SobreelAnteproyectodeLeydeContratos delsectorpúblico6 DICTAMEN8/2015...

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL ESPAÑA

Con fecha de 24 de abril de 2015 tuvo en-trada en el Consejo Económico y Social es-crito del Ministerio de Hacienda yAdministraciones Públicas en el que se so-licitaba, al amparo de lo dispuesto en elartículo 7.1.1.a) de la Ley 21/1991, de 17 dejunio, de Creación del Consejo Económicoy Social, que el CES emitiera dictamen sobreel Anteproyecto de Ley de Contratos delsector público. Dicha solicitud fue trasla-dada a la Comisión de Trabajo de Econo-mía y Fiscalidad para la elaboración de unapropuesta de dictamen.

El Anteproyecto de Ley viene acompa-ñado de una Memoria de análisis de im-

pacto normativo, regulada según el RealDecreto 1083/2009, de 3 de julio, en la que,en un único documento, se incluyen losapartados siguientes:

1. Oportunidad de la propuesta.2. Contenido, análisis jurídico, adecua-

ción de la norma al orden de distribu-ción de competencias y tramitación.

3. Análisis de impactos económico y pre-supuestario, por razón de género, enmateria de igualdad de oportunidades,no discriminación y accesibilidad uni-versal de las personas con discapaci-dad, y otros impactos.

1. Antecedentes

DICTAMEN 8 2015

SESIÓN ORDINARIA DEL PLENO 25 DE JUNIO DE 2015

Sobre el Anteproyecto deLey deContratosdel sector público

De conformidad con las competencias atribuidas al Consejo Económico y Socialpor la Ley 21/1991, de 17 de junio, previo análisis y tramitación por la ComisióndeTrabajo deEconomía yFiscalidad, y de acuerdo con el procedimiento previstoen el Reglamento de organización y funcionamiento interno, el PlenodelConsejoEconómico y Social aprueba en su sesión ordinaria del día 25 de junio de 2015 elsiguiente dictamen:

2 DICTAMEN 8 / 2015

El Anteproyecto objeto de dictamenpersigue la elaboración de una nueva Leyde Contratos, a través de la transposiciónal ordenamiento jurídico español de dos delas tres Directivas publicadas el 28 demarzo de 2014 en el Diario Oficial de laUnión Europea: la Directiva 2014/23/UE,del Parlamento Europeo y del Consejo, de26 de febrero de 2014, relativa a la adjudi-cación de contratos de concesión y la Di-rectiva 2014/24/UE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 26 de febrero de2014, sobre contratación pública, por la quese deroga la Directiva 2004/18/CE. Para latransposición de la tercera Directiva, la Di-rectiva 2014/25/UE, relativa a la contrata-ción por entidades que operan en lossectores del agua, la energía, los transpor-tes y los servicios postales, por la que se de-roga la Directiva 2004/17/CE, se ha optadopor elaborar una nueva norma, a través delAnteproyecto de Ley sobre procedimien-tos de contratación en los sectores delagua, la energía, los transportes y los servi-cios postales, el cual ha sido también remi-tido a este Consejo para su dictamen.La trasposición de las tres Directivas al

ordenamiento jurídicode losEstadosmiem-bros deberá realizarse a más tardar el 18 deabril de 2016, salvo dos excepciones. La pri-mera de ellas se contempla en el apartado 2del artículo 90 de la Directiva 2014/24/UE,que autoriza a los Estadosmiembros a apla-zar la aplicación del artículo 22, apartado 1,hasta el 18 de octubre de 2018, exceptocuando el uso de medios electrónicos seaobligatorio en virtudde los artículos 34, 35 o

36, el artículo 37, apartado 3, el artículo 51,apartado2, o el artículo 53. La segunda se re-coge en el apartado 2 del artículo 106 de laDirectiva2014/25/UE, donde seautoriza a losEstadosmiembros a aplazar la aplicacióndelartículo 40, apartado 1, hasta el 18 de octu-brede2017, excepto cuandoelusodemedioselectrónicos sea obligatorio en virtud de losartículos 52, 53, 54, el artículo 55, apartado 3,el artículo 71, apartado 2, o el artículo 73.La regulación de la contratación pública

de laDirectiva 2014/24/UE tiene unobjetivoestructural de garantizar,mediante la coor-dinación de las disposiciones nacionales delos Estados miembros, el sometimiento dela adjudicación a los principios del TratadodeFuncionamiento de laUniónEuropea, enparticular, la libertad de establecimiento, lalibre circulación demercancías y servicios ylos principios instrumentales para garanti-zar dichas libertades: igualdad de trato, nodiscriminación, reconocimiento mutuo,proporcionalidad y transparencia. La apli-cación coordinada de estos principios en elámbito delmercadoúnico contribuye a con-figurar un ámbito de transacciones a escalaeuropea cuya dimensión económica repre-sentaba, en 2011, el 19 por 100 del PIB de losEstadosmiembros y, en el caso deEspaña, el15,5 por 100 del PIB español, de acuerdo conla Memoria económica que acompaña alAnteproyecto.Por su parte, la Directiva 2014/23/UE,

del Parlamento Europeo y del Consejo, de26 de febrero de 2014, relativa a la adjudi-cación de contratos de concesión, suponeuna importante novedad, en la medida en

DICTAMEN 8 / 2015 3


que es la primera vez que se regulan en elámbito de la normativa europea la figurade las concesiones.Junto a la transposición de las mencio-

nadasDirectivas, el legislador persigue aco-meter las reformas que han ido surgiendodel vigente texto refundido de la Ley deContratos del sector público, aprobadome-dianteRealDecreto legislativo 3/2011, de 14de noviembre. En concreto, los objetivosperseguidos son los siguientes:• Mejorar la eficiencia en la contrataciónpública, a través de la utilización de lasnuevas tecnologías y sistemas electró-nicos de comunicación, con el fin depotenciar la contratación electrónica.

• Mejorar la integridad y la transparen-cia en la contratación pública, mediantela adopción una serie demedidas desti-nadas a garantizar esta última y evitarlos posibles actos de corrupción.

• Simplificar y abaratar la gestión de losprocedimientos de contratación pú-blica, y lograr que sean más ágiles yeficientes.

• Incluir en los contratos públicos consi-deraciones de tipo social, medioam-biental y de innovación y desarrollo.

Los antecedentesnormativosde la actuallegislación de contratos públicos se remon-

tan al texto articuladode laLeydeContratosdel Estado de 19651, una norma que seríamodificada ennumerosas ocasiones, funda-mentalmente conel fin de adecuar la regula-ción interna a la normativa comunitaria, ycon los efectosprincipales dehomogeneizar,modernizar y simplificar los procedimien-tos de contratación en el seno de la UniónEuropea, así como de extender el ámbitosubjetivo de aplicación de la norma en res-puesta a las dinámicas experimentadas porla estructura institucional del sector público.Entre las múltiples reformas destaca el

Real Decreto legislativo 931/1986, de 2 demayo, aprobado al amparo del título com-petencial contenido en el artículo 149.1.18de la Constitución y en aplicación de las di-rectivas comunitarias entonces vigentessobre contratos públicos2, y que extendíael ámbito de aplicación del régimen con-tractual público a todas las Administracio-nes públicas. Esta aplicación extensiva seconsolida en la Ley 13/1995, de 18 demayo,de Contratos de las Administraciones pú-blicas, que traspone las nuevas directivascomunitarias sobre contratos públicos deservicios, de suministros y de obras3, si biense excluía de su ámbito de aplicación a lossectores el agua, la energía, los transportesy las telecomunicaciones, que se regulabande forma diferenciada4. Dicha Ley sería

1Decreto 923/1965, de 8 de abril.2 Directivas 77/62/CEE y 71/305/CEE.3 Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE.4 Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre Procedimientos de contratación en los sectores del agua, la ener-gía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español lasDirectivas 93/38/CEE y 92/13/CEE.

