11Ministeriode Economía y Finanzas

Organismo Supervisorde las Contratacionesdel Estado

Tribunal de Contratacionesdel Estado

7{esoCucíón :ND0278-2016- TCE-S2

Sumilla: "No encontrándose a la fecha tipificada en lanormativa vigente la infracción que estuviera previstaen el literal k) del numeral 51.1 del artículo 51 de laLey N° 1017, modificada por la Ley NO 29873, nosencontramos ante un supuesto de aplicadón de laexcepciónprevista en el numeral 5del artículo 230 dela Ley N° 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativoGeneral, en atendón al cual resulta aplicable laretroactividad benigna a favor del administrado".

Lima, o 4 t~AR.Z016

Visto, en sesión del 4 de marzo de 2016, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado el Expediente N02182-2015, sobre el procedimiento de aplicación de sanción iniciado encontra de la empresa Consorcio Foz del Pacífico S.A.C., por su presunta responsabilidad enhaber interpuesto recurso impugnativo contra los actos inimpugnables establecidos en elReglamento, en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Electrónica NO5-2015-MPA-A(Primera Convocatoria) - ítem N° 02, convocado por la Mu¡'icipalidad Provincial deAba"':f~i6O q"' "Mm pe,,'''' ~ .,'''~, k)d. ""m.~'51.1d., ,,11,," 51d•• '-', d.Contrataffinl s del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, modificada por la LeyN° 298 , Y tendiendo a los siguientes:

ANTEC)i;>tNTES: I t1. Mldiante Cédula de Notificación N° 40636j2015.TCE, presentada el 17 de agosto de 2015

ante la Mesa de Partes del Tribunal, en lo sucesivo el Tribunal, se adjuntó la ResoluciónNO1683-2015-TCE-Sl emitida por la Primera Saladel Tribunal el 7 de agosto de 2015.1

Expedida en el trámite del Expediente N° 1899/2015.TCE.Obrante a folio 2 del expediente administrativo.

En la parte resolutiva de dicho pronunciamiento se dispuso abrir expediente administrativosancionador contra la empresa Consorcio Foz del Pacífico S.A.C., en lo sucesivo elPostor, por su presunta responsabilidaden haber interpuesto recurso impugnativo contra losactos inimpugnables establecidos en el Reglamento, en el marco de la Adjudicación DirectaSelectiva por Subasta Inversa ElectrónicaN° 5-2015-MPA-A(Primera Convocatoria) - ítem NO02, en lo sucesivo el proceso de selección, convocada por la Municipalidad Provincial deAbancay, infracción que estuvo prevista en el literal k) del numeral 51.1 del artículo 51 de laLey de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto LegislativoN0 1017, modificada por la Ley NO29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado porel Decreto Supremo N0 184-2008-EF,modificado por el Decreto Supremo N° 138-2012-EFY080-2014-EF,en lo sucesivoel Reglamento.

Con decreto del 25 de agosto de 20152, a fin de iniciar, de ser el caso, el c respon ~ntprocedimiento administrativo sancionadorcontra el Postor, previamente se corro tr d aEntidad, a fin de que cumpla con remitir, entre otros, un informe técnico legal sobr laprocedenciay supuesta responsabilidadde aquel.

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Para tal efecto, se le otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajoresponsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expedienteadministrativo, así como, poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en elsupuesto caso de incumplimiento.

3. Por decreto del 14 de octubre de 20153, se dispuso iniciar procedimiento administrativosancionador contra el Postor, por su supuesta responsabilidad al haber interpuesto, ante elTribunal de Contrataciones del Estado en el marco del proceso de selección, recursoimpugnativo contra actos inimpugnables establecidos en el Reglamento.

Para tal efecto se otorgó al Postor el plazo de diez (10) días hábiles a fin que presente susdescargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente.

Asimismo, se dispuso comunicar al Órgano de Control Institucional de la Entidad elincumplimiento en que incurrió esta, respecto del requerimiento solicitado mediante decretodei 25 de agosto de 2015, pese haber sido debidamente notificada ellO de setiembre de2015, mediante Cédula de Notificación N° 45870j2015.TCE.

4. Mediante Oficio N° 0834-2015-A-MPA, presentado ante el Tribunal el 24 de noviembre de2015, la Entidad remitió su Informe Legal N° 78-2015-GAJ-MPA, indicando que:

4.1.

4.2.

4.3.

I Po or habría interpuesto recurso impugnativo cuestionando las bases del proceso desel ción, pese a que dicho cuestionamiento debió haberse realizado mediante suo io mecanismo previsto en las normas; es decir, a través de la observación de las

ba s, conforme lo establece el artículo 56 del Reglamento4, en concordancia en elajCUIO 106 del mismo cuerpo normativo.

En cuanto a la naturaleza del proceso de selección, el cuestiona miento a cualquierdeficiencia de las bases se efectúa mediante la supervisión y monitoreo selectivo de laDirección de Supervisión de este Organismo supervisor, conforme lo establece laDirectiva N° 015-2012-0SCEjCD sobre "Aplicación de la modalidad especial deselección por Subasta Inversa".

