tiempo o la dejadez del consumidor para reintegrar el bien, con la previ-sible consecuencia que termina percibiendo el precio.

Existe un antecedente en el Derecho Compa-rado. Nos referimos a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de España (Ley 7/1996) por el que se establece que “queda prohibido enviar

(29) Raymond Guy, ob. cit., nº 302, pág. 162.

al consumidor artícu los o mercancías no pedidos por él al comerciante cuando dichos suministros incluyan una petición de pago. En caso de que así se haga, y sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el receptor de tales artícu los no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio”. Un ejemplo distinto al expresado es el de las muestras comerciales pero única y exclusi-vamente cuando tengan carácter gratuito. Como efecto de lo aquí expresado, el texto establece que “...cuando el envío “incluya una petición de pago”, el destinatario no está obligado a pagar ni a reex-pedir. Es decir, tiene derecho a hacer suya la mer-cancía, sin cargo alguno”. Lo propio acontece en Francia donde se sanciona esta práctica de venta sin requerimiento previo. Se trata de una infrac-ción que consiste (a) en el envío de un objeto no solicitado por el destinatario, lo que presupone que no habría infracción cuando el envío se halla precedido de una carta del destinatario solici-tando el examen del objeto; o (b) el envío por el proveedor de una correspondencia acompañando el objeto y dando a entender al consumidor que puede elegir entre reintegrarlo o pagar el precio.

13. Ejecución del contrato

Si bien el pago puede efectuarse al tiempo en que se requiere el envío del bien, existe el riesgo que el proveedor no ejecute o no pueda ejecutar ulteriormente su obligación principal consistente en el envío del bien o el suministro del servicio.

El pago del precio puede ser efectuado contra reembolso del bien o del servicio requerido. En ese caso, el contrato deberá ser analizado como una venta la condición suspensiva de recepción del bien o del servicio. La transferencia de la pro-piedad del bien vendido acontece al tiempo en que el mismo es recibido por el consumidor.

En caso de defecto de la ejecución del contrato por el proveedor con motivo de la indisponibilidad del bien o del servicio encomendado, el consu-midor debe ser informado de la indisponibilidad y reembolsar, el pago que ya se hubiera realizado.

14. Utilización de medios electrónicos

Fuente. Forma. Momento y lugar de cumpli-miento.

En la actualidad, cabe afirmar la expansión del uso de medios electrónicos útiles para la comer-cialización. El Código civil y comercial de la Na-ción se refiere a ellos, específicamente con rela-ción al medio probatorio:


Artícu lo 1106. Utilización de medios electró-nicos. “Siempre que en este Código o en leyes es-peciales se exija que el contrato conste por es-crito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar”.

La fuente del presente artícu lo lo es el artícu lo 1268 inciso 5 de la “Propuesta para la moderniza-ción del derecho de obligaciones y contratos” para España, del año 2010.

La forma escrita es exigida a los fines proba-torios.

Si la parte que realizó la oferta se halla en un lugar distante del que formuló la aceptación, se entiende que hay consentimiento desde que el proveedor conoce la aceptación o desde que, ha-biéndosela remitido el aceptante, el proveedor no pueda ignorarla sin infringir el principio de buena fe.

Se considera lugar de cumplimiento aquél en el que el consumidor recibió o debió recibir la pres-tación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato (artícu lo 1109, CCCN).

15. Información sobre los medios electrónicos

El Código Civil y Comercial de la Nación, ha re-gulado la hipótesis en que las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica para la ce-lebración de contratos de consumo a distancia, a través de la siguiente disposición:

Artícu lo 1107. Información sobre los medios electrónicos. “Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la cele-bración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para uti-lizar correctamente el medio elegido, para com-prender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos”.

16. Fuente y denominación

España ha regulado exhaustivamente el conte-nido de la misma y la ha enunciado en el decreto-ley 1/2007 (“Texto refundido de la ley de defensa de los consumidores y usuarios”) y donde se men-ciona el (a) costo de la utilización de la técnica de comunicación a distancia, (b) las características esenciales del bien o servicio; (c) los gastos.

En orden a la denominación, creemos que la más precisa es la de “contratos celebrados me-diante uso de instrumentos informáticos”.

17. El comercio electrónico. Definición

El comercio electrónico constituye un meca-nismo específico de los contratos concluidos a dis-tancia. También Francia lo ha regulado a partir de la ley nº 2004-575 por el que se define al comercio electrónico como “la actividad económica por la cual una persona propone o asegura a distancia y por visión electrónica el suministro de bienes y servicios”. Lo expresado presupone que también, por esta vía, se suministra información en línea que incluye comunicaciones comerciales.

Se halla constituido por un intercambio de datos por medios electrónicos relacionados con la actividad comercial habitual del proveedor, como ser compraventa de bienes o prestación de servi-cios lo que incluye las tratativas (negociaciones) precontractuales y la prosecución de las mismas lo que incluye la celebración del contrato y el pago electrónico.

El tema ha sido especialmente considerado en los países que integran la Unión Europea, muy especialmente a través de Directivas como la 2000/31 de la CE del Parlamento Europeo. Es-paña hizo la transposición a su derecho nacional a través de la ley 34/2002 sobre ·”Comercio electró-nico”, bajo la denominación de “servicios de la so-ciedad de la información” que atrapa en su regu-lación no sólo la contratación de bienes y servicios por vía electrónica sino, además, el suministro de información vía Internet (30).

18. El comercio electrónico en el Código Civil y Comercial de la Nación. Fuente

El Código civil y comercial de la Nación hace referencia a la utilización de esta técnica, a su vi-gencia, a su subsistencia condicional y al mo-mento de la aceptación a través de la siguiente dis-posición:

Artícu lo 1108. Ofertas por medios electrónicos. “Las ofertas de contratación por medios electró-nicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, du-rante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía

(30) Riefa Christine, “Contratos electrónicos con con-sumidores: recientes problemas legales”, en “La protec-ción jurídica de los consumidores como motor de desa-rrollo económico”, Civitas, Madrid, 2011, pág. 323 y ss.


electrónica y sin demora la llegada de la acepta-ción”.

La fuente del presente artícu lo, lo es el artícu lo 1268 incisos 2 y 3 de la “Propuesta para la moder-nización del derecho de las obligaciones y con-tratos” para España, del año 2010.

En este país, existe una restricción fundada en la Directiva 2000/31 C.E. referida a la información procedente de otros países, cuando exista daño o peligro grave contra ciertos valores fundamen-tales como el orden público, la salud pública o la protección de los menores. Pero la regulación se halla contenida, como ya lo hemos expresado, en la ley 34/2002 donde a los fines de proteger los in-tereses de los destinatarios de la información, se impone a los prestadores de servicios la obligación de facilitar el acceso a sus datos de identificación a cuantos visiten su sitio de Internet.

En ese caso, se destaca la obligación del pro-veedor de informar sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de permitir el acceso a las con-diciones generales a que se someta, e imprimir las mismas.

19. La contratación con consumidores

Cuando la contratación se efectúe con consumi-dores, el proveedor deberá, además, auxiliarles en el proceso de contratación, indicándoles los pasos que han de dar y ayudarles a corregir los errores incurridos en la introducción de datos y confirmar la aceptación realizada una vez recibida. Es lo que establece la disposición que anotamos: “...todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos deri-vados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos”.

Obviamente, estamos haciendo referencia a la obligación de información que el proveedor debe suministrar al cliente/consumidor: debe identifi-carse, consignar su dirección postal y electrónica, sus números de teléfono, todo lo cual le permitirá al consumidor “entrar en contacto”. Es de estilo in-cluir la inscripción en el Registro Público de Co-mercio y poner a disposición de quien lo requiera, las condiciones contractuales de una manera que permita su lectura y análisis.

20. Formación del contrato

Como en la totalidad de los contratos, se perfec-ciona por el encuentro coincidente de la oferta y la aceptación. La oferta debe contener las distintas etapas útiles a los fines de concluir el contrato por

vía electrónica. Los medios técnicos, ya quedó ex-presado, son los ordenadores quienes pueden dia-logar entre sí en forma instantánea y conforme a una programación previa. De este modo, uno de ellos emite la oferta contenida en la declaración unilateral de voluntad del proponente. Si la misma es aceptada inmediatamente una vez recibida, el contrato queda perfeccionado para producir sus efectos propios, lo que presupone un contrato “entre presentes”.

Si el destinatario de la oferta está ausente o su aceptación requiere de un plazo de reflexión, la propuesta queda almacenada en la memoria de su compu tadora. En ese caso el intercambio de de-claraciones ya no es instantáneo. Cuando ulterior-mente se emita la aceptación, el contrato quedará formado “entre ausentes”.

La declaración de voluntad mediante señales electromagnéticas (por pulsos eléctricos o regis-tros magnéticos), queda visualizada en pantalla o es reproducida en un texto impreso. Ello cons-tituye una decodificación y reproducción en sím-bolos gráficos legibles de aquello registrado en forma electromagnética.

La importancia de lo expuesto —recepción de pulsos o su decodificación—, radica en la deter-minación del momento en que el contrato queda perfeccionado.

A nuestro entender, el contrato queda perfeccio-nado cuando el proponente pueda verificar —vía decodificación— sensorialmente, que la acepta-ción se ajusta a la oferta.

21. Lugar de cumplimiento. Jurisdicción aplicable. Cláusula de prórroga de jurisdicción

Todos estos temas han sido regulados por el Có-digo civil y comercial de la Nación del siguiente modo:

Artícu lo 1109. Lugar de cumplimiento. “En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de me-dios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquél en el que el consumidor re-cibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdic-ción se tiene por no escrita”.

La importancia en la determinación del “lugar de cumplimiento” reside, en los hechos, en que ese lugar “fija la jurisdicción aplicable”. Y el lugar de cumplimiento lo fija el Código en aquél en el


cual el consumidor recibió o debió recibir la pres-tación. Predominantemente, el consumidor re-cibe el bien o el servicio en su domicilio particular o en el lugar de trabajo.

Si el proveedor, incluyó en el/los documento contractual una cláusula de prórroga de jurisdic-ción, por anticipado, se la declara abusiva y, por tanto, se la tiene por no escrita.

22. Revocación del contrato. Plazo. Derecho irrenunciable

Todos los temas relativos a la revocación del contrato, han sido materia de regulación en el Có-digo civil y comercial de la Nación, empezando por el reconocimiento del derecho, de su carácter irre-nunciable, de su ejercicio, del plazo, del cómpu to y del efecto de las cláusulas que aludan a la imposi-bilidad del ejercicio del derecho. Y lo hace así:

Artícu lo 1110. Revocación. “En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comer-ciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días compu tados a partir de la celebra-ción del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a co-rrer desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cual-quier modalidad aceptada por el consumidor du-rante este período que tengan por resultado la im-posibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos”.

23. Fuente y consideraciones previas

La fuente de la presente disposición se halla en el artícu lo 159 incisos 1 y 5 del “Código Europeo de Contratos” (Grupo Pavía/Gandolfi), cuando hace referencia al derecho que le asiste “al consumidor insatisfecho o que ha cambiado de idea” y, parcial-mente en el artícu lo 34 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361.

Por nuestra parte, señalamos que la insatisfac-ción o el cambio de idea se hallan implícitas en la decisión del consumidor, por lo que consideramos que éste no se halla obligado a fundar su decisión. De allí que se le denomine “retractación incau-sada” o “discrecional”.

En aquél proyecto, se declara la nulidad de todo pacto contrario a la facultad de desistir como lo constituye la renuncia (artícu lo 159 inciso 5). En España, el decreto-ley 1/2007 en su artícu lo 101 in-ciso 2, se establece que “serán nulas de pleno de-

recho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo”.

Otra fuente análoga se halla constituida por lo dispuesto por el artícu lo L. 121-25, “Code de la consommation”, de Francia.

24. Fundamento y ejercicio del derecho de revocación

Sobre el ejercicio del derecho de revocación nos remitimos a lo ya expuesto supra en II, parágrafo 3. Sin perjuicio de lo cual, añadimos lo siguiente:

El ejercicio por el consumidor de su derecho de retractación importa la extinción de pleno de-recho del contrato de crédito destinado a asegurar el financiamiento. No debe ser fundada. Basta con un simple desistimiento sin necesidad de justificar las razones de su decisión. Como ya quedó expre-sado antes de ahora, el consumidor que ejerce el derecho de retractación debe reintegrar el bien in-mediatamente y en buen estado.

El derecho de revocación no debe ser confun-dido con el arrepentimiento. En efecto, el contrato a distancia se concluye bajo la denominación de “bon de commande”, o sea con orden de pedido y si el comprador acepta el bien, la operación se re-trotrae al día de la conclusión del contrato. Y por el contrario, el adquirente que no acepta el bien, hace que la venta jamás se haya concluido. Lo ex-presado significa que toda venta a distancia de-viene una venta bajo condición de examen previo. El plazo de reflexión de diez días al que alude la disposición puede ser prolongado si existe confor-midad de partes, pero no puede ser limitado en el tiempo aunque medie acuerdo ya que se trata de un plazo irrenunciable establecido por una dispo-sición indisponible.

El inconveniente que pone de manifiesto la con-tratación a distancia es la imposibilidad real del consumidor de observar el bien, de contrastarlo, de verificar sus características, antes de la celebra-ción del contrato. Ello fundamenta el derecho de revocación que se le concede.