4 DICTAMEN 8 / 2015

modificada por la Ley 53/1999, de 28 de di-ciembre, que fue objeto de dictamen poreste Consejo en la fase de Anteproyecto5, yque incorporó ciertos cambios de la men-cionada legislación comunitaria6.Posteriormente se aprobó el texto re-

fundido de la Ley de Contratos de las Ad-ministraciones públicas, mediante RealDecreto legislativo 2/2000, de 16 de junio,que fue objeto de diversas modificaciones,entre las que cabe mencionar, por su enti-dad, las introducidas por la Ley 13/2003,de 23 demayo, reguladora del Contrato deconcesión de obras públicas, cuyo Ante-proyecto fue asimismo dictaminado por elCES7, y las que incorporó el Real Decreto-ley 5/2005, de reformas urgentes para elimpulso a la productividad y para la me-jora de la contratación pública, que esta-bleció la sujeción a una parte de lasprescripciones de la Ley de las Fundacio-nes públicas y de las sociedades mercanti-les creadas para satisfacer necesidades deinterés general y financiadas o controla-das mayoritariamente por entidades dederecho público.

En 2007, se aprueba la Ley 30/2007, de30 de octubre, de Contratos del sector pú-blico, que consolidaba la extensión del ám-bito de aplicación a todo el sector público,previendo su aplicación incluso en el casode adjudicadores privados de contratossubvencionados por entidades públicas.Dicha norma venía motivada primordial-mente por la necesidad de trasponer unanueva directiva comunitaria sobre la ma-teria8 que, además de refundir en un textoúnico las tres directivas preexistentes,tenía por finalidad garantizar la concu-rrencia entre licitadores de distintos Esta-dos miembros y entre licitadores públicosy privados, arbitrar la posibilidad de incluircriteriosmedioambientales y sociales en laadjudicación de contratos públicos, e intro-ducir nuevos procedimientos de contrata-ción, como el diálogo competitivo o losacuerdos marco, así como nuevas técnicasasociadas al empleo de las nuevas tecnolo-gías de la información y la comunicación.El correspondiente Anteproyecto fue

objeto de dictamen por parte de este Con-sejo9, en el cual, sin perjuicio de las observa-

5Dictamen CES 5/1998, de 27 demayo, sobre el Anteproyecto de Ley por el que semodifica la Ley 13/1995, de18 demayo, de Contratos de las Administraciones públicas.6 Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 1997 por la que se modifi-can las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudica-ción de los contratos públicos de servicios, de los contratos públicos de suministros y de los contratos públicosde obras, respectivamente.7 Dictamen CES 1/2002, de 15 de enero, sobre el Anteproyecto de la Ley reguladora de la Concesión de obraspúblicas.8 Directiva 2004/18/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinaciónde los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, queprocede a la refundición en un texto único de las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE.9 Dictamen CES 4/2006, de 20 de febrero, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del sector público.rectivas 77/62/CEE y 71/305/CEE.

DICTAMEN 8 / 2015 5


ciones generales y particulares realizadas,el ces valoró positivamente la reforma inte-gral propuesta, desde la exigencia de incluirla regulación de laDirectiva 2004/18/CE delParlamento Europeo y del Consejo sobrecoordinación de los procedimiento de ad-judicación de los contratos públicos deobras, de suministros y de servicios, y la ne-cesidad de recoger la abundante jurispru-dencia generada hasta entonces.Finalmente, en 2011, mediante Real De-

creto legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre, se aprobó el actual texto refundido dela Ley de Contratos del sector público, en

cumplimiento de la disposición final trigé-sima segunda de la Ley 2/2011, de 4 demarzo, de Economía sostenible, que seríatambién dictaminada por el CES10, que au-torizaba al Gobierno a elaborar un textorefundido en el que se integraran debida-mente regularizados, aclarados y armoni-zados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, deContratos del sector público, y las disposi-ciones en materia de contratación del sec-tor público contenidas en normas conrango de ley, incluidas las relativas a la cap-tación de financiación privada para la eje-cución de contratos públicos.

10Dictamen CES 1/2010, de 28 de enero, sobre el Anteproyecto de Ley de Economía sostenible.

El Anteproyecto de Ley objeto de este dic-tamen se estructura en 340 artículos dis-tribuidos en un título preliminar, querecoge las disposiciones generales en lamateria y cuatro libros, que se dedican a re-coger la configuración general de la con-tratación del sector público y los elementosestructurales de los contratos (libro I), lapreparación de los contratos administrati-vos, la selección del contratista y la adjudi-cación de estos contratos, así como losefectos, cumplimiento y extinción de estoscontratos (libro II), los contratos de otrosentes del sector público (libro III), y, porúltimo, la organización administrativa parala gestión de la contratación (libro IV).

Además, el Anteproyecto consta de cua-renta y una disposiciones adicionales, tresdisposiciones transitorias, una disposiciónderogatoria, seis disposiciones finales ycuatro anexos.En el título preliminar, relativo a las

disposiciones generales, se mantiene laexistencia de tres niveles de aplicabilidadde la Ley respecto de las entidades del sec-tor público que configuran su ámbito. Asímismo, semantiene la tradicional configu-ración negativa o de exclusión de los con-tratos y negocios regulados en la misma.Respecto de la delimitación de los dife-

rentes tipos de contratos, las principalesnovedades en este ámbito aparecen en la

2. Contenido

6 DICTAMEN 8 / 2015

regulación del contrato de concesión, en elcontrato mixto y en el contrato de colabo-ración público privada.En el ámbito de las concesiones, desa-

parece la figura del contrato de gestión deservicio público y, con ello, de la regulaciónde los diferentes modos de gestión indi-recta de los servicios públicos que se hacíaen el artículo 277 del anterior texto refun-dido, dejando subsistente solo la conce-sión, que pasa a desglosarse en doscategorías, como son la concesión de obrasy la concesión de servicios. Esta últimapodrá tener por objeto servicios que nosean públicos siempre y cuando estos seande titularidad o competencia de la Admi-nistración.En cuanto a la regulación del contrato

mixto se establece un nuevo criterio, segúnel cual, esta quedaría regida por las normascorrespondientes al contrato que contengala prestación principal. Asimismo, se aña-den otras consideraciones como la “visatractiva”, de la cual gozan tanto la regula-ción de los contratos que se celebran en elámbito de los denominados “sectores ex-cluidos”, como la de los contratos realiza-dos en el ámbito de la defensa y seguridad,los cuales seguirán rigiéndose por sus co-rrespondientes Leyes específicas.Por último, se suprime la figura del con-

trato de colaboración público privada.En el libro I, relativo a la configuración

general de la contratación del sector pú-blico y elementos estructurales de los con-tratos, aparece en primer lugar una nuevaregulación del llamado “medio propio” de