Opina que el Postor incurrió en efecto en la infracción administrativa que estuvoprevista en el literal k) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

5. A través del decreto del 16 de diciembre de 20155, se hizo efectivo el apercibimientodecretado de resolver con la documentación obrante en el expediente administrativo,remitiéndose este a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

Obrante a folio 30 del expediente administrativo.Artículo 56.- Formulación y absolución de observaciones a las BasesMediante escrito debidamente fundamentado, los participantes podrán formular observaciones a las bases, lasque deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26 de la Ley,de cualquier disposición en materia de contrataciones dei Estado u otras normas complementarias o conexasque tengan relación con el proceso de selección.El Comité Especial deberá absolverias de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja parcialmente ono las acoja, mediante un pliego absolutorio que deberá contener la Identificación de cada observant lasobservaciones presentadas y la respuesta del Comité Especial para cada observación presentada.El mencionado pliego deberá ser publicado a través del SEACE en la fecha prevista en el ronogrproceso.El Comité Especial debe incluir en ei pliego de absolución de observaciones el requerimiento de pago de iapor concepto de elevación de observaciones al OSCE.Obrante a folio 45 del expediente administrativo.

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1{esofucíón :NU0278-2016- TCE-S2

6. Por decreto del 22 de enero de 2016, considerando que, mediante Resolución N° 027-2016-OSCE/PRE del 13 de enero de 2016, se resolvió, entre otros, la conformación de las Salas delTribunal y la distribución de los Vocales que lo componen, así como la reasignación yredistribución de los expedientes, se dispuso tener por recibido el presente expediente por laSegunda Sala, avocándose los Vocales que la conforman al conocimiento de la causa.

FUNDAMENTACIÓN:

Cuestión previa

Sobre la aplicación retroactiva de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones delEstado.

7. El numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral, en adelante la LPAG, contempla el Principio de Irretroactividad, según el cual ''sonaplicables las disposicionessancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administradoen la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables':

8. En tal sentido, si bien en procedimientos sancionadores, como regla general, la normaaplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción;como excepción se admite que si, con posterioridad a la comisión de la infracción, entra envigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado,.sea porque conla mjs¡¡na se ha eliminado el tipo infractor o porque, conservándose este, se contempla ahora

;jádp menor sanción o una sanción de naturaleza menos severa, laj1ueva norma resultaráa ica le. . I (,on rd a 10fle

9. e I evaluación ael presente caso, se observa que el tiectio sancionado estuvo tipificado enel literal k) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley;, en el cual se estipuló lo siguiente:

1''Artículo 51. Infracciones y sanciones administrativas51.1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes,postores y contratistas que:(..)

k) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnablesestablecidosen el reglamento. "

Nótese que la infracción descrita en el literal k) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley,requiere para su configuración la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que el proveedor, participante y postor interponga recurso impugnativo.b) Que el recurso impugnativo interpuesto sea contra los actos inimpugnables

establecidos en el Reglamento.

10. Ahora bien, considerando que se encuentra vigente, a partir del 9 de enero de 2016, la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley N° 30225, se advierte que en lamisma, ya no se encuentra tipificada la infracción antes precisada imputada en contra delPostor.

En ese sentido, resulta relevante señalar que el principio de tipicidad, regulado~n- el num4 del artículo 230 de la LPAG, establece que la conducta desarrollada por el pré~unto infradebe contener los elementos descritos en la infracción que se encuentra prm e

Aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 Y modificada por Ley N° 29873.

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Ley y que las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitirinterpretación extensiva o analógica.

11. Así, no encontrándose a la fecha tipificada en la normativa vigente la infracción que estuvieraprevista en el literal k) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, nos encontramos ante unsupuesto de aplicación de la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 230 de la LPAG,en atención al cual resulta aplicable la retroactividad benigna a favor del administrado.

12. Por tanto, en estricta observancia del aludido principio que rige el procedimientoadministrativo sancionador, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción alPostor, por la infracción imputada, sin perjuicio de las acciones legales que la Entidad estimepor conveniente adoptar en salvaguarda de sus intereses y de los recursos del Estado, decorresponder.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Gladys Cecilia GilCandia y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y 000 Eduardo EgúsquizaRoca y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,según lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCE/PRE del 13 de enero de 2016, publicada el14 de enero de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobado por Ley W 30225, así como los artículos 18 y 19 delReglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial NQ 789-2011-EF/l0 y modificado por Decreto Supremo W 006-2014-EF, analizados los antecedentes y luegode agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la imposlclon de sanción a la empresa Consorcio Foz delPacífico S.A.C, por haber supuestamente . terpaesto--reQJrso impugnativo contra actosinimpugnables establecidos en el Regla ento, en el marco.......delproceso de selecciónAdjudicación Directa Selectiva por Suba a Inversa Electrónica Ñ\ 5-2015-MPA-A (PrimeraConvocatoria) - ítem W 02, infracción qu estuvo tipificada en el~it ral k) del numeral 51.1del artículo 51 de la Ley de Contratacion del Estado, aprobada r Decreto Legislativo N°1017 Y modificada por Ley N° 29873, por I s fundamentos antes puestos:

Regístrese, comuníquese y publíquese.

2. Archivar definitivamente el presente exp

ss.Villanueva Sandoval.Gil Candia.Egúsquiza Roca.

Firmado en dos (2) originales en virtud al Memorando NO687-2012/TCE de fecha 03.10.2012

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