Sociedades - Parte General Profesor Samuel Catalan

8/20/2019 Sociedades - Parte General Profesor Samuel Catalan

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Capitulo 13

DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL

I.- INTRODUCCION: EL FENOMENO ASOCIATIVO

El fenómeno de la unión de personas para el ejercicio de actividades mercantiles a travésde la constitución de sociedades es cada vez más relevante. La importancia que tiene elDerecho de sociedades dentro del Derecho Mercantil es creciente, pues son cada vezmás empresarios sociales en lugar de empresarios individuales los que ejercitan laactividad empresarial.

Esta realidad es aún más significativa cuando se trata de grandes empresas cuyas

dimensiones y exigencias financieras o de organización hacen difícil que su titularidad estéen manos de personas físicas. Las sociedades mercantiles adquieren un extraordinariopeso como un instrumento que resalta el más apropiado para la actividad económica, altiempo que sirve para facilitar la concentración empresarial y del poder económico através de la constitución de grupos y de uniones de empresas.

Las personas se unen para realizar una actividad que les reporte unas ganancias igual quelo hacen con otras finalidades políticas, culturales, deportivas o religiosas. El fenómenosocietario queda de esta manera encuadrado en el más amplio fenómeno asociativo. ElCódigo Civil, dentro del capítulo relativo a las personas jurídicas (Título XXXIII del Libro I),incluye a “las sociedades industriales”, señalando que sus derechos y obligaciones son

regulados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código deComercio.

Tanto las sociedades civiles como las mercantiles se caracterizan, frente a las

asociaciones estrictas (corporaciones y fundaciones), por su finalidad normalmentelucrativa. El ejercicio de una actividad por medio de la colaboración de los socios y delfondo común que éstos constituyen con la finalidad lucrativa sirve también para distinguirla sociedad de la comunidad que, obedeciendo a una idea más estática, atribuye a loscomuneros el uso o disfrute común de la cosa cuya titularidad comparten. Además,cuando la sociedad adquiere la personalidad jurídica, la titularidad del fondo comúndeja de ser de los socios y pasa a la sociedad.

La sociedad tiene su origen en un acto jurídico, normalmente un contrato, que dará vidaa un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el Ordenamiento le reconocepersonalidad jurídica. De ahí el doble aspecto contractual e institucional de la sociedad.La posibilidad de constituir sociedades mercantiles de un solo socio pone de relieve laimportancia del aspecto institucional. Lo que importa es que la sociedad mercantil, comoente o institución, con independencia de su origen, contractual o no, se presenta comoun instrumento de derecho privado, útil para la organización de la empresa y para facilitarel logro de diferentes fines.

Más el origen de la sociedad no siempre tiene naturaleza contractual. El acto fundacionalde una sociedad que se constituye con un solo socio, por hipótesis, no es contractual. Setrata de un negocio unilateral que, igual que el contrato, tiene por principal función la dedar vida a un ente y dotarlo de la adecuada estructura y organización. En este caso, elacto de constitución de la sociedad tendrá que cumplir los requisitos esenciales del acto jurídico. Son los que veremos más adelante, referidos al contrato con la diferencia de que,al faltar la pluralidad, no cabe hablar de concurrencia de declaraciones de voluntad.


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La posibilidad de constituir sociedades con un solo socio se admite, en la legislacióncomparada, en las anónimas y limitadas. En nuestro Ordenamiento existe algo parecido,las denominadas empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).

II.- EVOLUCION HISTORICA.

El derecho romano

En el Derecho romano, que no conoció la diferencia entre sociedades “civiles” y“comerciales”, las sociedades podían ser “universales” o “particulares”. Las primerascomprendían todos los bienes, presentes o futuros (societates omnium bonorum), o todaslas ganancias y deudas provenientes de la actividad de los socios (societates omniumquae ex quaestae venium).

Las sociedades “particulares” podían ser unius rei de un bien determinado, o alicujusnegotiationes, para dedicarse a operaciones de la misma naturaleza (por ejemplo, lasocietates vectigalium de recolectores fiscales de impuestos, las sociedades debanqueros, etc.).

La sociedad “omnium bonorum”, constituida por los hijos a la muerte de su padre, pareceque fue la primera en el derecho romano, y era una “sociedad universal”, en el sentidoque comprendía todo el patrimonio del causante. Posiblemente los herederos en esaépoca, en que el cultivo de la tierra era la base de la riqueza, mantenían después de lamuerte del pater la explotación común de los bienes heredados, rigiéndose esta especie

de sociedad por reglas especiales. También fueron frecuentes las sociedades entrecónyuges.

La sociedad era para los romanos un contrato consensual y bilateral, por el cual dos o

más personas se obligan a poner en común bienes y trabajo para la obtención deresultados ventajosos para todos.La societas unius negotationis nace, al parecer, del comercio internacional y sirve pararealizar, en comunidad de fuerzas, una o más operaciones de comercio, como lacompraventa de esclavos, como cita Gayo o el préstamo a interés. Cabe recordar quelos romanos conocieron una actividad bancaria muy desarrollada, realizadaunipersonalmente o en forma asociada por los argentarii. Que requirió reglas especiales,como la de la responsabilidad “solidaria”. Junto a la actividad marítima, tan antigua y tanimportante como la bancaria, fueron las actividades que a menudo recurrieron a la formaasociativa.

La societas romana carecía de efectos respecto de terceros, pues era un contrato queproducía solamente un vínculo obligatorio entre los socios: ellos se obligabanrecíprocamente a realizar los aportes comprometidos, a repartir los beneficios y aliquidarla en caso de disolución. El vínculo era “interno” y no trascendía al “exterior”. En lo“externo” no existía una sociedad que fuera titular de derechos. Cada uno de los sociosera propietario de los bienes, acreedor del activo, deudor de las obligaciones sociales. Elpatrimonio común era un “condominio” entre las partes.

La posibilidad de obligar a los socios por los actos del socio gestor fue producto de unalarga evolución. Así los herederos del comerciante, que continuaban la gestión delcausante, resultaban obligados por la actuación de alguno de los sucesores.


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La sociedad en comandita

El nacimiento de la sociedad en comandita se vincula con la prohibición de la usura, y se

recurrió a esta figura social para disfrazar el préstamo que un banquero o comercianterealizaba a un propietario de buque para financiar una empresa marítima. De esta formael capitalista limitaba su participación y su responsabilidad, al aporte del capital, acambio de una participación en el resultado del negocio.

La prohibición del préstamo a interés establecido por la Iglesia durante la Edad Media (elConcilio de Nicea en el año 325 prohibió los intereses para los eclesiásticos, prohibiciónextendida a los laicos por los Concilios de París en el año 829 y de Letrán de 1139), obligóa los prestamistas a recurrir a una operación ya conocida en la actividad marítima: lacommenda. La commenda, también llamada societas maris en Génova y collegantia en

Venecia, era una asociación entre un prestamista y un deudor. El prestamista(comanditario) anticipaba a un mercader errante el capital necesario para su viaje denegocios. El prestamista corría el riesgo de su capital y el mercader con el de su trabajo. Sihabía pérdidas, el primero perdía su capital y el segundo se trabajo. Si había ganancias, elprestamista recobraba su capital y una parte de las ganancias.

En la commenda, llamada societas o collegantia, el capitalista anticipaba los dos terciosdel capital necesario y el mercader ponía su trabajo y en otro tercio del capital. Si habíapérdidas, se soportaban en proporción al capital aportado, y si había ganancias, serepartían por mitades. En general, este contrato se convenía por un viaje.

Esta operación se divulgó y los prestamistas comenzaron a disfrazar el préstamo a interésmediante la “participación de los beneficios”. Ellos limitaban su participación y suresponsabilidad “al capital aportado”.

Esto fue posible en el mundo germánico acudiendo al “apoderamiento recíproco”utilizado en el Medioevo, de modo que algunos de los partícipes establecían un límite a suresponsabilidad por la actuación de otro. Esto no impedía la actuación del propio“comanditario” en tanto hiciera conocer al tercero con el que contrataba la existenciade esa limitación y cuya actuación fue algo común hasta la codificación.

Es el Código de Comercio francés el que establece la prohibición de que este socio queha limitado su responsabilidad participe en la gestión, buscando con ello, no la protecciónde los terceros, sino la de los propios socios, porque la experiencia señalaba que quienhabía limitado su responsabilidad tendía a actuar en el manejo de los asuntos comunescon mucho mayor ligereza que los socios que comprometían la totalidad de supatrimonio.

La sociedad alemana de “mano común”

En la organización germana primitiva existió una “propiedad común” (gesammte Hand)de la tierra y ciertos bienes correspondientes a la familia o el grupo tribal (Sippe), y esosbienes eran utilizados por los integrantes de la comunidad de acuerdo con su propiaorganización interna, pero sin que ninguno de ellos tuviera individualmente un derechoespecífico sobre una parte de esos bienes ni una cuota determinada en el total. Laparticipación en la comunidad derivaba de la pertenencia del grupo tribal y no podía sertransferida a terceros ajenos al grupo.

Los integrantes de la comunidad estaban asociados entre sí por el llamado “derecho devenganza” o “venganza de la sangre, por el cual cada uno de ellos era responsable


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frente a cualquier miembro de otra Sippe por los daños cometidos por algunos de losintegrantes de la comunidad.