Este derecho de retractación, de carácter discre-cional, debe ser ejercido sólo por el consumidor, contrariamente a lo que acontece con el pro-veedor quien no podría invocar tal derecho para desvincularse de sus obligaciones. Debe ser ejer-cido en el plazo previsto en el artícu lo 1112. La ex-cepción a este principio está dada por la circuns-tancia que el proveedor haya omitido informar


debidamente al consumidor su derecho a revocar (artícu lo 1111).

Puede acontecer que el bien objeto del con-trato haya llegado a poder del consumidor antes de la aceptación. En ese caso, el plazo se compu ta desde la recepción de aquél.

25. Deber de informar el derecho a la revocación

El Código civil y comercial de la Nación ha regu-lado el deber al que se refiere el título. La disposi-ción consagra al proveedor como titular del deber y la obligación de que la información se halle des-tacada del resto de las restantes cláusulas conte-nidas en el documento así como su ubicación en el texto, así como el efecto derivado de la falta de información. Lo hace a través de la siguiente dis-posición:

Artícu lo 1111. Deber de informar el derecho a la revocación. “El proveedor debe informar al con-sumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo do-cumento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instru-menta el contrato concluido, ubicada como dispo-sición inmediatamente anterior a la firma del con-sumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho”.

26. Fuentes

Constituye fuente parcial de esta disposición, la previsión contenida en el artícu lo 34, apartado 2, ley 24.240 modificado por ley 26.361.

La obligación del proveedor, consistente en in-formar al consumidor por escrito su facultad de revocación, tiene como fuentes el artícu lo 9 in-ciso 1 del “Código Europeo de Contratos”, (Grupo Pavía/Gandolfi), donde se alude al derecho del consumidor a “desistir del contrato”. En igual sen-tido, se lo redacta en el artícu lo 1267 inciso 1 de la “Propuesta para la modernización del derecho de las obligaciones y contratos” para España del año 2010. A su vez, en Francia, se lo enuncia como “renunciar al pedido” (artícu lo L. 121-25, “Code la consommation”. Una vez más nos hallamos con un mismo fenómeno jurídico que adopta distintas denominaciones. Entre nosotros, técnicamente no es de uso las frases “desistimiento del contrato”, ni la de “renuncia al pedido”. Por el contrario, exami-namos la revocación como un medio de extinción del contrato. Lo propio acontece en el Código civil italiano, artícu los 800 a 809 o en el Código civil es-pañol, artícu los 644 y 1732.

27. Contenido de la disposición

Debemos reconocer la riqueza de la disposi-ción proyectada, aunque en una apretada síntesis podamos afirmar que: (a) la información que el proveedor debe suministrar al consumidor, debe serlo en caracteres destacados, de modo que su in-serción en el/los documento contractual, no pase desapercibida; (b) la referida información debe ser suministrada en período de tratativas o en el documento con el que se instrumenta el contrato; y (c) en ambos casos, debe ser incluida en la dispo-sición inmediatamente anterior a la firma del acto.

Se le asigna tal trascendencia a la información, al punto que la infracción a dicha obligación posee un efecto sobre el plazo de reflexión: se lo tiene por no extinguido mientras subsista la omisión.

28. Forma y plazo para notificar la revocación

En este caso, la regulación apunta al deber del consumidor consistente en notificar al proveedor su decisión y los medios que puede utilizar para hacerlo. Se lo regula del siguiente modo:

Artícu lo 1112. Forma y plazo para notificar la revocación. “La revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días compu tados con-forme a lo previsto en el artícu lo 1110”.

29. Fuentes y plazo de la revocación

El Proyecto Europeo de Contratos (Grupo Pavia/Gandolfi) alude a la forma escrita del desisti-miento (artícu lo 159 inciso 1) “en la que se puede limitar a expresar su intención de desistir del con-trato o de su oferta”.

Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. En este sentido se decide el artícu lo L. 121-16, “Code de la con-sommation”, Francia.

30. Form

Universalmente, la forma que adopta la in-formación sobre el derecho que asiste al consu-midor a revocar su aceptación es la escrita. En efecto, el artícu lo 1111 establece su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negocia-ciones o en el documento que instrumenta el con-trato concluido, ubicada como disposición inme-diatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. En países como España se prevé la en-


trega al comprador en el momento de ejecución del contrato de un documento de desistimiento de la compra, lo que facilita las cosas al consumidor/adquirente ya que la mayor parte de ellos carecen de conocimientos jurídicos suficientes, pudiendo resultarles la redacción de un documento de revo-cación, una dificultad insalvable para el ejercicio del derecho (31). La excepción, se halla constituida por una conducta tácita del consumidor consis-tente en la devolución de la cosa. Se trata de un acto inequívoco que hace presumir la revocación de pleno derecho.

31. Efectos de la revocación

El Código civil y comercial de la Nación regula los efectos derivados de la revocación a través de la siguiente disposición:

Artícu lo 1113. Efectos del ejercicio del derecho de revocación. “Si el derecho de revocar es ejer-cido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones co-rrespectivas y deben restituirse recíproca y simul-táneamente las prestaciones que han cumplido”.

32. Fuente y consideraciones previas

Fuente parcial de esta disposición lo constituye el artícu lo 159 incisos 3 y 4 del “Código europeo de contratos” (Grupo Pavia/Gandolfi).

Las obligaciones correspectivas refieren al rein-tegro por el proveedor de las sumas recibidas, sin retención de gastos (artícu lo 1115), aunque sí, pa-rece razonable, el costo de la devolución del bien. La disposición no establece plazos, lo que presu-pone la necesidad de que lo sea “lo antes posible”.

De lo hasta aquí expuesto, surge evidente que, anoticiado el proveedor de la revocación del con-trato, las partes se hallan habilitadas para exigir la restitución de lo entregado.

33. Quid del contrato financiado

La cuestión no ha sido regulada en el Código civil y comercial de la Nación.

Existen precedentes legislativos donde se esta-blece que en caso de que el precio de un bien o de un servicio haya sido total o parcialmente cubierto mediante un crédito concedido por el proveedor, o en caso de que el precio haya sido total o parcial-mente acordado mediante un crédito concedido al consumidor por un tercero previo acuerdo cele-

(31) Lasarte Álvarez C., ob. cit., pág. 224.

brado entre el tercero y el proveedor, el contrato de crédito quedará resuelto sin penalización en caso de que el consumidor ejerza su derecho de revoca-ción (artícu lo 6.4 de la ley 47/2002 que transpuso la Directiva comunitaria 7/97 relativa a la protec-ción de los consumidores en materia de contratos a distancia). Como se advierte, nos hallamos en presencia de un contrato conexo, lo que significa que a estar a lo dispuesto por el artícu lo 1075 del Proyecto nos hallamos frente a un supuesto de frustración de la finalidad económica del contrato.

34. Imposibilidad de devolución

El Código civil y comercial de la Nación ha re-gulado la hipótesis consistente en que la devolu-ción por parte del consumidor, sea imposible. Lo ha hecho manteniendo subsistente el derecho a re-vocar el contrato aun cuando la misma le sea impu-table en cuyo caso el consumidor debe afrontar el pago de la prestación a valor de mercado. Lo ha hecho a través de la siguiente disposición:

Artícu lo 1114. Imposibilidad de devolución. “La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es impu table, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio del de-recho a revocar, excepto que dicho valor sea supe-rior al precio de adquisición, en cuyo caso la obli-gación queda limitada a este último”.

35. Fuente, principio general y excepciones

La fuente se halla constituida por el artícu lo 1265 inciso 5 de la “Propuesta para la moderniza-ción del derecho de los Contratos y Obligaciones”, para España del 2010. El principio general consiste en que la imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato por parte del consumidor o usuario, no privará a éste de ejercitar el derecho de revocación. Si la referida imposibilidad es impu-table al consumidor, éste deberá afrontar el pago a valor de mercado a favor del proveedor que la prestación hubiese tenido al tiempo del ejercicio del derecho a retractación, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso sólo deberá pagar este último.

36. Los gastos efectuados por la retractación

En cuanto a los gastos del reintegro de la pres-tación el Código Civil y Comercial de la Nación ha dispuesto:

Artícu lo 1115. Gastos. “El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno


para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea conse-cuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella”.

La disposición es clara en cuanto dispone que el consumidor se halla exonerado de gastos con motivo de haber ejercido el derecho de retracta-ción. La referencia apunta, a continuación, a la circunstancia regulada en el artícu lo 1113, en el sentido que, notificada la retractación las partes deben reintegrarse recíprocamente las presta-ciones que hubieran recibido. Pues bien, en ese caso, si el bien que, en su momento, recibió el con-sumidor ha disminuido su valor siempre y cuando sea consecuencia de su uso “conforme lo pactado o a su propia naturaleza”, nada debe reembolsar. En cambio, sí tiene derecho al reembolso de los “gastos necesarios y útiles” que realizó en ella. El reembolso puede ser efectuada por todo medio de pago, ello sin perjuicio que el profesional/pro-veedor puede proponer una modalidad de reem-bolso que el consumidor puede aceptar o no (32).

37. Excepciones al derecho de revocar

A través de una norma supletoria, el Código civil y comercial de la Nación ha enunciado las dis-tintas hipótesis que constituyen excepción al de-recho de revocar:

Artícu lo 1116. Excepciones al derecho de re-vocar. “Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:

a) Los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez;

(32) Picod Yves, “Code de la consommation”, Dalloz, París, 2011, pág. 110.

b) Los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente;

c) Los de suministro de prensa diaria, publica-ciones periódicas y revistas”.

38. Fuentes. Excepciones

La fuente de esta disposición, lo constituye la ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista de España.

Las tres excepciones al derecho de revocar a las que se alude en la disposición se fundan en un caso (a) en la improponibilidad de la revocación cuando el bien adquirido ha sido encomendado por el consumidor quien suministró al proveedor todas las especificaciones. Dicho de otro modo, el bien o el servicio no fue ofrecido al consumidor sino, por el contrario, encargado por éste.

La otra hipótesis, emparentada con la anterior, es la que está referida a un bien personalizado, en-tendiéndose por tal, el que ha sido confeccionado sólo para la persona del consumidor de modo tal que, por su naturaleza, no puede ser devuelto o puede deteriorarse rápidamente.

Otra exclusión se halla constituida por los su-puestos previstos en (b) ya que la circunstancia que haya sido el consumidor quien haya decodi-ficado las grabaciones sonoras, videos, programas informáticos sitúa la hipótesis de una conducta inequívoca y concluyente de aceptación por parte del consumidor siendo, por tanto, inadmisible la retractación.

Finalmente, la naturaleza del servicio diario o periódico de suministro de prensa, publicaciones o revistas, hace imposible el ejercicio del derecho de revocar.u

La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Por ramón D. Pizarro

SUMARIO: 1. Caracterización de la figura.— 2. Breves antecedentes en el derecho argentino.— 3. De-recho comparado.— 4. Comparación con otras figuras afines.— 5. La teoría de la imprevisión en el nuevo código civil y comercial.— 6. Contratos a los que se aplica la teoría de la imprevisión.— 7. Contratos a los que se no aplica la teoría de la imprevisión.— 8. Condiciones de ejercicio.— 9. Efectos.— 10. Cláusula de renuncia.

dado ajustar su conducta a lo formalmente conve-nido, y cumplir con la prestación debida? ¿Debe el ordenamiento jurídico legitimar la pretensión de cumplimiento de quien se beneficia por circuns-tancias fortuitas, y la correlativa expoliación de su contraparte? Cumplir literalmente un contrato desnaturalizado en sus bases económicas por cir-cunstancias extraordinarias y sobrevinientes, que han tornado excesivamente onerosa la prestación de un contratante ¿es cumplir con lo pactado por las partes, con lo realmente querido por ellas?

La teoría de la imprevisión, o doctrina de la ex-cesiva onerosidad sobreviniente, da una respuesta justa y equilibrada a esta cuestión, protegiendo el interés de quien, en tales circunstancias, resulta perjudicado, sin desentenderse, por cierto, de la situación del beneficiado. Conforme a ella, rige el principio de la pacta sunt servanda, pero en tanto y en cuanto las cosas permanezcan de igual modo (rebus sic stantibus) (1).

(1) La bibliografía sobre la teoría de la imprevisión es inagotable. Puede consultarse, con provecho: ALTERINI, Atilio A., Contratos civiles, comerciales y de consumo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998; ídem, La doctrina de la im-previsión frente a la mora irrelevante, LA LEY, 1980-C-1109; ídem, El reajuste del precio en la compraventa in-mobiliaria: una adecuada aplicación del impedimento para obrar abusivamente, en ALTERINI A. — LÓPEZ CA-BANA, R.M., Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Bs. As., 1988, ed. La Ley, p. 93; ALTERINI, Atilio -

1. Caracterización de la figura

Todo contrato nace pare ser cumplido. Es este un imperativo lógico y jurídico que deriva de la au-tonomía de la voluntad.

Corolario de lo dicho es el principio de la pacta sunt servanda que impone a los contratantes ajustar su conducta a los términos de lo conve-nido.

Puede suceder, sin embargo, en los contratos que proyectan sus efectos en el tiempo, que al mo-mento de cumplimiento cambien radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o im-plícitamente, por las partes al contratar.

Ordinariamente, esos cambios no inciden en los términos de lo pactado. Las ventajas o desventajas que ellos puedan provocar forman parte del riesgo negocial que soportan los contratantes.