la Administración, que se refiere a la apli-cación práctica de la técnica denominada“in house providing”, que pasa ahora a lla-marse “encargos amedios propios”, dondese encuentran los casos de contratos entreentidades del sector público, como supues-tos de ejecución directa de prestaciones através de medios propios personificados,distinguiéndose el encargo hecho por unpoder adjudicador de aquél que se hu-biera realizado por otra entidad que notuviera la consideración de poder adjudi-cador y manteniéndose los casos de la eje-cución directa de prestaciones por laAdministración pública con la colaboraciónde empresarios particulares o a través demedios propios nopersonificados. En laLey,siguiendo las directrices de la nueva Direc-tiva de contratación, se pretende aumentarlas exigencias que deben cumplir estas enti-dades, con lo que se trataría de evitar adju-dicaciones directas quepuedanmenoscabarel principio de libre competencia. Se en-cuentran aquí requisitos tales como que laempresa con carácter de “medio propio”disponga de medios suficientes para cum-plir el encargo que se le haga, que haya ob-tenido autorización del poder adjudicadordel quedependa, queno tenga participaciónde una empresa privada y que no pueda re-alizar libremente en el mercado más de un20 por 100 de su actividad.Destaca dentro del libro I una norma

especial relativa a la lucha contra la co-rrupción y prevención de los conflictos deintereses, mediante la cual se trata de im-poner a los órganos de contratación la obli-

DICTAMEN 8 / 2015 7


gación de tomar las medidas adecuadaspara luchar contra el fraude, el favoritismoy la corrupción, y prevenir, detectar y so-lucionar demodo efectivo los conflictos deintereses que puedan surgir en los proce-dimientos de licitación. En línea con lasmedidas para luchar contra la corrupción,se establece una nueva regulación que au-menta los casos de prohibición a la hora decontratar, modificando a su vez la compe-tencia, el procedimiento y los efectos deuna declaración de este tipo. La nueva re-gulación de las prohibiciones de contratarincluye una nueva estructura con un es-quema basado, por un lado, en las causasde prohibición de contratar y, por otro, enlos efectos de las mismas.Desde el punto de vista de las causas de

las prohibiciones de contratar se distinguenlos supuestos en que la causa derive de laexistencia de sentencia penal firme, de san-ción administrativa firme, de situaciones dehecho (como la declaración de concurso),de causas ligadas a los contratos o de false-dad fuera del procedimiento a efectos deobtener la correspondiente clasificación.Desde el punto de vista de los efectos

de las prohibiciones de contratar, se pue-den distinguir tres categorías: las prohibi-ciones que limitan sus efectos al ámbito delpropio órgano de contratación, al sectorpúblico del ámbito territorial del órgano decontratación y, finalmente, al conjunto delsector público.Destaca también dentro de este libro la

regulación del régimen de clasificaciónempresarial, que incluye las últimas nove-

dades legislativas existentes en esta mate-ria. Otros aspectos relevantes son la supre-sión de la cuestión de nulidad y elmantenimiento de la regulación del régi-men de invalidez de los contratos del sec-tor público y del recurso especial enmateria de contratación.Asimismo, resulta pertinente hacer una

referencia especial al concepto de “valor es-timado” del contrato, que aparece en estaLey como término económico único que seutiliza a lo largo de todo su articulado.En el libro II, dentro de la parte corres-

pondiente a la preparación de los contratos,se incorpora la regulación de las consultaspreliminares del mercado, con la finalidadde preparar correctamente la licitación e in-formar a los operadores económicos acercade los planes de contratación del órganocorrespondiente y de los requisitos que exi-girá para concurrir al procedimiento.Se añade la regulación de nuevos me-

dios de acreditación que confirmen que lasobras, productos, servicios, procesos o pro-cedimientos de que se trata cumplen deter-minados requisitos. Para ello se incorporannuevas etiquetas, informes de pruebas, cer-tificaciones y otros medios.En la regulación de la adjudicación de

los contratos de las Administraciones pú-blicas destaca especialmente la regulaciónde la declaración responsable, así como ladefinición y cálculo del coste del ciclo devida y de las ofertas anormalmente bajas.En la parte correspondiente a los pro-

cedimientos de adjudicación se introducenreformas en todos ellos, que pretenden

8 DICTAMEN 8 / 2015

reducir sus plazos de duración. En el ám-bito del procedimiento abierto, se crea lafigura del procedimiento abierto simplifi-cado. Respecto del procedimiento nego-ciado, se suprime la posibilidad del uso delprocedimiento negociado con y sin publici-dad por razón de la cuantía. Además, apa-rece una nueva regulación de las primas ycompensaciones que se pueden entregar alos licitadores en el diálogo competitivo yse crea el procedimiento de asociaciónpara la innovación.Respecto de la parte correspondiente a

la ejecución de los contratos, cabe haceruna especial referencia a la novedad quesupondría el régimen de modificación delcontrato, más restrictivo que el que esta-blecen las nuevas Directivas comunitarias,a la subcontratación y a las medidas de ra-cionalización técnica de la contratación,estructuradas en dos elementos, los acuer-dos marco y los sistemas dinámicos de ad-quisición, destacando aquí el nuevorégimen que se establece en esta Ley res-pecto de la contratación centralizada.En el libro III semantiene la regulación

de los contratos de poderes adjudicadores,no Administración pública, así como delresto de entes del sector público que notengan el carácter de poderes adjudicado-res, respecto de los cuales se suprimen lasInstrucciones de Contratación.Por último, en el libro IV aparece una

nueva regulación de la mesa de contrata-ción, de los órganos de contratación de lasentidades locales, de la Junta Consultiva deContratación Administrativa del Estado

(que pasa a denominarse Junta Consultivade Contratación Pública del Estado) y de laobligación de remisión de información aefectos estadísticos y de fiscalización alTribunal de Cuentas u órgano corres-pondiente de la comunidad autónoma, asícomo a la Comisión Europea.La Junta Consultiva de Contratación

Administrativa cambia su denominación aJunta Consultiva de Contratación Públicadel Estado en consonancia con el nuevo es-quema de relaciones con las Juntas Con-sultivas de las comunidades autónomasrecogido en el propio Anteproyecto y deri-vado del Informe del Comité para la Re-forma de las Administraciones Públicas(CORA).Se amplía el conjunto de funciones que

asume este órgano interministerial al in-cluir las relaciones de cooperación e inter-cambio de información con la ComisiónEuropea en lo que se refiere a la legislaciónde contratación pública en general así comola información a la Comisión Europea, pre-vio requerimiento de esta, sobre la aplica-ción práctica de las políticas estratégicas decontratación nacionales. Además será el ór-gano competente para elaborar y remitir a laComisión Europea cada tres años un in-forme de supervisión sobre la licitación pú-blica y ejecución de los contratos de obras,suministros, servicios, concesión de obras yconcesión de servicios que estén sujetos aregulación armonizada.Igualmente, dentro de la Junta Consul-

tiva de Contratación Pública del Estado secrea un nuevo órgano de apoyo junto a los

DICTAMEN 8 / 2015 9


ya existentes (como la Secretaría de la JuntaConsultiva, la Comisión deClasificación deContratistas de Obras, de Servicios y deServicios y Obras y el Comité Superior dePrecios del Estado). El Comité de coopera-ción enmateria de contrataciónpública ten-drá por objeto la homogeneización decriterios de interpretación normativa entrelas Administraciones públicas, así como elanálisis de cuestiones relativas a la contrata-ción pública que resulten de interés común.Por último, el Anteproyecto se com-

pleta con cuarenta y una disposicionesadicionales, tres disposiciones transito-rias, una disposición derogatoria, seis dis-posiciones finales y cinco anexos. Encuanto a los anexos, el primero de ellos

tiene por objeto regular el conjunto de ac-tividades descritas en el artículo 13 refe-rido al contrato de obras, incorporando sucorrespondiente código CPV que permiteidentificar plenamente el tipo de actividadymantener una correspondencia exacta entodo el ámbito de la Unión Europea. Elanexo II recoge la lista de productos con-templados en el artículo 21.1.a), en lo quese refiere a los contratos de suministro ad-judicados por los órganos de contrataciónen el sector de la defensa. El anexo III re-coge la Información que debe figurar en losanuncios. Finalmente, el anexo IV recogelos servicios especiales a que se refieren losartículos 22.1.c), 135.5 y la disposición adi-cional trigésima octava.