De modo que la diferencias con la societas son notables. Aquí el partícipe no espropietario pro cuota, sino que la propiedad del grupo formaba una unidad colectiva y lagestión de ese patrimonio es conducida siempre en interés del “grupo” y no en el interésindividual del gestor. Las aportaciones de los miembros entra en la propiedad común sinque tenga importancia su procedencia ni su entidad. En esta “comunidad” todo principioindividualista desaparece.

Las sociedades en el Derecho anglosajón

La partnership no es para el derecho inglés un contrato, sino una “relación”; relación que

existe entre dos o más personas que realizan un negocio en común, y también la de éstoscon un tercero. Una característica importante del Common Law es que cuando untercero contrata con uno de los partícipes posiblemente tenga en cuenta, no sólo elcrédito de aquel con quien contrata, sino también el de quienes tienen con aquél el“negocio en común”. En protección de esa confianza es que el derecho establece laresponsabilidad de todos los partícipes, para lo cual presume que éstos, seaexpresamente por algún contrato o tácitamente por su conducta, están otorgándose unrecíproco poder para los fines del negocio común. La responsabilidad por elapoderamiento “aparente” se considera una aplicación de la doctrina del estoppel, queen términos generales se explica diciendo que una persona no puede utilizar acciones odefensas que sean incompatibles con su conducta o comportamiento anteriores.

La partnership exhibe la existencia de una “asociación” de partners (partícipes) reunidospara realizar un negocio común. Todos ellos pueden contratar obligando a los demáspartners y éstos son responsables ilimitadamente.

De todas maneras, los bienes contribuidos al negocio común y los adquiridos por lacomunidad no están protegidos contra la acción de los acreedores de los partícipes. Paraconsagrar esas “separación patrimonial” era necesaria la intervención del Parlamento. Enla Partnership Act de 1890 se establece expresamente que los bienes de la Partnership Actson atacables por los acreedores de los partners, sino que el acreedor del partícipe tieneun derecho sobre el “interés” de su deudor en la partnership, pero no un derecho sobre losbienes de la misma. De forma que el derecho de los acreedores de los partícipes se limitaa la posibilidad de cobrarse de las utilidades que correspondan a éstos. Ello sin perjuiciode la responsabilidad “ilimitada” de los partners por los negocios de la comunidad.

Partnership es el nombre y regulación de todo “negocio en común”, salvo que las parteshayan optado por sujetar su relación a un régimen especial, para los cual deben cumplircon los requisitos de inscripción.

De todos modos, debe quedar claro que la partnership no es una “persona jurídica”, apesar de que se le reconozca, como vimos, separación patrimonial, nombre, domicilio yotras cualidades que son inherentes a la personalidad.

Como se dijo, en 1890 se dictó en Inglaterra la Partnership Act y poco después, en 1907, laLimited Partnerhip Act, con el propósito de declarar el Common Law.

En los Estados Unidos, y como parte del proceso de uniformación legislativa se publican en1914 la Como se dijo, en 1890 se dictó en Inglaterra la Uniform Partnership Act y la pocodespués, en 1907, la Uniform Limited Partnerhip Act, basadas también en el Common Law.


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Antes que se dictara la Partnership Act, ya en 1862, el Parlamento inglés habíasancionado la Companies Act. La idea básica de esta regulación es que mediante la“inscripción del contrato social” en un registro, una compañía queda “incorporada”, lo

que quiere decir que los fundadores y quienes sean miembros de esa compañía, enadelante constituyen un “cuerpo corporativo” y su responsabilidad u obligación decontribuir al capital social en caso de disolución será ilimitada o limitada según losmiembros lo resuelvan al constituirla. O sea, que los partícipes pueden elegir limitad o nosu responsabilidad. Esta limitación puede ser lograda dividiendo el capital en cuotas,parte o acciones (shares), en cuyo caso los socios responden sólo por el capital suscrito ofijado el máximo de responsabilidad en una cantidad que cada uno de los sociosaportará, de ser necesario, en el curso de la liquidación.

La company es la sociedad incorporada, es decir, a la que se la reconoce como una

“corporación”, como una entidad con personalidad colectiva independiente de la decada uno de sus miembros. Equivale a lo que nosotros denominamos una persona jurídica.

La Companies Act no obliga a registrarse a toda sociedad o asociación, sino que talacto constituye una condición para poder disfrutar de la limitación de la responsabilidad.En tal sentido, la principal vinculación entre la Companies Act y la partnership es que laprimera limita a veinte (diez si la actividad es bancaria) el número máximo de integrantesde una Partnership no registrada (private partnership); una partnership con mayornúmero de partícipes se debe inscribir.

Como antecedente, podemos señalar que existen los siguientes tipos de companies:

- compañía limitada por acciones (company limited by shares);

- compañía limitada por garantía (company limited by guarantee), la que puede

ser de dos tipos, según sea con o sin acciones;

- compañía de responsabilidad ilimitada por acciones (unlimited company), éstascasi no existen en la práctica.

Las companies que realmente tienen importancia son las companies limited by shares, esdecir, compañías limitadas por acciones, que pueden ser public company o privatecompany. La primera es similar a nuestra sociedad anónima y la segunda es similar anuestra sociedad de responsabilidad limitada.

En los Estados Unidos de Norteamérica se sancionó en 1914 la Uniform Partnership Act,recogiendo los antecedentes del Common Law. Se define a la partnership como “unaasociación de dos o más personas para conducir como condominios un negocio paraobtener utilidad”. Pueden formar parte de una partnership los individuos, las partnership,las corporations y otras asociaciones. Cada uno de los partners tienen derecho aadministrar y conducir el negocio en común y las decisiones sobre las cuestiones ordinariasse toman por la mayoría de los partícipes. Cada partners es representante de los demásen el negocio común.

El Código Federal suizo de las obligaciones

Este Código regula sobre una “sociedad general” o “simple sociedad” y distintos tipos desociedades. Se define la sociedad como “todo acuerdo por el cual dos o más personas seunen para conseguir, con fuerzas o medios comunes, un fin común”. En la simple sociedadningún socio obliga a los otros socios ni les confiere a éstos derechos respecto de tercero,


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salvo por aplicación de las reglas comunes de la representación. Los bienes “comunes”son tratados como un “condominio”, que no está sujeto a la acción de los acreedoresparticulares de los socios.

Se regulan como “tipos” especiales: la sociedad colectiva, la en comandita y la anónima.

El Código Civil italiano de 1942

Sigue una estructura similar al Código suizo, tratando en primer lugar sobre la sociedad engeneral”, la “simple sociedad”, que no está sujeta a inscripción ni a formas especiales,pero a la que no se le reconoce “personalidad jurídica”, a pesar de reconocérsele ciertaautonomía al patrimonio social. La facultad de administrar corresponde al sociodesignado en el contrato o a cualquiera de los socios si nada se hubiere previsto en el

contrato.

Los socios pueden limitar su responsabilidad si así lo pactaron y lo hacen saber a losterceros con quienes contraten.

Después se regula sobre los distintos “tipos” especiales de sociedad, que están sujetos aregistración. Pero si la sociedad cuyo objeto sea alguna de las actividades sujetas aregistración no lo hace, se le aplican las reglas de la “simple sociedad”, conresponsabilidad solidaria de los socios.

Capitulo 14

I.- NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD

Las sociedades son entonces la reunión organizada de capital y trabajo para facilitar eldesenvolvimiento económico de las personas físicas. La sociedad es, por lo tanto, elropaje, la vestimenta jurídica de organizaciones destinadas a la producción de bienes yservicios.

Diversas han sido las teorías y doctrinas que pretenden dar una explicación de qué sonestas organizaciones. Sólo nos detendremos en las tesis de mayor relevancia.

Teoría contractual o clásica.-

Siguiendo la tradición romanista y las fuentes francesas que las inspiran, tanto el CódigoCivil y de Comercio estudian a la sociedad sólo como un contrato, concepción que,además, está de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad que inspira elliberalismo económico. El Código concibe a la sociedad como unión de personas quecontribuyen a la constitución de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de unaactividad con el fin de obtener unas ganancias. Así la define el Artículo 2053 del CódigoCivil chileno: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personasestipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de elloprovenga”.

La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmenteconsiderados”.

Para los socios es un contrato, pero para los terceros la sociedad es una persona, conderechos, obligaciones y responsabilidades distintos de los de los socios.


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Nadie puede negar que la sociedad efectivamente nace de un acto jurídico quevoluntariamente ejecuta el hombre; pero con el curso de los años se ha hecho evidenteque la sola perspectiva del contrato es insuficiente para analizar la institución societaria.

Teoría del acto constitutivo unilateral

Los autores que sostienen esta doctrina critican la tesis contractualista en cuantoconsidera a la sociedad solo como un contrato, pues éstos solo producen efectos entrelas partes que lo celebraron. Dejaría la tesis clásica sin explicación casos de sociedadesque se forman previo a un acto de aprobación del poder público, como por ejemplo, losbancos, compañías de seguros, etc. Y, también aquellos casos en que los socios ingresana la sociedad sin tener participación alguna en el acto de su constitución, como sucedecon los accionistas de sociedades anónimas que compran acciones en la bolsa de

comercio.

