SUB-TEMA 10: LOS PRlNClPlOS DEL JUICIO ORAL.

OBJETIVO

El objetivo de la presente lectura radica en fortalecer al participante de sus conocimientos en materia de principios fundamentales del Juicio Oral, con especial análisis de aquellos previstos en nuestra Constitución, tomando con singular importancia los principios recogidos por la doctrina y jurisprudencia comparada.

CONTENIDO

Para tal efecto se han seleccionado dos lecturas que favorecerán la comprensión cabal del tema y que comprenden institutos sustanciales del juicio oral como los aspectos conexos y el análisis judicial que lo complementan. De tal manera que el participante no sólo adquirirá un buen material de trabajo sino también de consulta inmediata.

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SUB-TEMA 10: LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL

Lecturas con preguntas guía:

Lecturas: Florencio Mixán Mass, "Derecho Procesal Penal (Juicio Oral)", Ediciones BGL, Trujillo, 1996, pp. 71-101.

Montero Aroca Juan, "Los Principios del Proceso Penal (un intento de exposición doctrinal basada en la razón)", en: Normas Legales, Tomo No 262, Marzo de 1998, pp. A-70 a A-95.

l. De los principios que regulan el Juicio Oral ¿Cuál considera que es (son) el (los) mas importante (S)?

2, ¿En qué medida influyen los Tratados y Pactos Internacionales sobre los Principios a seguir en el Juicio Oral?

3. ¿Considera Ud. que algún principio del Juicio Oral debe estar expresamente regulado en la Ley Procesal?, ¿Diga cuál?.

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Florencio Mixán Mass, "Derecho Procesal Penal (Juicio Oral)", Ediciones BGL, Trujillo, 1996, pp. 71-101'.

PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL

Los principios específicos del juzgamiento oral son categorías procesales básicas que gobiernan la iniciación, desarrollo y conclusión de la audiencia.

1 .- Acusatorio

En el «Modelo acusatorio» que consagra el Código Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal ineludible la exigencia de que la acusación escrita del Fiscal sea admitida para el advenimiento de la etapa del juzgamiento oral. En este modelo dicho juzgamiento - según el actual C.P.P.- compete al Juez Penal o a la Sala Penal; en cambio, en el "Modelo mixtom- según el C. de P.P. del 1940 - compete solamente a la Sala Penal realizar audiencia (en procedimiento penal ordinario).

Es pertinente tener presente el universalmente conocido e ilustrativo aforismo «sin acusación no hay juicio oral». En el sistema acusatorio, el Juez está impedido de iniciar de oficio el juzgamiento. Las máximas que resumen lo esencial del acusatorio son:

"Nemo index sine actore" (no hay Juez sin acusador, el Juez no puede intervenir -avocarse - sin que el acusador lo pida). "No prodedat ex aficio"(no proceder de oficio; esto es, no asumir jurisdicción de motu propio en el caso).

Como sabemos, el titular de la potestad persecutoria del delito y de la pena y, por tanto, del ejercicio público de la acción penal, es el Ministerio Público, cuyo funcionario pertinente es el Fiscal en lo Penal. Por eso, el Fiscal formula razonadamente la acusación escrita cuando al concluir la investigación, haya llegado a la convicción de que el delito está probado, así como la culpabilidad y responsabilidad del procesado.

l Por razones didácticas, se han suprimido las nofas pie.

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El procedimiento acusatorio representa una opción de política criminal que el Estado adopta. Pues, al instituir el modelo acusatorio establece una neta diferenciación teórica, normativa y práctica entre lo que es ((potestad persecutoria del delito y de la penan y la «potestad jurisdiccional Penal)); e, impone a cada entidad autónoma (investida de la correspondiente potestad) el deber jurídico de cumplir a cabalidad y con eficiencia, tanto la tarea de investigar y acusar como la de juzgar, respectivamente, en el marco del debido proceso; de modo que, el Estado pueda ser eficiente en su función de "impartir justicia penal».

No hay juzgamiento sin previa acusación y la admisión de ésta. La acusación delimita lo objetivo, lo subjetivo y la calificación jurídica del thema probandum (especifica la acción u omisión, las circunstancias como materia de la acusación, quién es el acusado y quién el agraviado como sujetos principales y el porqué del carácter delictuoso del caso). Según el principio acusatorio, el juzgador tendrá que resolver de acuerdo con el apotegma procesal iuxta allegata etprobata, judexjudicare debet: el: Juez debe resolver sobre lo alegado y probado. Sin embargo, excepcionalmente el juzgador podrá admitir y disponer la actuación de medios probatorios durante el juzgamiento. Las justificaciones de dicha regla y sus excepciones son obvias.

Todos los elementos esenciales (constitutivos) de la acusación y de la sentencia deben ser correlativos; esto es, sus contenidos deben reflejar una coherencia inobjetable, una coimplicancia.

El acusatorio implica la necesaria diferencia entre el ejercicio de la acción penal y el ejercicio de la potestad jurisdiccional, aunque ambas tienen una finalidad convergente: la de concretar una correcta y justa aplicación de la ley penal. Solamente un previo y fundamentado requerimiento del titular de la potestad persecutoria pondrá en movimiento la potestad jurisdiccional.

2. Oralidad.

Por el principio de la oralidad, quienes intervienen en la audiencia deben expresar a «viva voz» sus pensamientos (preguntas, respuestas, argumentos, alegatos, pedidos, etc.); esto implica el deber de proferir oralmente los pensamientos en la apertura, desarrollo y finalización de

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la audiencia (del "juicio oral"). En este sentido, todo lo que se ordene, permita, resuelva, pida, argumente o contra argumente, pregunte, alegue, etc., será concretado oralmente en audiencia. En el caso de acusación o alegato oral, al término de la exposición se deben presentar las conclusiones escritas (el resumen razonado y ordenado). Lo más importante de las actuaciones orales será documentado en acta, aplicándose un criterio cualitativamente selectivo y sin alterar el sentido del mandato del juzgador, de la argumentación del acusador o del acusado, o de su defensor, o de los defensores del actor civil o del tercero civilmente responsable. Quien formule una cuestión incidental en audiencia la sustentará oralmente, y luego presentará las conclusiones escritas de lo que ha sostenido. La oralidad es el medio natural de comunicación y de carácter obligatorio en el juzgamiento oral.