Con ocasión de la emisión del Dictamen4/2006, de 20 de febrero, sobre el Antepro-yecto de Ley de Contratos del sector pú-blico, el CESmanifestó que el Anteproyectoadolecía en general de una inadecuada téc-nica jurídica que planteaba numerosas di-ficultades y generaba confusión a la horade su interpretación y aplicación. Con el finde contribuir a la mejora de la sistemáticadel futuro texto legal, el CES señaló enton-ces las incongruencias detectadas y realizópropuestas concretas paramejorar la com-prensión del Anteproyecto y ordenar demanera más adecuada las materias inclui-das en él. Pues bien, respecto al Antepro-

yecto actual sometido a dictamen, el CESquiere destacar su mejora técnica y reco-noce los avances en la claridad del lenguajejurídico empleado y en la estructura de lafutura norma, que contribuyen a alcanzarel objetivo de evitar la confusión normativay garantizar la seguridad jurídica.Noobstante, el CES considera que persis-

ten ciertas redacciones confusas de precep-tos que pueden dar lugar a dudas yproblemas de interpretación. Es el caso, porejemplo, de las referencias indeterminadas oimprecisas a la hora de referirse al necesariorespeto de las normas sociales, laborales ymedioambientales, o el de la más adelante

3. Observaciones generales

10 DICTAMEN 8 / 2015

señalada confusión o inconcreción que ge-nera la redacción del artículo 3, relativo alámbito subjetivo, y del artículo 64, que atañea la lucha contra la corrupción y prevenciónde los conflictos de intereses. También seproduce en la norma un exceso de remisio-nes normativas sin especificar el contenido,como ocurre por ejemplo en el artículo 71 ysiguientes, relativos a la prohibición de con-tratar, por lo que sería conveniente, en arasde una mayor clarificación, que se definie-senmejor los preceptos aludidos.La contratación pública, ámbito por ex-

celencia de interacción entre el sector pú-blico y el privado, es una de las áreas de lagestión públicamás propensas a la prolife-ración de prácticas corruptas, entendidascomo abuso de poder o incorrección en elproceso de toma de decisiones a cambio deun incentivo o una ventaja indebida. Estamayor exposición a los riesgos de gestiónirregular, fraude y corrupción se debe enbuena medida al elevado volumen de re-cursos que moviliza, que se cifra en el 15,5por 100 del PIB español, lo que constituyeun incentivo para que los operadores eco-nómicos traten de obtener posiciones másfavorables que sus competidores. Tambiéncontribuye a ello el hecho de que, precisa-mente por tratarse de una herramienta depolítica económica de primer orden, elmargen de discrecionalidad de la Adminis-tración contratante es muy elevado en lasdistintas fases del procedimiento de adju-dicación de contratos.Así, las prácticas corruptas pueden sur-

gir en la fase precontractual, a través de la

creación de una demanda artificial debienes y servicios, facilitando informaciónque otorgue ventaja a determinados lici-tadores o estableciendo prescripcionestécnicas orientadas a favorecer a un deter-minado operador económico. Tambiénpueden surgir desviaciones a la hora deelegir el procedimiento de adjudicación,por ejemplo, acudiendo al procedimientonegociado sin que se den las circunstanciasprevistas en la ley o fraccionando el objetodel contrato, con el fin de sustraerse a lasreglas de publicidad y concurrencia. En lafase de adjudicación, las desviaciones másfrecuentes tienen que ver con la falta declaridad en los criterios de adjudicación,con la ponderación inadecuada de los dis-tintos criterios, con la ineficacia del sis-tema de recursos o con la celebración decontratos con personas incursas en incom-patibilidades. En la fase de ejecución de loscontratos, las principales patologías son elabuso de la subcontratación, la utilizaciónarbitraria de prórrogas del contrato y el usofraudulento de la revisión de precios pararevertir en el contrato los pagos realizadosen concepto de sobornos.El CES está firmemente convencido de

que la corrupción en la contratación pú-blica socava las instituciones, provoca des-afección ciudadana respecto a los poderespúblicos, y, en última instancia, pone encuestión el Estado de Derecho, eviden-ciando la falta demadurez política y la bajacalidad democrática del país. Además,desde una perspectiva económica, estasprácticas fraudulentas falsean la compe-

DICTAMEN 8 / 2015 11


tencia, alteran losmercados y provocan unaumento injustificado del coste de provi-sión de los bienes y servicios públicos.Por todo ello, el CES no puede sino com-

partir el objetivo declarado en laDirectiva yen el proyecto normativo que se somete aDictamen, de garantizar que la utilizaciónde estas complejas herramientas de gestiónpública respondan efectivamente a los prin-cipios de publicidad, transparencia, igual-dad de trato y eficiencia, y evitar con elloque la contratación con el sector privado sevea afectada por conflictos de intereses.Sin embargo, a juicio de este Consejo,

la reforma de la legislación de contratosque se somete a dictamen no aborda estegrave problema con la suficiente ambicióny profundidad, desaprovechando la oca-sión para introducir de manera transver-sal cuantas disposiciones, procedimientosy cautelas sean necesarios para prevenireficazmente desde el derecho administra-tivo la aparición de prácticas desviadas delinterés general.En este sentido, el CES manifiesta su

desacuerdo con la identificación de la in-clusión dentro del ámbito subjetivo de estaLey de las organizaciones sindicales y em-presariales y de las fundaciones vinculadasa estas como una de las principales nove-dades del Anteproyecto, tal y como reza elapartado V de la exposición de motivos,puesto que vincula a dichas entidades conposibles prácticas de corrupción.Asimismo, el CES estima que, en aras del

cumplimiento de los principios de transpa-rencia, igualdad, libre concurrencia y no

discriminación en la adjudicación de loscontratos, resultaría conveniente verificarlos límites que encuadran la llamada dis-crecionalidad técnica, para lo cual las Co-misiones Técnicas deberían desglosar lapuntuación relativa a los diferentes pará-metros previstos, exponiendo todos y cadauno de los distintos criterios utilizadospara su valoración, en particular los relati-vos a las cláusulas sociales ymedioambien-tales, para conocer su justa ponderación ycómo se viene aplicando en la contrataciónpública. Esto viene justificado de una ma-nera más intensa por la habitual recurren-cia a la discrecionalidad técnica de dichasComisiones a la hora de adjudicar los con-tratos, cuestión que hace que los recursoscontencioso-administrativos que se plan-tean respecto a las adjudicaciones definiti-vas pocas veces tengan éxito en la práctica.La referida transparencia entra dentro