Esta doctrina tiene su origen en la doctrina alemana. Julios von Gierke, que es el creadorde esta doctrina, sostiene que la sociedad no tiene carácter contractual, sino que se tratade un “acto unilateral constitutivo por la expresión de las voluntades de los socios dirigidaa la creación de una persona distinta de ellos”. Los fundadores de la sociedad, por unacto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los estatutos, queconstituye la ley de la corporación, lo cual traería además como consecuencia lapersonalidad jurídica.

Teorías del acto complejo y del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo.

Los autores que explican la naturaleza de la sociedad como “acto complejo”, sostienenque el acto complejo, sería aquel en que dichas voluntades individuales no sólo sonindependientes y juegan unidas, sino que “funden en una única voluntad.

La doctrina que sostiene que la naturaleza jurídica de la sociedad es un “acto colectivo”,definen a éste acto colectivo como “aquel acto pluripersonal en que la manifestación delas voluntades singulares se une para la satisfacción de intereses paralelos”.

En Italia, Francesco Messineo ha expresado también la doctrina del “acto colectivo”. ParaMessineo, “la sociedad no es un contrato, porque está ausente el elemento“consentimiento”, porque hay identidad en el contenido de las declaraciones devoluntad de los socios y por la posibilidad de la formación de la voluntad social y de laactuación de la sociedad mediante deliberaciones mayoritaria, no unánime. Además, la“causa” del acto colectivo es diversa de la del contrato, porque en el acto colectivo laspartes se ponen de acuerdo sobre un resultado a conseguir en común, mediante unadeclaración de voluntad unitaria hecha con miras al exterior; mientras que en lo internono hay más que una comunión de declaraciones de voluntad de igual contenido,tendientes a un común efecto jurídico, en el que cada uno de los intervinientes participa“por cuota”.

Teoría de la institución.-

Principal sostenedor de esta teoría es el autor francés Maurice Hauriou. Esta tesis sostiene,sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la compañía, afirma que del contratonace la sociedad como una institución, un ser o ente intermedio entre el individuo y elEstado. La sociedad, reconocida como institución, constituye un sujeto de derecho conintereses distintos de aquellos de los socios, que posee una misión propia y permanentepara realizar. Las cláusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios


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para la consecución del fin social y por ello pueden ser modificadas según cambien lascircunstancias. Se agrega que la sociedad, como institución, es un organismo dotado depersonalidad jurídica, voluntad propia y un fin social, que es superior al individual de los

socios. La primacía del interés social sobre el individual del socio haría ilegítimos actos dela sociedad contrarios a su propio interés.

Para los sostenedores de esta teoría, no haya nada extraño en que se formen sociedadescon un solo socio. Si la sociedad es una institución que una vez que nace esindependiente del acto constitutivo o fundacional, resulta perfectamente lógico quepueda pertenecer a una sola persona.

Teoría del contrato de organización o colaboración.-

Sostienen que la sociedad es un contrato pluripersonal, que se contrapone a los contratosde “cambio”, entendiéndose por tales aquellos bilaterales en que las partes puedenexigirse prestaciones, una a favor de la otra, lo que no ocurriría en los contratospluripersonales, especialmente en la sociedad, en que cada socio no se encuentra frentea otro socio, sino frente a todos los socios. Además, sostienen que es un contrato deorganización que crea una persona jurídica, lo que conlleva las reglas que regulan sufuncionamiento posterior.

Nuestra opinión

A nuestro juicio ninguna de estas doctrinas nos da una respuesta satisfactoria acerca de

¿qué es una sociedad?

Lo que sí no hay duda que desde el punto de vista jurídico la sociedad es “una persona”,es decir, un sujeto con derechos y obligaciones, diferenciado de los miembros que la

integran.

Tampoco existen dudas en cuanto al punto de vista social y económico, en el sentido quela sociedad es una “organización” de capital y trabajo para la producción de bienes yservicios, cuyos beneficios se dividirán entre sus miembros. Esta noción de sociedad seasimila a la de empresa.

El jurista francés Claude Champaud define la sociedad como “una técnica deorganización jurídica de la empresa”. Para el profesor argentino, Carlos Gilberto Villegas,la sociedad comercial es “el medio técnico creado por el derecho y puesto a disposiciónde los seres humanos para su actuación asociada como empresa económica”.

Por último cabe agregar el comentario que acerca de la naturaleza jurídica de lasociedad que hacía el profesor chileno, don Alvaro Puelma Accorsi, quien sostenía que lasdisquisiciones acerca de la naturaleza jurídica de alguna institución, tienen trascendenciapráctica en los casos que, de adoptarse una u otra teoría, las normas jurídicas aplicablesresultaren distintas. Por el contrario, cuando tal discusión no permite la aplicación de lanormativa diversa, el estudio sobre la naturaleza jurídica solo satisface inquietudesintelectuales tendientes a una mayor comprensión del fenómeno de que se trata. En elderecho societario chileno, cualquiera sea la tesis que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la sociedad, no varían las normas jurídicas aplicables. De modo que en nuestrosistema el problema de la naturaleza jurídica de la sociedad solo tiene importanciadoctrinaria.


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II.- LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES

Estimamos que es útil comparar a la sociedad con otras instituciones que tienen cierta

similitud con ella con el fin de destacar sus aspectos diferenciadores

I.- LA SOCIEDAD Y LA ASOCIACION (corporaciones y fundaciones)

Estos términos se vinculan porque la sociedad presupone, comúnmente, una “asociación”de personas en miras de un objetivo común. Pero es ahí, en la finalidad u objetivo, dondeaparecen las diferencias entre ambos conceptos.

Mientras que en la asociación quienes la conforman no persiguen una finalidadeconómica, un “fin de lucro” que pretenden dividir entre sí, sino una finalidad de “bien

común”, en la sociedad tal objetivo es presupuesto necesario.

Tanto una como otra son “organizaciones”, es decir, no una simple reunión de variaspersonas físicas, sino una reunión ordenada y sistematizada para la ejecución de actostendientes a la obtención de una finalidad común determinada.

Las corporaciones y fundaciones, que llamamos “asociaciones” están tratadas en el TítuloXXXIII del Libro I del Código Civil; y las asociaciones gremiales por el D.L. 2.757 del año1979.

Finalmente, digamos que las corporaciones y fundaciones se asemejan a las sociedades

en que unas y otras son personas jurídicas. Son conceptos que sólo difieren en la finalidad.

II.- LA SOCIEDAD Y EL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD

La diferencia sustancial es que la “sociedad” es una persona jurídica distinta de los sociosque la integran, como veremos más adelante, y se expresa y manifiesta hacia el exteriormediante la actuación de sus representantes, que son los administradores designados enel acto constitutivo. Los créditos y deudas de la sociedad son de “ella” como persona jurídica y no de los socios personalmente, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria delos socios en las sociedades personales.

En cambio, la “comunidad”, regulada en el Código Civil como un “cuasicontrato” en losartículos 2304 al 2313, carece de personalidad jurídica, y en ella los “comuneros” son lospropietarios de la cosa a título personal, aunque mancomunadamente, y ellos son losúnicos titulares de tales derechos o son los obligados “por la cosa común” a prorrata desus respectiva “cuota” en la cosa (por ejemplo, impuesto y otros gravámenes que pesensobre la cosa).

La sociedad deriva siempre de un contrato. Por el contrario, la “comunidades” es la“situación” en que se encuentra un bien o un conjunto de bienes, que puede derivarse deun hecho, como la muerte de una persona, lo que da origen a la comunidad hereditaria;de un contrato, como la compraventa o la donación de un bien entre dos o máscomuneros; o de un acto jurídico unilateral, como un legado de un bien a más de unapersona.

La comunidad puede ser singular, sobre un bien, o universal, sobre una universalidad debienes. Este último caso es la situación emergente de la muerte del causante, que originauna “comunidades universal de bienes” (art. 2304 C.C.).


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En cambio, la sociedad debe ser siempre singular, y no se admite la sociedad a título“universal” (art.2056).

III.- LA SOCIEDAD Y LA COOPERATIVA

Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva persona jurídicacompuesta de asociados, la cooperativa.

Este nuevo tipo de persona jurídica, tuvo al parecer su origen en leyes prusianas. Senormaron en Francia las sociedades de capital variable en 1867, que se cita por losautores como legislación inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las reglamenta en lasIndustrial and Provident Act del año 1893.

Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema democrático de lasociedad anónima (un cuerpo colegiado, denominado directorio, cuyos miembros sonelegidos por los accionistas), pero presentan importantes diferencias con ella. No sonsociedades de capital, los socios tienen iguales derechos y obligaciones, el ingreso y retirode los socios es libre, por ellos generalmente son de capital variable; los socios por susaportes solo pueden percibir un interés limitado, sus excedentes deben repartirse aprorrata del esfuerzo social y deben tener un objeto de ayuda mutua.

Las cooperativas están tratadas en la ley General de Cooperativas, cuyo texto fijó elDecreto de Economía N° 502, de 1978.

IV.- LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD LEGAL MINERA

En cuanto a la sociedad legal minera, el artículo 173 del Código de Minería, señala: “porel hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestación formulada en común por

dos o más personas o por el hecho de que, a cualquier otro título, se inscriba cuota deuna concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona nace unasociedad minera por el solo ministerio de la ley que forma una persona jurídica”.