El adecuado y oportuno empleo de la oraiidad determina una directa interrelación humana, que permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral.

La oralización de los medios probatorios es un corolario inevitable del principio de la oralidad. La oralización está prevista en el art. 283 del C.P.P. de 1991 y en el art. 207 del C. de P.P. de 1940.

Solamente cuando se tuviera que interrogar en audiencia a un mudo que sabe escribir, se empleará la escritura (pregunta escrita y respuesta escrita), igual modus operandi se aplicará cuando al interrogado le hubiera sobrevenido una afasia. En cambio, si al juzgador, al Fiscal o al defensor le sobreviniere una afasia u otra causa que le impidiera expresarse oralmente, será sustituido en el modo y forma de ley. Si al acusado o testigo o perito le sobreviniere un impedimento temporal de comunicación oral, se puede suspender la audiencia por el lapso legalmente previsto, siempre que mediare un diagnóstico y pronóstico ciertos que permitan prever que recuperará el habla en ese plazo; o, en caso contrario, se puede resolver el problema empleando la escritura como medio de comunicación.

Eberhard Schmidt, dice: "El principio de la oralidad, según la doctrina general hoy admitida, tiene como significado que la sentencia sólo se puede fundar en lo que ha sido materia del proceso realizado en forma oral". Por su parte Quevedo Mendoza, sostiene: "Por la oralidad

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del procedimiento se entiende el principio según el cual la decisión judicial mediante la que se resuelve afirmativa o negativamente acerca de la pretensión punitiva, debe estar basada fundamentalmente en el material probatorio proferido oralmente en debate".

Si el interrogado no habla el idioma castellano tiene derecho "a ser asistido gratuitamente por el intérprete", derecho previsto en el art. 14.3. f. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su numeral 8.2. a. prescribe: «El derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal)). En este caso, el concepto «inculpado» ha de ser comprendido en la acepción amplia y, por tanto, como incluyente de los conceptos «imputado» y "acusado" pero, si alguien porfiara en restringirlo sólo a imputado, es razonable invocar el argumento de que ((Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho)). La Constitución Política del Estado de 1979 prescribe en su art. 233 inc. 15, como una de las ((garantías de la administración de justicia)): «El derecho de toda persona para hacer uso de su propio idioma. Si es necesario el juez o Tribunal asegurará la presencia del intérprete)).

Es inteligible que las normas juridicas citadas tienen como presupuesto subyacente el reconocimiento de la comunicación oral entre las personas.

En definitiva, los actos procesales constitutivos de la audiencia se concretan mediante la palabra hablada, pero registrándose documentalmente todo cuanto sea importante a los fines del juzgamiento y10 al interés de cada sujeto procesal.

Solamente ante una contingencia insuperable se podrá resolver el problema empleando la palabra escrita como medio inmediato y directo de comunicación.

Algunos, basándose en ocasionales y censurables desaciertos que ocurren durante la conducción del juicio oral, cuestionan la importancia del juzgamiento oral. Es verdad que de "cuando en vez" ocurren algunos desatinos o deficiencias. En efecto, puede ocurrir, por ejemplo: a) «Que por inexperiencia o ignorancia en la técnica del interrogatorio en procedimiento penal, el preguntante desnaturalice o ((teatralice el

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interrogatorio». Sin embargo, esta deficiencia es superable aplicando la autocrítica e instruyéndose, entrenándose convenientemente en la técnica del interrogatorio y procurando superarse cada vez más en dicho que hacer. b) "Que las respuestas y10 actitudes efectivistas del interrogado busquen sorprender al juzgador., esto es, inducirlo a error y que logren su objetivo." Este riesgo es igualmente remediable si el juzgador no se concreta solamente "a la letra del Código", sino que actualiza constantemente sus conocimientos en psicología, psiquiatría, agudiza su sentido de observación, cultiva su capacidad de análisis y emplea la serenidad durante la relación interpersonal que genera el interrogatorio; c) «Que la excesiva prolongación de la audiencia desde que se inicia hasta que termina con sentencia puede diluir la formación y consolidación del criterio de conciencia.)) Efectivamente, muchas audiencias han durado ((meses de meses)), pero ello no se debe al juicio oral en sí, sino a la falta de método de trabajo del juzgador, y, al parecer, también, en muchos casos, a la ignorancia de éste sobre qué es y cómo debe ser la audiencia, adoptando un estilo inquisitivo que resulta incompatible en el caso. El Código Procesal Penal - promulgado en abril de 1991- introduce correctivas adecuadas para eliminar dichos inconvenientes; d) «Que la deficiencia en la formulación de algunas preguntas pueda dificultar la comprensión del sentido de las mismas. Este inconveniente es también vencible si se adoptan los correctivos pertinentes.

El principio de la oralidad se aplica, asimismo, en varias diligencias del período investigatorio (por ejemplo: en la declaración del imputado, en la declaración testimonial, en la confrontación); pero esa aplicación no es preeminente como ocurre en la etapa del juzgamiento en audiencia.

3.- Publicidad del juzgamiento

La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el principio de la publicidad del juzgamiento. En efecto, del artículo 10 extraemos la parte pertinente que es la siguiente: «Toda persona tiene derecho, ... a ser oída públicamente ... por un tribunal para ... el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal». Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la parte pertinente de

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su artículo 14. 1. Declara: " ... Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente ... por un tribunal ... en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella...)).

La publicidad como principio, como garantía del ejercicio de la función jurisdiccional penal, es una de las innovaciones trascendentales logradas en la evolución del Derecho y de la conciencia jurídica universal, por lo que constituye uno de los postulados de los Derechos Humanos en lo concerniente a garantizar el debido proceso. Unicamente situaciones razonables pueden legitimar las excepciones a este principio.

