CONCESIÓN MINERA VS DERECHO DE PROPIEDAD

Sobre los conflictos entre el concesionario minero y el propietario del suelo

Francisco Escajadillo Ch.*

SUMILLA: I. Introducción II. Planteamiento del problema III. Marco Teórico: 3.1 El contenido de la concesión minera 3.2 El derecho de propiedad IV. Análisis y discusión de resultados: 4.1 Del dominio originario del Estado 4.2 Redimensionando la expropiación 4.3 La servidumbre minera y sus efectos V. Conclusiones

I. Introducción

El Perú es un país minero, el valor de los recursos minerales en el mercado y la

importancia del desarrollo de la industria minera para el erario nacional han

determinado el rol que las actividades extractivas tienen para el desarrollo de

determinados sectores. Desde las culturas preincaicas1 hasta el Imperio Incaico,

se utilizaron los metales para fines ornamentales y religiosos. Fue a partir del siglo

XVI con la conquista de los españoles donde se desató la barbarie por el oro de

los templos y de otros sitios arqueológicos. No obstante, dicha consideración

histórica, el desarrollo de la minería ha llevado a que -en la actualidad- se

aprovechen tanto sustancias metálicas como no metálicas, dado su importante

valor en el mercado.

Sobre la historia del Derecho Minero en el Perú, resulta válido afirmar que existió

Derecho en el Imperio Incaico, predominando el derecho consuetudinario2 dado

que era un imperio ágrafo3. Antes de la conquista, los habitantes del Imperio

Dedicado a mis padres y a Adriana por permitirme conocer el verdadero amor. *Alumno del XII ciclo de la especialidad de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de

Porres. Actualmente Practicante Pre-Profesional en el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico – INGEMMET.

1 De las que destacan la Cultura Chimú, Wari, Tiahuanaco, Lambayeque, etc. 2 Entendiendo al «Derecho» como «orden coactivo» KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires: Eudeba,

1982, pp. 52. En ese mismo sentido, BASADRE, Jorge. Historia del Derecho Peruano, Lima: Edigraf, 1984, pp. 39-40,

señala como etapas de la historia del derecho peruano: (i) Derecho Inca; (ii) Derecho Colonial; y, (iii) Derecho

Republicano. 3 Sobre ello existe discrepancia, dada la existencia de los quipus, sin embargo, serios estudios han determinado que no se

han encontrado quipus que presenten grafías, sino sólo utilidad numérica, por lo que es impropio referir que existió

escritura en el Tahuantinsuyu. SANCHEZ ZORRILLA, Manuel y ZAVALETA CHIMBOR, David. El Derecho en

una sociedad ágrafa: Investigación jurídico-epistemológica sobre el derecho y el derecho consuetudinario en la sociedad

Incaico conocían el trabajo sobre los metales que extraían del subsuelo en favor

del Inca, conociéndose a dicha actividad como la «mita minera». Al respecto,

cuenta el Inca Garcilaso de la Vega4, en sus Comentarios Reales, que –por

ejemplo- las cuatro paredes de los templos estaban cubiertas por oro de arriba

hacia abajo, utilizando también planchas de plata para las puertas, etc.

El periodo de derecho escrito en el Perú5, inicia con posterioridad a la conquista

española, tras la aplicación inmediata de las leyes mineras del Reino de Castilla

(Las Partidas de 1256, Las Ordenanzas de Alcalá de 1348 y Ordenanzas del

Nuevo Cuaderno de 1584), luego a través de la Recopilación de las Leyes de

Indias de 1680, de las Ordenanzas de Minas de Toledo de 1574, las Ordenanzas

del Perú de 1683, y las Ordenanzas de Minería de Nueva España de 1783

(inspiradas en el despotismo ilustrado). Tras la Emancipación del Perú, se dio el

Estatuto Provisional del General don José de San Martín en 1821 y el Decreto

Directoral del General don Simón Bolívar en 1824. Ya en la etapa de la República,

primera norma (dada su relevancia) fue el Código de Minería de 1900, el Código

de Minería de 1950, el Decreto Ley 18880 de 1971, el Decreto Legislativo 109 de

1981, el Decreto Legislativo 7086 de 1991 y, finalmente, el T.U.O de la Ley

General de Minería aprobado por D.S N° 014-92-EM.

Sin embargo, a pesar de la evolución normativa del derecho minero en el Perú, se

dice que inicialmente el Derecho Minero se le consideró tributario del Derecho

Civil7 o dependiente del Derecho Administrativo, empero, en la actualidad la

Inca. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n° 14, 2011, pp. 116-119. Disponible en:

http://www.rtfd.es/numero14/05-14.pdf (Visitado el 18/01/2014 a las 14:02 hrs.) 4 GARCILASO DE LA VEGA, El Inca, Comentarios Reales, 8ª ed., Buenos Aires: Espasa Calpe Argentina S.A.,

Colección Austral, 1967, pp. 43 y ss 5 En este sentido, discrepo respetuosamente con: BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco. Apuntes de Historia del Derecho

Minero Peruano, en: Revista de Derecho Minero y Petróleo. Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería y

Petróleo, Año LII 2005-2006, N° 61, pp. 93; para quien la Historia del Derecho Minero Peruano inicia con la colonia, es

decir, ¿Antes de la colonia no existió derecho minero peruano?, dicha proposición parte de entender como «Derecho

Minero peruano» sólo al codificado o escrito. En opinión del autor, como lo expresé líneas arriba, el derecho como orden

coactivo se presentó en el Imperio Incaico, dado que existió una mita minera cuya falta de cumplimiento acarreaba

sanciones. 6 El D.L 708 por un lado implementa el sistema de cuadrículas como unidad de medida (art. 20), y –consecuentemente-

deroga la figura de la demasía minera (Décimo Quinta Disposición Final). 7 En el Perú, por ejemplo, en la UNMSM en 1861 se enseñaba la materia «Derecho Civil de Minería», siendo uno de los

encargados de la cátedra desde 1908 hasta 1942, Alfredo Solf y Muro, quien en 1925 ante la Comisión Reformadora del

autonomía del Derecho Minero se sustenta en criterios de orden didáctico,

científico, jurídico, estructural y teleológico8.

A pesar de dicha autonomía, el Derecho Minero es, tal vez, una de las ramas cuyo

objeto de estudio no se ha explotado como debiera ser. En otras ramas más

«populares» del derecho, los interminables debates sobre temas concretos han

originado una suerte de evolución de la doctrina nacional, lo que se ha visto

reflejado en diversos aspectos reconocibles en la realidad misma. En el sector

minero, sin embargo, se ha descuidado el enriquecimiento de sus fuentes a través

de la doctrina, se ha dejado de lado el valor (y rol) que tiene la doctrina para la

constante renovación del derecho que, mediante estudios serios y aplicando

métodos de análisis del derecho9, contribuye a brindar distintas aproximaciones

interpretativas de las instituciones legales y (¿Por qué no?) modificaciones que

permitan soluciones eficientes.