del marco de control que se realiza a la dis-crecionalidad técnica, que distingue entreel “núcleo material de la decisión” y sus“aledaños”. El “núcleo material de la deci-sión” estaría representado por el estrictodictamen o juicio de valor técnico, y los“aledaños” comprenderían, de un lado, lasactividades preparatorias o instrumentalesque rodean al estricto juicio técnico y, deotro, las pautas jurídicas que también sonexigibles a dichas actividades. Pues bien, elnecesario control de la discrecionalidad téc-nica y el derecho a la igualdad de condicio-nes que asiste a todos los aspirantesrequeriría a juicio del CES el refuerzo de di-chos “aledaños” de la valoración técnica, de


modo tal que el núcleo de la decisión final-mente adoptada cuente con la trazabilidadjurídica necesaria que avale la adjudicaciónfinalmente realizada.Por otro lado, el CES quiere expresar la

necesidad de que, con carácter general, segarantice al máximo la observancia delmencionado principio de transparencia enla contratación recogido en la Directiva yen el artículo 132 del Anteproyecto. En estesentido, el CES considera insuficientes lasreferencias almotivo de la necesidad de loscontratos recogidas en los artículos 28 y116 del Anteproyecto sometido a Dicta-men. Por ello, a juicio del CES, sería acon-sejable disponer de mayor información alinicio del proceso de licitación y, en con-creto, que se manifieste con carácter pre-vio de forma expresa la necesidad y lasrazones de la licitación.Por último, en este ámbito de conside-

raciones generales, el CES quiere mencionarel, a su juicio, desacertado tratamiento dadoen el Anteproyecto a la manera de garanti-zar el adecuado cumplimiento de las nor-mas sociales, laborales ymedioambientales.Considerando que la implementación

de medidas de carácter social representauno de los ejes centrales de la Estrategiacomunitaria “Europa 2020: Una estrategiapara un crecimiento inteligente, sosteniblee integrador” [COM ( 2010) 2020 final] de laque se hace eco la Directiva 2014/24/UE ensus propuestas de reforma de la contrata-ción pública, el CES advierte una trasposi-ción incompleta de esta última justo en ese

tipo demedidas y, sobre todo, en lo relativoa los criterios de valoración de las ofertas.Así, pese a que en la propia exposición

de motivos se apunte a la utilización de lacontratación pública como instrumentopara implementar las políticas, tantoeuropeas como nacionales en materia so-cial, medioambiental, de innovación ydesarrollo y promoción de las pymes yañada que se introducen normas más es-trictas, endureciéndose “las disposicionessobre esta materia en las denominadasofertas ‘anormalmente bajas’, con el obje-tivo de combatir el dumping social y ga-rantizar que se respeten los derechos delos trabajadores, de manera que los con-tratistas que no cumplan con la legislaciónlaboral podrán ser excluidos de las licita-ciones”, esta declaración de intenciones noencuentra el adecuado reflejo posterior enel articulado.Se detectan omisiones y deficiencias

importantes a la hora de hacer referenciaa la necesidad de respetar las normas so-ciales, laborales ymedioambientales, comopor ejemplo al definir el objeto y la finali-dad o al tratar la necesidad e idoneidad delcontrato y eficiencia en la contratación. Sinembargo, en otras disposiciones, aunque síse recoge, las referencias son, en ocasiones,excesivamente indeterminadas o impreci-sas. En los casos en los que el Anteproyectopodría haber incluido un mayor compro-miso con este tipo de normas, la redacciónfinal de los preceptos no ha sido acertada,a juicio de este Consejo.



Así, por ejemplo, el CES considera queen la regulación del contenido mínimo delcontrato (art. 35), el Anteproyecto deberíahacer referencia expresa al cumplimientode la legislación laboral y social aplicable,incluyendo los convenios colectivos co-rrespondientes.Asimismo, en cuanto a la información

sobre las obligaciones relativas a la fiscali-dad, protección del medio ambiente, em-pleo y condiciones laborales (art. 129), estahabría de ser una obligación del órgano decontratación, y no una mera posibilidad opotestad, incorporando además la norma-tiva en materia de discapacidad, así comolos convenios colectivos de aplicación encada caso.Por otra parte, el CES considera que, en

cuanto a los criterios de adjudicación delcontrato y en pro de un mayor respeto delas normas sociales, laborales y medioam-bientales, debería trasponerse íntegra y li-teralmente lo dispuesto en el artículo 67 dela Directiva.De igualmodo, el Anteproyecto debería

realizar la trasposición íntegra y literal delartículo 77 de la Directiva que recoge la re-serva de contratos en los ámbitos de losservicios sociales, culturales y de salud, aaquellas entidades que cumplan los requi-sitos establecidos en el apartado 2 de estemismo artículo. Comopor ejemplo, para las

entidades que reinviertan los beneficios conel fin de alcanzar el objetivo de la organiza-ción y en el caso de que se distribuyan o re-distribuyan beneficios, la distribución oredistribución deberá basarse en conside-raciones de participación (art. 77.2.b); opara aquellas entidades en las que las es-tructuras de dirección o propiedad de la or-ganización que ejecute el contrato se basenen la propiedad de los empleados o en prin-cipios de participación o exijan la participa-ción activa de los empleados, los usuarios olas partes interesadas (art. 77.2.c).En definitiva, el CES quiere subrayar

que la mejora de las condiciones me-dioambientales, sociales y laborales debepromoverse a través del sistema de contra-tación pública y quedar garantizado entodas sus fases y cumplirse por todos loslicitadores. No obstante, el CES quiere ma-nifestar respecto a la inclusión demedidasconcretas relativas a estos aspectos comocriterios de adjudicación, que estos debe-rán contemplarse, salvaguardando el ob-jeto del contrato, atendiendo igualmente ala necesidad de simplificación administra-tiva y burocrática. De hecho, en los proce-sos de contratación deberá tenerse encuenta el posible impacto de este tipo decriterios sobre la capacidad de las pymes ala hora de participar en los procesos decontratación pública.


Artículo 3. Ámbito subjetivoEl Anteproyecto amplía el ámbito subjetivode la norma a través de un nuevo apartado4, donde se especifica que quedan inclui-das las organizaciones sindicales y las or-ganizaciones empresariales, además de lasfundaciones y asociaciones vinculadas aellas, en los siguientes términos: “Quedanincluidos dentro del ámbito subjetivo deesta Ley, los partidos políticos, en el sen-tido definido en el artículo 1 de la Ley Or-gánica 8/2007, de Financiación de lospartidos políticos; así como las organiza-ciones sindicales reguladas en la Ley Orgá-nica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertadsindical, y las organizaciones empresaria-les, además de las fundaciones y asociacio-nes vinculadas a cualquiera de ellos,cuando cualquiera de las entidades citadasanteriormente cumpla los requisitos paraser poder adjudicador de acuerdo con elapartado tercero, letra d) del presenteartículo y respecto de los contratos sujetosa regulación armonizada, siéndoles de apli-cación respecto a los mismos la regulaciónestablecida en el título I del libro tercerode la presente Ley”.El CES considera que la redacción final