A este respecto, es imprescindible recordar la elocuente y lacónica exclamación del célebre Mirabeau:

"Dadme el juez que querráis, corrompido, mi mayor enemigo si os place, con tal que no pueda verificar acto alguno sino con la garantía de la publicidad".

Fue una contundente refutación al procedimiento penal secreto que violaba los derechos fundamentales del procesado.

La Constitución Política del Estado de 1979, en su art. 233 inciso 3, consagra la «publicidad en los juicios penales)) como una de las ((garantías de la administración de justicia)), pero a la vez prevé supuestos jurídicos de excepción al principio.

La publicidad del juzgamiento penal es la negación antagónica del juzgamiento en secreto, tal como ocurrió en el modelo inquisitivo antiguo.

La teleología (finalidad) de la publicidad en el juicio es que el procesado -especialmente -, así como la comunidad ("el pueblo") tengan conocimiento sobre la imputación que ha originado el procedimiento penal y la actividad probatoria realizada, a realizar y la manera cómo se juzga.

Ese conocimiento permite al acusado ejercitar sus derechos y cumplir sus deberes procesales. Permite a los sujetos procesales saber ¿ Por qué se procesa?, ¿A quién se procesa?, ¿Qué pruebas se han incorporado en el proceso y qué otras faltan.?, etc.

En el caso de los sujetos procesales ese conocimiento es directo; en cambio, los terceros pueden acceder a él unos personalmente y otros

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de manera mediata, pero siempre observando la formalidad prevista para el caso.

En la doctrina procesal penal peruana, encontramos la siguiente explicación de la finalidad del principio que nos ocupa:

«La publicidad consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y, en consecuencia, de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma)).

Sin embargo, el pensamiento transcrito solamente relieva la publicidad durante el juicio oral. La verdad es que, según el debido proceso, el procedimiento penal contemporáneo ha proscrito irreversiblemente el procedimiento secreto; y, consecuentemente, la publicidad abarca todo el procedimiento penal, pero la amplitud de su aplicación varía de acuerdo a los fines específicos de cada etapa procesal, así, por ejemplo, durante la investigación se restringe de acuerdo con el principio de la reserva, estando permitido incluso ordenar excepcionalmente el secreto de alguna diligencia o documento por tiempo limitado, previa resolución motivada y con notificación. En cambio, en la etapa de la audiencia la publicidad es plena, salvo casos excepcionales.

La importancia de la publicidad radica asimismo en que "los ojos y oídos" de la comunidad- atentos al desarrollo del juzgamiento- equivalen a un vigilante preocupado porque el juzgamiento se realice con eficiencia y honestidad.

Sin embargo, no se debe confundir el interés genérico, neutral del público en el desenvolvimiento de una causa penal con aquella parte de la opinión pública eventualmente parcializada, que pretende ejercer presión sobre el juzgador; pues, en esta última modalidad se convierte en actitud inconstitucional por ser contraria al deber de respetar la imparcialidad del juzgador.

La publicidad durante el juicio impone el deber de crear de parte del juzgador las condiciones apropiadas para que el público, en ejercicio de la facultad jurídica que le esta conferida, pueda concurrir, asistir, presenciar las sesiones de audiencia y formarse una opinión y respuesta a las interrogantes que le induzca el caso y el proceder de los magistrados; e, incluso, pueda difundir lo constatado entre quienes no asisten.

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Si creadas las condiciones el público no concurre, la audiencia se inicia o continúa válidamente; pues, presenciar una audiencia por parte de terceros no es un deber, sino un derecho (una facultad) que únicamente depende de él ejercitarlo o no. Desde el punto de vista de la correlación jurídica, el juzgador concreta el deber de acatar y cumplir el principio de publicidad creando condiciones reales y manteniéndolas para que el público acceda a la sesión de audiencia. Pero, recalcamos que la aplicación de la publicidad no es absoluta como se especificará más adelante.

Leone, dice que la publicidad ((consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y, en consecuencia, de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma».

Carnelutti sostiene:

"El interés público encuentra satisfacción principalmente porque el juez representa a todos; es, como se dice, un órgano de Estado, lo cual no es posible sin un ordenamiento jurídico de la sociedad y, por tanto, sin distinción entre sociedad y Estado; entonces, se distingue también entre participación de la sociedad mediante el público, que viene a ser, no tanto el autor, cuanto el destinatario del juicio; el imputado es aquel sobre el cual se juzga, y el público es aquel para el cual se juzga. Con la publicidad se garantiza al pueblo la posibilidad de hacerse cargo de visu y de auditu de la administración de la justicia; se tutela al juez contra cualquier sospecha; se llama a testigos, peritos y otros sujetos análogos, a la correcta colaboración con la justicia".

El correcto ejercicio del principio de publicidad permite a la colectividad formarse un criterio propio sobre la manera y calidad de la ((administración)) de justicia penal.

Schmidt, destaca la importancia de la publicidad del juicio:

«La publicidad de los debates no sólo da a cualquiera la posibilidad de ser espectador y oyente sino, también, la posibilidad de la divulgación de lo visto y oido (la llamada publicidad mediata). ~ustamente esto último es lo que se persigue con la implantación de la publicidad. La publicidad de los debates no se puede limitar a quienes pueden estar presentes accidentalmente, sino que debe ser Útil a la comunidad a través de la divulgación. Por consiguiente, en la sala de audiencia se debe permitir

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que se realicen apuntes con ese fin y se tienen que realizar de tal manera que no perturben el orden durante el debate.

"Respecto a la difusión de informes sobre debates judiciales se han originado cuestiones que se han complicado con la perfección de la técnica de reproducción y de difusión. Se pregunta, además, qué límites se deben fijar a la información sobre los hechos del debate y, si y cómo, se puede limitar la crítica de estos hechos por amor a la causa de la justicia".