Las siguientes líneas, si bien las escribe un civilista de formación, las dicta el

corazón de un amante del derecho en toda su dimensión. Espero que esta gran

pasión me permita lograr los fines propuestos.

II. Planteamiento del problema

En nuestro ordenamiento jurídico, cabe la distinción entre la propiedad del suelo y

del subsuelo, cuando en éste último se advierta la existencia de recursos naturales

(Art. 954 del Código Civil). Dicha distinción origina uno de los conflictos más

usuales para el desarrollo de la actividad minera, ya que, es en ese escenario

donde colisiona el interés del concesionario minero con el interés de quien ostenta

Código Civil de 1852, propuso la adopción de un sistema de transferencia de propiedad de inscripción constitutiva.

BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco. Enseñanza del Derecho Minero en el Perú, en: Jurídica N° 269, Suplemento de

análisis legal del diario oficial El Peruano, Martes 22 de septiembre de 2009, Año 6, pp. 6-7. De igual modo, en el libro de

CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Lima: Empresa Editora Latina s.a., 1988; en las páginas

127-136 y 254-255, se puede ver que el autor en su libro de derechos reales trata algunos temas de derecho minero. 8 SOTOMAYOR OLIVERA, Moisés. Derecho de Minería Peruana. Lima: Universidad Nacional Federico Villareal.

Imprenta La Popular, 1977, pp. 16-20. 9 En la actualidad, el Análisis Económico del Derecho, la Comparación Jurídica y otros métodos de aproximación al

derecho han brindado aportes interesantes a otras ramas.

la propiedad del suelo. Dichos conflictos representan –en algunos casos- el mayor

obstáculo para el desarrollo de la actividad minera en el Perú. Si bien es cierto, a

nivel doctrinal se han esbozado teorías sobre el dominio originario de los recursos

naturales; y, a nivel legislativo, se ha optado por reglamentar –a lo largo de la

historia- alternativas que permitan hacer viable el desarrollo de la actividad minera

en sistemas donde existe una segregación de la propiedad del suelo y del

subsuelo, tales como la expropiación y la servidumbre minera, la utilidad de dichas

alternativas es cuestionable dado su escaso otorgamiento.

En primer lugar, debe identificarse a los sujetos que forman parte del citado

conflicto. Por un lado, tenemos al concesionario minero quien ostenta la titularidad

para extraer los recursos minerales del subsuelo. De otro lado, el propietario del

suelo, quienes –en términos generales- pueden ser agricultores o Comunidades

Campesinas o Nativas, dado que existe prohibición expresa de otorgar

concesiones mineras sobre áreas urbanas y/o expansión urbana, salvo en el caso

de las áreas urbanas cuando por Ley Especial se autorice ello o en el caso de

áreas de expansión urbana que deberá ser autorizado por Resolución Ministerial

del Ministerio de Energía y Minas, debiendo contar con previo acuerdo favorable

del Concejo de la Municipalidad Provincial correspondiente. Conforme lo disponen

la Ley 27015, 27560 y el Reglamento de la Ley 27015, aprobado por D.S N° 008-

2002-EM.

Habiendo identificado a los protagonistas de dichos conflictos, corresponde brindar

una aproximación sobre sus causas más comunes, a través de 3 casos que se

suscitaron en los 3 últimos periodos de gobierno en el Perú:

«Sin limón, no hay ceviche»

Dicha frase se hizo popular en el conflicto originado en el Gobierno de Alejandro

Toledo (2001 al 2006), con los pobladores del distrito de Tambo Grande ubicado

en el departamento de Piura, quienes a través de una consulta popular el 98.60%

de su población expresó su negativa hacia la realización de uno de los Proyectos

Mineros de oro más grandes del país por la Minera Manhattan; en dicho caso el

pueblo tambograndino se opuso al considerar que no es posible la convivencia

entre la agricultura y la minería, dado que los ruidos, polvo y otras emisiones que

produce la actividad minera hubiera hecho imposible cultivas en dicha zona.

El «Baguazo» y «el Perro del Hortelano10»

Ya en el Gobierno de Alan García (2006 al 2011), en el marco del TLC con

Estados Unidos, y a la derogación de la Ley N° 26505 (Conocida popularmente

como «Ley de Tierras») por un denominado «paquete de Decretos Legislativos11»,

Bagua estuvo en el ojo de la tormenta tras la respuesta de ciertos grupos étnicos

amazónicos contra las citadas modificaciones, dicho enfrentamiento fue conocido

como el «Baguazo», cuya violenta lucha entre las fuerzas policiales y las

Comunidades Nativas desencadenó en la muerte de policías y nativos. Es decir,

en dicho conflicto se discutió la preferencia del gobierno hacia los intereses de las

empresas dedicadas a actividades extractivas sobre los intereses de los

agricultores, Comunidades Campesinas o Nativas, materializado en normas que –

según los detractores- favorecen sólo a la inversión privada.

¡Conga no va!

En el actual Gobierno de Ollanta Humala, en el año 2011 se desencadenó el

conflicto por el Proyecto Conga12, en el que los pobladores cajamarquinos

acusaban a dicho proyecto de afectar a cuatro lagunas consideradas cabeceras

de cinco cuencas, haciéndose popular –entonces- dicho conflicto por el interés por

la preservación del agua en dicha zona, debido a su utilidad para la agricultura, la

ganadería y el uso doméstico de sus habitantes.

10 Sobre este respecto, véase: GARCÍA PEREZ, Alán. El síndrome del perro del hortelano, en: Diario El Comercio, 28

de octubre de 2007. Disponible en: http://www.aidesep.org.pe/editor/documentos/58.pdf (Visitado el 22/01/2014 a las

00:21 hrs.) 11 Decretos Legislativos N° 1015, 1064 y 1089; sin embargo, con posterioridad la Ley N° 29376, restituyó la Ley N°

26505. 12 El domingo 4 de diciembre de 2011, el presidente Ollanta Humala, informó que por Decreto de Urgencia N° 093-2011-

PCM, se declaraba el Estado de Emergencia de las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Contumazá, debido a

ciertas acciones intransigentes en dichas zonas.

