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DESCRIPTORES: JUSTICIAS PROPIAS Y JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA -derecho

fundamental de los pueblos y comunidades étnicas. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -derecho

fundamental y pilar de una sociedad democrática. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN- reforzado en

sujetos de especial protección constitucional. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -participación de los

pueblos y comunidades étnicas en las decisiones que los puedan afectar. COORDINACIÓN

INTERJURISDICCIONAL -diálogo entre jurisdicciones de igual jerarquía. COORDINACIÓN

INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -diferencias. COORDINACIÓN

INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -garantías mínimas del debido proceso.

DIÁLOGO INTERCULTURAL -incorporación del enfoque étnico-racial. DIÁLOGO

INTERCULTURAL -transversal al proceso judicial, incluso en fases previas de acercamiento. ACCIÓN

SIN DAÑO -exige la incorporación del enfoque étnico-racial sin incrementar situaciones de

vulnerabilidad y debilidad organizativa. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA -función indelegable.

FUERO ESPECIAL INDÍGENA -derecho de integrantes de pueblos indígenas, no solo acusados.

Reiteración: CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -participación de las

víctimas en las actuaciones a cargo de la JEP. PROHIBICIÓN DE REVICTIMIZACIÓN -es central en

la JEP. DEBIDO PROCESO -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta

de la JEP.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 556

DEL 29 DE ABRIL DE 2020

Bogotá D.C., 4 de junio de 2020

Expediente: 2018340160500232E

Solicitante: Marcos MÉNDEZ BECERRA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto

respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 556 del 29 de abril de 2020.

Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual salvo parcialmente el voto, la Sección de Apelación

decidió declarar la nulidad de la Resolución SAI-AOI-LC-D-RJC-0173-2019, del 13 de

noviembre, en el trámite surtido por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) respecto de la

solicitud de beneficios transitorios presentada por el señor MÉNDEZ BECERRA.

Aunque comparto tal decisión, no ocurre lo mismo con la orden dirigida a la Secretaría

Ejecutiva de la JEP (SE), conforme a la cual se le encarga la elaboración de un inventario

de procesos “en los cuales se dan las condiciones para la intervención de la JEI [Jurisdicción

2

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Especial Indígena], con el fin que se comience el proceso de articulación y coordinación que sea

necesario”1. (negrilla fuera del texto original)

2. Son múltiples las consideraciones que me apartan de que se haya encargado tal

tarea a la SE. En primer lugar, supone la delegación de una labor estrictamente judicial

que se le encomienda a una dependencia administrativa; es decir, se exige a las juezas

y a los jueces de la JEP la delegación de la administración de justicia, en tanto la SE

evaluaría y decantaría los casos presentes y futuros que deban o no ser abordados en el

ámbito de la coordinación interjurisdiccional que demandan tanto la Constitución como

el marco normativo transicional que desarrolla el Acuerdo Final para la Paz (AFP). Por

otro lado, aunque el inventario fuese insumo para surtir un proceso de alistamiento de

la coordinación entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI), la pretensión de

concentrar los espacios en los que las dos jurisdicciones (JEP y JEI) estudien la

competencia jurisdiccional, sobre determinados casos -previamente seleccionados por

la SE-, se constituye en un riesgo, derivado del desconocimiento de una coordinación

entre jurisdicciones en términos de equidad y respeto, que se materializaría si se

llegasen a imponer procedimientos y tiempos a las comunidades indígenas y sus

autoridades, mayormente en estado de vulnerabilidad y debilidad organizativa

producto no solo del conflicto armado no internacional (CANI) sino también de

procesos históricos y estructurales de violencia, discriminación y negación de derechos,

pudiendo configurarse escenarios de revictimización y violaciones a las garantías del

debido proceso.

3. Sumado a lo anterior, la Sección mayoritaria también condiciona la activación de

la articulación y coordinación interjurisdiccional a los casos en los que la JEP asuma

conocimiento, salvo algunas excepciones, lo que evade el deber de entablar un diálogo

intercultural que permita a las autoridades étnicas participar y contribuir con las

decisiones sobre la competencia jurisdiccional, con el riesgo de afectar los mandatos

tanto de la JEP como de las justicias étnicas. Los anteriores aspectos, y otros vinculados

a las consideraciones de la providencia, me exigen pronunciarme respecto de la

coordinación interjurisdiccional y el diálogo intercultural que debe gobernar las

actuaciones entre la JEP y las justicias propias de los pueblos y comunidades étnicas,

que se traduce en actuaciones y procedimientos vinculados estrechamente tanto con las

garantías del debido proceso como con los demás derechos humanos de las

colectividades étnicas.