3.1.- Publicidad inmediata

Los autores llaman «publicidad inmediata)) o «activa» cuando las personas concurren a la sala de audiencia a presenciar el desarrollo de ésta. Los asistentes a audiencia deben comportarse adecuadamente; esto es, mantener el orden. Están prohibidos de expresar su adhesión o desaprobación a lo que suceda en la sesión de audiencia; «de guardar secreto» sobre lo presenciado o conocido, cuando así lo ordene el Juez o la Sala.

3.2.- Publicidad Mediata

Denominada también ((publicidad pasiva)) cuando la comunidad adquiere conocimiento sobre el desarrollo de la audiencia, ya sea por referencia verbal de quienes asistieron a la audiencia o por medio de información o comunicación masiva (periódico, revista, radio, televisión, debate o comentario público de especialistas, etc.).

La información debe ser objetiva e imparcial. Es contrario al derecho y a la moral que el medio de comunicación masiva se convierta en medio de presión o de sensacionalismo.

3.3.- Juzgamiento público contra funcionarios públicos

La Constitución de 1979 prescribe: ((Los juicios por responsabilidad de funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución siempre serán públicos» (última parte del inc. 3 del art. 233 de la Constitución). Esta prescripción aparece reproducida en el último párrafo del art. 268 del Código Procesal Penal de 1991.

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En nuestro concepto, nada obsta para que en la práctica, en algún caso de Juzgamiento al autor de un delito de prensa, resulte inherente al hecho punible ((razones de moralidad)) o cuestiones de ((seguridad nacional)). En este supuesto surgirá un dilema por resolver. si es posible en todo o en parte realizar el juzgamiento en privado (parte pertinente del inc. 3 del art. 233 de la Constitución); o, no obstante, llevarlo a cabo necesariamente en público (última parte del inc. 3 del art. 233 de la Constitución). Como sabemos, los dilemas no tienen una solución plenamente satisfactoria; de allí que, se tenga por resuelto optando por el (<mal menor» según la naturaleza y particularidad del problema.

3.4.- Excepciones a la publicidad

La parte pertinente del inc. 3 del art. 233 de la Constitución de 1979, prevé los siguientes supuestos jurídicos que constituyen excepciones a la publicidad del juzgamiento:

a) La deliberación del juzgador para expedir sentencia se debe concretar en «reserva». Si el juzgador es órgano colegiado, la deliberación en «reserva» la efectuará estando presentes todos sus miembros.

b) «Razones de moralidad, ((orden público)), ((seguridad nacional)), ((intereses de menores)), ((cuando la publicidad menoscabe la recta administración de justicia)). En estos supuestos el juzgador puede ((disponer que el juicio o parte de él se sustancie en privado)). Si el juzgador es un órgano colegiado- según la Constitución del 79- adoptará la decisión por unanimidad, no por mayoría. En todo caso- sea unipersonal o colegiado el juzgador - la resolución que dispone que la audiencia se realice con exclusión del público, en todo o en parte, debe ser motivada. La expresión en ((privado)) significa con exclusión de terceros o a puerta cerrada.

Ei art. 268 del Código Procesal Penal de 1991, declara como regla el principio de publicidad y enumera los supuestos de excepción. La audiencia con carácter reservado ("a puertas cerradas") en todo o en parte, puede ser decidida sea a petición o de oficio.

Además de reiterar los supuestos previstos en el inc. 3 del Art. 233 de la Constitución de 1979, el Código del 91 añade en su artículo

268: "la vida privada de los sujetos procesales" y ((peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o causa perjuicios injustificados».

El Código Procesal Penal de 1991 prescribe también que:

"Desaparecida la causa que determinó la privacidad del juicio, se hará ingresar nuevamente al público. El Juez o Sala podrá imponer a los intervinientes el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren».

Aunque este último deber, en la práctica, será de remota obediencia.

En cuanto a la misión informativa de los medios de comunicación social, es conveniente recordar los siguientes párrafos de la prescripción constitucional:

«4.-A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización, censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley».

«Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa o demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común» (Art. 2 de la Constitución de 1979).

3.5.- Doctrina del Comité de Derechos Humanos

Un extracto del comentario general sobre este derecho dice:

"La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general. Al mismo tiempo, el párrafo 1 del artículo 14 reconoce que los tribunales tienen la facultad de excluir a la totalidad o parte del público por las razones que se enumeran en dicho párrafo. Debe observarse que, con independencia de esas circunstancias excepcionales, el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general, incluidos los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas. Debe observarse que, aún en los casos en que el público quede excluido del proceso, la sentencia, con algunas excepciones estrictamente definidas, debe hacerse pública".

3.6.- La prescripción declarativa M Pacto internacional dé Derechos Civiles y Políticos.

La parte pertinente del art. 14. l. prescribe: «La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes, o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando, por circunstancias especiales del asunto, la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal ... será pública, ... excepto en los casos en que el interés de menores exija lo contrario ...»2.

4. Inmediación

La inmediación es una condición necesaria para la concreción de visu y auditu de la oralidad en el mismo lugar, acto y tiempo. Es la relación interpersonal directa: "frente a frente", ((cara a cara» entre el acusado y el juzgador, entre el acusado y el acusador, entre el acusado y los defensores y entre éstos y el juzgador y el acusador, respectivamente; también entre el testigo y10 perito, el acusador y el juzgador, entre el agraviado o el actor civil y el tercero civilmente responsable. Es decir, es una relación interpersonal directa de todos entre sí y a su turno.

L a inmediación facilita principalmente tanto al acusado como al juzgador conocerse de visu; el juzgador puede conocer directamente la personalidad, las actitudes y las reacciones psicosomáticas del interrogado (acusado, testigo, perito, agraviado, tercero civilmente responsable).