Siendo consciente de que la lista de conflictos entre la sociedad y la minería es

mucho mayor a los señalados, los brevemente reseñados fueron los más saltantes

en los últimos tiempo, de ellos pretendo demostrar que dichos conflictos tienen en

común el impacto ambiental negativo que la actividad minera ocasiona. Sea

porque afecte a la agricultura, la ganadería, al uso doméstico del agua o al mismo

valor ancestral que tenga la tierra para los habitantes del terreno superficial,

dichos conflictos contraponen visiones distintas de desarrollo. Del mismo modo,

demostrar cómo una regulación y (mucho peor que eso) un cumplimiento

deficiente de la norma puede llevar a que la violencia sustituya la justicia.

Por ello, el objetivo del presente trabajo se centrará en analizar los tres focos

desde donde se busca (y se ha buscado) dar solución a la producción de dichos

conflictos. Estos son: (i) El dominio originario de los recursos naturales; (ii) La

expropiación; y, (iii) La servidumbre minera.

El orden por el que se les ha enumerado tiene una lógica clara. Por un lado, si el

dominio originario de los recursos naturales siguiera el principio de accesión, es

decir, que el propietario del suelo sea el propietario de los recursos naturales que

estén dentro de su circunscripción, no habría sustento para efectuar la

expropiación o la servidumbre minera; sin embargo, dichas soluciones aparecen

cuando el dominio originario es dominialista-regalista, dado que en dicho

escenario se produce la ruptura del principio de accesión, separando así –

mediante una fórmula artificial- la propiedad del suelo y del subsuelo donde yacen

los recursos.

III. Marco Teórico

3.1 El contenido de la concesión minera

En la teoría general de los derechos reales, resulta imprescindible la existencia de

un bien para la configuración del derecho subjetivo que se genera en cada

relación jurídico-real. Sea un derecho de propiedad, de usufructo, de superficie, de

uso, etc. Todos esos derechos subjetivos tienen como factor común la existencia

de un bien sujeto al ejercicio de cualquier atribución conferida a un titular. De ello,

que si bien nuestro Código Civil no establece una definición de lo que se entiende

por derechos reales, es irrefutable que los bienes ostentan un rol protagónico,

estando a que la regulación de los derechos reales en el Libro V, tienen como

factor común el hecho de que recaigan sobre un bien que –según la clasificación

imperante en nuestro sistema- puede ser inmueble (art. 885) o mueble (art. 886).

Es así, que DIEZ PICAZO13 señala que se entiende por derecho real a un

determinado tipo de derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el

interés de una persona sobre una cosa.

En sede nacional, MAISCH VON HUMBOLDT14, señala que son elementos

constitutivos de los derechos reales: (i) Poder jurídico del titular; (ii) Único titular y

un objeto identificable; (iii) El aprovechamiento (utilización) de la persona; (iv)

Ejercicio directo e indirecto; y, (v) Oponibilidad erga omnes. Del análisis de dichos

elementos constitutivos, siendo literales, se advierte que sólo un error teórico que

no disminuye su validez; y es que, en la categoría de las situaciones jurídicas de

ventaja activa existen el derecho subjetivo, el poder y la facultad15, lo que los

distingue es la función sintética del derecho subjetivo, que permite que el mismo

abarque un complexo de poderes y facultades que configuren su contenido, lo que

no ocurre en el caso del poder o la facultad, de ello que todos los derechos reales

13 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III: Las Relaciones Jurídico-Reales, El

Registro de la Propiedad, La posesión, 5ta edición, Madrid: Civitas, 2008, p. 81 14 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3ª Edición, Lima: Editorial Rocarme S.A., 1984, p.11 15 MAJELLO, Ugo. Situaciones subjetivas y Relaciones Jurídicas, en: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario

Bessone, Torino: G. Giappichelli Editore, 1995, p. 46-57.

regulados en el Libro V del Código Civil, son propiamente llamados «derechos

subjetivos» y no «poderes jurídicos» como señala la citada autora.

Siguiendo esa lógica, se entiende como binomio inseparable la vinculación entre el

sujeto y el bien, que representan las dos caras de una misma moneda: Por un lado

el derecho subjetivo16, que es la atribución que configura la legitimación de la

conducta de su titular respecto a un bien; y por otro lado, el bien que es el objeto

sobre el que se ejercerá la atribución e importa una utilidad al titular. Bajo ese

esquema, se puede analizar la naturaleza de la concesión minera, toda vez que –

en su faz subjetiva- representa el resultado de un procedimiento administrativo

impulsado ante la autoridad minera (Ingemmet), que otorga a su titular un derecho

real (art. 10 del TUO de la Ley General de Minería) cuyo contenido está

conformado por derechos y obligaciones propios de la legislación minera,

considerándose así como derecho subjetivo. Y por otro lado, en su faz objetiva, el

Código Civil (art. 885, inciso 8) y el TUO de la Ley General de Minería (art. 9)

categorizan a la concesión minera como un bien inmueble.

Tomando en cuenta dichas precisiones, tenemos que la concesión minera –como

derecho real- se erige como la posición de ventaja de un sujeto (el concesionario)

que tras la verificación de determinados requisitos, el cumplimiento del

procedimiento ordinario minero17 y la obtención del permiso para el inicio de sus

actividades, se encuentra legitimado para ejercer las prerrogativas que le otorga el

título de concesión minera. En este punto, es importante enfatizar en lo que

dispone el artículo 23 del Decreto Supremo N° 018-92-EM, que establece que el

título de concesión no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de

exploración ni explotación, sino que previamente el concesionario deberá:

16 Se entiende por derecho subjetivo al resultado de una protección jurídica actuada por todos por el derecho objetivo, es

decir, como efecto de la aplicación de una norma jurídica. BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado, Tomo I,

Introducción Preliminar – Parte General. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas

Europa-América, 1967, p. 168 17 Previsto en el T.U.O de la Ley General de Minería (D.S N° 014-92-EM), así como en el Reglamento de diversos Títulos

del T.U.O de la Ley General de Minería (D.S N° 03-94-EM), y en el Reglamento de Procedimientos Mineros (D.S N°

018-92-EM).

a) Gestionar ante el Ministerio de Cultura la obtención del Certificado de

Inexistencia de Restos Arqueológicos18.

b) Contar con la certificación ambiental emitida por la autoridad ambiental

competente, con sujeción a las normas de participación ciudadana.

c) Obtener el permiso para la utilización de tierras mediante acuerdo previo

con el propietario del terreno superficial o la culminación del procedimiento de

servidumbre administrativa, conforme a la reglamentación sobre la materia.

d) Obtener las demás licencias, permisos y autorizaciones que son requeridos

en la legislación vigente, de acuerdo con la naturaleza y localización de las

actividades que va a desarrollar.