4. Por otro lado, me ocuparé de otros asuntos: la providencia también se refiere a

cuestiones sobre las cuales he disentido previamente, vinculadas a la participación de

las víctimas y a la creación, por parte de la Sección mayoritaria, de lo que ha

denominado el principio de temporalidad, condicionando con ello, entre otras, garantías

propias del debido proceso.

Diálogo intercultural y coordinación interjurisdiccional

5. Valga iniciar resaltando que la JEP, junto con los demás componentes del Sistema

Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), cuenta con la

dignidad de constituir una experiencia excepcional e histórica del camino hacia la

materialización del derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades étnicas,

1 Orden tercera del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto.

3

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mediante el proceso adelantado entre los años 2018 y 2019 con las organizaciones y

autoridades representativas, en el que se consultaron normas e instrumentos del

Sistema con miras a incorporar el enfoque diferencial étnico-racial y, con ello, medidas

especiales y diferenciales para dichos pueblos y comunidades, como sujetos de especial

protección constitucional y de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia

interamericana bajo el principio del efecto útil2.

6. El surtimiento del proceso mencionado, que incluyó fases de construcción a nivel

territorial, respondió a dos mandatos constitucionales. El primero de ellos, el

reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de las autoridades

étnicas como autoridades jurisdiccionales, sus formas propias de gobierno y de

administración de justicia, sus derechos territoriales, sus usos y costumbres, y demás

derechos fundamentales, entre ellos la autonomía3, todo lo anterior en el marco de la

consagración de un Estado Social de Derecho “con autonomía de sus entidades

territoriales, democrática, participativa y pluralista” (negrilla fuera del texto original)4.

7. Al respecto, y para efectos de la coordinación interjurisdiccional, se destaca el

reconocimiento de los mecanismos de justicia propios de los pueblos y comunidades

étnicas, uno de ellos la Jurisdicción Especial Indígena, en tanto derecho fundamental y

mecanismo de protección de la diversidad étnica y cultural5, que a la vez debe

garantizar la satisfacción de un derecho colectivo en cabeza de los pueblos y

comunidades (administración de justicia por los miembros de las comunidades) y un

derecho individual del que son titulares cada uno de sus integrantes6 (a gozar del fuero

2 En la sentencia del Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (Corte IDH), señaló: “La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda

medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la

obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a

sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos

en la Convención (artículo 1.1). Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general,

de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de

asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e

instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo

efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos

estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con

los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas”. (Fondo

y Reparaciones). Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C Nº 245, párr. 166, también párrafos 159-167, 177-187 y 200

a 2011. Sobre dicho derecho de consulta de los pueblos originarios, ver asimismo: Caso Comunidad Garífuna Triunfo

de la Cruz y sus Miembros vs. Honduras. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C Nº

305, párrs. 159-160, 199 y 200; Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros vs. Honduras. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C Nº 304, párrs. 210, 289, 290 y

311; Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile. (Fondo,

Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279, párr. 208 y 210. Caso del Pueblo Saramaka

vs. Surinam. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie

C Nº 172, párr. 133. 3 Constitución Política, artículos 7, 246, 287 y 330. 4 Ibíd., art. 1. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-010 del 16 de enero de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 6 Si bien la Corte Constitucional, en la Sentencia T-921 del 5 de diciembre de 2013, sostiene que el elemento personal

del fuero indígena versa cuando “el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena”,

también ha reconocido que “[e]n la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que

se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y

uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su

territorio, de acuerdo con sus propias normas” (sentencia T-496 del del 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria

Díaz). De igual manera, ha sostenido que “[s]i bien estos han variado a lo largo de la jurisprudencia, a partir de la Sentencia

T-617 de 2010, estos han sido definidos de la siguiente manera: (i) elemento personal o subjetivo, en virtud del cual, ‘cada

miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a

sus usos y costumbres’” (Sentencia T-208 del 17 de mayo de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido) (negrillas fuera de los

textos originales, subrayado original).

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indígena, esto es, a ser juzgado por sus propias autoridades, bajo sus propias normas y

procedimientos, bajo su propia cosmovisión y dentro de su ámbito territorial) que

activa, precisamente, la competencia de la JEI como juez natural en un caso concreto7.