Goldschmidt lo explica como sigue: "El concepto de la inmediación surge no antes de mediados del siglo XIX, y ha de determinar en el principio sólo la esencia de la oralidad más precisamente. Poco a poco la inmediatividad se reconoce como un principio especial del recibimiento

LOS puntos suspensivos son nuestros y sustituyenfes a la parte que no tiene relación con el tema.

a prueba. En efecto, oralidad e inmediatividad han de diferenciarse. La oralidad es una forma del entendimiento, la inmediación es un escalón de la percepción. Por eso es verdad que los efectos de los principios coinciden, en cuanto que la forma oral de las alegaciones de las partes y de las manifestaciones del pensamiento, que se encuentran como medios de prueba, sobre todo de las declaraciones testificales, representan al mismo tiempo el más inmediato escalón de SU

perceptibilidad. Pero se puede obedecer al principio de la oralidad sin obedecer al de la inmediatividad. Así, por ejemplo, la lectura del acta concerniente a una inspección ocular que se ha practicado antes de la apertura de las sesiones del juicio oral o fuera de la capital .... o la declaración de un testigo imposibilitado de concurrir a la sesión (arts. 332,727 L.E.Cr.), o la declaración de un testigo imposibilitado de concurrir a la sesión (arts. 718,719), satisface al principio de la oralidad pero no a la inmediatividad)).

En síntesis, la inmediación obliga a la presencia física: el uno y el otro realmente presentes y comunicándose entre sí. En cambio, la oralidad puede también practicarse a distancia (por ejemplo, por teléfono o a través de megáfono); mientras que la inmediación en audiencia exige la presencia física de interlocutor para su participación personal en el debate oral.

«La inmediación supone que en principio, no hay intermediario alguno entre quien ejerce la jurisdicción y las fuentes de prueba y la persona del justiciable. Todo está allí, ante los ojos. Los jueces pueden analizar no sólo los dichos del imputado y de los testigos, peritos, etc., sino además, cómo se emiten los mismos, de qué gestos se acompañan, qué emociones se exteriorizan o reprimen. La prueba vive cara a cara y la menor duda hace posible la inmediata pregunta encaminada a disiparla. Y así, inmediatamente, esas vivencias que se suceden una tras otra, van formando la convicción de los jueces allí mismo, profundamente, como ocurre cuando uno se entera de algo no por la fría lectura de un papel sino por haber intervenido vivencialmente en el drama».3

Cafetzóglus, Alberto Nestro: Eljuicio Penal Oral, Ed. centro Norte, BB- As., 1988, p. 27

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"Cuando la convicción se ha ido sedimentando de esta forma, cuando las imágenes y percepciones están absolutamente vividas en la mente de los jueces, prácticamente sin solución de continuidad, deben dictar el pronunciamiento...".

Es conveniente hacer constar que la inmediación se aplica también en la etapa investigatoria en todas las diligencias que, por su naturaleza, exigen la presencia física de los sujetos procesales y terceros citados a ellas. La diferencia está en que en la etapa del juzgamiento oral (audiencia) la inmediación es de aplicación ineludible: Quienes deben o pueden intervenir en audiencia tendrán que acudir en persona; esto es, no pueden, valerse, por ejemplo, de un medio técnico de comunicación a distancia para eludir su presentación en audiencia, salvo que en el futuro el avance tecnológico permitiere tratar directamente sin interpósita persona, pero a distancia con el acusado citado. Cuando por causal comprobada sea imposible que el acusado concurra a la sala de audiencias, el juzgador irá hacia él (art. 279 C.P. P.) 4.

Asimismo, el art. 270 del C. de P.P. de 1940 prescribe:

"Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo cuya declaración se considera de trascendental importancia, el Tribunal Correccional puede suspender la audiencia para constituirse a su domicilio y examinarlo. Aesta declaración sólo concurrirán los miembros del Tribunal, el Fiscal, el defensor, el acusado, la parte civil si lo desea y el Secretario. La declaración del testigo, en estos casos, se tomará literalmente".

La inmediación es considerada como una necesidad no para «tener la satisfacción de ver y oír» personalmente al interlocutor, sino, porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación del criterio de conciencia con el que será expedido el fallo. La inmediación permite al juzgador- al igual que al Fiscal' y a los

' El Decreto Legislativo No 125 prescribe:

"En caso del acusado incapacitado de asistir a la audiencia por enfermedad, pero en condiciones de ser interrogado, el tribunal podrá constituirse en el centro de reclusión o en el hospital para examinarlo conjuntamente con el Fiscal y el defensor del procesado imposibilitado, y con conocimiento de los demás defensores si lo hubiere".

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defensores- percibir, analizar y sintetizar los elementos de juicio obtenidos en esa fuente originaria del proceso cognoscitivo.

5.- Identidad personal

El principio de la identidad personal consiste en que tanto el acusado como el juzgador, no pueden ser reemplazados por otra persona durante el juzgamiento en audiencia, salvo la excepcional y condicionada sustitución de un integrante de la Sala Penal.

La identidad personal impone al acusado y al juzgador concurrir personalmente a la audiencia desde el inicio hasta la conclusión de ésta. La presencia física del acusado se debe a dos razones: 1) Es el medio apropiado para procurar conocerlo como ser individual y social, poder individualizarlo adecuadamente y explicarse mejor el porqué y en qué condiciones, etc., ha perpetrado el «hecho» materia del juzgamiento; 2) La imputación penal es de carácter eminentemente personal y, por lo tanto, el imputado debe ser oído también personalmente.

La identidad personal del juzgador es ineludible para que viendo, oyendo, preguntando, contrastando, concordando, analizando, etc., la actitud y demás comportamientos del acusado, del testigo, del perito y del agraviado- si es el caso- y poniendo atención a la oralización de la prueba documental, pueda adquirir un conocimiento integral y coherente sobre el caso.