Sin embargo, no siempre es así. Ocurre, a veces, que por una alteración sobreviniente, extraordi-naria e imprevisible, la ecuación negocial resulta gravemente desquiciada durante el periodo de eje-cución contractual. Como consecuencia de ello, la prestación de uno de los contratantes deviene ex-cesivamente onerosa respecto de la del otro, con grave ruptura del equilibrio real del contrato.

En tal caso, se plantean estos interrogantes: ¿debe el contratante cuya prestación se ha degra-


Advertimos un fuerte parentesco con la doctrina del caso fortuito. Aquí también nos encontramos con un hecho sobreviniente, imprevisible y ex-traordinario, que reúne todos los requisitos que caracterizan al casus. Sin embargo, el efecto que produce es distinto: no impide el cumplimiento de lo debido, pues la obligación es material y jurí-dicamente susceptible de ejecución: sólo degrada la ecuación económica, a veces hasta extremos in-sospechados, tornado excesivamente onerosa una de las prestaciones. En tales circunstancias, el or-denamiento jurídico legitima al perjudicado a de-mandar la resolución (rescisión) contractual o,

LÓPEZ CABANA, Roberto, La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1989; APARICIO, Juan M., Contratos. Parte general, Hammu-rabi, Bs. As., 2012, t. 3, p. 383 y ss.; ABELLEYRA, Rodolfo, Una herejía jurídica. La desinterpretación del art. 1198 del Código Civil, LA LEY, 1983-C- 935; BORDA, Gui-llermo A., El abuso del derecho; la lesión y la imprevi-sión en el nuevo Código Civil paraguayo, LA LEY, 1986-E- 835; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La imprevisibilidad y el hecho sobreviniente en la teoría de la imprevisión, LA LEY, 1981-D -260; GHESTIN, Jacques - BILLIAU, Marc, El precio en los contratos de larga duración, Zavalía, Bs. As., 1990; LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumpli-miento de los contratos, trad. de Fernández Rodríguez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte ge-neral, 3ª ed., Zavalía, Bs. As., 1984; MASNATTA, Héctor, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, ED, 23-875; ídem, El cambio de circunstancias y el contrato, JA, 1959-IV- 10; MORELLO, Augusto M. -TRÓCCOLI, Antonio, La revisión del contrato. Onerosidad sobrevi-niente. Intereses. Indexación, Platense, La Plata, 1977; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Cul-zoni, Santa Fe,1975; ídem, Justicia contractual, Ediar, Bs. As., 1977; ídem, La frustración del contrato, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991; ORGAZ, Alfredo, El contrato y la doctrina de la imprevisión, LA LEY, 60-691; ídem, Re-parto de la excesiva onerosidad sobreviniente con base en la equidad, LA LEY, 1978-D-143; ídem, Contratos en dólares, La Rocca, Bs. As., 1989; ÍDEM, Sobre una su-puesta “herejía” jurídica en torno a la acción por revisión del art. 1198 (el derecho como religión, como ciencia y como arte), LA LEY, 1983-D, 805; GRISOLÍA, Marco Au-relio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1958; STIGLITZ, Rubén (Dir.), Contratos civiles y co-merciales, Parte General, 2ª ed., La Ley, Bs. As., 2010; SPOTA, Alberto G., La teoría de la imprevisión contrac-tual y el abuso de los derechos, JA, 1953-IV- 30; ídem, Teoría de la imprevisión contractual y cláusula dólar, ED, 103-690; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Resolución y reajuste contractual por imprevisión, en Estudios de derecho civil. Homenaje a Luis Moisset de Espanés, ed. Universidad, Bs. As., 1980; ídem, Institu-ciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 2013, t.3, n. 626 y ss. p. 307 y ss.

conforme el criterio amplio que sustentamos, su reajuste equitativo.

Nos apresuramos a señalar que estamos dentro de un ámbito de excepción, que requiere de suma prudencia a la hora de su aplicación, pues no cual-quier alteración de las circunstancias fácticas te-nidas en cuenta, o de la relación de onerosidad genética del contrato, habilita a invocarla (2). Una solución semejante, sería gravemente perturba-dora y conduciría inexorablemente a un completo desquiciamiento del sistema.

De allí la importancia de precisar claramente los extremos de aplicación de la figura y sus efectos.

2. Breves antecedentes en el derecho argentino

El Código Civil de Vélez Sarsfield no contempló expresamente la teoría de la imprevisión.

La ausencia de una norma que de manera ex-presa regulara la cuestión, se erigió en un factor generador de perturbaciones, que se plasmaron en una fuerte polémica doctrinaria anterior a la reforma de 1968 (3).

La doctrina mayoritaria, con sólidos argu-mentos, se expidió en sentido favorable a su vi-gencia, con sustento en el art. 953 y concordantes. Otros autores, en cambio, se mostraron contrarios a tal conclusión, entendiendo que además de ca-recer de sustento normativo, la figura desquiciaba la fuerza obligatoria del contrato y sembraba inse-guridad jurídica. La polémica conserva hoy valor solo histórico.

El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba (1961), aprobó una reco-mendación explícitamente favorable a la recep-ción normativa de la figura a nuestro código civil, siguiendo de cerca el modelo del código civil ita-liano de 1942. Esa propuesta, con mínimas modi-ficaciones, fue recogida pocos años más tarde por la ley 17.711, que incorporó la teoría de la impre-visión a nuestro código actualmente vigente, en el segundo párrafo del art. 1198:

“En los contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornase excesivamente

(2) APARICIO, Contratos. Parte general. T3, n. 1427, p. 395.

(3) Sobre el tema, ver LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 2ª ed., Perrot, Bs. As., 1973, t. I, n. 216, p. 261.

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onerosa por acontecimientos extraordinarios e im-previsibles, la parte afectada podrá demandar la resolución del contrato.

El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se pro-duzca por causas extrañas al álea propia del con-trato.

En los contratos de ejecución continuada la reso-lución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución si el afecto hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofre-ciendo mejorar equitativamente los efectos del con-trato”.

Todos los proyectos de reforma al derecho pri-vado, posteriores a la sanción de la ley 17.711 han mantenido la figura, aunque propiciando algunas modificaciones de importancia (Proyecto de Có-digo Único de 1987 —art. 1198—; Proyecto de la Cámara de Dipu tados de 1993 —art. 1199—; Pro-yecto del Poder Ejecutivo de 1993 —art. 899—; Proyecto de 1998 —art. 1060 y 1061—).

El nuevo código civil y comercial de la Nación (ley 26.994) sigue decididamente esta orientación en su art. 1091.

3. Derecho comparado

Regulan expresamente la teoría de la impre-visión en el derecho comparado, entre otros, los códigos de Polonia (Cód. de las obligaciones, art. 269), Italia (art. 1467-1468), Suizo de las obliga-ciones, art. 373 (aunque en forma incidental), Grecia (art. 388), Portugal (art. 437) y Holanda de 1992.

En el derecho alemán vigente se admite tam-bién la modificación judicial del contrato de de-recho privado, cuando opere un cambio sustancial de ciertas circunstancias sobre la base de la cual se constituyó la voluntad negocial, sobre la base del principio de la buena fe (parágr. 242), aunque no siempre es exigida la imprevisibilidad del hecho.

En Inglaterra, la jurisprudencia ha admitido si-tuaciones similares a la teoría de la imprevisión, reconociendo el derecho del acreedor a obtener la revisión del contrato en base a la teoría de la frus-tración del fin del negocio.

El código civil francés, en cambio, rechaza la teoría de la imprevisión, no obstante lo cual dis-

tintas leyes dictadas con posterioridad, sin acep-tarla expresamente, contemplan supuestos de revisión del contrato por los jueces, a fin de pro-mover su adecuación a las nuevas circunstancias.

La Corte de Casación ha sostenido reiterada-mente que la imprevisión no es causa de revisión o resolución del contrato, pese a haber sido pre-cursora en su admisión a comienzos del siglo XIX.

En cambio, el Consejo de Estado de Francia, ha elaborado a partir de 1916 una teoría de la impre-visión para los contratos administrativos, que ha tenido fuerte desarrollo en dicho ámbito.

4. Comparación con otras figuras afines

La teoría de la imprevisión presenta algunas si-militudes con el caso fortuito (arts. 513 y 514 Cód. Civ., art. 1730 Cód.Civ.Com) y la lesión subjetiva (art. 954 Cód.Civ. y art. 332 Cód.Civ.Com). No obs-tante, las diferencias con ellas son notables.

a) Paralelo con el caso fortuito

El casus y la imprevisión tienen como nota común varios de los caracteres que debe reunir el hecho generador apto para configurarlos: impre-visibilidad, inevitabilidad, extraordinariedad, aje-neidad, y carácter sobreviniente al nacimiento de la obligación.

Las diferencias, empero, son significativas (4):

1) El hecho configurativo de caso fortuito impide el cumplimiento de la prestación, provocando la extinción obligacional, sin responsabilidad para el deudor. En la imprevisión, en cambio, la presta-ción es material y jurídicamente posible de cum-plimiento, y útil para el acreedor, sólo que deviene excesivamente onerosa. Hay una grave dificultad de cumplimiento, sin que medie, técnicamente, imposibilidad absoluta y objetiva de la prestación.

2) El caso fortuito rige tanto en materia contrac-tual como extracontractual; la teoría de la imprevi-sión únicamente se aplica en ciertos supuestos de responsabilidad contractual.

3) Los efectos que producen uno y otro son dis-tintos. El casus, a diferencia de la imprevisión, es incompatible con la adecuación negocial.

(4) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 449, n. 12.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría ge-neral del contrato, p. 468.


b) Paralelo con la lesión subjetiva

Tienen en común el hecho de que en ambas fi-guras se advierte desproporción de las presta-ciones y que las dos admiten, con distintos al-cances, la posibilidad de un reajuste contractual en términos equitativos.

No obstante ello, las diferencias son también muy perceptibles:

1) En la lesión subjetiva, la desproporción de las prestaciones es originaria, pues se produce cuando nace el acto jurídico. En la imprevisión (también llamada lesión sobreviniente), la degra-dación de la ecuación económica del contrato opera con posterioridad a su gestación, en la etapa de ejecución contractual. Dicho de otro modo: el contrato nace con un grado de onerosidad razo-nable, tolerable, y resulta desquiciado durante su ejecución.

2) En la lesión, es requisito indispensable que además de la desproporción genética de las pres-taciones, medien dos elementos subjetivos: Situa-ción de inferioridad de la víctima del acto lesivo (necesidad, ligereza o inexperiencia) y aprovecha-miento por parte del lesionante de dicho estado. En la teoría de la imprevisión, en cambio, no se exigen tales elementos subjetivos.

3) La lesión provoca la anulación del acto; la im-previsión se sitúa en el campo de los negocios in-eficaces y conduce a su resolución, lo cual deja al margen los efectos ya cumplidos.

5. La teoría de la imprevisión en el nuevo código civil y comercial

Está regulada en el capítulo 13, título II, del libro Tercero, art. 1091:

“Imprevisión. Si en un contrato conmutativo, de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebra-ción, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido con-feridos derechos, o asignadas obligaciones, resul-tantes del contrato; y al contrato aleatorio si la pres-tación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.

La norma sigue, en líneas generales, la orienta-ción del art. 1198 Cód. Civil actual (t.o., ley 17.711), cuya evolución interpretativa consolida.

6. Contratos a los que se aplica la teoría de la imprevisión

Conforme surge del art. 1091, sólo se aplica en ciertos contratos a título oneroso:

1. En los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente.

2. En los contratos aleatorios, también de eje-cución diferida o permanente, cuando la excesiva onerosidad resulte de causas extrañas a su alea propia (5).

Analicemos cada uno de estos supuestos.

a) Debe tratarse de un contrato oneroso

La teoría de la imprevisión sólo se aplica en los contratos onerosos (6), o sea en aquéllos que pro-porcionan una ventaja a uno de los contratantes, a cambio del sacrificio que éste debe realizar para obtenerla.

La relación de onerosidad que se formula entre ventaja y sacrificio, puede ser de distinta índole, mayor o menor, según los casos (7). Puede haber un grado ideal de equivalencia entre ambas presta-ciones, o ser la ventaja mayor que el sacrificio, o el sacrificio mayor que la ventaja. Cuando la despro-porción entre ventaja y sacrificio es excesiva y ori-ginaria, nos situamos en el plano de la lesión sub-jetiva, siempre que se den los requisitos subjetivos que requiere la figura (situación de inferioridad de la víctima y aprovechamiento). Si, en cambio, es sobrevenida (v.g., el contrato nace con un grado

(5) El art. 1091 Cód.Civ.Com. sólo exige que se trate de un contrato de ejecución diferida o permanente cuando menciona a los contratos conmutativos. Omite hacerlo en la última parte, al mencionar al contrato aleatorio en el limitado ámbito en el cual admite la aplicación de la teoría de la imprevisión. Nosotros creemos que también en los contratos aleatorios es menester que el contrato sea de ejecución diferida o permanente.

(6) Dispone el art. 967: “Contratos a título oneroso y a título gratuito. Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son con-cedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes, alguna ventaja, inde-pendientemente de toda prestación a su cargo”.

(7) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. II, n. 674, p. 224 y 225.


de onerosidad, no necesariamente ideal, sino to-lerable, razonable, y resulta degradado en la etapa de ejecución contractual, que lógicamente pro-yecta sus efectos en el tiempo) y dicha alteración obedece a circunstancias sobrevinientes, impre-visible y extraordinarias, no impu tables al deudor, nos encontraremos en el plano de la teoría de la imprevisión, que aquí nos ocupa.

b) El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio

Los contratos onerosos se clasifican en conmu-tativos y aleatorios.