Sumado a ello, la articulación que con la JEI deba surtir la justicia ordinaria y, como en

este caso, la JEP, debe ser respetuosa de la autonomía de las comunidades étnicas, de

sus autoridades y de la misma JEI8, exigencia vinculada con uno de los criterios de

equidad que la jurisprudencia constitucional ha señalado al momento de resolver

conflictos de competencia, como es que “a mayor conservación de sus usos y costumbres,

mayor autonomía”9, por demás tratándose de jurisdicciones con igual jerarquía10, por lo

que no es válida la imposición de una sobre otra11.

8. Por otro lado, se encuentra el derecho fundamental a la participación, reforzado

en el caso de sujetos de especial protección constitucional, que permite la expresión de

valores e intereses culturales, particularmente en la defensa de instituciones y formas

de vida propia, y frente a factores de discriminación, por lo que también se constituye

en un mecanismo para la salvaguarda de otros derechos fundamentales, “entre estos la

subsistencia e integridad cultural, social y económica; la autonomía y la autodeterminación; la

soberanía y la seguridad alimentaria; la justicia ambiental y el territorio y la propiedad colectiva,

entre otros”, incluso ante medidas en principio de afectación positiva12.

9. El segundo mandato constitucional atendido con el proceso de consulta previa

surtido entre el SIVJRNR y las organizaciones y autoridades étnicas consiste en

procurar el cumplimiento de las salvaguardas y garantías incorporadas en el Capítulo

Étnico del AFP13, desarrollado normativamente mediante el Acto Legislativo 1 de 2017

7 Corte Constitucional, Sentencia T-208 de 2019. Ver también la Sentencia T-349 del 8 de agosto de 1996, M.P. Carlos

Gaviria Díaz. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-365 del 4 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, Acápite “(iii) La

jurisprudencia constitucional en torno a la autonomía de la jurisdicción especial indígena”. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-139 del 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 10 Ibíd. 11 En dicho sentido, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto

Legislativo 01 de 2017, que establecía un procedimiento para dirimir los conflictos de competencia entre la JEI y la

JEP, que marcadamente establecía una prelación o preponderancia de esta última sobre la primera, disposición que

además no fue objeto de consulta previa. Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P.: Luis Guillermo

Guerrero Pérez, acápite “4.6.5. Del contenido normativo del inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017

y del deber de agotar la consulta previa”. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-063 del 15 de febrero de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 “6.2.3. Salvaguardas y garantías. Salvaguardas sustanciales para la interpretación e implementación del [AFP]. Se respetará

el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como

garantía de no repetición, siempre que procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que

concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta previa libre e informada

respetando los estándares constitucionales e internacionales. Se incorporará un enfoque trasversal étnico, de género,

mujer, familia y generación. En ningún caso la implementación de los acuerdos irá en detrimento de los derechos de

los pueblos étnicos. [...] b. En materia de participación. Se garantizará la participación plena y efectiva de los

representantes de las autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen

en el marco de la implementación del Acuerdo Final, en particular las consagradas en el Punto 2 y las instancias de planeación

participativa. [...] e. En materia de víctimas del conflicto: [SIVJRNR]. El diseño y ejecución del [SIVJRNR] respetará

el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales dentro de su ámbito territorial de

conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes. En el diseño de los diferentes mecanismos

judiciales y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos se incorporará la perspectiva étnica y cultural.

Se respetará y garantizará el derecho a la participación y consulta en la definición de estos mecanismos, cuando

corresponda. En el marco de la implementación de la [JEP] se crearán mecanismos para la articulación y coordinación con la

[JEI] según el mandato del Artículo 246 de la Constitución y, cuando corresponda, con las autoridades ancestrales

afrocolombianas. Se concertará con las organizaciones representativas de los pueblos étnicos un programa especial de

armonización para la reincorporación de los desvinculados pertenecientes a dichos Pueblos, que opten por regresar a sus

comunidades, para garantizar el restablecimiento de la armonía territorial. Se concertará una estrategia pedagógica y

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y las normas expedidas por el legislador transicional. Tales prerrogativas, además de

encontrar su origen en los principios y derechos constitucionales ya expuestos, surgen

del reconocimiento de estos y de la afectación diferencial que el CANI ha causado sobre

los pueblos y comunidades étnicas, y sus derechos, exacerbando la discriminación

histórica y la violencia estructural que han padecido estos colectivos, lo que refuerza la

exigencia del respeto, garantía y protección de sus derechos, además de la adopción de

mecanismos que conduzcan a su reparación en términos de justicia restaurativa y

prospectiva.