Ese conocimiento directo del caso es uno de los elementos constitutivos del criterio de conciencia; elemento que se integra con el conocimiento científico - técnico aplicable para evaluar dicho elemento psíquico, fáctico en busca de la verdad concreta y de la adquisición de la consiguiente certeza. Ese conocimiento directo e integral del caso no sería posible si durante el juicio oral (durante la audiencia) se cambiara al juzgador; pues en tal supuesto el reemplazante no tendrá idea sobre la parte ya realizada y el conocimiento que tenga a partir de su intervención será irremediablemente fragmentario, incompleto.

La audiencia que comienza contra " A con el Juzgador "Z" debe continuar con ambos hasta el final. De allí que, si el Juzgador fuera Juez unipersonal, y durante la audiencia que está conduciendo es

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ascendido o destituido o muere, etc., esa audiencia tendrá que empezar de- nuevo, :,. . ...--....: .

Cuando se trata de Sala Penal, la regla es que sus integrantes sean los mismos desde el inicio hasta el final del juicio oral; sólo por excepción está permitido que uno de sus integrantes sea sustituido «hasta antes de la acusación oral» (art. 289 C.P.P.). Recalcamos que actualmente- en 1993 -según el C. de P.P. de 1940 la audiencia compete Únicamente a la Sala Penal.

Si la audiencia es contra un solo acusado y él falleciere durante el juicio oral, o sobreviniere cualquier otra causal incontrolable que le imposibilitare continuar concurriendo, la prosecución de la audiencia no continuará5, o si siendo varios mueren todos o fugan todos y no retornan en el plazo de suspensión, la audiencia también se interrumpe.

El art. 269 del mismo código, modificado también mediante Decreto legislativo N' 126, prescribe:

"Vencido el sexto día de suspensión de una audiencia, si es previsible que el Magistrado impedido no pueda incorporarse antes del término previsto en el articulo 267, será reemplazado, hasta antes de la acusación oral, por el llamado por la ley."

«Si el defensor de un acusado no concurre a la audiencia, será sustituido por el que designe el procesado. A falta de esa designación,

En el texto originario del Código de Procedimientos Penales de 1940, el principio de la identidad del acusado y juzgador fue consagrado con carácter absoluto y operó asi durante un buen tiempo (art. 210). la primera excepción que experimentó el principio en dicho código tuvo lugar mediante el Decreto Ley 19030 que permitió el "juzgamiento en contumacia, excepción que fue redicalizada autorizando también el yuzgamiento en ausencia (Decreto Ley 19962). En lo pertinente a la entidad del . .

juzgador, la excepción fue introducirla con el ~ e c r e t o ~ e ~ 21895, que permitió reemplazar a un vocal integrante del entonces "tribunal Correccionalí. de modo que, solamente los otros dos miembros continuaban inemplazables. Además, el tercer párrafo del Arf. 266 del C. de P.P. de 1940, modificado por D. Leg. 1226, prescribe.:

"Cuando después de iniciado el juicio oral, se produjera la jubilación o cese de uno de los miembros integrantes, éste será reemplazado por el Magistrado llamado por ley, sin interrumpirse el juicio a condición de que el reemplazante continué interviniendo con los otros dos miembros. El Ministerio Público sera reemplazado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 23 y 93 de su ley Orgánica".

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el Tribunal nombrará al defensor de oficio, si en la audiencia siguiente continúa la inconcurrencia del defensor titular.

«En caso de enfermedad del acusado, se suspenderá la prosecución del juicio oral en la forma prevista en el artículo 267. Vencido ese término sin que el acusado se reincorpore, estando probada la causal de enfermedad, y existiendo otros acusados, la audiencia podrá continuar sin la presencia del inasistente, pero con la concurrencia obligatoria de su defensor. Si el juicio llegara al estado de sentencia sin que se haya reincorporado el acusado impedido, el Tribunal mandará reservar el proceso respecto de él, a menos que la sentencia sea absolutoria)).

Este principio determina que no se puede condenar ni en contumacia ni ausencia. Recientemente, en el contexto de la lucha contra el fenómeno terrorista ha sido introducida una excepción al principio mediante el Decreto Ley No 25728 (art. 1). Si todos los acusados en un proceso ordinario son ausentes o contumaces, y no se presenta alguno de ellos en el día y hora señalados para la apertura de audiencia, no se podrá iniciar ésta. En cambio, si en un proceso están comprendidos acusados "presentes" y acusados ausentes o contumaces y concurren los primeros pero no los otros, la audiencia se iniciará con ellos, designándose defensores para los contumaces y ausentes.

«La identidad de los Magistrados y de los miembros del Ministerio Público, así como la de los Auxiliares de Justicia que intervienen en el juzgamiento de los delitos de terrorismo será SECRETA, para lo cual se adoptarán las disposiciones que garanticen dicha medida. Las resoluciones judiciales no llevarán firmas ni rúbricas de los Magistrados intervinientes, ni de los Auxiliares de justicia. Para este efecto, se utilizarán Códigos y claves que igualmente se mantendrán en secreto.

«Los infractores de esta disposición serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años más las accesorias de ley, por delito contra la función jurisdiccional» ( ler y 2do. párrafos del art. 15 del Decreto Ley N» 24575).

"El juicio se llevará a cabo en los respectivos establecimientos penitenciarios y ambientes que reúnan las condiciones adecuadas para que los Magistrados, los miembros del Ministerio Público y Auxiliares de

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Justicia no puedan ser identificados visual o auditivamente por los - procesados y abogados defensores" (art. 16 del Decreto Ley 25475).

Las prescripciones transcritas están orientadas a prestar seguridad física y psíquica de los jueces, fiscales y auxiliares de justicia; esto es, garantizar la tutela de su vida, de su integridad física, así como garantizar la independencia en el desempeño de sus funciones (ponerlos a salvo de la intimidación. Estas medidas no son invulnerables, pero seguramente son las indispensables.

En ese contexto está diseñada también una área física para el caso.