Es conmutativo cuando la existencia y entidad de ventaja y sacrificio sean ciertas y no dependan de ningún factor aleatorio o azaroso (v.g., contrato de compraventa). Las obligaciones que asumen las partes son apreciables en el acto mismo de ges-tación del negocio.

Es aleatorio cuando la relación entre ventaja y sacrificio depende de acontecimientos inciertos (art. 968 Cód.Civ.Com). Así, por ejemplo, el con-trato oneroso de renta vitalicia, cuyo grado de one-rosidad dependerá de la mayor o menor extensión que tenga la vida del acreedor de la renta.

Los contratos conmutativos constituyen el há-bitat natural de la teoría de la imprevisión.

Los contratos aleatorios, en cambio, sólo ad-miten su aplicación cuando la prestación se torne excesivamente onerosa por causas extrañas a su propio alea.

c) El contrato debe ser de ejecución diferida o permanente

No cualquier contrato conmutativo o aleatorio, permite la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Es necesario que proyecte sus efectos en el tiempo.

Debe tratarse, por ende, de un contrato de eje-cución diferida o permanente (también llamado de duración).

Se trata de dos clasificaciones distintas, que no deben ser confundidas (8).

1) Contrato de ejecución inmediata y diferida

Esta clasificación toma en cuenta el momento en el que debe comenzar la ejecución contractual.

(8) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato, p. 453 y ss.

En los contratos de ejecución inmediata, no hay interregno de tiempo a tal fin: el contrato debe ejecutarse ya. En cambio, en los de ejecución di-ferida, media un intervalo (v.g., un plazo suspen-sivo), por lo que la respuesta será que su ejecución comenzará después.

2) Contratos de ejecución instantánea o de eje-cución permanente (o de duración).

Esta clasificación pondera el tiempo que debe transcurrir desde que la prestación contractual empieza ejecutarse hasta que concluye.

Si ella insume un solo momento, estamos ante un contrato de ejecución instantánea.

Si, en cambio, requiere de un cierto tiempo, es-taremos frente a un contrato de duración, sin que importe que se trate de un tiempo corrido o con-tinuado (ejecución continuada), o de varias frac-ciones de tiempo escalonadas entre sí, por inter-valos iguales (ejecución periódica) o desiguales (ejecución escalonada) (9).

3) Posibilidad de combinar ambas clasificaciones

Las clasificaciones anteriormente señaladas, pueden ser combinadas entre sí.

De modo que podremos encontrar un contrato de ejecución inmediata y permanente (v.g. un contrato de locación que debe ser ejecutado ya, cuya prestación durará todo el tiempo pactado a tal fin, en el cual el locador deberá asegurar el uso y goce de la cosa arrendada (prestación de eje-cución continuada) y el locatario deberá pagar el precio mensualmente (ejecución periódica); o un contrato de ejecución diferida e instantánea (v.g., contrato de compraventa, cuyo precio debe abo-narse al cabo de 90 días).

7. Contratos a los que se no aplica la teoría de la imprevisión

Que quedan al margen de la teoría de la impre-visión:

a) Los contratos onerosos que no sean de ejecu-ción diferida o de duración.

b) Los contratos aleatorios cuando la exce-siva onerosidad ingrese en el alea normal del contrato.

(9) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato, p. 68 y ss. y p. 454 y ss.


La norma, dice Rubén Stiglitz, se asienta sobre el principio del riesgo previsible, lo cual conduce a definir “el alea normal como aquel riesgo que el contratante ha tenido en mira, asumiéndolo al contratar” (10). En la renta vitalicia, por ejemplo, el alea propia del contrato es la duración de la vida del beneficiario, pero no lo es cualquier otra cir-cunstancia que pueda agravar en forma desme-dida la prestación a cargo del obligado (11).

c) Los contratos gratuitos.

El art. 1091 Cód. Civ. Com. mantiene el criterio del art. 1198 Cód. Civil vigente y excluye a esta ca-tegoría del ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión.

Quienes participan de estas ideas, remarcan que tal solución se justifica porque se trata de corregir desequilibrios sobrevinientes entre las presta-ciones derivadas de un contrato, presupuesto fác-tico que no puede darse en un contrato gratuito (12).

Nosotros pensamos que la exclusión es injusta, pues se trata “con mayor rigor a quien hace una li-beralidad que a quien obtiene una contrapresta-ción a cambio del cumplimiento de una presta-ción a su cargo” (13). Piénsese, por ejemplo, en un contrato de renta vitalicia gratuita que deviene ex-cesivamente oneroso para el deudor, en razón de operar deflación monetaria (14). Coincidimos con Aparicio en que es necesario brindar al deudor protección en tal supuesto: “Si cuenta con ella quien celebra un contrato a título oneroso, con mayor razón merece tal amparo el que asume un compromiso sin contrapartida en favor de otro, cuando la prestación que debe cumplir se torna sumamente gravosa por un suceso excepcional que no pudo ser razonablemente previsto” (15).

(10) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. Parte general., t. II, p. 228.

(11) MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373/374. (12) MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373, b). (13) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales.

Parte general., t. II, p. 226. (14) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de

consumo, p. 451, 14, a). En contra: MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373, b).

(15) APARICIO, Contratos, t. 3, p. 405, n. 1437. El autor menciona la solución contenida por el art. 1468 del código italiano, que completa el sistema al disponer que si se trata de un contrato gratuito, el deudor puede pedir una reducción de su prestación o una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para condu-cirla a la equidad.

8. Condiciones de ejercicio

Para que proceda la teoría de la imprevisión, es menester la presencia de estos requisitos:

a) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración

El art. 1198 Cód. Civil (t.o. ley 17.711) hace re-ferencia a un hecho “imprevisible” y “extraordi-nario” para conceptuar al acontecimiento des-encadenante. El nuevo código utiliza la locución “alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración”.

Una y otra fórmula ponen de relieve que no cualquier circunstancia ulterior a la celebración del contrato permite invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Hay una nota común entre ambas, en lo que aquí nos interesa: debe tratarse de una alteración extraordinaria, lógicamente producida por un hecho extraordinario.

¿Debe ese hecho generador ser, además, impre-visible?

El art. 1091 nada dice al respecto.

Nosotros creemos que la respuesta es afirma-tiva. El hecho generador de la alteración extraor-dinaria debe ser imprevisible pues de lo contrario integraría el riesgo asumido por la parte afectada al tiempo de contratar.

En nuestra opinión, debe reunir todos los requi-sitos propios del casus, esto es ser imprevisible, ex-traordinario, inevitable, actual, sobreviniente al nacimiento de la obligación y ajeno a las partes (16).

b) Carácter sobrevenido de dicha alteración

Tanto la alteración extraordinaria de las cir-cunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, como el hecho que la desencadena, deben producirse con posterioridad al momento de su celebración. O sea, en la etapa de ejecución contractual.

(16) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 450; MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 375; STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. II, p. 228/229; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría ge-neral del contrato, p. 468


Ésta es una de las grandes diferencias con la fi-gura de la lesión subjetiva. Se desencadena en la etapa de ejecución negocial, desquiciando el equilibrio genético que tenía el contrato.

c) La alteración extraordinaria debe ser ajena a la parte afectada

Es preciso, además, que sea ajena, en el sentido de extraña o no impu table, a la parte afectada (17).

Esto explica que quien se encuentra en mora an-terior al hecho imprevisible y extraordinario que degrada la base negocial, no pueda invocar la apli-cación de la teoría de la imprevisión.

El art. 1198 Cód. Civ. requiere que la parte que alegue la teoría de la imprevisión no se encuentre en mora, ni que la excesiva onerosidad le sea impu table.

El art. 1091 del nuevo código civil no contiene una previsión normativa expresa en tal sentido, pero conduce a la misma solución, cuando exige que el hecho extraordinario que torna excesiva-mente onerosa la prestación sea ajeno a las partes.

La mora de perjudicado obsta, de tal modo, a la aplicación de la teoría de la imprevisión, lo cual se explica pues si hubiera cumplido en tiempo propio la obligación no tendría de qué quejarse. Por cierto, hacemos referencia a un estado de mora anterior a la producción del hecho impre-visible y extraordinario que torna excesivamente onerosa la prestación, que es la única relevante a los fines de la mayor onerosidad.

Distinta es la situación de quien sin estar en mora a ese momento se niega luego a cumplir, aduciendo la configuración de la teoría de la im-previsión. Hay aquí razones justificadas para no cumplir, que legitiman, precisamente, la invoca-ción de la figura que nos ocupa.

Cabe señalar, finalmente, que una presti-giosa doctrina y jurisprudencia, con criterio más flexible, ha propiciado que aún en caso de faltar alguno de los recaudos anteriormente señalados para la procedencia de la teoría de la imprevisión, puede intentarse remediar la inequidad negocial por aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 1071) (18). Dentro de ese contexto se afirma, con razón, que la mora no puede erigirse en un

(17) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato, p. 468.

(18) APARICIO, Contratos. Parte general, t. 3, n. 1450, p. 415.

instrumento de expoliación, ni justificar el abuso del derecho que el moroso deba soportar de la contraparte, máxime cuando ello deriva en un en-riquecimiento intolerable.

d) El hecho debe ser ajeno al riesgo asumido por la afectada

El contrato paritario es un instrumento de dis-tribución de riesgos por vía convencional y suple-toriamente legal. La teoría de la imprevisión es in-compatible con la asunción de tales riesgos.

Esto explica que nada impida, en principio, que en un contrato paritario alguna de las partes asuma el riesgo de ciertos hechos que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, podrían ser considerados imprevisibles y extraordinarios, a los fines de la aplicación de la figura que nos ocupa. Y que tal convención impida la aplicación de la teoría de la imprevisión por ser un riesgo ne-gocialmente asumido (ver infra, 10).

e) Excesiva onerosidad sobreviniente

La alteración extraordinaria debe provocar, de manera efectiva, la excesiva onerosidad sobrevi-niente de la prestación que debe cumplir una de las partes. Ello significa que tiene que haber inci-dencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce.

No basta con que medie cualquier alteración en la relación de onerosidad genética del contrato. La ley exige que la onerosidad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en mucho al sacrificio o a la inversa (19).

Se trata de una cuestión que debe ser valorada prudencialmente, por el juez, atendiendo a las cir-cunstancias del caso.

A tal fin, habrá que poner en relación los va-lores originarios de ventaja y sacrificio, no en fun-ción de un grado de onerosidad ideal, sino del que realmente tenía el negocio en términos de razona-bilidad.

La onerosidad excesiva, expresión que debe ser entendida como desmesurada, exorbitante, in-tolerable, debe tener entidad suficiente para de-gradar la ecuación negocial, desnaturalizando como lógica consecuencia el querer contractual. Ella puede darse ya porque aumente el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ven-

(19) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato, p 462 /463.


taja; o porque no se modifique el valor del sacri-ficio y disminuya el de la ventaja; o porque ambos valores se alteren en sentido inverso; o porque aún experimentando ambos alzas o bajas, la inten-sidad del fenómeno repercuta de manera distinta en ellas, alterando el equilibrio y generando una mayor onerosidad excesiva.

9. Efectos

a) La cuestión en el código vigente

1) Extinción del contrato

La parte perjudicada puede demandar la reso-lución del contrato cuyo cumplimiento ha deve-nido excesivamente oneroso (20). Dicha pretensión puede ser articulada, también, como excepción frente a una acción de cumplimiento por parte del beneficiado (21).

Si el hecho imprevisible se produce después que el perjudicado ha cumplido con su presta-ción, pero antes que el beneficiado haya ejecutado la suya, la resolución produce como efecto que el demandado deba restituir lo recibido y el actor quede liberado de cumplir.

Si, en cambio, quien ha cumplido es el deman-dado, la resolución traerá como consecuencia que el actor deba restituir la prestación recibida y sea liberado de ejecutar la suya (22).

2) Restituciones

En caso de proceder la resolución del contrato, las partes deben restituir lo que mutuamente hu-biesen recibido en virtud del mismo (art. 1200 Cód. Civ.), quedando el demandado eximido de cumplir con su propia prestación.

3) Efectos para lo futuro

La resolución del contrato produce efectos para lo futuro y no alcanza los efectos ya cumplidos. Tal fraccionamiento depende, esencialmente, de la divisibilidad de las prestaciones continuadas y que en cada etapa se haya mantenido el equilibrio

(20) La parte demandada puede, a su vez, reconvenir por cumplimiento de contrato.

(21) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 454.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato, p. 472.

(22) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato, p. 474/474.

entre las contraprestaciones realizadas por cada parte (23).

4) Suspensión de los efectos del contrato

La demanda de resolución contractual por im-previsión suspende los efectos del contrato (24). En caso de ser declarada procedente, los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de su promoción.

5) Revisión del contrato

El demandado (beneficiado) puede enervar la acción de resolución, ofreciendo un reajuste en términos equitativos. En tal caso, el juez tiene que recomponer el contrato. Su labor debe estar presi-dida por la prudencia: no se trata de llevar el con-trato a un sinalagma perfecto, ideal, sino de eli-minar los efectos injustos que han devenido del hecho imprevisible y extraordinario, evitando de tal modo una situación ruinosa para el deudor. El juez debe tener presente que él no puede convertir un mal negocio en uno bueno (25). Prudencia y rea-lismo son dos virtudes que deben estar presentes siempre a la hora de acometer esta delicada tarea.