10. En el caso del componente de justicia del SIVJRNR, la consulta previa se tradujo

en la propuesta de reforma al Reglamento Interno de la JEP, así como, en el caso

específico de los pueblos indígenas, en la elaboración del Protocolo de coordinación,

articulación interjurisdiccional y diálogo intercultural entre la JEI y la JEP, Protocolo 1 de

2019, este último adoptado por la Comisión Étnica de la JEP, instancia permanente

creada con el fin de promover la implementación del enfoque étnico-racial en esta

jurisdicción. Tanto en el caso de la propuesta de reforma al Reglamento Interno, como

en el del Protocolo 1 de 2019, al ser producto de la concertación mencionada,

materialización del derecho fundamental de la consulta previa14, constituyen

acuerdos logrados con las organizaciones y autoridades étnicas, por lo que deben ser

respetados y cumplidos bajo los principios de buena fe y confianza legítima, no

siendo susceptibles de modificación o desconocimiento unilateral.

11. De la propuesta de reforma al Reglamento de la JEP y del Protocolo mencionado,

se destaca la incorporación y fortalecimiento de disposiciones relacionadas con el

reconocimiento y el diseño de mecanismos dirigidos a la consecución de una justicia

restaurativa, transformadora, prospectiva y dialógica15, con dimensión multiétnica y

pluricultural16 mediante la participación real y efectiva17de las comunidades y sus

autoridades y miembros, y que incorporen los enfoques territorial, étnico-racial y de

género (interseccionalidad)18, así como la garantía de una articulación y coordinación

interjurisdiccional en el marco del diálogo intercultural19, maximizando la autonomía y

minimizando las restricciones o injerencias en la JEI y demás justicias propias20; todo

ello, con miras a que las actuaciones de la JEP se orienten “a la búsqueda de la verdad desde

la conciencia, la reconciliación, la sanación y armonización entre víctimas y procesados que

permita fortalecer el tejido comunitario, así como la armonización en el territorio”21.

12. Ahora, sobre el derecho y facultad de la administración de justicia en cabeza de

las autoridades jurisdiccionales étnicas, este no se agota en el derecho a la participación

comunicativa de difusión de los principios de no discriminación racial y étnica de las mujeres, jóvenes y niñas desvinculadas del

conflicto” (negrillas fuera del texto original). 14 Corte Constitucional, sentencia SU-383 del 13 de mayo de 2003, MP. Álvaro Tafur Galvis; y T-376 del 18 de mayo

de 2012, MP María Victoria Calle Correa. 15 Acuerdo ASP No. 001 del 2 de marzo de 2020, “por el cual se adopta el Reglamento General de la [JEP]”, art. 63 y 98

literal h). Asimismo, Protocolo 001 de 2019 de la Comisión Étnica de la JEP “para la coordinación, articulación

interjurisdiccional y diálogo intercultural entre la [JEI] y la [JEP]”, punto 5, 9 y 30, entre otros. 16 Acuerdo ASP No. 001 de 2020 Op. cit., art. 1. Asimismo, Protocolo 001 de 2019, Op. Cit., punto 1, entre otros. 17 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 99, 100, 108 lit. e) y s), y 110 lit. o). Asimismo, Protocolo 001 de 2019,

Op. cit., puntos 3, 7, 8, 11, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 28, 29, 32, 34, 41 y 44, entre otros. 18 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 75 lits. c) y d), 108 lit. r), y 110 lit. o). Asimismo, Protocolo 001 de 2019,

Op. cit., puntos 5, 6, 8, 11, 12, 15, 16, 23, 24, 25, 26, 31, 34 y 35, entre otros. 19 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., arts. 98, 100 y 103. Asimismo, Protocolo 001 de 2019, Op. cit., puntos 1 a 4,

14, 15, 21, 37 a 43, entre otros. 20 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 4 lit. z), y 98 lit. j). 21 Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 99 parágrafo 2.

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que tienen los pueblos y comunidades étnicas como permanentemente lo ha advertido

la jurisprudencia interamericana22. Mientras, respecto del primero, uno de sus

mecanismos de garantía es el respeto y protección de la función jurisdiccional que

ostentan dichas autoridades y del fuero indígena de los miembros de los colectivos, en

el caso de la participación no se reduce a los supuestos anteriores, sino que se extiende

a todos los asuntos que sean de relevancia y puedan afectar directamente a los grupos

étnicos. En lo anterior radica la diferencia entre la articulación y coordinación

interjurisdiccional, como mecanismo de relacionamiento entre las justicias propias y las

justicias ordinaria y transicional, y el diálogo intercultural, más extenso y que implica

cualquier asunto que pueda comprometer los derechos de los pueblos étnicos, por lo

que se requiere de su participación. Para el caso de la JEP, la articulación y coordinación

interjurisdiccional se hace exigible ante casos que puedan involucrar la competencia de

una justicia propia, por lo que las autoridades étnicas actúan como administradores de

justicia; mientras que el diálogo intercultural debe surtirse en todo asunto que involucre

a una comunidad étnica, caso en el cual las autoridades actúan como representantes de

la comunidad, incluso como intervinientes especiales en los respectivos procesos, sin

limitarse a asuntos donde deba o se haya resuelto sobre la jurisdicción competente (JEP

o JEI). Por lo tanto, el diálogo es mandatorio de manera transversal al proceso, en aras

de materializar no solo las garantías procesales correspondientes, sino también el

derecho fundamental a la participación23.