Jurídicamente no existe sociedad propiamente tal, pues falta en la sociedad minera elrequisito de la obligación de aporte de parte de cada socio, como asimismo el necesariopropósito de asociarse para conseguir un beneficio pecuniario.

V.- LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tanto la sociedad conyugal de que trata el Código Civil, como la sociedad legal minera,a que se refiere el Código de Minería, no son sociedades propiamente tales, sino que setrata de ciertas situaciones que la ley reglamentó con normas más o menos parecidas aaquellas concernientes a la sociedad, pero que constituyen entidades distintas de ésta,con elementos y características propios.

Señala el artículo 1718 del Código Civil, a falta de pacto en contrario, por el mero hechodel matrimonio se entiende contraída sociedad conyugal entre los esposos.

En esta llamada “sociedad” faltan los elementos esenciales de este contrato. En efecto,en primer término, al momento de celebrarse el matrimonio los socios no están obligadosni se obligan a efectuar aportes, pues las contribuciones de los cónyuges a la sociedadconyugal están impuestas por la ley por la vía de establecer los bienes que comprendenel haber relativo y el haber absoluto de la misma. Tampoco la sociedad conyugal


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originada por el hecho del matrimonio debe necesariamente tener por finalidad perseguirbeneficios pecuniarios, que caracterizan a las sociedades.

VI.- LA SOCIEDAD Y LA ASOCIACIÓN O CUENTA EN PARTICIPACIÓN

Desde luego, no puede decirse que sea propiamente una sociedad. Así el artículo 348 delCódigo de Comercio, dice: “La ley reconoce tres especies de sociedad:

1ª Sociedad Colectiva;2ª Sociedad Anónima;3ª Sociedad en comandita

Reconoce también la asociación o cuenta en participación”.

Artículo 507: “La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman

interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debeejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendircuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

Se asemejan en cierto modo a las sociedades, porque en ellas también hay dos o máspersonas que se unen para hacer un negocio en común, pero se diferencian de ellas encuanto la asociación o cuenta en participación es esencialmente privada, oculta (art.509), que no se revela al exterior y que no constituye una persona jurídica como todas lasdemás sociedades, pues todas las operaciones son efectuadas por uno de loscopartícipes en nombre propio, sin indicar que tras él hay otros interesados en el negocio.

Capítulo 15

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD

I.- La naturaleza jurídica como elemento de la sociedad

El Artículo 2053 del Código Civil la define: “La sociedad o compañía es un contrato enque dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí losbeneficios que de ello provenga”.

De acuerdo con la concepción clásica, en la cual se inspira nuestro derecho, la definiciónempieza señalando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos visto, al tratar lanaturaleza jurídica de la sociedad, tal afirmación no es aceptable como norma absolutapara aquellos que combaten la tesis contractualista.

En atención a que no es unánime la doctrina en cuanto a reconocer la naturaleza jurídicacontractual de la sociedad, los autores estiman más ajustado a las normas que nos rigencalificar a la sociedad como una de las clases o tipos de asociación, contrapuesta aaquellas asociaciones propiamente tales, llamadas en nuestro medio corporaciones ofundaciones.

Siendo la sociedad un contrato, es necesario para que ella exista que concurran, enprimer término, las condiciones o elementos de todo contrato. Pero además, para que lasociedad sea válida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ningún vicio quepueda dar origen a su nulidad. En consecuencia, para que el contrato de sociedad seaválido, es necesario que él reúna las condiciones de validez de todo contrato:Consentimiento de las partes que se obliga; capacidad para contratar; un objetodeterminado que constituya la materia del compromiso, y una causa lícita en laobligación.


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II.- El factor personas como elemento de la sociedad

El artículo 2053 del Código Civil establece que la sociedad es un contrato entre dos o más

personas. Por consiguiente, está claro que en nuestra legislación no se admite la sociedadunipersonal en su inicio. Tampoco se permite la continuación de la sociedad, si conposterioridad a su creación se produce la confusión de las calidades de socio en una solapersona. Lo que permite nuestra ley, son las “empresas individuales de responsabilidadlimitada”, que se encuentran constituidas por una sola persona física, aún más, unasociedad puede “transformarse” en una EIRL.

En cuanto al número máximo de socios que puede tener una compañía, nuestra ley noestablece límites, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada que solopuede constar de 50 socios como máximo (art. 2°, inciso 2° Ley 3.918), y la limitación a tres

accionista de que trata el inciso primero del artículo 498 del Código de Comercio,referente a las sociedades en comanditas por acciones. Sin embargo, el número deaccionistas de las sociedades anónimas tiene importancia para calificar una sociedadanónima de abierta o cerrada, de acuerdo a lo que señala el artículo 2° de la Ley 18.046.

III.- Los aportes de los socios como elemento esencial.- Se deduce este requisitoliteralmente de la definición que de sociedad nos da el artículo 2053 del Código Civil,disposición que deja ver claramente que sin este elemento no hay sociedad: “Lasociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo encomún…”. Se deduce también del artículo 2055 al decir: “No hay sociedad si cada unode los socios no pone alguna cosa en común…”.

El aporte, es lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa común. Esteaporte puede consistir en bienes de cualquier clase, corporales e incorporales, y decualquiera cantidad y aun, como veremos, puede consistir en el trabajo o industria

personal. En resumen, pueden consistir en cualquier cosa apreciable en dinero y que seade utilidad para la sociedad. Que sea apreciable en dinero significa que la cosaaportada tenga objetivamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible detenerlo. Si una cosa de transa en el mercado necesariamente tiene un precio. Lo únicoque se exige es que cada socio aporte algo a la masa común, a los fines comunes. Si sepermitiera a algún socio formar parte de la sociedad, sin contribuir con aporte alguno, nohabría a su respecto contrato de sociedad, habría donación o cualquier otra convención;pero no sociedad.

Como decimos, la ley sólo exige que se haga aporte. Pero en lo que respecta a lanaturaleza, cuantía y calidad de los aportes la ley ha dado a las partes la más amplialibertad, predomina en toda su amplitud, el principio de la libertad de contratar.

No es necesario que los socios contribuyan efectiva e inmediatamente con sus aportes;basta que contraiga la obligación de hacerlos. Esto queda de manifiesto con laredacción del artículo 2053 del Código Civil: “…es un contrato en que dos o más personasestipulan poner algo en común”.

El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una obligación cumplida. Elaporte prometido o por pagar, es una obligación pendiente

En suma, en nuestro Derecho constituye un elemento necesario de la sociedad que todoslos socios le hayan aportado o se obliguen a aportar una cosa apreciable en dinero, osea, susceptible de valorización. Además, los aportes prometidos sólo deben contener


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una obligación de dar o hacer. Tales requisitos deben cumplirse al momento deconstituirse la sociedad.

IV.- El beneficio como elemento esencial de la sociedad.

El artículo 2053 del Código Civil expresa: “La sociedad o compañía es un contrato en quedos o más personas estipulan poner algo en común, con la mira de repartir entre sí losbeneficios que de ello provenga”, es decir, que los socios se unan con la mira de obtenerun beneficio, y que a todos ellos corresponda alguna participación en este beneficio.

Nuestro Código requiere, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios alconstituirla persigan beneficios y que éstos puedan ser de cualquier orden siempre quetengan un carácter pecuniario, entendiendo por tales los que sean apreciables en dinero

y que no tengan un carácter puramente moral.

Es precisamente este fin de lucro lo que constituye la característica de toda sociedad, seacivil o comercial, y cualquiera que sea su tipo. No basta un fin cualquiera de beneficioque no sea el dinero, y como dice el inciso 3° del artículo 2055, “no se entiende por tal elpuramente moral, no apreciable en dinero”.

Sin embargo, no basta solamente que se persiga este fin de lucro pecuniario; esnecesario, además, que todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053). Y serecalca todavía más esta idea por lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 2055 que diceque “tampoco hay sociedad sin participación en beneficios”.

Si un socio aporta algo sin que se le reconozca derecho a tomar parte en las utilidades,no habrá sociedad; podrá haber comisión u otro contrato cualquiera, pero no sociedad.

Ripert, expresa al respecto que “todos los socios deben tener derecho a una parte de losbeneficios, sin el cual la sociedad sería nula por contener una cláusula leonina” (sociedad“leonina”, es un término sacado de la fábula de Fedro, en la que un león se asociaba conotros animales, obteniendo para sí toda la ganancia social).

Los socios tienen la más amplia libertad para fijar la distribución de los beneficios. Espreciso dejar establecido, desde luego, que no hay ninguna relación entre los aportes y lacuantía de beneficios; podrá estipularse que los beneficios se repartan a prorrata de losaportes, pero ello no es obligatorio y la ley no pone cortapisa alguna con tal que serespete este principio. Tanto el Código Civil como el Código de Comercio, establecen laproporción de esa participación sólo en caso de silencio de las partes.

V.- Contribución por todos los socios a las pérdidas.-

Todos los socios deben tener derecho a una parte de los beneficios, así como debenparticipar en las eventuales pérdidas. Esto no se encuentra establecido expresamente enla ley y hay que deducirlo de diversos preceptos y de los principios generales. No dice elartículo 2053, ni tampoco el 2055, que todos los socios deban tener participación en laspérdidas, por lo cual podría decirse que éste no es un requisito esencial, sino un requisitode la naturaleza del acto o contrato. Sin embargo, es éste un requisito esencial, la ley nolo consignó expresamente, debido a que en el artículo 2053 se trata de los fines de lasociedad, y lógicamente no podrían considerarse allí las pérdidas, porque nadie se asociapara repartirse las pérdidas, y además porque la contribución en las pérdidas es unaconsecuencia lógica de la participación en las utilidades.