Si bien la concesión minera es un derecho real, dado el impacto en el medio

ambiente de las actividades mineras, el título sólo se otorga19 tras el cumplimiento

de rigurosos requisitos a lo largo del procedimiento, por ello es que su

otorgamiento sólo representa una etapa para la consolidación de la formación del

derecho per se. Por ello, es en la primera fase donde nace el derecho real del

concesionario; pero en la segunda fase (con la obtención de la autorización para el

inicio de actividades) es en la que se puede poner en ejercicio dicha atribución y

hacer efectivos los derechos que otorga el título de concesión minera. En la etapa

en que la concesión minera se encuentre aún en trámite, el petitorio minero sólo

corresponde a un derecho expectativo, cuya existencia está sujeta al otorgamiento

del título. En ese sentido, comparto el razonamiento del Tribunal Registral

peruano, en la Resolución N° 016-2012-SUNARP-TR-A, donde precisa que «La

concesión minera obtenida como consecuencia del petitorio minero es un derecho

18 Siendo el C.I.R.A el documento que el Ministerio de Cultura certifica que en un área determinada no existen evidencias

arqueológicas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, la Segunda

Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 060-2013-PCM y la Resolución Viceministerial N° 037-

2013-VMPCIC-MC. 19 En áreas urbanas sin ley que lo autorice, así como en áreas de expansión urbana sin Acuerdo de Consejo favorable (Ley

N° 27015), en áreas naturales protegidas de uso indirecto, así como en áreas naturales protegidas de uso directo y zonas de

amortiguamiento sin la opinión favorable del SERNANP (Ley N° 26834 y Decreto Supremo N° 038-2001-AG), en zonas

arqueológicas (Ley N° 28296), en áreas destinadas para la defensa nacional (Decreto Supremo N° 024-DE/SG), en

reservas indígenas (Ley Nº 28736), actividades no metálicas en tierras rústicas de uso agrícola y proyectos especiales

hidráulicos (Decreto Supremo N° 014-92-EM y Decreto Supremo N° 011-97-AG), en la Red Vial Nacional, oleoductos,

gasoductos, poliductos, puertos o Instituciones del Estado con fines de investigación científico – tecnológico (Decreto

Supremo N° 018-92-EM), etc.

real, un bien inmueble; ante ello, cuando aún está en la etapa de petitorio, es tan

solo una expectativa, un bien futuro que tendrá existencia jurídica cuando se

otorgue el acto administrativo que la materialice.» Siguiendo el razonamiento del

Tribunal Registral, no estoy de acuerdo con la crítica que formula Enrique

LASTRES20, cuando señala que estamos frente a un técnica legislativa deficiente

respecto al señalamiento del alcance del derecho real, en relación a la pluralidad

de situaciones que la propia ley de Minería señala en torno a la formación y

perfeccionamiento de los títulos mineros.

Bajo el esquema descrito, se concluye que el término concesión minera está

afectado de polisemia, dado que por un lado se entiende como ésta al derecho

subjetivo del concesionario adquirido tras la culminación satisfactoria del

procedimiento; y por otro lado, por mandato expreso del inciso 8 del artículo 885

del Código Civil peruano de 1984 vigente, se entiende a ésta como un bien

inmueble por analogía21 dado que el suelo es el bien inmueble por naturaleza y la

concesión minera requiere de un vínculo con el suelo. Dicho vínculo, se rompe y

permite entender –de forma separada- a la concesión minera del predio, con dicho

artificio se rompe el principio de accesión (arts. 938 del C.C) por el que se

entiende que «El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se uno o

adhiere materialmente a él.», aplicándose la regla del segundo párrafo del artículo

954 del C.C, en la que se menciona expresamente que «La propiedad del

subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos

arqueológicos (…)» (negrita agregada), ello concordado con el artículo 9 del

T.U.O de la Ley General de Minería. En esa línea, cierta doctrina22 ha advertido

que ello sólo es aplicable a las concesiones de exploración y exploración, puesto

que ello no ocurre en las concesiones de beneficio, labor general, transporte

minero, porque dicha norma forma parte del Título II, Capítulo I Concesiones

20 LASTRES BERNINZON, Enrique. El Derecho Real del Concesionario Minero, en: Revista de Derecho Minero,

Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo, Año XXX, Agosto 1980-Marzo 1981, N° 42, p. 9. 21 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, 2da Edición, Lima: Ediciones Legales, 2010, pp. 72-82 22 GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero, 2ª edición, Lima:

Gráfica Horizonte S.A., 2001, p. 45

Mineras, que se refieren a la exploración y explotación en tanto que las otras

concesiones se encuentran en capítulos especiales dentro de la misma norma.

La concesión minera como bien, constituye un bien inmueble separado del predio

en el que se ubica, y viene a ser una ficción legal, habida cuenta que no otorga

propiedad sobre nada, sólo legítima la realización de las actividades extractivas

llevadas a cabo por el concesionario. La soberanía que ejerce el estado (mal

llamada propiedad) es sobre los recursos naturales. La (única) propiedad que

adquiere el concesionario es sobre el producto23, como resultado de la extracción

del recurso, una vez separado de su matriz es que recién –dentro del derecho de

concesionario- se puede hablar de propiedad stricto sensu.

Tomando en cuenta las precisiones acotadas, se tiene que por un lado la

concesión minera es el derecho subjetivo que corresponde al concesionario

legitimando la actuación de su interés ejerciendo las prerrogativas de la actividad

minera que el título le otorga (exploración y explotación)24; y por otro lado,

tenemos que la concesión minera –conforme a los dispositivos citados- representa

un bien inmueble por analogía, como objeto por el cual se va a satisfacer el interés

del concesionario.

Habiendo delimitado su naturaleza como derecho subjetivo, propongo una

aproximación al contenido del derecho del titular de la concesión minera25 según la

siguiente clasificación:

(i) Sobre suelo eriazo: La clasificación del suelo, en el Perú, básicamente se

divide en suelo urbano, suelo rústico y suelo eriazo. El suelo eriazo,

23 Sobre este punto, no comparto la consideración de que sean frutos, conclusión a la que llega DIEZ PICAZO y

PONCE DE LEÓN, Luis. Naturaleza de los minerales: ¿Tienen o no la condición de frutos?, en: Anuario de Derecho

Civil, Tomo VII, Fascículo II, Abril-Junio, MCMLIV, Madrid: Editorial Artes Gráficas y Ediciones S.A., pp. 355-374 24 En ese sentido GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Ibídem, p. 45; señalan

que: «[a]lgunos autores manifiestan que cuando la L.G. de M dice concesión minera se refiere al género, es decir

comprende la actividades mineras de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero, lo cual no es

exacto. Queremos aclarar que “concesión minera” designa los derechos mineros de exploración y explotación, en tanto

que “concesión” denota los derechos mineros de beneficio, labor general y transporte minero.» 25 Artículo 37 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N°014-92-EM.

generalmente, es propiedad del Estado, dadas sus condiciones físicas,

ya que, se entiende como suelo eriazo al que por falta o exceso de agua

es incultivable (no rústico). En éste caso, si el suelo eriazo es propiedad

del Estado y se ubica dentro de la concesión minera, el titular tiene

derecho al uso gratuito de la superficie. Sin embargo, si el suelo eriazo

se ubica fuera de los confines de la concesión minera, el titular deberá

presentar una solicitud para que se le conceda el derecho de uso

minero. Cabe resaltar, que en los dos supuestos se entiende que se

requieren para satisfacer el fin económico mismo de la concesión.