¿Puede el perjudicado demandar, no ya la reso-lución contractual, como expresamente se lo reco-noce el art. 1198, sino el reajuste?

El tema ha dado lugar a fuertes discrepancias en nuestra doctrina. El nuevo código, conforme ha-bremos de verlo más adelante, cierra definitiva-mente esta polémica.

Conforme a una primera posición, minoritaria en doctrina (26), la ley vedaría tal pretensión: el per-judicado dispone únicamente de la acción de reso-lución contractual, por lo que sólo el demandado (beneficiado) puede articular la pretensión de re-ajuste o revisión contractual.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha inclinado por estas ideas al sostener que “...la pri-mera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador... la pri-mera fuente para determinar esa voluntad es la

(23) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 454.

(24) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. Parte general., t. II, p 240.

(25) MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 378 (26) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría general del contrato,

p. 435; ABELLEYRA, Rodolfo, Una herejía jurídica. La desinterpretación del art. 1198 del Código civil, LA LEY, 1983-C, 935; MASNATTA, Héctor, La excesiva onerosidad sobreviniente, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, p. 61.


letra de la ley y... los jueces no debe sustituir al le-gislador. En tal sentido, conceder a uno de los con-tratantes una acción que la ley no confiere, como sería en el caso, la de revisión del contrato o modi-ficación de sus cláusulas, implicaría una violación de esas reglas” (27).

Por nuestra parte, siguiendo a la doctrina ma-yoritaria, nos inclinamos por ideas distintas y en-tendemos que, de lege lata, una interpretación finalista del art. 1198 conduce a admitir que el per-judicado pueda demandar, además de la rescisión contractual, su reajuste en términos equitativos (28).

Varias razones sustentan esta convicción:

1. Quien puede lo más (resolución), puede lo menos (reajuste en términos equitativos del con-trato). Lo expresado asume mayor relieve si se tiene en cuenta que la ley no prohíbe dicha pre-tensión de reajuste, guardando silencio al res-pecto.

2. La solución que se propicia es la más armó-nica con el principio de conservación del contrato, que debe presidir los remedios jurídicos en ma-teria de ineficacia negocial, tal como ocurre en el caso que analizamos.

3. La aplicación analógica del art. 954, en ma-teria de lesión subjetiva, conduce a un resultado similar al propuesto (29).

4. Negar la pretensión de reajuste conduciría en muchos supuestos al perjudicado a ejercer anti-funcionalmente su derecho, al compelerlo a de-mandar la resolución, en casos en los cuales el perjuicio podría mitigarse por vías más razonables a través del reajuste.

La acción de reajuste ha sido reconocida por importantes congresos, entre los que mencio-namos las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (1976), II Jornadas Rioplatenses de Derecho

(27) CS, 21.4.92, ED, 152-132. (28) ALTERINI, Contratos civiles, comerciales y de

consumo, p. 455, g); MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373/377; TOBÍAS, José, Apuntes sobre la acción autó-noma de reajuste en los términos del art. 1998 del Código Civil, L; 1995-B, 1265; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal-Culzoni, 1999, t. I, p. 527. En este sentido se pronunciaron las XIX Jor-nadas Nacionales de Derecho Civil, RosArio, 2003, Des-pacho de la Comisión n. 3.

(29) STIGLITZ, R., Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. II, p. 239.

(Punta del Este, Uruguay, 1977), I Jornadas Provin-ciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981).

Es también el criterio que han propiciado el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1198), el Proyecto de la Cámara de Dipu tados de 1992 (art. 1199), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 899) y, más recientemente, el Proyecto de 1998 (arts. 1060 y 1061).

b) La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial

El art. 1091 del nuevo código civil y comercial no introduce grandes modificaciones en el plano de los efectos de la acción, salvo en una cuestión: re-conoce en forma expresa la legitimación activa del perjudicado para demandar la resolución o el re-ajuste contractual por imprevisión. Se enrola, de tal modo, con excelente criterio, en la doctrina que juzgamos correcta.

Reconoce igual prerrogativa a todo tercero a quien le hayan sido conferidos derechos o asig-nadas obligaciones resultantes del contrato.

Aprobamos la solución adoptada, que luce sen-sata y realista y coherente con el principio de con-servación del negocio jurídico.

Nos parece, sin embargo, que debería haberse reconocido el derecho del demandado por rea-juste contractual a enervar dicha pretensión y re-convenir por resolución. Esto parece razonable, dado que puede ocurrir que el beneficiado - de-mandado ya no tenga interés en mantener la rela-ción contractual en los nuevos términos que deri-varán del reajuste o, lo que es todavía más grave, que el reajuste pueda devenir para él excesiva-mente oneroso, por ejemplo, al no haber evolu-cionado su capacidad de pagos lo suficiente para adecuarse a la nueva realidad negocial que sobre-vendría de aquél.

Tanto en el código civil vigente (art. 1198), como en el nuevo código civil y comercial (art. 1081, inc. b), operada la resolución contractual, las presta-ciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son di-visibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación.

10. Cláusula de renuncia

¿Es válida la renuncia anticipada a invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión?


El art. 1198 del cód. civil (t.o. ley 17.711) guarda silencio al respecto. También el nuevo art. 1091 del nuevo código civil y comercial.

a) Tratándose de contratos paritarios, la cues-tión ha generado controversia doctrinaria.

Para algunos, en posición que compartimos, dicha cláusula sería permitida, siendo la situación asimilable a la que se suscita cuando el deudor toma a su cargo las consecuencias del casus (art. 513) (30).

Otros, en cambio, se pronuncian por la invalidez de ese tipo de convenciones, por entender que la situación no es equiparable a la prevista en el art.

(30) LLAMBÍAS, Obligaciones, t. I, n. 229, p. 284; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, p. 478. Comp: STIGLTZ, R., Contratos civiles y comerciales, Parte General, t. II, n. 683, p. 246.

513 pues media en esta materia una cuestión en la que está comprometido el orden público econó-mico, que la sustrae del ámbito de la autonomía privada (31).

Distinta es la respuesta cuando después de pro-ducidos los efectos del hecho imprevisible y extraor-dinario, que torna excesivamente onerosa la pres-tación, la parte perjudicada renuncia a ejercer su derecho. En tal caso, la renuncia es válida.

b) Tratándose de contratos por adhesión a con-diciones generales, y en particular, de contratos de consumo, como regla, la cláusula no es vá-lida, cuando esté establecida a favor del predis-ponente y en su ámbito específico, del proveedor profesional en la relación de consumo (art. 37, ley 24.240).u

(31) MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 379.

La frustración de la causa fin del contrato en el Código Civil

y Comercial de la NaciónPor Luis F. P. Leiva Fernández

SUMARIO: I. Recepción legal de un instituto conocido.— II. Alteración de las bases objetivas del con-trato.— III. Origen del instituto.— IV. Los casos de la Coronación.— V. Otros casos en la jurisprudencia inglesa.— VI. El instituto en la legislación comparada.— VII. La frustración de la causa fin del contrato en la Argentina.— VIII. El instituto en la jurisprudencia argentina.— IX. Comparación con otros institutos.— X. Requisitos de aplicación.— XI. Efectos de la aplicación del instituto.

lebración del contrato y para otorgarle plena efi-cacia a la época de su cumplimiento.

La causa fin no solo deberá concurrir al inicio del contrato sino que deberá mantenerse durante toda la relación contractual y hasta la producción de sus efectos (1). Que tal requisito sea exigido en ambos instancias resulta del artícu lo 1013 que ex-presa: “Artícu lo 1013. Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su ce-lebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato”. Si la causa fin se frustra antes del cumplimento de las presta-ciones se está en el último supuesto previsto en el art. 1013, la extinción del contrato.

II. Alteración de las bases objetivas del contrato

En algún caso cumplir a rajatabla lo acordado en el marco de un contrato conduce a un resultado disvalioso por haberse quebrado las bases fácticas que sustentan el contrato (2).

(1) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1084, “Código Civil y Comercial de la Nación Co-mentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 670.

(2) Para el análisis de ambos institutos en forma com-parativa V. RIVERA, Julio C. La relación entre la frustra-

I. Recepción legal de un instituto conocido

Igual que sucedió en 1968 con la ley 17.711, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga carácter normativo a algunos institutos ya investigados por la doctrina y aplicados por la ju-risprudencia.

En particular, el artícu lo 1090 pasa a regular lo que según su epígrafe denomina “Frustración de la finalidad”. La norma expresa: Art. 1090. Frustra-ción de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perju-dicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su cele-bración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su de-claración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolu-ción sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.

Más ajustado al instituto es denominarlo “Frus-tración de la causa fin del contrato”, denomina-ción que lo conecta directamente con la existencia y exigencia de la causa fin del contrato sea en su origen, sea en su cumplimiento. A partir de la re-cepción del precepto pasa a tener valor legal la exigencia de causa fin para otorgar validez a la ce-


Si ese cambio objetivo afecta solo el valor de las prestaciones pactadas el contrato se corrige o se resuelve por concurrir excesiva onerosidad sobre-viniente. Es el caso de la teoría de la imprevisión prevista por el artícu lo 1198 del Código Civil y re-cibida con algún cambio por el art. 1091 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

La pérdida del valor adquisitivo de la moneda producida y proporcionada por el Estado para fa-vorecer el intercambio de bienes y servicios, cons-tituye la fuente casi exclusiva de aplicación de este instituto; sea que se produzca por una devalua-ción decretada por el Estado, sea por la inflación que socava el valor de la moneda y cuyo respon-sable último también es el Estado.

Pero el equilibrio del valor de las prestaciones no es la única base objetiva tenida en cuenta al contratar ¿Que ocurre cuando la ruptura de la base objetiva del contrato se produce en otro ele-mento ajeno a las partes que no sea el valor las prestaciones?

La respuesta proviene del instituto conocido como “frustración de la causa fin del contrato”, que recibe su primera sanción legislativa en nuestro medio en el art. 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación (3)

III. Origen del instituto

Ambos institutos referidos son de origen ajeno al derecho romano y de creación posterior. La ex-cesiva onerosidad sobreviniente es obra de cano-nistas y postglosadores (4), en cambio, la frustración de la causa fin del contrato no se vincula en forma alguna al derecho romano.

Nace en la jurisprudencia inglesa de principios del siglo XX, en los conocidos como Casos de la Coronación.

ción del fin y la teoría de la imprevisión” en ED. 179-60. (3) Art. 1090. Frustración de la finalidad. La frustra-

ción definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

(4) LLAMBÍAS Jorge Joaquín. Ob. T I. Nº 214.

Pero antes de referirme a ellos, debo explicar el estado de la cuestión a esa época y para ello re-montarme a varios siglos antes.

En el año 1647 en la causa Paradine v. Jane se re-solvió que un locatario seguía obligado a pagar el alquiler pese a haber sido privado de la tenencia del inmueble que había quedado situado en terri-torio invadido por una potencia extranjera en el que el Rey carecía de poder fáctico.

Se sostuvo que si la relación jurídica es de origen legal y no se puede cumplir por circunstan-cias insuperables, es la propia ley la que exonera de responsabilidad al deudor de la prestación, en cambio si el origen de la obligación es contractual el deudor siempre debía responder por no haber previsto la cláusula de exoneración de responsa-bilidad. Se reconoció el caso fortuito y la fuerza mayor como supuestos que liberaban al deudor del cumplimiento de la prestación debida, pero esa exoneración de responsabilidad no se admitía en el campo de las obligaciones de origen con-tractual (5).

Puede concluirse como síntesis de lo entonces resuelto, la “inflexibilidad en punto al cumpli-miento del contrato” (6), pues lo pactado debía cumplirse indefectiblemente, “cualquiera sea el acontecimiento o situación” que pueda invocarse.

Recién en 1863 se resolvió la causa Taylor v. Caldwell. Se trataba en el caso del alquiler de un Music Hall para dar cuatro conciertos entre junio y agosto de 1861, sin embargo el teatro se incendió por caso fortuito antes de comenzar las funciones.

Era claro que en tal caso no había previsión con-tractual alguna que hiciese recaer el perjuicio en ninguna de las partes contratantes. En ese con-texto, el juez Lord Blackburn podía reiterar la con-clusión de Paradine v. Jane en el sentido que los contratos se deben cumplir a rajatabla, pero de-cidió que el contrato podía considerarse sujeto a “una condición implícita” que supuestamente es-tablecía que si la cosa arrendada se destruía sin culpa de nadie, las partes quedaban liberadas del cumplimiento de sus obligaciones, sin responsa-

(5) RAY, José Domingo p. 20; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustración de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1

(6) STIGLITZ, Rubén S. Frustración del fin del con-trato, JA 1998-II-937.

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bilidad alguna. El locador no proporcionaría el teatro ni el locatario pagaría el alquiler (7).

Esa solución jurisprudencial constituyó un claro acercamiento al instituto del caso fortuito en el de-recho romano, aunque a través de incorporar la ficción de la condición implícita.

En enero de 1901 fallecida la Reina Victoria se preparó la asunción de su sucesor —Eduardo VII— cuya coronación se haría en Londres en junio de 1902. En el marco de los festejos por tal evento se programaron en particular el desfile real y la revista de la flota de mar. Ambas situaciones dieron origen a los emblemáticos Casos de la Co-ronación.