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VI.- La affectio societatis. El jus fraternitatis. El espíritu de colaboración.

Respecto de este elemento, ha habido en la doctrina y la jurisprudencia toda clase de

confusiones.

Siempre se ha considerado que debe concurrir en el acto constitutivo de una sociedad elllamado animus contrahendi societatis concebido como el acuerdo de los socios de crearuna sociedad con determinadas características en relación con el objeto social, derechosy obligaciones de los mismos, repartición de utilidades y los demás aspectos societarios.Concebido el animus contrahendi societatis en la forma expuesta, se confunde con elrequisito general de todo acto o contrato, consistente en que debe concurrir elconsentimiento de todas y cada una de las partes en los elementos del respectivocontrato.

Algunos autores estiman equivalente el animus contrahendi societatis, con la affectiosocietatis. Consideran que ambos conceptos estarían constituidos por el ánimo de formarsociedad, elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios fundadores, en elacto constitutivo. La unanimidad de la doctrina sostiene que el animus contrahendisocietatis, no es un elemento esencial de la sociedad, sino un requisito general de validezde todo acto o contrato.

Sin embargo, a finales del siglo pasado y a comienzo de este siglo, parte de la doctrinafrancesa elaboró una nueva teoría sobre la affectio societatis. Para estos autos la affectiosocietatis sería un elemento interno o subjetivo que debe concurrir en todos los socios.

Este elemento consistiría en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperaractivamente a la obra social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir elfin común. Otros autores, recalcan que la affectio societatis importa la adhesión de todoslos asociados a la organización social, en forma tal que están dispuestos a aceptar que la

voluntad de la mayoría se imponga a aquella de la minoría.

La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida por el derecho anglosajón, nipor el alemán. Aún en Francia la tesis tiene detractores. Los fundamentos que se esgrimenpara rechazar esta teoría, en primer lugar, que tal requisito no estaría establecido en laley; además, se considera que la affectio societatis concebida como el equivalente a laintención de constituir una sociedad se confunde con el consentimiento y, por tal motivo,sería inncesario estimarla un elemento esencial.

La affectio societatis es considerada por otros autores como el ánimo de colaboraciónpermanente que debe existir en los socios que no podría faltar en la constitución de lasociedad y durante su vigencia. Pero también este concepto de la affectio societatis deninguna manera podría considerarse como un elemento de la esencia de la sociedad,pues tal ánimo de colaboración puede no existir en los accionistas de sociedades decapital, que las han suscrito o adquirido sólo con ánimo de inversión o especulación.

Otros autores, como Georges Rip affectio societatis, concebida como un propósito decolaboración entre los socios conlleva la existencia de una especie de confraternidadentre ellos, el jus fraternitatis, no constituiría un elemento esencial de la sociedad, peroreconocen que la existencia o no de tal elemento interno pude tener importancia,especialmente en las sociedades de personas, para su vida armónica.

Por su parte, el Profesor Alvaro Puelma, estima que la affectio societatis, entendiendo portal el espíritu y propósito de colaboración entre socios, no es ni puede ser consideradaelemento esencial de toda sociedad. Sin embargo, agrega que no obstante deba


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reconocerse que es importante en toda relación de tracto sucesivo, especialmente enuna asociación, que los socios se guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armonía. Siella falta, especialmente en las sociedades de personas, puede provocar situaciones que

aconsejen poner término a la sociedad en ciertos casos, o ser causal de exclusión de unsocio, entre otros efectos. También la ausencia de colaboración entre los socios puedehacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de indemnizaciones de perjuiciospor el infractor a la sociedad y sus consocios.

Capítulo 16

PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD.-

Generalidades.-

Como señala Georges Ripert, en su “Tratado elemental de derecho comercial.Sociedades”: “El problema de la personalidad moral excede la esfera de las sociedades eincluso del derecho privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida que seanecesario para comprender la influencia de las ideas generales sobre el derecho desociedades”.

Se entiende generalmente por personería jurídica o moral la calidad de un ente distintode la persona natural de ser sujeto de derecho, capaz de contar con un patrimoniopropio, adquirir bienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos jurídicosreconocen tal personería a asociaciones, sociedades u otros entes diversos de las

personas naturales que, per se, son sujetos de derecho.

La sociedad no era una persona jurídica en el Derecho Romano, ni tampoco en elDerecho Medieval, aunque ya entonces empieza a perfilarse la nueva noción. Se

comienza a usar una forma o razón social para designar y representar el grupo, que vaapareciendo como un ente distinto de los socios, ya la razón social cobra su especialimportancia en las sociedades comerciales.

Distintas teorías han tratado de explicar su “naturaleza”, siendo las más difundidas “lateoría de la ficción o clásica” y las “las teorías realistas”. Existen otras teorías quedesconocen la personalidad jurídica, que no las trataremos porque están absolutamentedesvinculadas con el reconocimiento que le otorgan a la persona jurídica losordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro país.

a) Teoría de la ficción o clásica.

Esta teoría, elaborada por Savigny, sostiene en síntesis que la personalidad jurídica importael reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho, capaz de contraerderechos y obligaciones, y por ente de poder contar con un patrimonio propio. Como tal,es una creación del ordenamiento jurídico.

Messineo considera que la discusión sobre si la sociedad tiene una existencia real omeramente jurídica, es de escaso interés jurídico, porque al menos el derecho lareconoce como tal. Por tal motivo, este autor, sin compartir las bases de la tesis de laficción, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta a la ciencia jurídica lasimilitud con que trata la ley, en cuanto a sujeto de derecho, tanto a la persona jurídicacomo a la persona natural, pues si bien la persona física es un fenómeno natural, lapersona jurídica “la limita” produciendo los mismos efectos y ventajas prácticas.Ascarelliexpresa conceptos similares a lños de Messineo, en cuanto señala que la persona jurídica


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es un concepto jurídico que solo se encuentra limitado por la praxis o utilidad de lainstitución en una época histórica determinada. Para satisfacer dicha necesidad elDerecho recurre a la creación de personas jurídicas. Esta oportunidad ocurre cuando el

legislador trata de regular la consecución de finalidades u objetos que interesan a variaspersonas y necesitan de un patrimonio especial para cumplir su objeto.

El profesor Puelma, a quien seguimos en esta parte, estima que no debe haber duda quela personalidad jurídica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a asociaciones,es un fenómeno de origen jurídico, creado por el Derecho. El problema, según Puelma,radica en determinar si el Derecho puede arbitrariamente otorgar o privar de lapersonalidad jurídica, o si por el contrario los asociados o socios o la propia sociedadtienen el derecho a que el Estado les reconozca y respete su vida o existencia y sucalidad de ser sujeto de derecho con patrimonio separado, siempre que no se lesionen las

normas de orden público. Entre tales normas está aquella que solo permite sociedadescon un fin lícito.

b) Teorías realistas

Los sostenedores de las doctrinas “realistas”, consideran que ciertos entes, tales como elEstado, Iglesia, municipalidades, empresas del estado, instituciones de derecho público,corporaciones y fundaciones de derecho privado y ciertos tipos sociales tienen unarealidad social, económica o cultural, que exige necesariamente su reconocimiento porlos ordenamientos jurídicos. No se trata, por consiguiente, de una ficción que elordenamiento jurídico o las autoridades crean o destruyen a su antojo, sino de una

realidad que el Derecho y los órganos del Estado se ven forzados a respetar. Algunosautores para considerar si una persona jurídica existe realmente le dan relevancia alrespeto de la voluntad de los creadores o miembros. Otros atienden a la existencia de unpatrimonio separado vinculado a un objeto lícito. Parte de la doctrina, para fundar la

realidad de la persona jurídica, se apoya en el interés de los beneficiarios de laorganización, que debe ser protegido.

Uno de los principales sostenedores de esta teoría fue el alemán Julios von Gierke, quienafirma que “la corporación es una persona real colectiva formada por hombres reunidos yorganizados en una existencia corporativa que tiende a ka consecución de fines quetrascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la común y única fuerzade voluntad y de acción. Este todo colectivo es un organismos social, dotado, asemejanza del hombre, de una potestad propia de querer, y por tanto, capaz de sersujeto de derechos. Este ente surge espontáneamente y por hechos histórico-sociales opor constitución voluntaria de los hombres. Como el hombre, lleva una vida individualsimultáneamente a la vida social, puede decidir su voluntad y contraponer a la voluntadde sí mismo el vínculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existeindependientemente de toda intervención del Estado; el reconocimiento no es creaciónde un sujeto jurídico, sino constatación de su existencia, tiene un simple valor declarativo”.

Francesco Ferrara, autor de la teoría sobre la personalidad jurídica llamada “delreconocimiento”, afirma que las personas jurídicas son una realidad, no una ficción. Larealidad que les reconoce Ferrara a estos entes es jurídica o formal, del mismo modo queson reales las obligaciones, la herencia o un contrato. Para éste se trata de una realidadideal jurídica, no una realidad corporal sensible. No obstante, afirma que elreconocimiento por el ordenamiento jurídico es el factor constitutivo de la personalidad jurídica.