(ii) Sobre bien ajeno: En este escenario, el primer supuesto lo representa el

hecho de que si para la realización de la actividad minera en una

concesión se necesita (sin dificultar la actividad minera del otro titular)

utilizar áreas de la concesión colindante, el titular puede solicitar ante la

autoridad minera el derecho de uso minero o la servidumbre minera. El

segundo supuesto, se presenta cuando el titular de una concesión

puede construir labores necesarias para la ventilación, acceso,

transporte o seguridad de los trabajadores en una concesión colindante.

El tercer supuesto, es el derecho a inspeccionar las labores de la

concesión colindante en el caso que se tema inundamiento, incendio o

internamiento del titular de la concesión minera que colinda.

(iii) Sobre aguas: Sobre el agua, se presentan dos supuestos; por un lado si es

para el uso doméstico el uso del agua es libre; por otro lado, el titular de

la concesión puede aprovechar las sustancias minerales contenidas en

el agua.

(iv) Libertad contractual: En este aspecto, el titular de la concesión puede

contratar con empresas inscritas en la DGM para que realicen actividad

de explotación, desarrollo, etc. En el área de la concesión del titular.

Se puede observar que dicha clasificación toma como base lo descrito en el

artículo 37 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N° 014-92-

EM; sin embargo, se advierte que el poder de disposición sobre la concesión

minera, no se encuentra expresamente tipificado, no obstante, su carácter

transferible se infiere de la lectura tanto del artículo 164 del T.U.O de la Ley

General de Minería, como de los artículos 130 y 131 del Reglamento de diversos

Títulos del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por D.S

N° 03-94-EM, normas que regulan la transferencia de los derechos mineros.

Otro escenario se presenta cuando la concesión sea otorgada en los supuestos de

libre denunciabilidad sobre áreas de petitorios o concesiones en los supuestos que

hayan quedado extinguidas por las causales de caducidad, abandono, nulidad o

renuncia de los mismos. Dicho supuesto, le otorga al nuevo titular la continuación

de los derechos que hubiera adquirido el anterior titular referido al uso de los

terrenos superficiales aledaños a la concesión, a continuar el uso minero del

terreno expropiado y/o mantener las servidumbres establecidas para el fin

económico de la concesión bajo los términos precedentes26.

En opinión del autor, dichos derechos se refieren a sólo un aspecto de los efectos

mismos de los derechos del titular de la concesión minera, dado que también los

mecanismos de defensa para casos en los que se afecte el área de la concesión

minera (deber de abstención de todo derecho real) son proporcionados en sede

administrativa dada la naturaleza de carácter público que tiene la concesión

minera. Es decir, los mecanismos de defensa de la concesión minera son distintos

a los que cuentan otros derechos reales tipificados en el Código Civil.

Otro aspecto a destacar en la legislación minera, es que el principio prior in

tempore potior iure se encuentra vigente, es decir, la oportunidad de la formulación

de un petitorio minero otorga prioridad temporal al mismo respecto a posteriores

formulaciones. Ello se sustenta bajo un principio de publicidad que permite el

26 Artículo 70 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N° 014-92-EM.

conocimiento general de la información que administra la autoridad administrativa

minera. Dicha prioridad, tiene el efecto inmediato de producir la cancelación27 del

petitorio o derecho minero posterior superpuesto (en caso la superposición

advertida sea total) o el respeto28 del área superpuesta (en caso la superposición

sea parcial).

Sobre la base de todo lo dicho, dadas las características especiales que presenta

la concesión minera puedo concluir en igual sentido que BELAUNDE

MOREYRA29, y entender a la concesión minera como un derecho real sui generis.

3.2 El derecho de propiedad

Debemos partir de comprender que el Derecho de Propiedad, tal y como se

desarrolla en nuestro ordenamiento jurídico, importa la protección a la satisfacción

del interés de una persona que se logra con el aprovechamiento de un bien, ello

como resultado de la valoración normativa del supuesto de hecho que permite

obtener tal tutela. Esa sencilla definición nos lleva a entender que el derecho de

propiedad es un derecho subjetivo, del mismo modo y contrario sensu, nos ayuda

a concluir que la definición que acoge el artículo 923 de nuestro Código Civil peca

de errada, al contemplar que el derecho de propiedad es un «poder jurídico».

La propiedad es el derecho real cuyo contenido es el más amplio en toda la

temática de los derechos reales. Se dice, que los derechos reales accesorios son

sólo desmembraciones de la propiedad. La propiedad es el reconocimiento mismo

de la esfera de libertad del sujeto, dado que sin propiedad no podría existir

desarrollo económico. Es decir, el derecho de propiedad en sí mismo envuelve un

universo de aspectos que confirman su enorme dimensión e importancia. Robert

27 Artículos 64 y 65 del T.U.O de la Ley General de Minería aprobado por D.S N° 014-92-EM. 28 A modo de ejemplo, el Consejo de Minería, en la Resolución N° 286-2006-MEM/CM del 19 de diciembre de 2006,

señala lo siguiente: «[ l]a palabra “respeto”, debe interpretarse como el otorgamiento de una concesión sobre las áreas

libres y no como la posibilidad de coexistencia de dos derechos mineros sobre una misma área y, por lo tanto, el título de

las concesiones mineras formuladas al amparo del Decreto Legislativo Nº 708, se otorga en realidad por el área libre

producto del respeto de los derechos prioritarios existentes y no necesariamente por el total de las cuadrículas solicitadas

[…]» 29 BELAUNDE MOREYRA, Martín. Derecho Minero y Concesión, 4ta edición, Lima: Editorial San Marcos, 2011.

LEFEVRE30, señala que: «[l]a conducta que “debería” ocurrir no puede ser otra

que aquella según la cual, cada persona reconoce los derechos de propiedad de

otra persona.»

El nomen iuris varía dependiendo de cada ordenamiento jurídico, por ejemplo, en

Argentina se le denomina «dominio», en otros –como el nuestro- se le denomina

«propiedad»; no obstante, la diferencia se basa en que mientras la propiedad se

refiere al derecho que recae sobre bienes materiales e inmateriales, el dominio se

refiere stricto sensu a las res (cosas o bienes materiales).