13. El diálogo intercultural y la coordinación interjurisdiccional no sólo deben ser

respetuosos de la igualdad en jerarquía de las jurisdicciones involucradas; además, en

el caso de las justicias propias, debe partir del reconocimiento de la discriminación y

violencia estructural que los pueblos étnicos, y sus formas de gobierno y de

administración de justicia, han sufrido históricamente24 y de manera exacerbada

producto del accionar de los grupos armados en el marco del CANI, afectándoles de

manera diferencial. Por ello, el diálogo intercultural y la coordinación

interjurisdiccional deben tomar en consideración las debilidades que puedan aquejar a

las autoridades y procedimientos tradicionales de justicia propia, encaminarse a

brindar las herramientas para su fortalecimiento y, a partir de tal reconocimiento, evitar

cualquier revictimización y acción con daño. En ello reside la incorporación del enfoque

diferencial étnico en las actuaciones de la JEP:

22 En relación con los derechos a un debido proceso y a la administración de justicia de conformidad con los valores,

usos y costumbres de los pueblos originarios, ver: Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.

Ecuador, Op. cit., párr. 264; Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros vs. Honduras, Op. cit.,

párrs. 228 y 237; Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 25 de

noviembre de 2015. Serie C Nº 309, párrs. 243-251. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá

de Bayano y sus Miembros vs. Panamá. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 14

de octubre de 2014. Serie C Nº 284, párrs. 155-160 y 192-198; Caso Fernández Ortega y otros vs. México. (Excepción

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 224, párr. 200. Ver,

asimismo: Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 29

de marzo de 2006. Serie C Nº 146, párrs. 109- 111. Caso Comunidad Indígena Yaky Axa vs. Paraguay. (Fondo,

Reparaciones y Costas). Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C Nº 125, párr. 100- 104; Caso de la Comunidad

Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie

C Nº 79, párrs. 137 y 138. 23 Al respecto, ver el concepto de la Comisión Étnica de la JEP sobre “participación de los pueblos étnicos y sus autoridades

en los procesos ante la JEP”, del 11 de abril de 2019. 24 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de

24 de agosto de 2010. Serie C Nº 214, párrs. 273-274; Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C Nº 127, párr. 247. Caso Masacre Plan de Sánchez vs.

Guatemala. (Reparaciones). Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C Nº 116, párr. 87, entre otras.

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El reconocimiento en la Constitución de 1991 de una jurisdicción especial y una

autonomía para los pueblos indígenas, en consonancia con tratados internacionales

sobre la materia, constituye un paso de reivindicación social, de gran importancia

para el derecho constitucional en cuanto a la protección de las minorías indígenas se

refiere. Antes de 1991, los pueblos indígenas se habían visto sometidos a procesos

de colonización y a-culturización y “en mayor o menor medida, habían venido

perdiendo su identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas

jurídicos tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura

nacional”. A contrario sensu, la Carta Fundamental de 1991, con la consagración de

facultades para que los pueblos indígenas puedan establecer autoridades judiciales

internas y normas y procedimientos propios, materializó principios definitorios de la

Constitución como el pluralismo (art. 1 C.P.) y la diversidad étnica y cultural (art. 7

C.P.) y, así, en cierta medida, revirtió el proceso discriminatorio para proteger el

multiculturalismo y las diferentes cosmovisiones de la sociedad.

[...]

El reconocimiento de una jurisdicción indígena, implica además concretar el

pluralismo étnico y cultural en el marco de la Constitución y la Ley para ratificar: i) la

existencia de un poder jurisdiccional autónomo de configuración normativa en cabeza

de los pueblos indígenas, mediante el cual se desplaza a la legislación nacional en

materia de competencia orgánica; ii) normas sustantivas aplicables y procedimientos

de juzgamiento propios y; iii) autoridades propias de administración y juzgamiento.

Con todo ello, se da prevalencia al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de

sus asuntos “como manera de afirmación de su identidad”

[...]