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c) Situación en Chile de la personalidad jurídica de las sociedades

El N° 15 del artículo 19 de la Constitución Política del 1980 consagra como garantía

constitucional el derecho de todas las personas de asociarse sin permiso previo,añadiendo la Constitución a continuación de la consagración de ese derecho que “paragozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a laley”. O sea, para nuestra Constitución, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que setrate de asociaciones con objeto ilícito. Serían tales las contrarias a la moral, al ordenpúblico y a la seguridad del Estado, como lo señala el inciso 4° del N° 15 de su artículo 19.Solo para gozar de la personalidad jurídica, las asociaciones deben constituirse deconformidad a la ley.

Por su parte el artículo 2053 inciso segundo del Código Civil, dispone: “la sociedad formauna persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

Este artículo señala que el “contrato de sociedad” origina, como efecto, la personalidad jurídica diversa de la sociedad respecto de sus socios. La colectiva y en comandita civiltienen personalidad jurídica sin necesidad del cumplimiento de formalidades.

Este carácter de “persona jurídica” es destacado también por la Ley N° 18.046 sobreSociedades Anónimas, en su artículo 1° al expresar: “La sociedad anónima es una persona

jurídica….”. También en la Ley N° 19.857 sobre Empresas Individuales de ResponsabilidadLimitada, en su artículo 2° declara: “La empresa individual de responsabilidad limitada esuna persona jurídica…”

De la atribución de personalidad jurídica a las sociedades se deducen una serie deconsecuencias tanto legales como prácticas.

a) Desde luego, esto significa que la sociedad es un ente de derecho, es un ser ficticioque puede adquirir derechos y contraer obligaciones, al mismo tiempo que, al igual queuna persona natural cualquiera, es susceptible de ser representada y de actuar por sí enla vida de los negocios.

b) Por ser la sociedad una persona jurídica, tiene un patrimonio propio; los bienes queaportan los socios pasan de la propiedad de éstos a la propiedad de este nuevo ser dederecho que nace por el solo hecho de celebrarse el contrato de sociedad, y pasan aconstituir el patrimonio social.

Por lo tanto, esos bienes no están en la situación de comunidad o indivisión con respectoa los socios; ningún socio es codueño de los bienes sociales; en buenas cuentas, no lepertenecen en todo ni en parte: son de la sociedad.

Por consiguiente, si el aporte de un socio consiste en un bien raíz, tendrá que hacertradición de ese aporte inscribiéndolo en el Conservador de Bienes Raícescorrespondiente a nombre de la sociedad; y, por lo mismo que los bienes son de lasociedad, ningún socio podrá venderlos o hipotecarlos alegando que tiene una cuota dedominio sobre ellos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de comunidad o indivisióndonde cada socio puede vender o hipotecar libremente su cuota.

Los derechos del socio quedan limitados, durante la vigencia de la sociedad, a recibir unaparte de los beneficios sociales, y una vez disuelta la sociedad, a recibir, de lo que quedesobrante, una parte correspondiente al valor nominal del aporte que hizo.


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c) Otra consecuencia de la personalidad jurídica de la sociedad, la constituye lacircunstancia de que ella tiene siempre un domicilio propio y distinto del que pudieratener cada uno de los socios y que queda fijado en la escritura social. Por la misma razón,

la sociedad tiene un nombre propio y que es diverso según sea el t ipo de sociedad.

d) Por ser la sociedad una persona jurídica, distinta de los socios individualmenteconsiderados, existe la posibilidad de que ella caiga en quiebra en sí misma, sin necesidadde que forzosamente caigan también en quiebra sus asociados.

e) Finalmente, otra consecuencia de la personalidad jurídica de las sociedades estáexpresada en el artículo 380 del Código de Comercio, que dice:

“Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el

aporte que éste hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la retención de laparte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social.

Capítulo 17

CLASES DE SOCIEDADES.-

Las principales clases de sociedades son las siguientes:

Sociedades a título universal y sociedades a título singular.-

Son sociedades a título universal las que se refieren en general a todos los bienespresentes y futuros de una persona. Todas las demás son sociedades a título singular.

En Roma las sociedades podían ser “universales” o “ particulares”. Las primeras

comprendían todos los bienes, presentes o futuros (societates omnium bonorum), o todaslas ganancias y deudas provenientes de la actividad de los socios (societates omniumquae ex quaestae venium).

Pues bien, el Código Civil, en el artículo 2056 dispone al efecto que “Se prohíbe todasociedad a título universal, excepto entre cónyuges”.

Lo prohibido es que, en términos generales, se aporten todos los bienes de los socios; perosi éstos aportan bienes determinados enumerándolos, la sociedad será a título singularaún cuando abarque la totalidad de los bienes de éstos. Esta es exactamente la ideaexpresada en el contrato de compraventa, en el cual se prohíben las ventas a títulouniversal (art.1811).

Sociedades de personas y sociedades de capital

Las primeras son aquellas en que importa más la persona de los socios. La personaconstituye una condición determinante para la celebración y subsistencia de la sociedad.En este tipo de sociedad el cambio del socio requiere del consentimiento unánime. Lamuerte o interdicción y quiebra del socio puede ser causal de disolución de la compañía.Por el contrario, en la sociedades de capital, lo único importante son los aportes y elcapital que se forma con ellos, de modo que es indiferente la persona de los socios oaccionistas, siendo, por el mismo motivo, libre la cesibilidad de las acciones.


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En nuestro derecho, las sociedades típicas de personas, son la sociedad colectiva, lasociedad en comandita y la sociedad de responsabilidad limitada. Son de capital, lassociedades anónimas.

Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales.

Aunque estrictamente las sociedades carecen de nacionalidad, generalmente seconsideran como sociedades nacionales las regidas en cuanto a su régimen interno pornuestro ordenamiento jurídico que lo son normalmente aquellas constituidas en el territorionacional. Las sociedades que como persona jurídica están regidas por normas foráneas,se consideran sociedades extranjeras, cuya personalidad jurídica está reconocida pornuestro ordenamiento jurídico.

Las sociedades multinacionales, desde el punto de vista jurídico, son aquellas que seestiman nacionales de varios países. En el caso chileno, por ejemplo, el bancoInteramericano de Desarrollo y el banco Mundial. En el ámbito económico se entiendepor sociedades multinacional la que opera masivamente en varios países.

Sociedades civiles, mercantiles y mineras

El objeto o giro de las sociedades pueden ser múltiples según la actividad que persigan.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2059 del Código Civil, la sociedad puede ser civilo comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley

califica de actos de comercio. Las otras son civiles.

Para calificar de mercantiles a las sociedades, la norma recién citada atiende a un criterioexterno, el objeto estatutario, o sea, aquel que se ha indicado como tal en la formación

de la sociedad. Si el objeto estatutario comprende la realización de cualquiera de losactos de comercio que enumera el artículo 3° del Código del ramo, la sociedad esmercantil, sin importar cuál es el efectivo giro que ejerza la sociedad.

Las sociedades que se forman para negocios que no estén calificados de mercantiles sonciviles.

Entre ambos tipos de sociedades existen diversas diferencias, partiendo por las sociedadescomerciales son generalmente solemnes mientras que la sociedad civil es consensual. Laquiebra de las sociedades comerciales es más severa.

Colectivas, en comandita, anónimas y de responsabilidad limitada.

Esta clasificación corresponde literalmente a los tipos que acepta nuestra legislación. Lasprincipales diferencias entre ellas consisten en que la responsabilidad de los socios, que esilimitada en las sociedades colectivas, por el contrario está limitada al aporte o a lacantidad que se señale en las sociedades de responsabilidad limitada y sociedadesanónimas. También difieren unas de otras del régimen de administración y cesibilidad delos derechos sociales.


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Capítulo 18

NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES

Antes de estudiar los diversos tipos societarios que acepta nuestro ordenamiento jurídico,estimamos pertinente referirnos a ciertas materias que son atinentes, cualquiera sea el tiposocial, esto es, la capacidad en el contrato de sociedad y el objeto y causa en lasociedad.

I.- Capacidad en el contrato de sociedad

Norma General

En materia de sociedades son aplicables, normalmente, las reglas generales sobrecapacidad del derecho común. El Código de Comercio no contiene normas específicas,por lo que se deben aplicar las reglas del Código Civil.

Quienes tienen capacidad para obligarse y celebrar contratos, tienen capacidad(aptitud) para celebrar el contrato de sociedad, sea ésta civil o comercial, según la regladel artículo 349 del Código de Comercio.

La capacidad plena se adquiere con la mayoría de edad; a partir de entonces puedenlas personas naturales constituir sociedad. Situación especial se presenta en el caso de losmenores de edad, cuando el contrato social prevé su incorporación a la muerte del

socio, de la mujer casada, y cuando se trata del menor adulto.

Excepciones

Como dijimos en el párrafo anterior, constituyen excepciones los casos de: a) los menoresde edad, cuando el contrato social prevé su incorporación a la muerte del socio; b) de lamujer casada; y c) el menor adulto.

a) Menores de edad

El contrato social puede establecer que la sociedad continuará, en caso de sobrevenir lamuerte de un socio, con los herederos del difunto o sin ellos (art. 2103, inc. 1°, del CódigoCivil).