La definición de la propiedad en el derecho comparado, a nivel normativo, no

encuentra consenso, cierta doctrina31 advierte la existencia de dos tipos de

definición que siguen la tendencia del Code Napoleón de 1804 (art. 544) y del

BGB alemán de 1900 (parágrafo 503). Las francesas (descriptivas) definen a la

propiedad en función a sus atributos, los mismo que representan la herencia viva

del derecho romano, me refiero al ius utendi (uso), ius fruendi (disfrute), ius

abutendi (abuso, por extensión, disposición) y ius reivindicandi (reivindicación).

Las de tendencia alemana, llevan en sí una definición de carácter abstracto de la

propiedad, omitiendo limitarla a la enunciación de sus atributos32. Sin embargo,

soy de la opinión que la definición en función a los atributos facilita la comprensión

del contenido y efectos de otros derechos reales como el usufructo, el derecho de

uso, la superficie, etc.

Así, es importante enfatizar en que el suelo es el bien inmueble por naturaleza, y

comprende (en conjunto con el subsuelo y el sobresuelo) lo que se denomina

«propiedad predial» (Art. 954 del C.C). Se entiende que su importancia es

fundamental para el desarrollo de las actividades económicas del hombre; al

respecto la evidencia es obvia (vivienda, agrícola, etc.)

30 LEFEVRE, Robert. La Filosofía de la Propiedad, traducción de Juan Manuel González Otero, España: Unión Editorial

S.A., 2013, P.124 31 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, 2ª Edición, Lima: Ediciones Legales, p. 275-276. 32 En Sudamérica, por ejemplo, el artículo 2.507 del Código Civil argentino de 1869, recoge también una definición no

descriptiva (abstracta) del derecho de propiedad.

Así, usualmente se le clasifica en:

- Suelo Rústico: Su destino natural es servir de asiento a la explotación

agrícola y/o pecuaria. El Decreto Legislativo 667, Ley de Creación del

Registro de Predios Rurales (art. 4), los define de la siguiente manera:

«[a]quella porción de tierra ubicada en área rural o en área de expansión

urbana declarada zona intangible, dedicada a uso agrícola, pecuario o

forestal.» Los predios rústicos se rigen por la Ley N° 26505, el Decreto

Legislativo 653, y la amplia legislación especial dictada en función del

Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural y tras la

creación del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, cuya

finalidad es implantar un catastro de la propiedad rural y entregar títulos de

propiedad correspondientes, ya sea sobre predios que fueron afectados por

la reforma agraria, o sobre predios pertenecientes a particulares.

- Suelo Urbano: Destino vivienda, comercio e industria. Se define en el

Reglamento Nacional de Construcciones, como el que cuenta con servicios

generales propios de la ciudad en que se ubica. El terreno debe haber sido

habilitado como urbano.33

- Suelo Eriazo: El que por falta o exceso de agua no puede ser cultivado.

Teniendo esas consideraciones presentes, es oportuno mencionar que la

propiedad como derecho recae –tradicionalmente- sobre el suelo, subsuelo y

sobresuelo (principio de accesión), sin embargo, mediante artificios que la norma

permite se pueden desvincular uno de otro y generar distintos titulares sobre un

área aparentemente única.

Por ejemplo, imaginemos que me otorgaron una concesión minera en un área

determinada, por el título no me han otorgado propiedad sobre el subsuelo, dado

33 GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales, 2ª Edición, Lima: Ediciones Legales, 2010, p. 84 y ss.

que el título sólo se refiere a las condiciones geográficas del área en estricta

observancia de las normas que restringen la actividad minera en determinadas

áreas. Pues, me convierto en el único legitimado para extraer recurso mineral

sobre esa área, a la vez, el suelo está inscrito en favor de un campesino, quien me

otorga un derecho de usufructo, y parte de la superficie el mismo campesino ha

otorgado un derecho de superficie a otro sujeto determinado. Por lo que tenemos

3 aparentes titulares: El concesionario minero, el campesino que no pierde

propiedad sobre el suelo, y el que ostenta el derecho de superficie.

El problema no es la concurrencia de distintos tipos de titularidades sobre un

aparente mismo bien ubicado en un mismo lugar geográfico, sino la compatibilidad

de las actividades en la misma área, que por definición suelen ser excluyentes

entre sí.

IV. Análisis y discusión de resultados

4.1 Del dominio originario del Estado

En primer lugar, es necesario señalar los sistemas sobre el dominio originario de

los recursos naturales. El argentino CATALANO34, por ejemplo, los clasifica en: (i)

Sistemas que no separan el dominio originario del derivado, siendo parte del

mismo el sistema de la accesión y del dominio absoluto del Estado; y, por otro

lado, (ii) Sistemas que separan el dominio originario del derivado, en esta

clasificación agrupa al sistema de ocupación, res nullius y regalista. Otra autora

argentina SILVIA VELARDE35, desarrolla el principio de accesión, sistema de la

ocupación, sistema de la res nullius, sistema dominal y el sistema regalista. Sin

embargo, debido a la importancia del presente acápite, me limitaré a mencionar

que por el sistema de accesión el propietario del suelo adquiere todo lo que está

adherido a él, incluyendo a los recursos naturales; y, por otro lado, el sistema

regalista, por el que se entiende que el dominio originario de los recursos

34 CATALANO, Edmundo F. Curso de Derecho Minero, 5ª Edición, Buenos Aires: Editorial Zavalia, 1999, pp. 29. 35 SILVIA VELARDE, Martha. Manual de Derecho Minero, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, pp. 31-54.

naturales corresponde al Estado, pudiendo éste otorgar derechos sobre los

mismos a través del régimen de concesiones. En el Perú, rige el sistema regalista.

Teniendo ello presente, la primera aproximación a la solución de los conflictos

entre el concesionario minero y el propietario del suelo, es planteada por los

propulsores del Análisis Económico del Derecho, quienes consideran que un

sistema en el que la propiedad del suelo y del subsuelo correspondan a una sola

persona representa el mejor escenario para que actúe el sistema de precios36, es

decir, donde los bienes se transen libremente correspondiendo dicha hipótesis a

llevar el bien hacia quien le pueda dar el uso más óptimo. Es así, que a través del

cambio de sistema de dominio originario que rige en nuestro Estado se busca la

solución al conflicto generado entre el concesionario minero y el propietario del

suelo, ya que al no haber posibilidad de que existan dos derechos sobre un mismo

bien, no existe posibilidad de que se presenten intereses incompatibles.

Es decir, dicha propuesta busca cambiar el sistema de dominio regalista al

sistema de accesión de los recursos naturales. Al respecto, quiero precisar que

dichas teorías, sobre el dominio originario, buscan atribuir el dominio de los

recursos minerales a alguien (ya sea el Estado o los particulares); sin embargo, en

opinión del autor dicha teoría en el Perú de hoy solamente sería un error.