Una descripción periodística de esa área es la siguiente:

"Un portavoz del Ministerio de Justicia informó que dicha sala está protegida por un gran sistema de seguridad, empezando por una gruesa y pesada puerta de acero para el ingreso de los magistrados, para casos de ataques subversivos. "También consta de una mesa grande, con tres sillas, tres parlantes, una mesa de control, desde donde se graduarán o distorsionarán las voces de los jueces sin rostros, a fin de que no sean reconocidas por los internos por terrorismo o sus abogados defensores".

"Asimismo cuenta con lunas polarizadas antibalas, aire acondicionado y un baño".

"Los internos y sus abogados no podrán ver a través de los vidrios oscuros, pero los jueces si podrán observarlos. Los presos por terrorismo, para llegar a la sala de audiencias, tendrán que trasponer varias rejas de seguridad.

Luego, se sentarán en dos bancas de cemento, de dos metros cada una, con cuatro micrófonos.

"Según se informó en el penal de Canto Grande, se dan los últimos retoques para que pueda funcionar en los próximos días".

«Los reclusos podrán conversar con sus abogados, en 8 locutorios construidos en ese establecimiento penitenciario. (El decreto legislativo No 25475 del 5 de mayo de 1992, dispuso que la identidad de los magistrados, fiscales y auxiliares de justicia que intervengan en los Procesos por delitos contra el terrorismo, será secreta.

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«Los referidos magistrados firmarán los expedientes O las sentencias, en códigos o claves.

«Los llamados jueces sin rostro serán los vocales de los Tribunales (segunda instancia), quienes dictarán sentencia)) (El Comercio. Lima 9- VI 1-92).

Las medidas descritas no afectan el principio de identidad física del juzgador, del acusado y del defensor, puesto que ellos deben seguir siendo los mismos desde el inicio hasta la conclusión de la audiencia. Pero la aplicación práctica de la inmediación se concreta con relativa variación: La comunicación oral del acusador y juzgador con el acusador es siempre bilateral; pero la percepción visual sólo tiene lugar desde el acusador y juzgador. Confiamos en que no se aproveche este detalle para burlar el principio de identidad personal (física).

La finalidad es impedir que los funcionarios sean conocidos o reconocidos por el rostro y10 la voz. Se ha popularizado la expresión "jueces sin rostro" (sic) pero, en verdad, se trata de jueces con rostro oculto detrás de una capucha que los hace invisibles.

6.- Unidad y continuidad de audiencia

La unidad de audiencia - como acto jurisdiccional de juzgamiento - es considerada como una totalidad desde la apertura hasta el acto de su conclusión. De modo que, la audiencia es una totalidad compleja y contradictoria, oral y pública que se inicia, desarrolla y culmina mediante sesiones de audiencia. La relación por sus extensiones entre los conceptos audiencia y sesión de audiencia consiste en que el Primero es incluyente y el segundo incluido; el primero es el todo Y el segundo es la Parte de ese todo.

La continuidad de audiencia significa que iniciada ésta debe continuar hasta concluir. Desde el punto de vista pragmático debe ser "caso empezado, caso terminado". Este es el sentido estricto del concepto continuidad de audiencia (continuidad oral).

El Código de Procedimientos Penales de 1940 regula este principio con cierto descuido; pues, en su artículo 234 prescribe: ((declarada abierta la audiencia, la que continuará durante las sesiones consecutivas

que sean necesarias hasta su conclusión». Aquello de ((sesiones consecutivas», enla-práctica, se ha convertido en el fundamento para la implantación del método de juzgamiento mediante sesiones múltiples y discontinuas con la ilusión de hacer audiencia en varios procesos en la misma fecha; método que ha arrojado un saldo negativo: retardo en el juzgamiento. A ese método de trabado llamamos la continuidad - discontinua. Por eso, el Código Procesal Penal de 1991 prevé en su artículo 269 un correctivo al respecto al instituir como regla la continuidad en sentido riguroso; y sólo como excepción, la permisión de aplicar la continuidad - discontinua para el supuesto contingente de tener que realizar juzgamiento en otro proceso, mientras dure la suspensión de la audiencia que estaba en desarrollo. Pero, el C.P.P. de 1991 aún no está vigente en esa parte.

7.- Concentración

La concentración de audiencia consiste en que ésta debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario según el caso concreto: ni mucho ni poco tiempo. Por consiguiente, la sesión o sesiones de audiencia no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas. Una adecuada racionalización del tiempo permitirá el normal despliegue de la función persecutoria, la cabal contra argumentación de la defensa y el debido conocimiento del caso por el juzgador. Sólo si la audiencia se realiza en el tiempo estrictamente necesario, se podrá preservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo. El maestro Lucio l. Flores Sabogal hacía la siguiente explicación:

«La razón de ser de este principio está en que como el Tribunal es el juzgador, oyendo y viendo todo lo que ocurre en audiencia, va reteniendo en su memoria; pero, cuanto más larga sea la audiencia, se va diluyendo dicho recuerdo y podría expedir un fallo no justo; en cambio, si el juicio oral termina en el menor tiempo, en el tiempo necesario, los recuerdos del magistrado están frescos y él puede expedir una sentencia consistente, más justa)).

El proceso cognoscitivo es complejo.

La capacidad de ;etenión no es igual en todos, incluso podria resultar alterada en alguna medida por la «patología de la memoria));

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asimismo, la atención no tiene idéntica intensidad, ni todos están debidamente entrenados en la capacidad de observación y análisis, etc.

De allí que, es indispensable procurar en la práctica superar esas y otras deficiencias. La aspiración máxima es descubrir la verdad o la falsedad, el error total o parcial, respectivamente, en el caso singular; y sobre esa base adquirir la convicción necesaria.

Por consiguiente, el conocimiento para expedir sentencia se va gestando durante todo el juicio oral. Es pertinente recordar aquí aquello de la ((verdad como proceso»; y también lo que dice Cafetzóglus: c... el fallo se dicta sobre algo vivo, latente, y no sobre algo hibernado)).

Un conocimiento integral del caso depende de la actitud cognoscitiva durante la audiencia y del estudio minucioso del proceso.