de este artículo genera confusión en cuantoa su contenido y alcance, por ello:En primer lugar, el CES quiere manifes-

tar que la naturaleza jurídica de estas orga-nizaciones no encaja en la naturaleza de lospoderes adjudicadores que son parte delsector público. De hecho, el CES considera

que el Anteproyecto no fija unos criteriosadecuados, desde el derecho público, a par-tir de los cuales se adquiera condición depoder adjudicador, sino que, simplemente,se limita a enumerar unas circunstanciasque, de concurrir, exigirán la celebración decontratos públicos de acuerdo a esta norma.En segundo lugar, el CES quiere recor-

dar que de acuerdo a la legislación vigenteestas entidades ya estarían incorporadas alámbito subjetivo; esto es, serían considera-das poderes adjudicadores cuando se die-ran las circunstancias del apartado terceroletra d) de este artículo.Por lo anterior, en tercer y último lugar,

no se entiende la inclusión de un nuevoapartado cuatro a este artículo, siendo ade-más su redacción confusa cuando especi-fica que la inclusión de estas organizacionesal ámbito subjetivo queda limitada a loscontratos sujetos a regulación armonizada,tratándose de contratos de obras, de servi-cios, de suministros, de concesión de obraso de concesión de servicios que superen de-terminados umbrales en cuanto al valor es-timado de losmismos—arts. 19 y ss.— y que,en función de la actividad propia de las or-ganizaciones, parecen ceñirse a los casoscontemplados en la disposición adicional 37y su correlativo anexo IV.En definitiva, como se ha expuesto en

las observaciones generales el CES no com-parte la relevancia dada al precepto en laexposición de motivos del Anteproyectotanto por la provocación de sospechas in-

4. Observaciones particulares



fundadas como por lo recogido en esta ob-servación particular.

Artículo 5. ConveniosEntre las relaciones jurídicas, negocios ycontratos excluidos del ámbito de aplica-ción del presente Anteproyecto de Ley, seencuentran, tal y como recoge el apartado1 del artículo 5, los convenios que celebre laAdministración General del Estado con lasentidades gestoras y servicios comunes dela Seguridad Social, las universidades pú-blicas, las comunidades autónomas, las en-tidades locales, organismos autónomos yrestantes entidades públicas, o los que ce-lebren estos organismos y entidades entresí, salvo excepciones.A este respecto, el CES entiende que, es-

tando incluidas las mutuas colaboradorascon la Seguridad Social en el ámbito sub-jetivo de aplicación de la Ley de Contratosdel sector público, al igual que las entida-des gestoras y servicios comunes de la Se-guridad Social, dicha sujeción únicamentedebe producirse cuando las mutuas cele-bren contratos con centros privados y nocuando suscriban convenios de colabora-ción con la Administración pública sanita-ria, en el ejercicio de sus funciones relativasa la prestación de asistencia sanitaria a lostrabajadores cubiertos por estas entidades.Por tanto, a juiciodeesteConsejo, el presenteartículo debería incluir entre los conveniosexcluidos, aquellos que celebre la Adminis-tración General del Estado con las mutuascolaboradoras con la Seguridad Social.

Artículo 44. Recurso especialen materia de contratación:actos recurriblesEste artículo regula el recurso especial enmateria de contratación que podrá inter-ponerse contra los contratos especificadosen el presente Anteproyecto, siempre quese encuentren sujetos a regulación armo-nizada. Se podrá interponer, igualmente,contra los anuncios de licitación, pliegos,documentos contractuales que establez-can las condiciones que deban regir la con-tratación, actos de trámite que cumplanlos requisitos, acuerdos de adjudicaciónadoptados por poderes adjudicadores, ymo-dificaciones contractuales y encargos ame-dios propios siempre que no cumplan lascondiciones previstas en el Anteproyecto.En el apartado 6 del Anteproyecto se

establece, como novedad, el carácter obli-gatorio del recurso especial en materia decontratación respecto de la jurisdiccióncontencioso-administrativa. En este sen-tido, el CES entiende que debería mante-nerse el carácter potestativo del recursoespecial, tal y como contempla la norma-tiva actual y, considera que, en cualquiercaso, la interposición de dicho recurso de-biera ser gratuito para los recurrentes, evi-tando tasas o impuestos disuasorios.

Artículo 58. Indemnizaciones y multasEn este artículo se regula la posibilidad deque el órgano de recursos contractualescompetente, a solicitud del interesado, im-ponga a la entidad contratante la obliga-


ción de indemnizar a la persona interesadapor los daños y perjuicios causados por lainfracción legal que hubiese dado lugar alrecurso, así como el establecimiento de unamulta para el caso de apreciarse temeridadomala fe en su interposición o en la solici-tud de medidas cautelares.La cuantía de la multa puede ascender

hasta 30.000 euros, elevándose así al doblede la cuantía prevista en el Real Decreto le-gislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por elque se aprueba el texto refundido de la Leyde Contratos del sector público, que esta-blecía el límite en 15.000 euros.De forma adicional, en el segundo pá-

rrafo del primer apartado, se faculta al ór-gano encargado de resolver el recurso paraimponer al recurrente el pago de una in-demnización por daños cuando el recursosea desestimado.El CES no comparte la necesidad de au-

mentar el límite existente relativo a la cuan-tíamáxima de lamulta ni de establecer unanueva indemnización que atiende al princi-pio del vencimiento, al entender que ellopuede obstaculizar el ejercicio del derechode acceso al recurso a los interesados.

Artículo 64. Lucha contra la corrupción yprevención de los conflictos de interesesComo se ha puesto de relieve en las observa-ciones generales, el CES comparte la preocu-paciónporgarantizarque losprocedimientos

contractuales sedesarrollencon lasmáximasgarantíasde transparenciae igualdadde tratoa todos los candidatos y licitadores para evi-tar el fraude, el favoritismo y la corrupción.Sin embargo, este precepto se limita a trasla-dardemaneragenérica a losórganosdecon-tratación la obligación de tomar las medidasoportunas para prevenir, detectar y solucio-nar los posibles conflictos de intereses quepuedan surgir en los procedimientos de lici-taciónentreelpersonal al serviciodelórganode contratación y los licitadores.El CES entiende que, para evitar que el

precepto quede reducido a unamera decla-ración de intenciones, y sin perjuicio de lasprevisiones normativas que a este respectose incluyen en otras partes de la norma, asícomo en otras Leyes, sería necesario intro-ducir mucha mayor concreción y regularexpresamente el tipo de medidas que losórganos de contratación deben arbitrarpara evitar estas situaciones.En particular, la norma debiera estable-

cer de manera reglada y expresa los su-puestos de prohibiciones para formar partede los órganos de contratación, de maneraque se excluya de participar en el procedi-miento, en todas sus fases, a los cargos po-líticos o empleados públicos que incurranen conflicto de intereses.Por otro lado, en línea con las recomen-

daciones de la Comisión Europea11, para ga-rantizar la máxima transparencia de losprocesos de contratación pública, la norma

11Véase en el mismo sentido COM (2011) 15 final. Libro Verde sobre la modernización de la política de contra-tación pública de la Unión Europea. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente,págs. 52 y ss.



debería establecer laobligacióndedarpubli-cidad a las deliberaciones y los informes delos órganos de contratación, omitiendo entodocaso la informaciónde las empresas lici-tadoras que pueda ser comprometida desdeel punto de vista comercial. Atajar la opaci-dad que caracteriza estos procesos de tomade decisiones a través de la publicidad obli-garía aobjetivar los criteriosde adjudicacióny las baremaciones, así como a motivar lasmodificaciones contractuales, favoreciendoconello la competenciadedistintosoperado-res, facilitando la impugnaciónde lasdecisio-nes y, en general, permitiendo un mayorcontrol democrático de todo el proceso.Asimismo, junto con la publicidad de

las deliberaciones de los órganos de con-tratación, deberían reforzarse las garantíasde los empleados públicos que se designenpara participar en el órgano de contrata-ción, demanera que puedan desarrollar sutrabajo con profesionalidad y ajustándose aderecho, es decir, que puedan sustraerse deeventuales presiones o indicaciones delpoder político contrarias a la ley o al inte-rés general, y estén protegidos, asimismo,cuando denuncien prácticas irregulares.La introducción de este tipo de garan-

tías contribuiría a garantizar una mayorautonomía de los órganos de contrataciónen sus deliberaciones.