En caso de que se prevea en el contrato social que la sociedad continuará con losherederos del difunto, de haber menores de edad ellos concurrirán a la sociedad pormedio de sus representantes legales, según la regla del art. 2105 del Código Civil.

Regla especial se prevé para el menor adulto en el Código de Comercio. Dice el artículo349 que para celebrar el contrato de sociedad el menor adulto necesita autorización dela justicia ordinaria

b) Mujer casada

El artículo 349 del Código de Comercio establece que la mujer casada que no estétotalmente separada de bienes necesita autorización especial para celebrar unasociedad colectiva. La autorización será conferida por su marido.


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La situación de la mujer casada, en cuanto a la posibilidad de su ingreso voluntario a unasociedad, ha variado a partir de la dictación de la ley 18.802, publicada en el D. Of. 9 de junio de 1989. Según el profesor Luis Morand Valdivieso, ésta ley habría derogado

implícitamente el artículo 349 del Código de Comercio, de lo que se sigue, que nonecesitaría de autorización de su marido. No obstante la opinión autorizada del profesorMorand, estimo que para efectos prácticos, debe hacerse concurrir al marido a laescritura de constitución prestando su autorización.

Pero aquí el problema es otro, el aporte que debe efectuar a la sociedad, pues susbienes propios los administra el marido.

La mujer casada no separada de bienes antes de la ley 18.802, solo podía ingresar a unasociedad actuando representada o autorizada por su marido. Esta ley varió

substancialmente la situación de la mujer casada.

En efecto, en virtud de esta ley, la mujer dejó de ser incapaz, cualquiera sea el régimenque rija su matrimonio, y por consiguiente, puede ingresar, sin necesidad de autorizaciónde ninguna especie, a una sociedad de cualquier tipo.

Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no son propiamente de falta decapacidad de la mujer, sino aquellos relacionados con la posibilidad de cumplimiento porella de la obligación legal de aportar y del derecho esencial de tener la facultad deacceder directamente a los beneficios sociales, que podría carecer la mujer, en caso deaporte de sus bienes propios (recordemos que el usufructo legal de los bienes propios de

la mujer lo tiene el marido).

La 3.918 que regula las sociedades de responsabilidad limitada, permite que la mujercasada, separada parcialmente de bienes por convención, y la que ejerce un empleo,

oficio, profesión o industria separado de su marido, con arreglo al artículo 150 del CódigoCivil, puedan constituir sociedad comercial de este tipo sin autorización del Mario, conrelación al patrimonio reservado que separadamente administra.

Personas jurídicas.

Las personas jurídicas tienen asimismo la capacidad para celebrar el contrato desociedad, no existiendo ninguna regla específica limitativa de ese derecho.

El artículo 2053 del Código Civil alude en general a “personas”, comprendiendo, porconsiguiente, a las naturales y a las jurídicas.

Cualquiera persona jurídica puede, entonces, formar parte de una sociedad civil ocomercial, en cuanto ello sea compatible con su finalidad u objeto. Las personas jurídicastienen una capacidad limitada al cumplimiento de la finalidad u objeto para el quefueron constituidas.

II.- El objeto de la sociedad

Objeto de la sociedad

Hay que distinguir el objeto del contrato de sociedad del objeto social.

El objeto del contrato social hay que entenderlo como objeto de las obligaciones de lossocios, esto es, los aportes. Aportar o poner algo en común es esencial al concepto de


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sociedad. La aportación es la prestación que efectúa el socio como medio para laconsecución del fin común que la sociedad persigue a través del ejercicio de la actividadpropia de su objeto. En principio, cualquier tipo de colaboración que contribuya al fin

común vale como aportación. Esta tiene, además, que ser adecuada a la formación delpatrimonio social según el tipo de sociedad y cumple una función de garantía queadquiere mayor relieve en las sociedades en las que los socios no responden de lasdeudas sociales. Puede hacerse aportación de bienes, en el sentido más amplio, o de, es decir, aportaciones de actividad personal. Se puede aportar a título deuso o de dominio. La aportación ha de ser lícita, posible y determinada.

Como ya advirtiéramos, hay que distinguir el objeto del contrato, la aportación, de susegunda acepción: el objeto social. Por éste se entiende la actividad a la que se dedica ose va a dedicar la sociedad. Ha de ser lícito y posible.

Deben estimarse con objeto ilícito las sociedades que persigan objetivos contrarios a lamoral, el orden público y a la seguridad del Estado, conforme lo previene para el caso delas asociaciones el N° 15 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Alrespecto habría que agregar, en obedecimiento a lo prescrito en el artículo 1462 delCódigo Civil, que adolecerían de objeto ilícito las sociedades que contravengan elDerecho Público chileno, como por ejemplo aquellas cuyo objeto tienda a limitar la librecompetencia. Al respecto, habría que citar el artículo 9° de la Ley 18.046, que estableceque la sociedad anónima podrá tener por objeto cualquier actividad lucrativa que no seacontraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado.

III.- La causa de la sociedad

La aplicabilidad de las normas sobre la causa lícita establecida en el Código Civil comorequisito de existencia y validez de todo acto jurídico al contrato de sociedad presenta

problemas complejos.

Brunetti, sostiene que la sociedad se constituye para el ejercicio de una actividad queproporcione unas ganancias. La causa de la sociedad consistiría en la obtención delbeneficio común al que deben tener derecho todos los socios. Para este autor la causailícita se reduce a considerar que existe tal vicio en una sociedad leonina en la que algúnsocio no tenga derecho a la utilidad y en situaciones similares.

Para algunos autores, la causa de la obligación de un socio radicaría en los diversosaportes enterados o prometidos por los otros socios, o sea, la causa para los socios estaríaconstituida por las obligaciones de los demás.

En fin, otros autores estiman intrascendente e inaplicable la teoría de la causa en lasociedad, incluso obvian el estudio del problema remitiéndose al derecho común.


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Sección Segunda

Capítulo 19

LA SOCIEDAD COLECTIVA

Sección Primera

I.- Antecedentes generales.

El origen de la sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas quecuenta con personalidad jurídica, se sitúa en la Edad Media, en el seno de las familias demercaderes. Se considera fruto de una evolución que va desde las frecuentes

comunidades formadas por los hijos (fraternae compagniae) hacia comunidades detrabajo que se dedican al ejercicio del comercio en las que intervienen ya personasextrañas a la familia pero vinculadas siempre entre sí por una relación de confianza por loque destaca, desde entonces, el carácter personalista (intuitu personae) de la sociedad.

Su reconocimiento legislativo lo encontramos en las ordenanzas francesas de 1673 encuya regulación de la aparece ya el dato de la responsabilidadsolidaria. Las Ordenanzas de Bilbao la contemplan con los rasgos de la actual compañíacolectiva como son la actuación en nombre de todos y la responsabilidad personal eilimitada de los socios. El Código de comercio francés de 1807 y los españoles de 1829 y elvigente de 1885, la regulan denominándola .

En nuestro país la sociedad colectiva civil está especialmente reglada en los artículos 2071y 2115 del Código Civil y la mercantil en los artículos 349 a 423 del Código de Comercio.

Nosotros solo estudiaremos la sociedad colectiva mercantil, sin perjuicio, de remitirnos alas normas contenidas en el Código Civil, cuando sean atinentes a la materia tratada,dado que a raíz de la dictación de las normas sobre sociedades de responsabilidadlimitada y las referidas a las empresas individuales de responsabilidad limitada, lassociedades colectivas, cayeron en franco desuso, especialmente las civiles.

Aunque históricamente este tipo sirvió para reunir importantes capitales y participacionesen grandes empresas familiares, en la actualidad se utiliza cada vez menos, pues serecurre a otras formas sociales más apropiadas para el tráfico moderno, que ademásproporciona el beneficio de la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales,como ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada y también con la nuevafigura jurídica denomina empresa de responsabilidad limitada.

II.- Concepto, rasgos característicos y clases de sociedad colectiva

La sociedad colectiva es una sociedad personalista en cuanto constituye una comunidadde trabajo en el sentido de que los socios son gestores natos, pues todos, salvo disposiciónen contrario de los Estatutos, tienen la facultad de concurrir a la dirección o manejo de losnegocios comunes. La sociedad gira bajo un nombre colectivo o razón social formadopor todos, algunos o un socio y tiene autonomía patrimonial de manera que responde desus deudas con su propio patrimonio sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de lossocios, quienes, por su parte, responden de manera personal, ilimitada y solidaria entreellos. Su carácter personalista se manifiesta también en el régimen de la transmisión de laspartes sociales y en que, salvo pacto, la muerte del socio colectivo opera como causa dedisolución de la sociedad.


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El Código de Comercio no da una definición de la sociedad colectiva. El artículo 349comienza refiriéndose de lleno a la capacidad para celebrar este contrato.

El Código Civil da la definición de la sociedad colectiva en el artículo 2061, inciso 2°, quedice:

“Es sociedad colectiva aquélla en que todos los socios administran por sí o por unmandatario elegido de común acuerdo”.

La idea expresada en el artículo 2061 del C.C. se encuentra reforzada por el artículo 385del C. de C., que dice: “La administración corresponde de derecho a todos y cada unode los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socioso extraños”.