IV. Los casos de la Coronación

Para el día del desfile se alquilaron balcones y ventanas en Pall Mall por donde pasaría la co-mitiva real, que no se utilizaron porque el futuro rey se enfermó y debieron postergase los festejos. Cabe suponer que la mayoría de esas locaciones solo cambiaron de fecha, pero otros contratos desembocaron en conflictos que debieron ser re-sueltos por la Corte de Apelaciones de Londres, en el año 1903.

Dos de tales pronunciamientos son significa-tivos para la doctrina de la frustración de la causa fin del contrato. Me refiero a “Chandler v. Webster”, y a Krell v. Henry”.

En ambos casos la prestación debida es factible de cumplirse pero inútil, pues no proporciona a una de las partes la satisfacción que buscaba al contratar —ver el desfile de coronación— que en cuanto conocida y aceptada por el otro con-tratante, se erigió en la causa fin del contrato. El evento frustrante privó al contrato de su causa y quebró su base jurídica objetiva.

En “Chandler v. Webster” el locatario demandó la restitución por falta de “consideration” (8) de la suma pagada que representaba los 2/3 del precio.

(7) Conf. STIGLITZ, Rubén S. Frustración del fin del contrato, JA 1998-II-937, con cit. de SMITH and KEENAN’S, “English Law”, Pitman, London, 1996, p. 691, cit. en LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustra-ción de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FER-NÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Me-dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.

(8) Institución que en el common law cumple fun-ción análoga a la causa fin en el derecho continental.

Por su parte el locador exigió el pago del saldo. La Corte de Apelaciones de Londres desestimó la de-manda e hizo lugar a la reconvención aclarando que la frustración no afectaba la validez del con-trato sino que su efecto se limitaba a relevar a las partes de prestaciones ulteriores.

En Krell v. Henry se debatió sobre el contrato de alquiler de una ventana desde donde se veía Pall Mall. Mientras que el locador exigió el pago del saldo consistente en 2/3 partes del alquiler que debió haberse pagado el mismo día en que se anunció la suspensión del desfile, el locatario reconvino por restitución del 1/3 ya pagado. La Corte de Apelaciones, rechazó la demanda del lo-cador y acogió la reconvención del locatario.

Concluyó que para llegar a establecer el sentido del contrato debía considerarse que en el anuncio puesto por el locador en la ventana ofrecida en al-quiler, surgía la finalidad del arriendo consistente en observar el desfile real. Esa era su “considera-tion” —su causa en derecho continental— que for-maba parte de “la base del contrato”, pues siendo común, quedó incorporada explícitamente para ambas partes al contexto contractual, y la no reali-zación del desfile la frustró (9).

Otros casos se suscitaron en oportunidad de frustrarse la revista de la flota de mar. En particular traigo a colación “Herne Bay Steamboat Co. v. Hutton” en el que se arribó a una solución opuesta pues se hizo lugar al pedido de cobro del saldo de precio por considerar que observar la revista de la flota de mar no fue la “consideration” común del contrato, pues los pasajeros bien podrían rea-lizar un crucero observando a la flota, aun sin pre-sencia del rey.

V. Otros casos en la jurisprudencia inglesa

Algunas aplicaciones del instituto se produjeron en el marco de conflictos bélicos.

A los casos de los buques Tamplin y Quito du-rante la Primera Guerra Mundial vinculados al derecho de la navegación, le sucedieron en la Se-gunda Guerra Mundial el paradigmático caso “Fi-brosa Spolka” durante 1939 y otros a consecuencia de la Guerra Civil Española, del conflicto del Canal de Suez de 1956, y durante la guerra entre Irán e Irak de 1982.

En el marco de esta última guerra se originó el caso del buque Evia que había sido fletado para embarcar en Cuba un cargamento de cemento

(9) V. STIGLITZ, op. y loc. cit.


para su traslado a Irak. Al llegar al puerto iraquí realizó la descarga en dos días pero durante seis meses se vio impedido de zarpar por causa del conflicto armado que se desencadenó el mismo día en que concluyo la descarga. Los armadores demandaron por cobro del flete de los seis meses pero los fletadores resistieron la demanda soste-niendo que el contrato se había frustrado. En la instancia arbitral, y en las judiciales que hubo, se juzgó que hubo frustración de la causa fin del con-trato a los 12 días de terminar la descarga (10).

VI. El instituto en la legislación comparada

a) Legislaciones nacionales y sus proyectos de reforma

No son muchas las legislaciones que reciben el instituto, además de las normas británicas ya re-feridas está el Código Civil de Portugal de 1966 (11).

En España, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Con-tratos prevé el instituto en su proyectado art. 1213 que propone: “Artículo 1213. De la alteración ex-traordinaria de las circunstancias básicas del con-trato. Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordi-naria e imprevisible durante su ejecución de ma-nera que ésta se haya hecho excesivamente one-rosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribu-ción contractual o legal de riesgos, no le sea razo-nablemente exigible que permanezca sujeto al con-trato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución sólo podrá ser esti-mada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato”.

Por el contrario en el ámbito del Borrador del Anteproyecto de ley de Modificación del Código de Comercio en la Parte General sobre contratos

(10) RAY José D. Frustración del contrato. Bs. As. Abe-ledo Perrot, 1996 p. 61 refiere otros casos de distintas embarcaciones durante el mismo conflicto bélico, en los que se concluyó en distintas fechas de frustración de sus contratos respectivos.

(11) V. FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin del contrato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2010 p. 189

mercantiles y sobre prescripción y caducidad sólo se prevé la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 61).En América debo citar a Puerto Rico cuyo Pro-yecto de Código Civil prevé el instituto en forma análoga a la que ahora se recibe en el Código Civil y Comercial de la Nación (12).

La importancia de Puerto Rico en este ítem re-side en que es un país de derecho mixto que re-cibe un instituto de derecho anglosajón. El Estado Libre Asociado es una especie de laboratorio cien-tífico al que pertenecen un muy reducido grupo de países con sistema jurídico mixto —19 en la opi-nión de Vernon Palmer (13)— y es el único en Amé-rica en el que confluye el common law con el sub-sistema continental español (14).

b) Proyectos de unificación europea

Por análogo motivo debo referir tres proyectos europeos el Contract Code de Harvey Mc Gregor que como trabajo preparatorio de la unificación europea de los contratos recibe la frustración so-brevenida en su regla 591 (15); y el artícu lo 102 del Proyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos, de Pavía, que tengo el honor de integrar, y también su art. 97 relativo a la excesiva onerosidad sobreviniente.

(12) Cuando el gobierno del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, me distinguió encargándome elaborar varios Títulos y Capítulos del Proyecto de Código Civil de Puerto Rico, propuse a este respecto dos disposiciones que expresan: Art. 224: “El acto jurídico debe tener causa lícita al momento de su celebración y conservarla hasta su ejercicio. La alteración sustancial de las circunstan-cias existentes al momento de la celebración, priva de causa al acto otorgado en miras a la satisfacción de un interés que presupone ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al momento del cumplimiento”. Art. 225: “La falta de causa lícita coetánea a la celebra-ción, vicia de nulidad al acto jurídico. Si al momento del cumplimiento del acto, la causa se frustra por razones no impu tables a las partes, el acto puede resolverse por de-cisión del perjudicado, o adecuarse las prestaciones”. Tal Proyecto está a consideración de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico.

(13) PALMER Vernon V. “Mixed Jurisdictions world-wide. The thrid legal family”. Ed. University of Cam-bridge. Cambridge. 2001.

(14) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. “Tendencias Ac-tuales en los Códigos Civiles americanos”. En Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 64. Nº 4 oct-dic 2003 pp.65 y ss.

(15) MC GREGOR. Harvey. Contract Code. J. M. Bosch Ed. Barcelona 1997 p. 197.


Finalmente los Principios del Derecho Europeo de los Contratos en su art. 6111 (16).

Todos ellos buscan sintetizar instituciones del common law con las del derecho continental ro-manista, y también la regla Nº 6.2.1. de UNIDROIT relativa al hardship o excesiva onerosidad sobre-viniente.

Por el contrario cabe lamentar, que el Draft of Common Frame of Reference (Borrador del Marco común de referencia para el derecho europeo de los contratos), carezca de los dos institutos que re-median el quiebre de la base objetiva del contrato. Me refiero a la excesiva onerosidad sobreviniente y a la frustración de la causa fin del contrato (17).

VII. La frustración de la causa fin del contrato en la Argentina

Cuando en 1991 se introdujo el tema de la frus-tración de la causa fin del contrato en la XIII edi-ción de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el tema ya era conocido y valorado, habiéndose concluido que era compatible con la teoría de la causa fin contenida en los arts. 500, 501, 502 y par-ticularmente en el ámbito del contrato de locación en los arts. 1522, 1604 inc. 4º y 1772, del Código Civil (18).

En dicho evento se propició la recepción legisla-tiva del instituto lo que se reflejó en el art. 943 del Proyecto de Reformas de 1987.

En los dos proyectos de reforma del año 1993 se incorporó el instituto, en el art. 1204 del elaborado por la Comisión creada por Dec. 468/92; y en el art. 1200 del de la Comisión Federal de la Cámara de Dipu tados de la Nación.

(16) V. FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin del contrato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2010 p. 199

(17) V. VAQUER ALOY, Antoni, BOSCH CAPDEVILA, Esteve, y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María Paz (Coordina-dores). Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia. Barcelona. Ed. Ate-lier, 2012. V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Co-mentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 693

(18) Entre muchas más puede verse CNCom., sala D, José Morandeira S.A. c. Nobleza Piccardo S.A., 22/05/2001, LA LEY 2001-F, 423, RCyS 2001, 535 con nota de Carlos Molina Sandoval, DJ 2002-1, 102 y en Colec-ción de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Co-merciales - Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Editorial LA LEY 2005, 188

Más recientemente se recibió el instituto en el art. 259 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.

Entre la doctrina de los autores hay múltiples ensayos sobre el instituto (19).

VIII. El instituto en la jurisprudencia argentina

Como el funcionamiento del instituto estaba avalado por el juego de los artícu los del Código Civil de Vélez Sarsfield referidos a la teoría de la causa no hubo mayor inconveniente en aplicarla en decisiones jurisprudenciales.

a) Entre los pronunciamientos más conocidos está el de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en octubre de 1997 recaído en la de-manda promovida por Alerses SRL c. Carrefour Argen tina SA (20).

Alerses SRL organizó un shopping en cuyos lo-cales previó incorporar comercios que impulsaran a los visitantes a permanecer en el sitio, proporcio-nándoles entretenimientos, salas de cine, restau-

(19) En el voto con que se fundó el pronunciamiento de la CNCivil, sala F, “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342, el Dr. POSSE SAGUIER cita abundante doctrina referida al instituto, que por su interés me permito transcribir “ ESPERT SANZ, V., “La frustración del fin del contrato”, p. 45/47; LLAMBÍAS - ALTERINI “Código Civil Anotado”, t. III-A, coment. art. 1200, secc. doct. núm. 3, ps. 170/1; Busso, E., “Código Civil Anotado”, t. III, coment. art. 500, p. 133, núm. 141; MOSSET ITURRASPE, J., “La frustración del contrato”, p. 67; BREBBIA, R. H., “La frustración del fin del contrato”, pub. en LA LEY, 1991-B, 876; BORDA, A. “La frustración del fin del contrato” pub. en LA LEY, 1991-E, 1450; SIL-VESTRE-KING, “La frustración del fin del contrato”, pub. en JA, 1991-III-848 y “Una interesante aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato” pub. en LA LEY, 1992-E-119; MORELLO, A. M., “Ineficacia y frustra-ción del contrato”, p. 67; STIGLITZ, R. “Objeto, causa y frustración del contrato”, p. 24/28; VIDELA ESCALADA, F., “Teoría de la causa”, p. 47; LARENZ, K., “Base del ne-gocio jurídico y cumplimento del contrato”, p. 149; NI-COLAU, N. L. “La frustración del fin” pub. en LA LEY, 1993-A, 882; VENINI, J. C., “La frustración del fin del contrato”, JA, 1991-III-764; RINESSI, A. J. “La frustración del fin en los contratos de contenido predispuesto” pub. en LA LEY, 1993-B, 853”. V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.

(20) Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos “Alerses SRL c. Carrefour Argentina SA”, del 13-10-97, LA LEY, 1998-E, 566.


rantes etc., lo que motivaría la permanencia en el shopping, promoviendo el consumo.

Interesado en ese conjunto de potenciales con-sumidores Carrefour Argentina alquiló un gran local dentro del shopping, pero el organizador no logró incorporar locales de entretenimientos y gastronómicos, de modo que los clientes poten-ciales efectuaban sus compras específicas y luego se retiraban, por lo que Carrefour concluyó que el contexto comercial en el que tenía su supermer-cado no satisfacía la causa fin del contrato de loca-ción del inmueble. Sostuvo que se malogró la fina-lidad económica perseguida, conocida y aceptada por ambas partes, e incluso utilizada por el orga-nizador del centro de compras (arrendador del local) como argumento para alquiler en el shop-ping. A consecuencia de la demanda la Cámara de Apelaciones resolvió el contrato invocando la doc-trina de la frustración de la causa fin del contrato.

b) En 1987 se resolvió el caso Dominella, desa-fortunadamente inédito, es citado por Stiglitz. Un padre contrató con una confitería la prestación de servicio de lunch para la fiesta de casamiento de su hija, y pagó la totalidad del precio, pero luego, los novios desistieron de celebrar la boda, lo que le fue comunicado a la confitería demandada con una antelación de 15 días (21).

c) En otra oportunidad —en 1996— la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re Turay S.R.L. c. Nahuel S.A. aplicó la doctrina al contrato de aparcería de un campo en el que la falta de agua impidió su explotación agropecuaria, pues la explotación ganadera exige continuidad y regularidad en la provisión de agua para la sub-sistencia de los animales y aunque la sequía no se haya prolongado durante toda el período del con-trato porque “la explotación ganadera exige conti-

(21) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 30/7/87, “Do-minella, Aníbal v. Panadería y Confitería La Argentina s/reintegro de gastos” Cit. por STIGLITZ, Rubén S. Frustra-ción del fin del contrato en JA 1998-II-937. También ha sido APARICIO Juan Manuel. Contratos. Parte General. Bs. As. Ed. Hammurabi 2001, T. II p. 368 nota 128. El de-sarrollo más pormenorizado puede leerse en FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin del contrato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2010 p. 137 y ss. V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustración de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1, y LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.

nuidad y regularidad en la provisión de agua para la subsistencia de los animales” (22).