La Constitución Política de Colombia, desde el artículo 1º señala que el Estado

Colombiano es un Estado pluralista. Así mismo, el artículo 7º de la Carta Magna, hace

un reconocimiento expreso a la diversidad étnica y cultural de la Nación, así como a

las manifestaciones sociales, culturales y económicas de las diferentes etnias del país.

Dicho reconocimiento, implica un deber de no discriminación, en razón a la

pertenencia a determinada comunidad, un deber positivo de protección por parte del

Estado, y por último, un mandato de promoción, en virtud de la discriminación a la

cual estas comunidades étnicas fueron sometidas.

[...]

Actualmente, como desarrollo de lo anterior, se manifiesta un diálogo intercultural

para materializar el principio de enfoque diferencial, altamente reconocido por el

derecho internacional. De conformidad con este último, se permite realizar una

lectura que haga visible las formas de discriminación contra determinados grupos

minoritarios y, teniendo en cuenta dicho análisis, proponer un tratamiento

adecuado y diferente respecto de los demás, que se encamine a la protección integral

de las garantías constitucionales de los pueblos indígenas, protegidos especialmente

por la Constitución.

[...]

Dentro del enfoque diferencial, se encuentra el enfoque étnico, el cual tiene que ver

con la diversidad étnica y cultural, de tal manera que teniendo en cuenta las

particularidades especiales que caracterizan a determinados grupos étnicos y el

multiculturalismo, se brinde una protección diferenciada basada en dichas

situaciones específicas de vulnerabilidad, que en el caso de las comunidades

étnicas, como lo son las comunidades indígenas, afro, negras, palanqueras [sic],

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raizales y Rom, se remontan a asimetrías históricas (negrillas fuera del texto

original)25.

14. Entonces, y en tanto los raigambres constitucionales e internacionales

mencionados, así como los mínimos contenidos del diálogo intercultural y la

coordinación interjurisdiccional, vinculados estrechamente con los derechos

fundamentales a la administración de justicia, autonomía, diversidad étnica y cultural

y a la participación, debe concluirse que su materialización efectiva también involucra

claramente las garantías sustanciales y procedimentales del debido proceso26, como el

de ser juzgado por el juez natural quien podría ser la autoridad tradicional. Conforme

a normas y procedimientos previamente establecidos, que pueden ser los

correspondientes a la jurisdicción propia, o los del procedimiento transicional, pero

mediando la incorporación del enfoque étnico-racial; y bajo los presupuestos

competenciales acertados, sean estos los de la JEP o los de la jurisdicción propia; entre

otras garantías27.

15. Aterrizando al caso del señor MÉNDEZ BECERRA, efectivamente la ausencia de

una articulación y coordinación interjurisdiccional se constituye en una vulneración al

debido proceso del solicitante y, a mi juicio, de la comunidad indígena a la que

pertenece, lo que conducía invariablemente al decreto de la nulidad de la decisión

impugnada. No obstante, como previamente anuncié, considero que la protección de

los derechos anotados, a partir de los fundamentos vertidos en la providencia respecto

de la cual salvo parcialmente mi voto, se hace contradictoria cuando, acto seguido, se

ordena a la SEJEP continuar con la realización “el inventario de los procesos en los cuales

se dan las condiciones para la intervención de la JEI, con el fin que se comience el proceso

de articulación y coordinación que sea necesario” (negrilla fuera del texto original).

16. En primer lugar, como lo mencioné en el planteamiento de este salvamento, tal

orden implica conferir una actuación jurisdiccional a una dependencia de naturaleza

administrativa, función por demás indelegable. Pero, además, aunque aparenta ser una

medida que previene el desconocimiento de las justicias étnicas en casos presentes y

futuros, resulta siendo totalmente contraproducente, en tanto se constituye en un riesgo

de que, a partir de tal inventario, se active el aludido proceso de articulación y

coordinación, también de forma unilateral o, por lo menos, bajo los procedimientos y

términos administrativos o jurisdiccionales que se apliquen o tomen al interior de la

JEP, desconociendo no sólo los tiempos y las etapas propias del procedimiento

transicional, sino también los de las autoridades e instancias étnicas, cuando la

incorporación del enfoque étnico-racial demanda el reconocimiento de los tiempos y de

las condiciones mínimas que las autoridades e instancias propias no solo requieren, sino