Se contiene en esta definición uno de los rasgos esenciales: el que se basa en laadministración. Este es un rasgo común a toda sociedad colectiva, sea civil o comercial;pero tratándose de sociedades colectivas comerciales la definición dada puedeestimarse incompleta, porque en ella no se alude a la responsabilidad que pesa sobre lossocios y que es una de las bases de distinción de los diferentes tipos de sociedades. Es poreso, necesario completar esa definición.

Esto es por lo que se refiere a la administración; ahora bien, en cuanto a laresponsabilidad de los socios, es el artículo 370 del C. de C. el que señala este elemento ydice:

“Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente detodas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.

En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedadescolectivas”.

El inciso 2° de este artículo nos está haciendo ver que la solidaridad es uno de los requisitosde la esencia de la sociedad colectiva comercial. No siendo lo mismo en la sociedadcolectiva civil y para dar cuenta de ello basta comparar este artículo con el 2095 delCódigo Civil, que dice:

“Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda sedividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolventegravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que aprorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y éstase haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”.

En resumen, tenemos que en toda sociedad colectiva (sea civil o comercial) laresponsabilidad de los socios es indefinida, ilimitada, porque no se concreta al valor de loque el socio haya aportado a la sociedad, sino que éste es responsable con todos susbienes a los acreedores sociales. En la sociedad colectiva civil esta responsabilidad pesasobre cada uno de los socios a prorrata de su cuota; pero en la sociedad colectivacomercial, esta responsabilidad a más de ser indefinida, es solidaria y esa solidaridad esuno de los requisitos esenciales de la sociedad colectiva mercantil.


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En la sociedad colectiva civil sólo puede haber solidaridad en caso de estipulaciónexpresa de los socios; en cambio, en la sociedad colectiva comercial ello ocurre de plenoderecho.

El profesor Raúl Varela Varela nos da la siguiente definición: “Sociedad colectiva esaquella en que todos los socios administran por sí o por mandatario elegido de comúnacuerdo y responden en forma indefinida con sus bienes personales de las obligacionescontraídas en nombre de la sociedad”.

Similares conceptos dan los autores Alvaro Puelma y Carlos Gilberto Villegas.

Nosotros la definimos de la siguiente manera: La sociedad colectiva mercantil es unasociedad de personas, con personalidad jurídica, en que los socios son todos gestores

originarios, y que en forma subsidiaria responden de manera personal, ilimitada y solidariaentre ellos.

II.- Diferencias entre la sociedad colectiva civil y la comercial

Señalábamos que en nuestra legislación existen dos subtipos de sociedad colectiva, lacivil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivos códigos.

Para distinguir entre los dos subtipos, se aplica la regla establecida en el art. 2059 delCódigo Civil, que dispone que son comerciales las sociedades que se forman para realizaractos de comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto son mercantiles; ya

que si uno cualquiera de los negocios que constituyen su giro es comercial, ellomercantiliza la compañía, acorde con lo expresado en el precepto citado.

Las normativas del Código Civil y del Código de Comercio sobre sociedad colectiva son

similares en muchos aspectos. Las diferencias fundamentales entre las de uno y otroCódigo, las señalamos a continuación:

1°. En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.- Como ya lohemos repetido tantas veces, en las colectivas civiles, los socios respondenilimitadamente, pero la deuda se divide entre todos a prorrata de sus aportes (art. 2095C.C.), mientras que en las comerciales los socios responden ilimitada y solidariamente, nopudiendo renunciar a esta solidaridad que es de la esencia del contrato (art.370 C.de C.).Esto responde a un principio general del Derecho Comercial que tiende siempre aestablecer mayores garantías que en el Derecho Civil, de contribuir así a aumentar elcrédito social de estas sociedades, el que está estrechamente ligado al crédito individualde cada socio.

2°. En cuanto al perfeccionamiento del contrato.- La sociedad colectiva civil esmeramente consensual, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes;al paso que la colectiva mercantil es solemne (art.350).

3°. En cuanto a la prescripción de las acciones de terceros contra la sociedad.- En lascolectivas civiles corren los plazos generales; al paso que en las sociedades colectivascomerciales hay un plazo especial de cuatro años (art. 419).


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4°. En cuanto a la forma de liquidación.- La sociedad colectiva civil debe necesariamenteliquidarse por árbitros, en cambio la sociedad colectiva comercial se liquida por medio deun liquidador.

Capítulo 20

Constitución y prueba de la sociedad colectiva comercial.-

I.- Normativa aplicable.

La sociedad colectiva comercial está normada especialmente en los artículos 349 a 423del Código de Comercio.

No obstante el llamamiento expreso que realizan ciertas disposiciones del Código deComercio, en orden a aplicar a estas sociedades ciertas reglas de la sociedad colectivacivil, ellas se aplicarán a la sociedad colectiva comercial en subsidio de sus normaspropias. Este aserto está fundamentado en lo prescrito en el artículo 2° del Código deComercio, en cuanto dicho precepto dispone que en los casos que no estén resueltos poreste Código se aplicarán las disposiciones del Código Civil.

II.- Solemnidades

El Código de Comercio, siguiendo los principios del Código Español, exigió solemnidadespara la constitución, modificación y disolución de estas sociedades. Así lo establece, entre

otros, lo prescrito en sus artículos 350 a 358.

Las solemnidades de la sociedad colectiva comercial, conforme lo dispone el artículo 350del Código del ramo, son dos: a) escritura pública; y b) inscripción del extracto de la

escritura social en el Registro de Comercio del domicilio social.

ESCRITURA PUBLICA

La escritura es no sólo medio de prueba sino también solemnidad. Esto se desprende delartículo 350 que establece que la sociedad se forma y prueba por escritura pública.

De acuerdo con el artículo 351 del Código de Comercio, el contrato contenido endocumento privado no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgarla escritura pública antes de que la sociedad dé comienzo a sus actividades. La escrituraprivada hace las veces de promesa de celebrar el contrato de sociedad, en tal caso, laescritura pública debe otorgarse antes de empezar actuar la sociedad, pues en casocontrario la promesa caduca.

Por su parte, el artículo 353 del Código de Comercio agrega que no se admitirá pruebade ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento delartículo 350, no para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.

Finalmente, la omisión de la escritura pública en la constitución de la sociedad produce lanulidad de pleno derecho de la sociedad, y no es saneable.

En conclusión, la sociedad colectiva comercial es un contrato solemne, en el sentido quedebe otorgarse por escritura pública inscrita.


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CONTENIDO DE LA ESCRITURA PUBLICA

La escritura pública que contiene el contrato de sociedad colectiva comercial se llama

“estatuto o pacto social”. Su contenido está fijado en el artículo 352 del Código deComercio. Señala el artículo 352. “La escritura pública deberá expresar”:

Conviene dejar bien establecido que aun cuando este artículo comienza en términosimperativos, contiene muchas menciones que non esenciales ni obligatorias. Además,esta enumeración no es taxativa y las partes pueden agregar todas las menciones quedeseen y que no estén contenidas en la ley, puesto que para ello lo autoriza la disposicióndel N° 12 de este artículo que dice que la escritura pública deberá expresar: “los demáspactos que acordaren los socios”.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTES

“Los nombres, apellidos y domicilios de los socios” (art. 352 N° 1). Esta mención permiteindividualizar a las personas que forman parte de la sociedad. Además, según lo previeneel artículo 405 del C.O.T., es un requisito de toda escritura pública individualizar a loscomparecientes.

LA RAZÓN O FIRMA SOCIAL

“La razón o firma social” (353 N° 2) Corresponde al nombre de la sociedad. Es un atributode la personalidad jurídica, que permite distinguir a la sociedad de los socios y de otras

sociedades. Dice el artículo 365: “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombresde todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de estas palabras: ycompañía”;

La razón social sólo pueden usarla los socios encargados de a administración de lasociedad (art. 371).

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD.

“Los socios encargados de la administración y el uso de la razón social” (Art. 352 N° 3). Esta mención no es de ninguna manera esencial, porque si nada se ha dicho en elcontrato, se aplica la regla del artículo 386, que suple a este respecto el silencio de laspartes.

Artículo 386: “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, seentiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la deobligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento”.

El N° 3 contiene un error, porque dice: “socios encargados… etc.”, siendo que bien puedenombrarse administrador a un tercero extraño que no sea miembro de la sociedad. Así, loseñala el artículo 372, al disponer: “El uso de la razón social puede ser conferido a unapersona extraña a la sociedad”.

Esta materia será analizada más adelante en detalle.


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APORTES

“El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o

en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan enmuebles o en inmuebles, y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismosaportes en caso que no se les haya asignado valor alguno” (art. 352 N° 4).

Este número trata de tres materias, a saber:

1) Estipulación de los aportes de casa socio;2) Valorización que las partes hagan en el contrato de los aportes que no consistan

en dinero o en trabajo;3) Forma de hacer la valorización a posteriori en caso que no se haya hecho en el

contrato.

La estipulación de los aportes es esencial ya que sin ella no puede haber sociedad; ydado lo dispuesto en el artículo 353 no hay manera de salvar la omisión de este pacto.

En cuanto a la valorización en el contrato de los aportes que no consisten en dinero otrabajo, ella no es esencial puesto que el mismo número está ad

Sociedades - Parte General Profesor Samuel Catalan

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