La aplicación del instituto se intentó en muchas otras causas judiciales rechazándose en varias por motivos diversos (23).

IX. Comparación con otros institutos

Paso ahora a comparar la doctrina sobre la frus-tración de la causa fin del contrato, con el caso for-tuito, la excesiva onerosidad sobreviniente, la con-dición resolutoria y el incumplimiento del plazo esencial.

a) Caso fortuito y fuerza mayor

La diferencia esencial, entre la frustración de la causa fin del contrato y el caso fortuito reside en que en la frustración es posible el cumplimiento, mientras que en el caso fortuito o en la fuerza mayor el cumplimento es materialmente impo-sible.

En cambio, en la frustración de la causa fin del contrato, el hecho jurídico que altera el con-texto contractual no genera un impedimento fác-tico sino que acarrea un quiebre en la volición. El acreedor de la prestación debida deja de desear el cumplimiento porque aun realizado, no satis-face el interés buscado al contratar. La presta-ción es posible pero inútil. Es la concurrencia del hecho frustrante lo que obsta a que el acreedor de la prestación satisfaga el interés tenido en mira al contratar. La utilidad que habría proporcionado el contrato es lo que se pierde.

Los balcones de Pall Mall, verbigracia, estaban disponibles para el uso por el locatario, pero sen-tarse en ellos no proporcionaría el espectácu lo.

(22) CNCivil, sala F, “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 con nota de CASAS DE CHAMORRO VANASCO “ una aplicación acertada de la teoría de la frustración del fin del contrato”. También en FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin del con-trato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y Cien-cias Sociales de Córdoba, 2010 p. 150. V. LEIVA FER-NÁNDEZ, Luis F. P. La frustración de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Co-mentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Na-ción Comentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.

(23) Puede verse un útil análisis crítico y pormeno-rizado en FREYTES, Alejandro E. La Frustración del fin del contrato. Córdoba. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2010.


Además, en la frustración de la causa fin del contrato, no es necesario que concurran los seis recaudos que se exigen para la procedencia del caso fortuito (24). Me refiero al carácter imprevi-sible, inevitable, ajeno al deudor, actual, sobrevi-niente, que se erige como obstácu lo insuperable para el cumplimiento; bien que la ajenidad y el recaudo de actualidad y el carácter sobreviniente son comunes a ambos institutos.

Pero la diferencia más importante es concep-tual: la frustración de la causa fin del contrato no constituye una exoneración de responsabilidad por incumplimiento, sino de resolución por ha-berse perdido la causa fin que es un elemento esencial del contrato (25).

En la causa Turay se expresó: “El acontecimiento que da lugar a la frustración del fin, si bien es so-breviniente e imprevisible, no ocasiona la impo-sibilidad total y definitiva de la prestación, como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la misma es posible, pero el acreedor ha perdido interés en el cumplimiento porque para él se ha frustrado la causa fin o razón de ser del contrato, elemento esen-cial de éste”.

Gastaldi, lo expresa así: “En el caso fortuito se trata del incumplimiento de la obligación asu-mida. En la frustración, en definitiva la obliga-ción se puede cumplir, pero aun así el fin no se cumplirá” (26).

b) Excesiva onerosidad sobreviniente

La analogía entre ambos institutos es fuerte porque ambos surgen como remedio para situa-ciones de quiebre de la base objetiva del con-trato (27), lo que condujo a que algunos autores pro-piciasen la aplicación analógica de algunos de los recaudos, por ejemplo el carácter bilateral del contrato.

(24) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustración de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1 y LEIVA FER-NÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Me-dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.

(25) STIGLITZ op. y loc. cit. (26) GASTALDI, José M. “La teoría de la causa (fin) y

su relación con la ‘frustración del fin del contrato’“, ED 149-801, cit. por la CNCom., sala D, in re José Morandeira S.A. c. Nobleza Piccardo S.A., 22/05/2001, LA LEY 2001-F, 423, RCyS 2001, 535.

(27) Puede verse RIVERA, Julio C. La doctrina de las bases en el proyecto de unificación legislativa, en RDCO 1987-867.

Salta a la vista que en la frustración se afecta la causa, mientras que en la excesiva onerosidad so-breviniente sólo se afecta la magnitud de la pres-tación. Se pierde la proporción entre el valor que se esperaba pagar o recibir y el que se pretende re-cibir o pagar.

Mientras en la frustración del fin la prestación puede cumplirse sencillamente pero es inútil, en la excesiva onerosidad sobreviniente la prestación es útil pero de cumplimiento excesivamente gra-voso.

En síntesis, en la excesiva onerosidad sobrevi-niente lo afectado es sólo la relación entre valores económicos. Por eso es que puede inhibirse re-adecuando los valores, lo que no es posible en la frustración porque la causa concurre o no lo hace. No sería posible —por ejemplo— adecuar el caso de Pall Mall proporcionando otro espectácu lo que no sea el desfile real. Ese es el yerro de la decisión recaída en “Herne Bay Steamboat Co. v. Hutton”. Si el paseo se contrató para ver la revista real de la flota de mar, es claro que no se satisface esa causa viendo únicamente a la flota de mar en amarras.

c) Condición resolutoria

Existe un parangón porque que una misma cir-cunstancia puede erigirse por las partes como causa fin y pactarse como condición resolutoria.

Sin embargo, tienen diferente naturaleza ju-rídica, pues mientras la condición es una moda-lidad de las obligaciones de origen contractual que puede —o no— pactarse en un contrato, la causa fin es requisito inexcusable para la exis-tencia misma del contrato. Es que puede haber contratos con obligaciones puras y simples, pero no hay contrato sin causa fin.

Además la condición, como modalidad de los actos jurídicos, se expone en forma expresa, lo que no ocurre con la causa fin, que muchas veces surge de las negociaciones precontractuales, como su-cedió en Krell vs. Henry en la nota que el futuro locador ofreció su ventana para ver el desfile real. Esa finalidad al ser aceptada por el locatario en el acto de alquilar se erigió en la finalidad del con-trato compartida por ambas partes.

Para concluir, la principal diferencia a mi cri-terio reside en que tienen efectos muy diferentes, pues la condición resolutoria cumplida extingue el contrato como si nunca hubiese existido, mientras que si se frustra la causa fin del contrato subsisten los efectos cumplidos.


d) Incumplimiento de un plazo esencial

También el plazo es una modalidad de la obliga-ción de origen contractual por lo que puede existir lo que no sucede con la causa fin que debe concu-rrir para que exista contrato.

El efecto del incumplimiento de un plazo esen-cial, —a diferencia de la condición resolutoria— otorga al acreedor el derecho a reclamar el resarci-miento del daño sufrido, mientras que si se frustra o malogra la causa fin no nace el derecho a re-sarcir (28), siempre, desde luego que se reúnan los restantes recaudos de la frustración de la finalidad del contrato.

X. Requisitos de aplicación

a) Cabe relativizar la analogía con la excesiva onerosidad sobreviniente

La doctrina ha trazado un paralelismo por ana-logía con la excesiva onerosidad sobreviniente en razón que ambos institutos afrontan el desequili-brio o el quiebre de la base objetiva del contrato (29). Por ende suele sostenerse la exigencia de que el contrato sea bilateral, oneroso y conmutativo.

Sin embargo corresponde realizar aquí un aná-lisis distinguiendo la solución en el Código de Vélez y en el Código Civil y Comercial de la Nación.

En todo caso la regla residual es que debe apli-carse a todos los contratos porque todos tienen causa fin.

Por los mismos motivos no me parece proce-dente exigir —a semejanza de lo requerido en ex-cesiva onerosidad— que el invocante este exento de mora (30). Debo destacar en este punto que la ju-

(28) WÜST, Graciela C. Obligaciones de plazo esen-cial. En AMEAL Oscar J. (dir.) - TANZI Silvia Y. (coord.)- Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Bs. As. Abeledo Perrot. 2001.

(29) V. DE LORENZO, Miguel Federico, La causa del negocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La frustración de la causa fin, en Colección de Análisis Ju-risprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 01/01/2003, 467; FREYTES, Alejandro E. La frustración del fin del con-trato y el Proyecto de Código, LA LEY 2013-C, 951 y “La Frustración del fin del contrato”. Córdoba. Academia Na-cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2010.; BAROCELLI, Sergio Sebastián, La frustración del fin del contrato, DJ 2004-2, 861.

(30) Debo destacar que el Código Civil y Comercial no incorporó esa regla en forma expresa al regular la teoría

risprudencia argentina al término del período de gran inflación que cesó a principios de 1991 actua-lizaba obligaciones dinerarias medie o no mora del deudor.

b) El instituto también se aplica a los contratos unilaterales y a los aleatorios

No veo inconveniente alguno en que la doctrina sobre la frustración de la causa fin del contrato se aplique a un contrato unilateral, en el que la causa común, sea conocida y aceptada por el otro con-tratante, porque no parece que tal causa merezca menos consideración que la adjunta a un contrato bilateral. Máxime que no encuentro restricción al-guna en la letra del art. 1090 del Código Civil y Co-mercial.

Respecto a su aplicación a los contratos alea-torios, a propia letra del artícu lo 1198 del Código Civil de la República Argentina, y ahora la del art. 1091 del Código Civil y Comercial de la Nación referido a la excesiva onerosidad sobreviniente, admiten aplicar la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios en la medida que la despro-porción sea ajena al alea propia del contrato.

De modo que aun manteniendo la analogía con el otro instituto referido a la protección de la base objetiva del contrato, no cabe sino admitir que la frustración de la causa también es aplicable a los contratos aleatorios.

Más aun, es el propio art. 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación que al regular el instituto

de la imprevisión. Pero requiere que la causa de la alte-ración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración sobrevenga “por causas ajenas a las partes”. Esta expresión abarca el concepto de culpa. La alteración extraordinaria no será ajena a la parte si está incursa en culpa. Pero la culpa —además de obstar al carácter de “ajenidad” en la producción del evento desequilibrante— también pone en cabeza de quien actuó con culpa las consecuencias del caso fortuito. El que actuó con culpa responde por las consecuencias for-tuitas en los términos del art. 1733 inc. d).Por otro lado la mora hace al deudor responsable también del caso fortuito, que en la excesiva onerosidad sobreviniente es el evento imprevisto que altera gravemente la ecuación económica del contrato a no ser que esa mora “sea indi-ferente para la producción del daño” (art. 1733 inc. c del Código Civil y Comercial). Es decir que sea irrelevante Vg. por ser posterior a la producción del evento impre-visible. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1091, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 704 y ss.


de frustración de la causa fin del contrato requiere que la frustración “tenga su causa en una altera-ción de carácter extraordinario de las circunstan-cias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada”, expresión que no puede sino enten-derse referida a su aplicación a un contrato alea-torio.

c) Aplicación a los contratos gratuitos

Corresponde recordar que desde su recepción legislativa en el año 1968 la doctrina nacional viene señalando que no hay motivo alguno para excluir de la aplicación de la teoría de la imprevi-sión a los contratos gratuitos (31), postura que apa-rece ahora recibida en el art 1091 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

Aplicando la referida analogía entre la teoría de la imprevisión y la frustración de la causa fin, des-taco que si ésta se frustra malogrando la base ob-jetiva del contrato, nada importa qué tipo de con-trato sea, porque todos tienen causa fin.

d) El contrato debe ser de cumplimiento diferido

El contrato debe ser de cumplimiento dife-rido (32), sea por tener un plazo suspensivo, sea por ser de tracto sucesivo.

En todo caso lo requerido es que exista una ven-tana temporal necesaria para que el evento ajeno a las partes pueda producirse y malogre la causa.

e) El contrato debe tener una causa fin

La aplicación de esta doctrina asume que el contrato tiene una causa fin. El punto —la exis-tencia de una causa fin— que podía debatirse en el Código Civil, se encuentra decidido definitiva-mente en los arts. 1012 a 1014 del Código Civil y Comercial de la Nación. Es este Código si el con-trato no se celebra en concurrencia a una causa fin es inválido, e ineficaz si teniéndola la pierde en el curso de la relación jurídica.

Sin embargo explicar en qué consiste la causa fin es muy complejo, porque derivaría invariable-

(31) V. sobre su aplicación a contratos gratuitos y alea-torios: NICOLAU, Noemí L., “La frustración del fin” La Ley, 1993-A, 882, y KING, Juan Carlos SILVESTRE AIMO, Norma Olga “Una interesante aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato”. En LA LEY 1992-E, 119.