25 Corte Constitucional, Sentencia T-010 de 2015, acápites 3.3. “Ámbito de la jurisdicción especial indígena. Reiteración de

jurisprudencia” y 3.4. “El enfoque diferencial para las víctimas del conflicto armado interno pertenecientes a los pueblos y

comunidades indígenas”. Sobre la afectación diferencia producto del CANI, ver en profundidad los Autos 004 y 005,

del 26 de enero de 2009 de la Corte Constitucional (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), así como demás autos de

seguimiento a las órdenes impartidas en la Sentencia T-025 del 22 de enero de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa), en materia de la situación de la población étnica afectada por el desplazamiento forzado, como parte del

Estado de Cosas Inconstitucional en la atención estatal a la población desplazada en el país. 26 Al respecto, Corte Constitucional, Sentencias T-496 de 1996, acápite 2.2 “Las jurisdicciones especiales y el alcance del

fuero indígena”, y T-365 de 2018, acápite “La jurisprudencia constitucional en torno a la autonomía de la jurisdicción especial

indígena”. Igualmente, ver las Sentencias T-606 del 7 de junio de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-364

del 9 de mayo de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 27 Particularmente ligados a los principios que deben guiar la coordinación y articulación entre la JEP y las justicias

étnicas (Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 98).

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que también puedan corresponder a sus mecanismos e instituciones de gobierno propio

y de administración de justicia, en aras de un diálogo y una articulación equitativas,

más tratándose de sujetos de especial protección constitucional por las circunstancias

históricas ya expuestas. En este punto cabe también observar que la medida

determinada por la mayoría de la SA hace caso omiso de las diferencias culturales de

los diferentes pueblos y comunidades; en efecto, tal determinación homogenizadora del

camino que deberán recorrer las justicias propias para articularse y coordinarse con la

JEP, denota la evasión de etapas de diálogo en la que la consideración de la cosmogonía

de dichos colectivos sea genuina.

17. El riesgo se exacerba y puede cumplirse si, con las deficiencias señaladas, la JEP

aborda a las comunidades y sus autoridades, de manera abrupta y con un cúmulo de

casos a estudiar, e imponiendo procedimientos y tiempos a agotar, lo que se constituiría

en una nueva trasgresión de su autonomía, debido proceso, gobierno propio y sus

facultades como administradores de justicia, ya de por sí históricamente violados por

el CANI y demás fenómenos de violencia, así como también con el espíritu que conlleva

la articulación y coordinación interjurisdiccional como reconocimiento de las justicias

propias, bajo el mandato del diálogo intercultural como mecanismos para garantizar

los derechos de los pueblos y comunidades étnicas, así como el principio de diversidad

étnica y cultural.

18. Similares conclusiones surgen cuando, otra de las consideraciones de la Sección

mayoritaria, establece lo que denomina tres momentos y tres niveles de análisis en

casos que podrían ser de interés de las autoridades étnicas, siendo el primero de estos

el aplicable al supuesto de un caso por fuera de la competencia de la JEP, al que

correspondería el rechazo de plano mediante auto de ponente y respecto del cual

bastaría con ser comunicado a la autoridad indígena, lo que califica como una

interacción de intensidad baja. Otro de los supuestos sería el de los asuntos en los que

la JEP asume conocimiento, caso en el cual deben activarse los mecanismos de

articulación y coordinación interjurisdiccional, lo que respondería a una interacción de

intensidad alta. Finalmente, el tercer supuesto es el de asuntos donde la JEP requiere

información adicional para resolver y que la misma sea proveniente de la JEI, lo que

habilitaría a una interacción con las autoridades étnicas bajo una intensidad media28.

19. La calificación anterior, el alcance de la articulación y el diálogo que señala para

cada una de ellas, así como su condicionamiento, en síntesis, restringen el diálogo

intercultural y la coordinación interjurisdiccional a los asuntos donde la JEP asuma

conocimiento, o excepcionalmente en los que el órgano o despacho judicial considere

necesario el recaudo de información adicional para resolver sobre si avoca o no dicho

conocimiento. A ello se suma la posibilidad abierta de que, por el contrario, se resuelva

el rechazo de plano bajo la convicción de que el caso no se encuentra dentro de la

competencia de la JEP29. Lo anterior desconoce las implicaciones y la relevancia que

pueda tener, en el mencionado análisis, la ausencia de comunicación y diálogo con las

autoridades étnicas, tanto para la misma justicia transicional como para la justicia

propia.

28 Párrafo 50 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto. 29 Párrafos 16, 28, 48 a 50 y 56 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto.