Si nos ceñimos a una interpretación literal y estricta del artículo 66 de la

Constitución, tenemos que los recursos naturales (dentro de ellos los minerales)

son «patrimonio» de la nación. La nación somos todos, y el patrimonio está

conformado por objetos (físicos o inmateriales) que llevan en sí mismos un valor

económico. Sin embargo, dicha declaración de la Carta Magna, cuyo contenido

profundamente político es innegable, en mi opinión sirve de sustento para justificar

los efectos que emergen con el otorgamiento del título de concesión minera y los

claros límites que configuran su contenido.

36 GHERSI, Enrique. ¿Quién es el dueño del subsuelo? En: Enfoque Derecho, Setiembre, 2011.

http://enfoquederecho.com/%c2%bfquien-es-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el 24/07/2013 a las 08:15 hs.)

La concesión minera, como título, jamás puede ser de carácter derivativo –como

afirma cierta doctrina37- sino originario y constitutivo, dado que sin título las

sustancias minerales se mantienen en su sólido no existiendo justificación para su

separación del subsuelo, ni mucho menos, como objetos que correspondan a

algún tipo de titularidad.

Los recursos naturales y el Estado jamás pueden vincularse bajo alguna forma de

dominio (no en nuestro ordenamiento) dado que el Estado no ostenta un

verdadero derecho de propiedad sobre los recursos naturales, sino todo lo

contrario, su intervención se justifica en reglamentar el procedimiento de

otorgamiento bajo la premisa de que ello no deba ocasionar daños colaterales

(como ambientales) y en ello se justifica su libre acceso al poder solicitar cualquier

sujeto de derecho una concesión minera (lo que representa el hecho que

cualquiera que cumpla con las normas del procedimiento pueda verse beneficiado

con la explotación del recurso).

Al ser el Estado el representante de la Nación, sólo tiene facultad administradora

respecto a los recursos, mas no un derecho de propiedad. Resulta un

contrasentido en sí mismo, que quien reconoce los derechos de propiedad sea

quien se atribuya a sí mismo ellos.

Ya en otro medio38, he señalado que la justificación de que la permanencia del

sistema regalista (donde el Estado otorga la posibilidad del aprovechamiento de

los recursos naturales a través del régimen de concesiones) se justifica en el

impacto que tiene la actividad minera en el medio ambiente, entre otras

consideraciones.

4.2 Redimensionando la expropiación

37 GUTIERREZ GUARDIA, Carlos Amado. La propiedad minera, en: Revista del Instituto de Investigaciones

FIGMMG, vol. 13, N° 25, 2010, p. 44. 38 ESCAJADILLO, Francisco. ¡Yo soy el dueño del subsuelo!, en: Enfoque Derecho Portal Web, publicado el 14 de

septiembre de 2013. Disponible en: http://enfoquederecho.com/%C2%A1yo-soy-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el

15/01/2013 a las 00:12 horas).

El artículo 70 de nuestra Carta Magna concordado con otros dispositivos -en mi

opinión- genera un contrasentido. Nos dice que «[A] nadie puede privarse de su

propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad

pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización

justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.» (subrayado

agregado) Dicha norma de rango constitucional, representa el fundamento de la

expropiación como mecanismo de privación del reconocimiento de una de las

mayores expresiones de la libertad natural: la propiedad privada. La expropiación

es entendida como la transferencia forzosa, impuesta por ley, que es realizada en

favor del Estado de un predio sujeto al régimen de propiedad privada. 39

La expropiación representa, una forma de ponderar derechos que puede –en

algunos casos- ir en contra de la teoría de los derechos adquiridos. Confrontemos

el derecho de propiedad -por ejemplo- con la necesidad de destinar un área para

la construcción de una carretera; evidentemente el valor superior (por generar un

impacto en el bienestar general) se ve representado por la construcción de la

carretera, ergo se hace uso de la transferencia forzosa previo pago del justiprecio.

En ese sentido, la expropiación resulta viable cuando el beneficio general supera

al individual. Empero, al ser la actividad minera de utilidad pública, no cumple con

los requisitos que exige la norma, esto es, que sólo puede privarse de la propiedad

ya sea por causas de necesidad pública o seguridad nacional.

4.3 La servidumbre minera y sus efectos

La servidumbre, según nuestro Código Civil (arts. 1035 – 1052), implica la

imposición de un gravamen40 a un predio sirviente en beneficio de un predio

39 LASTRES BERNINZON, Enrique. Comentarios sobre el régimen de concesiones en minería, en: Revista de Derecho

Minero y Petróleo, Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía, Año XLX, 2000, N° 58. 40 Otra doctrina entiende a la servidumbre como una carga impuesta un inmueble. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Las

servidumbres reales, en: Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, parte 2,

vol. VI, p. 421.

dominante, teniendo dos efectos, la posibilidad de realizar actos de uso del predio

sirviente o para impedir que el dueño del predio sirviente ejerza alguno de sus

derechos. A diferencia de ellas, la servidumbre minera, no tiene como beneficiario

a un predio dominante, sino a un bien inmueble dominante, como lo es la

concesión minera41. De ello, que la imposición de la servidumbre presupone la

existencia de dos bienes que pertenecen a distinta persona (nemini res sua

servit)42.

Dentro de la categoría general de servidumbres, DIEZ PICAZO43, señala que se

clasifican en: (i) Prediales y Personales; (ii) Voluntarias y Legales; (iii) Positivas y

Negativas; (iv) Continuas y Discontinuas; y, Aparentes y No aparentes.

A la luz de dicha clasificación, podemos ubicar a la concesión minera como una

servidumbre legal, dado que resulta de la imposición de una norma jurídica que

otorga la posibilidad al concesionario de solicitar la servidumbre minera44 siendo

su objeto el de facilitar al minero los medios necesarios para efectuar una cómoda

explotación de la mina45.

El procedimiento para la imposición de la servidumbre minera, se encuentra

regulado en el Reglamento del artículo 7 de la Ley N° 26505, aprobado por D.S N°

017-96-AG, cuya justificación parte como excepción a la falta del acuerdo previo

con el propietario de las tierras. Para ello, dicho procedimiento46 consta de las

siguientes etapas:

(i) El trato directo entre las partes iniciado mediante la carta notarial, en la que

el concesionario propone el trato directo.