(32) Puede verse BREBBIA, Roberto H. La frustración del fin del contrato, LA LEY 1991-B, 876.

mente en la necesidad de distinguir la causa fin del objeto del contrato, para acabar irremedia-blemente en dos posturas marcadamente dife-renciadas: causalismo o anticausalismo, según se admita o no, la existencia de la causa fin como re-quisito esencial de los contratos (33).

Por “fin del contrato” debe entenderse —en opi-nión de Díez Picazo— el propósito a que el contrato sirve dentro de la vida real, vale decir, el resultado empírico o práctico que en orden a los propios y peculiares intereses se pretende alcanzar” (34).

Más sencillamente, yo tengo por cierta la expli-cación que efectuó Llambías al enseñar que en un contrato de locación de inmueble para prostí-bulo —por ejemplo— la causa consiste en ejercer la prostitución que es una causa fin ilícita e invali-dante en la Argentina, y el objeto es el inmueble. Sin embargo, reconozco que ese es un caso ex-tremo y que en muchísimos otros supuestos la di-ferencia es difícil de explicar (35).

Una manera eficaz de soslayar la dificultad es distinguir —como explica Brebbia (36)— entre causa fin inmediata y objetiva que es común a toda una misma categoría de contratos —de cambio, de liberalidad etc. y una causa fin mediata y subjetiva formada primero por los “motivos”— que se re-fieren al pasado y explican por qué se decide con-tratar y con qué alcance y en segundo término por

(33) Puede verse ACCIARRI, Hugo A. BONIFAZI, Silvia Andrea. Apuntes en torno a la frustración del fin del contrato (Con especial referencia a la contratación predispuesta. LA LEY 1992-C, 812.

(34) DIEZ PICAZO, Luis, prefacio a la obra de ES-PERT SANZ, Vicente; “La frustración del fin del contrato”, Tecnos, Madrid, 1968, p. 11.

(35) La CN Civil, sala F, in re “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A” del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 expresó que fin del contrato es el propósito básico de una de las partes, conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se ob-jetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es nece-sario que la finalidad en cuestión se haya convertido en contenido del contrato por encontrarse mencionada ex-presamente, pero sí que haya sido tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo.

(36) BREBBIA Roberto H. La frustración del fin del contrato, LA LEY, 1991-B, 876. V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustración de la causa fin del contrato LA LEY 24/02/2014, 1. LA LEY 2014-A, 856, LA LEY 24/02/2014, 1, y LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comen-tario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.


los móviles que se refieren al futuro en el deseo del contratante, es decir para que contrata.

Y, desde luego que, si dos o más contratos se en-cuentran vinculados por su causa que los consti-tuye en conexos, la frustración de la causa en uno de ellos afecta a la subsistencia de los demás (37). Es lo que se infiere de la regla del art. 1075 del Código Civil y Comercial de la Nación (38).

f) La causa debe estar incorporada al contrato

También se exige que la causa fin esté incorpo-rada al contrato, que es la única manera de inte-grarla a su base objetiva. Y para estar incorporada a la base objetiva del contrato, obviamente, debe ser conocida o resultar cognoscible por el otro contratante (39).

No es necesario que esté incorporada en forma expresa como cláusula contractual (40), aunque si lo estuviese, es claro que no debe estar prevista como condición resolutoria pues el efecto en caso de cumplirse sería muy diferente.

g) La causa fin debe haberse malogrado

En expresión de Morello (41) frustración es el “su-puesto en el cual el contrato válidamente cons-

(37) DE LORENZO, Miguel Federico. TOBÍAS, JOSÉ W. Complejo de negocios unidos por un nexo (El li-gamen negocial), LA LEY, 1996-D, 1387.

(38) Art. 1075. Efectos. Según las circunstancias, pro-bada la conexidad, un contratante puede oponer las ex-cepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad econó-mica común.

(39) La CN Civil, sala F, in re “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 sostuvo que fin del contrato es el propósito básico de una de las partes, conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se ob-jetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es nece-sario que la finalidad en cuestión se haya convertido en contenido del contrato por encontrarse mencionada ex-presamente, pero sí que haya sido tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo.

(40) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.

(41) MORELLO, Augusto M.; “Ineficacia y frustración del contrato”, Bs As. Ed. Platense/Abeledo-Perrot, 1975, t. 1, n. 1.

tituido no ha llegado a su fin debido a la irrup-ción en su desarrollo de un hecho sobreviniente que derivó en la imposibilidad relativa de cumpli-miento...”.

Debe entenderse que “imposibilidad relativa de cumplimiento” no significa imposibilidad fác-tica de realizar la prestación —porque en tal caso se estaría en el ámbito del caso fortuito o fuerza mayor— sino imposibilidad absoluta de obtener el fin buscado, aun cumpliéndose la prestación (42).

h) La frustración debe provenir de un hecho ajeno a las partes

Debe concurrir “ajenidad” en la producción del evento que malogra la base objetiva del con-trato. Esa desnaturalización de la base objetiva no puede ser impu table a la actividad de ninguna de las partes (43).

En los casos en los que la finalidad sea propia de uno de los contratantes y aceptada por el otro, si el evento frustrante es impu table a la ac-tividad del deudor de la prestación, el evento con-figuraría incumplimiento; y si es impu table a la propia actividad del sujeto que erigió su móvil en la causa fin común del contrato, se aplicaría el brocárdico “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”.

En ninguno de ambos supuestos podría consi-derarse frustrada de la causa fin en los términos del art. 1090 del Código Civil y Comercial, porque es inexcusable que la producción del evento no re-sulte impu table a ninguno de los contratantes. Por eso, en el caso Dominella, el padre pudo invocar la doctrina al contrato sobre el servicio de lunch de la fiesta de casamiento de su hija, porque él era un tercero en relación a la causa que obstaba al cum-

(42) En CN Civil, sala F, “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 se expresó que la frustración del fin del contrato presupone la insubsis-tencia del propósito impulsor inicialmente considerado como la razón o el sentido para contratar. Así, las cir-cunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que malogren el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el in-terés en la subsistencia del contrato. También es requi-sito de procedencia de la doctrina de la frustración del fin del contrato que las circunstancias que inciden sobre la causa, conocida o conocible, no hayan sido provo-cadas por ninguna de las partes de la relación sustancial.

(43) CN Civil, sala F, “Turay S.R.L. c. Nahuel S.A”. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342.


plimiento (la decisión de no contraer matrimonio por su hija) (44).

i) La frustración debe ser definitiva y no meramente temporal. Excepción legal

Desde luego que la aplicación de la frustración de la causa fin del contrato solo debe operar ante un evento definitivo e irreversible, sin perjuicio de lo que más adelante referiré sobre la regulación del instituto en el art. 1090.

Por ello la frustración de la causa fin del con-trato si solo tiene un efecto temporario no habilita la aplicación de la doctrina, salvo desde luego que ese retardo afecte un plazo esencial como lo pro-pone el Restatement of Law. Contracts, del Ame-rican Law Institute (45).

A esta altura del análisis cabría interrogarse sobre si los casos de la Coronación cumplían este recaudo, porque no cabe soslayar que poco tiempo después de la frustración se produjo al coronación con los festejos consiguientes, de suerte que, sin perjuicio de las peculiaridades de cada caso bien podría inferirse que ambas partes estaban en con-diciones de mantener su interés y satisfacerlo en la nueva oportunidad.

Sin embargo, el art. 1090 in fine expresa “Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay de-recho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecu-ción es esencial”. Es la recepción de la doctrina del “Restatement of Law”.

Esta salvedad concuerda perfectamente con lo establecido en el art. 1084 inc. b) (46) del Có-

(44) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.

(45) AMERICAN LAW INSTITUTE. Restatement of Law. Contracts. St. Paul. Minn. Ed. American Law Publis-hers. 1981. II Nº 269 y en general Nºs 265 y ss. LEIVA FER-NÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, (Dir. Rivera- Me-dina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 688 y ss.

(46) Art. 1084. Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se con-sidera que es esencial cuando: a) el cumplimiento es-tricto de la prestación es fundamental dentro del con-texto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte per-judicada de lo que sustancialmente tiene derecho a es-

digo Civil y Comercial de la Nación en cuanto considera que el cumplimiento extemporáneo es incumplimiento significativo si el cumpli-miento tempestivo de la prestación es requisito del mantenimiento del interés del acreedor, pues el mantenimiento de interés del acreedor remite a nuestro instituto de la frustración del fin del contrato (47).

j) No debe impedir el cumplimiento del contrato

El evento frustrante no debe impedir el cumpli-miento material de la prestación debida, porque de lo contrario —si lo impidiese— sería un su-puesto de caso fortuito o de fuerza mayor (48).

XI. Efectos de la aplicación del instituto

Paso a referirme ahora a los efectos, tanto a los vinculados a la implementación del instituto, como los atenientes a la eficacia del contrato, y la suerte de las prestaciones pendientes y cumplidas.

a) Invocación por la parte afectada

Como no está afectado el orden público, la parte afectada debe invocar la doctrina y no procede su aplicación de oficio por el juez.

Aunque en Gran Bretaña se resolvía de pleno derecho sin mediar voluntad de las partes (49) en nuestro sistema jurídico debe ser invocada por las partes que son las únicas que saben de la causa fin común. Ellas son los únicos jueces de la satisfac-ción de su interés.

perar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incum-plimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

(47) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Comentario al art. 1090, “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-tado”, (Dir. Rivera- Medina) Bs. As. Ed. La Ley 2014. T. III p. 666 y ss.

(48) La Sala F de la CN Civil, in re, “Turay S.R.L. c. Na-huel S.A”. del 25/04/1996, LA LEY 1997-D, 342 expresó que el acontecimiento que da lugar a la frustración del fin del contrato, si bien es sobreviniente e imprevisible, no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la pres-tación, como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la prestación es posible, pero el acreedor ha perdido in-terés en su cumplimiento porque para él se ha frustrado la causa fin o razón de ser del contrato, elemento esen-cial de éste.

(49) RAY, José D. ob. cit. p. 71.


b) Resolución del contrato

La resolución del contrato constituye la única reacción posible. La adecuación parcial del con-trato que implique substituir aunque sea parcial-mente la causa fin, importa, a mi entender, una novación.

Que la resolución sea la única consecuencia posible es lo que diferencia a la frustración de la causa fin del contrato de la excesiva onerosidad sobreviniente, en la que el reajuste de las presta-ciones es la consecuencia primigenia, por aquello del principio de conservación de los actos jurí-dicos.

Por ese motivo puede objetarse la solución del art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil de España en materia de Obliga-ciones y Contratos, porque si bien trata en con-junto a ambos institutos que protegen la base objetiva del contrato —excesiva onerosidad sobre-viniente y frustración de la causa fin del contrato— sólo el primero es susceptible de reajustarse ade-cuando el contrato.

c) Sin resarcimiento

La resolución por frustración de la causa fin del contrato obsta a la pretensión de resarcimiento. Esta consecuencia se sigue de la “ajenidad” del evento frustrante. Aunque no consiste en una mera causal de exoneración del incumplimiento produce a este respecto el mismo efecto que el caso fortuito. No habrá resarcimiento.

d) Suerte de las prestaciones cumplidas y de las pendientes

Las prestaciones ya cumplidas, como la in-eficacia carece de efecto retroactivo, quedarán firmes. En cambio, las prestaciones pendientes no deben cumplirse ni pueden reclamarse. Al menos las prestaciones equilibradas, aquellas que cuentan con contraprestación, porque las presta-ciones huérfanas de contraprestación satisfecha puede repetirse y deberá devolverse. Es el caso de la prestación cumplida antes del quiebre de la

base objetiva del contrato, cuya contraprestación todavía se adeuda a la fecha de la frustración.

Esta suerte, la de las prestaciones no equili-bradas arrastran los gastos realizados en cumpli-miento del contrato que no podrá cumplirse. Debe restituirse lo gastado.

Finalmente, si se entregó algún adelanto a cuenta de una prestación, su dador puede repe-tirla y quien lo haya recibido deberá restituirlo. Es la regla aplicada en la causa Fibrosa Spolka en Gran Bretaña en el año 1939 que en 1943 dio origen a una ley recibiendo su doctrina. Ese año una em-presa inglesa vendió a Fibrosa Spolka de Polonia una máquina por la que recibió 1000 libras en con-cepto de adelanto. Pero el pago total y la entrega nunca pudieron realizarse, pues inmediatamente se produjo el evento que fracturó la base obje-tiva del contrato que fue, nada más y nada menos, que el comienzo de la II Guerra Mundial a conse-cuencia de la invasión de Polonia por las fuerzas alemanas. En tal oportunidad los jueces ingleses ordenaron que la empresa inglesa devolviese a Fi-brosa Spolka las 1000 libras recibidas.

e) Interpretación del instituto

A los contratos les cabe el principio de conser-vación de los actos jurídicos por lo que cualquier incidencia tendiente a privarles de efecto, también debe ser de interpretación restrictiva.

La frustración de la causa fin del contrato es una medida protectiva que como tal corresponde aplicar a la parte débil del contrato, tal como lo se-ñaló la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina (50) al negársela a una persona jurídica que toma un préstamo de cuatrocientos cincuenta mil dólares (U$S 450.000).

Sin embargo, la interpretación sobre las catego-rías de contratos a las que cabe aplicar el instituto debe ser generosa, porque, como ya expresé, todos los contratos tienen causa fin.u

(50) CS in re “Longobardi v. Instituto de Educación Integral San Patricio”. LA LEY 2008-B, 43.

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