Artículos 71 y siguientes. Prohibicionesde contratarEn primer lugar, el CES quiere llamar laatención sobre la enormedificultad que en-

traña la lectura y correcta interpretación deesta parte del articulado, debido a que el le-gislador recurre con profusión a remisionesnormativas, tanto a preceptos de la propianorma como a disposiciones de otras leyes,en muchas ocasiones de manera encade-nada. El CES considera que, en este caso, lautilización de la técnica de la remisión enaras de una mayor economía legislativa, vaen detrimento de la claridad y la aplicabili-dad de la norma, debiendo lograrse unmejor equilibrio entre ambos fines.También en el terreno de la técnica le-

gislativa y en aras de una mayor seguridadjurídica en un ámbito tan delicado de la re-gulación de la contratación pública, debe-rían evitarse las remisiones a las normas dedesarrollo, como ocurre en el artículo71.1.d) o en el artículo 72.5.

Artículo 87. Acreditación de la solvenciaeconómica y financieraEn este artículo se relacionan, sin que su-ponga una lista cerrada, los medios por losquepodráacreditarse la solvenciaeconómicay financiera del empresario que concurra auna licitación. A este respecto, el CES estimanecesario que para la acreditación de dichoextremo se debería requerir a los licitadoresla aportaciónde losparámetros y fuentesdo-cumentalesque reflejende lamaneramásní-tida posible su estado de solvencia a la fechaen que este concurra a la licitación.Elobjetivode laacreditaciónde la solven-

cia económica y financiera por el contratistaes asegurar que posee y previsiblemente


conservará la capacidad necesaria para eje-cutar el contrato, razón por la que el CES es-tima procedente que, con independencia deaquellos requisitos que puedan establecerlos poderes adjudicadores, el precepto con-temple la conveniencia de comunicar nosolo los datos de los últimos estados finan-cieros depositados en el RegistroMercantil,sino también los hechosmás relevantes quele puedan afectar entre las últimas cuentasdepositadas y la licitación.El CES pretende con ello, en suma, una

mayor garantía en la acreditación de la sol-vencia del contratista para concurrir a losprocesos de licitación, sinmenoscaboni gra-vamenenel accesode laspymesa los contra-tospúblicos, en consonancia conel principiodesimplificaciónadministrativaque inspiranlasDirectivas que se transponen.

Artículo 99. Objeto del contratoEn este artículo se regula la división porlotes de los contratos públicos para permitirque las pequeñas ymedianas empresas par-ticipen en elmercadode la contratación pú-blica. En este sentido, el artículo 99 exige alórgano de contratación que justifique debi-damente su decisión cuando no se dividanlos contratos en lotes y ofrece una serie demotivaciones por las que esa división puedeno realizarse. Al respecto, el CES considerafavorable que el Anteproyecto promueva laparticipaciónde las pymes en elmercadodela contratación pública, sin embargo, creenecesario apuntar que, para asegurar la eje-cución correcta del contrato, la división por

lotes debería hacerse por unidades comple-tas de producción y no por actividades pro-ductivas independientes.

Artículos 103 a 105. Revisión de preciosen los contratos de las entidades delsector públicoEstos artículos conforman el capítulo II deltítulo III del Anteproyecto, que recoge lostérminos en que los precios de los contra-tos del sector público podrán estar sujetosa revisión. Dicho capítulo supone, en lamayoría de los casos, una supresión del sis-tema de revisión de precios que ha venidofuncionando hasta la fecha. Esta supresiónencuentra su justificación en la Ley 2/2015de 30 de marzo, de Desindexación de laeconomía española.El CES considera que el texto del Ante-

proyectodebería tener en cuenta un sistemade revisión de precios de los contratos que,previendo la parte de riesgo empresarial quedebe asumir el adjudicatario, mantenga elrazonable equilibrio económico de las pres-taciones en los contratos públicos de largaduración, demanera que se eviten situacio-nes poco deseadas o complicadas por las al-teraciones que se puedan producir en loscostes imputados en ellos.

Artículo 130. Información sobrecondiciones de subrogación encontratos de trabajoEste artículo establece que, cuando elcorrespondiente convenio colectivo im-



ponga al adjudicatario la obligación de su-brogarse como empleador en determina-das relaciones laborales, los serviciosdependientes del órgano de contratacióndeberán facilitar a los licitadores, en el pro-pio pliego o en la documentación comple-mentaria, la información sobre lascondiciones de los contratos de los trabaja-dores a los que afecte la subrogación queresulte necesaria para permitir una exactaevaluación de los costes laborales que im-plicará tal medida.En primer lugar, el CES considera que,

en aras de la transparencia, la informacióna la que hace referencia este artículo de-berá constar en todo caso en el pliego.En segundo lugar, en opinión de este

Consejo, lo dispuesto en este precepto de-bería ser también de aplicación a los sociostrabajadores en los supuestos en que elcontratista saliente sea una cooperativa.Con ello se pretende salvaguardar los de-rechos de los socios trabajadores cuyoscontratos se subrogan, al vincular al nuevoadjudicatario de la concesión en el respetoy la garantía de los derechos, que como so-cios tenían en sus cooperativas, en cumpli-miento del artículo 86.2 de la Ley 27/1999,de 16 de julio, de Cooperativas.En tercer lugar, el texto contempla la

imposición de penalidades al contratistapara el supuesto de incumplimiento de laobligación prevista en este artículo. A esterespecto, el CES considera que, en dicho su-puesto, la norma debería establecer la po-sibilidad de declarar nulo el contrato delicitación.

Finalmente, se señala que el pliego decláusulas administrativas particularescontemplará la obligación del contratistade responder a los salarios impagados alos trabajadores afectados por subroga-ción y que, en caso de que se produzca eseimpago, la Administración podrá proce-der a la retención de las cantidades debi-das al contratista para garantizar el pagode los citados salarios, así como a la no de-volución de la garantía definitiva en tantono se acredite el abono de estos.A juicio de este Consejo, la norma

debe garantizar el cumplimiento de lascondiciones de los contratos de los traba-jadores afectados por la subrogación, demodo que, cuando se produzca un im-pago de salarios, la Administración de-berá proceder en todos los casos a laretención de las cantidades debidas alcontratista. Por tanto, el CES estima que eltexto de la norma debería sustituir la pre-visión de “podrá proceder” por “deberáproceder”.