41 MEJORADA CHAUCA, Martín. Las servidumbres y la explotación de recursos naturales, en: Ius Et Veritas, PUCP,

Año XIII, N° 27, pp. 12-22. 42 ROCA, Juan. De las servidumbres, en: Albaladejo, Manuel, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,

Tomo VII, Vol. 2, Madrid: Edersa, 1980, p.17. 43 DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistemas de Derecho Civil, Vol. III, Derecho de cosas y derecho

inmobiliario registral, Madrid: Edit. Tecnos, 6ª edición, 1998, pp. 436-439. 44 Inciso 4 del artículo 37 del TUO de la Ley General de Minería. 45 URIBE HERRERA, Armando. Manual de Derecho de Minería, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1960, pp. 296-

297 46 Artículo 3 del Reglamento del Artículo 7 de la Ley N° 26505.

(ii) Si transcurren 30 días hábiles de no producirse el acuerdo entre las partes,

el concesionario podrá dirigirse al Ministerio de Energía y Minas para que

éste invoque a las partes a conciliar con la participación de un Centro de

Conciliación, designado de común acuerdo. En el mismo acto, se designará

un perito minero para que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la

servidumbre y solicitará al Consejo Nacional de Tasaciones a que se realice

la tasación del área solicitada en servidumbre.

(iii) Culminada la etapa de conciliación, sin que hubiera acuerdo, se podrá

solicitar al Ministerio de Energía y Minas el inicio del procedimiento

administrativo de servidumbre legal.

El monto indemnizatorio, en caso de imponerse la servidumbre (art. 9 de la

referida norma), sólo comprende: (i) El valor de la tierra que sufra desmedro; (ii)

Una compensación monetaria por el eventual lucro cesante que se calcula en

función de la actividad agropecuaria más rentable que pueda desarrollar el predio;

y, (iii) El valor de reposición de las obras civiles y edificaciones afectadas por la

servidumbre.

Vemos que bajo ese esquema, la imposición de la servidumbre y el monto

indemnizatorio que se le otorga al titular del bien inmueble sirviente, es inferior al

que podría obtener mediante el trato directo con el concesionario. Sin embargo, se

sabe que existen menos de diez servidumbres mineras que el Ministerio de

Energía y Minas ha otorgado, de ello que se argumenta que configuran una figura

obsoleta47 por su desuso.

V. Conclusiones

47 RAMÍREZ-GASTÓN, Fernando. Las Servidumbres Mineras: ¿Figura obsoleta?, en: Enfoque Derecho Portal Web,

publicado el 31 de octubre de 2011. Disponible en http://enfoquederecho.com/las-servidumbres-mineras-%C2%BFfigura-

obsoleta/ (Visitado el 20/01/2014 a las 03:15 horas).

1. Los protagonistas de los conflictos señalados, son: por un lado, el

concesionario minero; y, por otro lado, agricultores o Comunidades

Campesinas o Nativas, dada la prohibición de realizar actividad minera en

áreas urbanas sin ley que lo autorice o de expansión urbana con acuerdo

desfavorable del Concejo.

2. Los principales conflictos que se originan por la actividad minera están

vinculados a los impactos que ésta genera en el ecosistema en el que

habitan los agricultores y las Comunidades Campesinas.

3. Se debe dejar en claro, que los conflictos sociales se originan por el

desconocimiento de la población del marco normativo vigente. Ya que, sin

autorización del dueño superficial no hay inicio de las actividades

extractivas, puesto que el título de concesión minera no otorga ningún

derecho de propiedad sobre ningún predio, sólo constituye la primera fase

hacia la realización de la actividad minera, la segunda fase viene

representada por la obtención del permiso ante el Ministerio de Energía y

Minas, lo que implica el acuerdo previo con el propietario del suelo o la

conclusión del procedimiento de servidumbre minera.

4. El derecho de propiedad predial, recae sobre el suelo, siendo que el suelo –

en nuestro marco normativo vigente- se clasifica en suelo urbano, rústico o

eriazo; siendo rústicos en los que se asientan los agricultores o

Comunidades Campesinas o Nativas.

5. En el marco vigente, la expropiación ha sido derogada tras la vigencia de la

Constitución Política de 1993 (art. 70), siendo la norma minera anterior

(1992), la expropiación queda derogada automáticamente. Reforzando

dicha idea, la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27117, señala que

son nulas las expropiaciones que se realicen sin causa de necesidad

pública o seguridad nacional.

6. El dominio originario del Estado sobre los recursos naturales no debe

entenderse como una forma de propiedad, dado que según el artículo 66 de

nuestra Constitución, los recursos naturales son de la nación, siendo la

nación representada por el Estado, sólo es un administrador de dichos

recursos.

7. El mismo artículo 66 de la Constitución, al referir que los recursos naturales

son de la nación, se refiere, por un lado, a que su otorgamiento debe darse

respetando los intereses de todos (como la protección al medio ambiente y

la mitigación de los daños ambientales) y, por otro lado, la posibilidad de

que cualquiera pueda solicitar una concesión minera, con excepción de las

personas inhábiles que señalan los artículos 31 al 36 del TUO de la Ley

General de Minería.

8. La poca utilización de la Servidumbre Minera nos lleva a su derogación,

dado que una figura en desuso no justifica su permanencia en nuestro

ordenamiento jurídico (en su aspecto aplicativo, dado que es solicitada pero

denegada con frecuencia).

9. Una alternativa de solución a los conflictos entre el concesionario y el

propietario del suelo, deviene de la mayor difusión sobre la actividad

minera, sus beneficios y sus etapas. Comúnmente, se vincula a la minería

con el daño ambiental irreparable, sin embargo, la minería responsable no

propicia eso.

10. Otra alternativa, es mejorar la gestión del dinero que ingresa a los

Gobiernos Regionales por concepto del canon minero, ya que los

pobladores de los lugares en donde se realiza mayor actividad minera no

ven mejoras en su ciudad, ello se debe a una mala gestión de las

autoridades, lo que repercute en la mala imagen que se tiene de la

actividad minera. Si se tuviera la percepción de que la actividad minera

genera beneficios, evitaríamos ese prejuicio que muchos tienen frente a

ella.

11. Asimismo, el marco normativo debe propiciar el acuerdo privado, sin

presiones de ningún tipo. En este sentido POSNER48 señala que lo

fundamental es la distinción entre los contextos de bajos y altos costos de

transacción. En el primer caso, la ley debería requerir que las partes

negociaran en el mercado; lo puede hacer volviendo absoluto (o casi) el

derecho de propiedad del propietario actual, de modo que quien piense que

la propiedad vale más deberá negociar con el propietario. Sin embargo, en

los contextos de altos costos de transacción deberá permitirse que los

individuos recurran a los tribunales para desplazar los recursos hacia un

uso más valioso, porque el mercado es, por definición, incapaz de realizar

esta función en tales contextos.

48 POSNER, Richard. El análisis económico del derecho, México: Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 60-61