En coherencia con este principio, el legislador ha previsto la causal de interrupción de audiencia ("de quiebra de la audiencia" (sic), como se constata en la última parte del art. 267 del C. de P.P.

El legislador ecuatoriano en su Código de Procedimiento Penal prescribe: «El presidente rechazará todo lo que prolongue inútilmente el debate y lo terminará oportunamente ... (( (parte pertinente del art. 322).

En el caso de juzgamiento de terroristas, el lapso de concentración está tasado. Esto estimulará la mente de los juzgadores a revisar y adecuar el método de trabajo para encontrar uno más racional y expeditivo, que luego pueda aplicarse en el juzgamiento de los delitos comunes. Transcribimos el artículo pertinente:

((Iniciado el juicio, éste se sustanciará en audiencias privadas diarias y consecutivas hasta su conclusión dentro del término máximo de quince días naturales, en que emitirá la sentencia siguiendo las reglas del Libro Tercero del Código de Procedimientos Penales, en cuanto sea aplicable)) (art. 13, f. del D.L. 25474).

8.- Contradictorio

Durante el juzgamiento penal en audiencia, se pone al descubierto los distintos aspectos del thema probandum, gracias a la puntual aplicación del contradictorio.

Conceptualmente, podemos decir con Clariá que el contradictorio consiste en el «recíproco control de la actividad procesal, y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto».

"Una serie de importantes manifestaciones legislativas contenidas en los códigos modernos, regulan eficientemente la contradicción durante el debate. Por ellas se asegura simultáneamente la intimación de las imputaciones al acusado, y la igualdad y equilibrio en las atribuciones y sujeciones de las distintas partes; ingredientes indispensables ambos para la efectividad de la contradicción. Con criterio de reciprocidad, se establecen las facultades e imposiciones de los intervinientes enfrentados con motivo de las cuestiones propuestas, y se otorgan amplios, pero controlados e igualitarios poderes de gobierno y dirección al tribunal y a su presidente...".

El contradictorio en audiencia se concreta- entre otras modalidades - poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; por ejemplo, la oportuna y eficaz práctica del principio del contradictorio entre el acusador y el acusado hace necesario que éste tenga un defensor versado en las ciencias penales, para que le oriente adecuadamente durante la audiencia y pueda contraponer argumentos técnico - jurídicos a los que esgrima el acusador. Este principio determina que en «el ofrecimiento en audiencia)) de nuevo testigo o perito- en el "Modelo mixto" - la Sala oiga al respecto a los demás sujetos procesales concurrentes a la audiencia, para resolver sobre la admisibilidad o no de la propuesta. El contradictorio sustenta, además, la razón y conveniencia del interrogatorio cruzado en audiencia. En razón de este principio, la prueba documental puede ser presentada hasta antes de la acusación oral, pues hacerlo después importaría eludir el contradictorio. El contradictorio es el sustento del deber de conceder a cada sujeto procesal correspondiente la potestad de indicar el folio a oralizar. El momento culminante del contradictorio acontece en la contraposición oral de la acusación y la defensa, así como durante los alegatos orales de los defensores que patrocinan a los acusados. El contradictorio permite, por otro lado, conocer la calidad profesional del acusador y defensores.

9.- Principio de preclusión

La preclusión en sentido genérico - implica tanto una sucesión irreversible de etapas procesales o de la serie de actividades procesales; así como la «pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal)).

En el juzgamiento oral, la preclusión determina que la audiencia se realice mediante una secuencia sucesiva y pre ordenada por la ley, con carácter irreversible, clausurando definitivamente cada secuencia o «paso», impidiendo de este modo regresar a la secuencia ya cumplida, consumada, salvo alguna permisión o mandato explícitos por ley.

La debida comprensión y aplicación de este principio en la audiencia, se concreta en el deber procesal de ejercitar tanto las facultades como las potestades y los correlativos deberes, en el tiempo, la oportunidad y demás condiciones previstas para cada «paso» de la audiencia, «so pena» de ya no poder hacer, decir o pedir una vez precluido el plazo correspondiente. En este sentido, es necesario anticipar que la audiencia- como actividad procesal- se desarrolla secuencialmente como una totalidad compleja, que se extiende desde su apertura hasta la lectura de la sentencia. Las secuencias diferentes de la audiencia se denominan también en la práctica «pasos de la audiencia)). De allí que, cumplidos los actos procesales inherentes a «un paso, se cancela irreversiblemente éste y adviene el siguiente; y así sucesivamente. De este modo, la audiencia se desarrolla siguiendo una secuencia preordenada concretable según las características del caso singular. Cabe reiterar que los pasos regularmente cumplidos ya no pueden descender, salvo que la ley prescriba alguna posibilidad excepcional como ocurre, por ejemplo, con lo previsto en el art. 249 y en la última parte del art. 210, modificado por el D. Leg. No 126 del C. de P.P. de 1940. Quien no hizo valer su derecho en la secuencia correspondiente, no puede hacerlo en otro paso subsiguiente, ni pretenderla reapertura del «paso» ya cumplido.

El C. de P.P. de 1940 no contiene una prescripción explícita sobre la preclusión, pero su aplicación es ineludible, porque es un principio inherente a la índole del juzgamiento oral. En cambio, el C.P.P. de 1991 la consagra explícitamente.

10.- Celeridad en el juzgamiento -. - *

Desde la apertura de la audiencia hasta su conclusión se debe invertir el tiempo razonable y necesario (ni mucho ni poco). Podemos señalar entre otros factores fundamentales de la celeridad en el juicio oral: a) Iniciar la audiencia conociendo previa y exhaustivamente el contenido del expediente judicial; b) Concentrar la atención durante la sesión de audiencia; c) Aplicar correctamente la continuidad y concentración de audiencia, y, d) No desnaturalizar el interrogatorio.

Es necesario un radical y urgente cambio de actitud de los «operadores» del derecho, para evitar que continúe el deplorable e inveterado retardo y desorden del juzgamiento oral en el modelo mixto.