Artículo 147. Ofertas anormalmentebajasEn este artículo se contempla el régimenjurídico al que estarán sujetas las ofertasanormalmente bajas que hayan sido identi-ficadas como tal por el órgano de contrata-ción o la mesa de contratación. A esterespecto, el CES considera necesario que eneste punto del presente Anteproyecto seestablezca explícitamente que en ningúncaso se adjudicarán contratos públicos a


ofertas temerarias o que se presuman queno se van a ejecutar.Este precepto, en su apartado cuarto,

establece que la mesa de contratación o ensu defecto el órgano de contratación podrápedir justificación al licitador o licitadoresde la oferta u ofertas incursas en presun-ción de anormalidad sobre aquellas condi-ciones de la mismas que sean susceptiblesde determinar el bajo nivel del precio ocostes de estas y, en particular, en lo que serefiere a una serie de valores, entre los quese encuentran los relativos al respeto deobligaciones que resulten aplicables enmateria medioambiental, social o laboral(letra d); y a la posible obtención de unaayuda de Estado (letra e).En relación con el valor relativo al res-

peto de obligaciones que resulten aplicablesenmateriamedioambiental, social o laboral,el CES considera que el mismo, en ningúncaso, debería constituir una condición o ele-mentode la oferta que sea susceptible dede-terminar el bajo nivel del precio o costes delamisma. Enopiniónde esteConsejo, el res-peto de las obligaciones que resulten aplica-bles en materia medioambiental, social olaboral deben estar siempre y en todo casogarantizadas plenamente en la oferta pre-sentada por el licitador.

Artículos 201 a 205. Modificaciónde los contratosEstos artículos del Anteproyecto recogenlas características y condiciones que sedeben cumplir para la modificación de los

contratos, haciéndose una relación prolijade cómo se debe llevar a cabo, diferen-ciando entre las modificaciones previstasy las no previstas en el pliego de cláusulasadministrativas particulares y, dentro deestas últimas, diferenciando entre las mo-dificaciones por cuestiones adicionales,por circunstancias sobrevenidas y quefueran imprevisibles, y las que no seansustanciales.No obstante, los requisitos que se esta-

blecen para cada uno de los casos vanmásallá de lo establecido en el artículo 72 y losconsiderandos de la Directiva 2014/24/UE,haciendo más compleja la puesta en mar-cha de una modificación de un contratopor cuestiones adicionales. El CES consi-dera que sería conveniente, para evitar in-terpretaciones, dudas o desajustes denuestra normativa con la Directiva comu-nitaria, intentar buscar una redacciónmásacorde con la norma europea, tratando deaclarar más su artículo 72, simplificandosu redactado y teniendo en cuenta que elrégimen demodificados permite el desen-volvimiento ágil de un contrato y evitacomplicaciones o resoluciones indeseadas,favorece la ejecución de la prestación yestá, en todo caso, bajo la supervisióntanto del órgano de contratación como dela Intervención competente. Sin embargo,y sin que ello suponga un impedimentopara una redacción más acorde con la Di-rectiva comunitaria, el CES también consi-dera conveniente que se establezcan unosrequisitos más sólidos y rigurosos para lamodificación de los contratos, de manera



que las licitaciones se realicen sobre pro-yectos que sean lo más fieles posibles a losresultantes de la posterior introducción delos modificados.

Artículos 213 y siguientes.SubcontrataciónEn estos artículos se establecen las condi-ciones en los que el contratista podrá con-certar con terceros la realización parcialde la prestación, los requisitos que la cele-bración de los subcontratos deberá cum-plir, las obligaciones del contratista enrelación a lo pagos a subcontratistas y su-ministradores, y la posibilidad de compro-bación por parte de los órganos decontratación del cumplimiento estricto dedichos pagos.A juicio del CES, las obligaciones para

el licitador recogidas en estos artículospueden suponer una complicación en laorganización de las empresas, pudiendo di-ficultar el desarrollo de sus actividades.Asimismo, la Directiva 2014/24/UE po-

sibilita a los Estados la disposición de nor-mas específicas que aseguren que lossubcontratistas cumplan con el derechomedioambiental, social y laboral, así comola posibilidad, contemplada en el conside-rando 105 y en el artículo 71.7, de pago di-recto a los subcontratistas, en los términosde lo dispuesto en el artículo 1.597 de nues-tro Código Civil relativo a la acción directadel subcontratista.En este sentido, el CES considera que

se deberían estudiar vías aplicables a las

Administraciones, organismos y entida-des mercantiles públicas que operan, entanto que entes adjudicadores, como due-ños de la obra; no obstante, consciente delas dificultades que ello representa, fun-damentalmente debido a la disparidad deplazos existente entre la contrataciónadministrativa y la mercantil y a la aúnpersistente morosidad del sector públicoen los pagos, a juicio del CES deberían ar-ticularse asimismo vías encaminadas aconseguir que los plazos de pago se res-peten en todos los escalones de la cadenaproductiva, de modo que el conjunto delos intervinientes en un contrato públicoreciban la contraprestación a sus servi-cios debidamente y en plazo, de modoque no se ponga en peligro la viabilidadde las empresas.

Artículo 226. Creación de centrales decontratación por las comunidadesautónomas y entidades locales yartículo 227. Régimen general de lacontratación centralizada en el ámbitoestatalRespecto a la posibilidad de contratacióncentralizada de los suministros, obras yservicios que se contraten de forma gene-ral y con características esencialmentehomogéneas a que hace referencia esteartículo, el CES considera que debería ga-rantizarse la cooperación entre todas lasadministraciones participantes, ya que re-sultaría más eficaz y acorde con el Estadode las Autonomías.


Artículos 268 y 288. Responsabilidadpatrimonial de la Administraciónen el sistema de concesionesEl artículo 268 del presente Anteproyectorecoge los casos enque el contrato de conce-sión de obras deberámantener su equilibrioeconómico. Por su parte, el artículo 288 in-dica aquellos casos en que el contrato deconcesiónde servicios podrá sermodificadopor la Administración y, dentro de estoscasos, aquellos en que se deberá mantenerel equilibrio económico del contrato. Enambos artículos se suprime el supuesto de“causas imprevisibles” como uno de los es-cenarios que justificaría el restablecimientodel equilibrio económico del contrato.

El CES considera que para continuarcon un régimen jurídico adecuado en lasconcesiones administrativas, sería conve-niente prever un sistema para restablecerel equilibrio económico del contrato encaso de producirse causas imprevisibles,pues, por una parte, este tipo de contratose prolonga mucho en el tiempo y, porotra, se hace necesario un cierto respaldopor parte de la Administración para obte-ner la financiación adecuada para acome-ter este tipo de proyectos que ya de por sison muy costosos, no solo en trabajo, enproyecto y en ejecución, sino también engestión y financiación a lo largo de todasu vida.

5. Conclusiones

El CES remite las conclusiones del pre-sente dictamen a las que se desprenden de

lo expresado en las observaciones genera-les y particulares contenidas en el mismo.

Madrid, 25 de junio de 2015

V.º. B.º El Presidente

Marcos Peña Pinto

La Secretaria General

Soledad Córdova Garrido

SobreelAnteproyectodeLeydeContratos delsectorpúblico6 DICTAMEN8/2015...

Documents

Transcript of SobreelAnteproyectodeLeydeContratos delsectorpúblico6 DICTAMEN8/2015...