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20. No hay que suponer ni ir más lejos para considerar lo anterior, bastando el caso

del señor MÉNDEZ BECERRA, en el que la SAI, a pesar de que inicialmente asumió

conocimiento de la solicitud, luego rechazó lo relativo a la petición de libertad

condicionada, y de paso inadmitió la de amnistía, al concluir que la conducta de porte

de estupefacientes no estaba vinculada con el CANI, restringiendo su análisis a las

piezas procesales provenientes de la JPO. Sobre ello, la Sección acertadamente advierte

que la Sala pudo y debió, en el marco de la exigible articulación y coordinación, contar

con elementos provenientes de las autoridades étnicas, incluso su conocimiento, sobre

las circunstancias en que estos hechos pudieran tener un vínculo con el accionar de las

FARC-EP en el caso de la comunidad indígena y, con ello, también con el CANI. No

obstante, la Sección mayoritaria no evidencia que lo resuelto por el a quo ejemplifica la

posibilidad, v. gr., del rechazo de plano de una petición sin cumplir con el diálogo y

articulación referidos, siendo claro entonces el alto margen subjetivo que se concede al

cumplimiento o no de sendos mandatos constitucionales e internacionales, agravado si

no se satisface tampoco el derecho de las comunidades a participar en las actuaciones

de la JEP.

21. La SA mayoritaria, como se observa, no reconoce el trascendente aporte que

pueda tener el pronunciamiento de las autoridades étnicas en tal análisis, por demás

siendo un derecho conforme se ha expuesto en el presente voto; y por el contrario, como

se señala, la mayoría ciñe la articulación y coordinación interjurisdiccional a los casos

donde haya una asunción de conocimiento con escasas excepciones. Preocupa que tal

postura guarde consonancia con el desconocimiento, en decisiones previas de la SA, del

principio de la centralidad de las víctimas en el SIVJRNR, particularmente con su

participación y la garantía del debido proceso en las actuaciones a cargo de la JEP30.

22. Por ello, considero que la articulación y coordinación interjurisdiccional, y el

diálogo intercultural, en atención al carácter fundamental de los derechos a la

participación -reforzada en tanto sujetos de especial protección constitucional como

víctimas del CANI y como población étnica-, a la autonomía y a la administración de

justicia, tienen un alcance mayor al que le atribuye la SA mayoritaria, y debe

comprender las fases previas a la asunción de conocimiento en los casos que puedan

afectar a las justicias étnicas, consideración esta última que debe ser producto de una

valoración conjunta entre las dos jurisdicciones, no unilateral.

23. El debido proceso, en tanto derecho y garantía, junto con la diversidad étnica y

cultural, la participación y la autonomía, no deben ser sometidos a matizaciones, a

partir de mecanismos que la gradúen o la condicionen, bajo argumentos vinculados

con el principio de estricta temporalidad creado por la SA mayoritaria31, la creación

30 En múltiples votos disidentes he expresado mi preocupación en tal sentido. Ver, entre otros, los Salvamentos de

voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 297, TP-SA 274 TP-SA 266, TP-SA 245, TP-SA 201

y TP-SA 162, todos ellos de 2019; así como también a la Sentencia TP-SA 102 de 2019 y a la Sentencia Interpretativa

SENIT 01 de 2019. Igualmente, las Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-

SA 159 y TP-SA 124, de 2019, y a las Sentencias TP-SA 82 y TP-SA 66 de 2019. 31 En el auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto, la SA mayoritaria sostiene: “La JEP es una jurisdicción

temporal y debe buscar la realización de los principios fundamentales del ordenamiento dentro de ese marco, lo cual le impone

perseguir la eficiencia en el desarrollo de sus actividades” (párr. 46). Al respecto, he expresado previamente mi

disentimiento sobre la formulación y aplicación de dicha construcción, condicionando garantías del debido proceso

de las víctimas y comparecientes, así como de los fines del SIVJRNR. Ver Salvamento parcial de voto de la Magistrada

Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia Interpretativa 01 del 3 de abril de 2019. Asimismo, los Salvamentos de voto

de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 245 del 31 de julio de 2019, y TP-SA 305 del 2 de octubre

de 2019.

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de niveles de intensidades para la materialización de derechos y el desconocimiento sin

más de la centralidad de las víctimas y sus derechos en el componente de justicia del

SIVJRNR, de la justicia restaurativa, dialógica y prospectiva, y del reconocimiento

integral de los derechos y reivindicaciones de los pueblos y comunidades étnicas.

24. El SIVJRNR, particularmente su componente de Justicia, se constituye en una

oportunidad y un deber histórico, de ser un espacio de reconocimiento y reivindicación

de nuestros orígenes y nuestra diversidad étnica y cultural, a propósito del pluralismo

de identidades y pensamientos, tan violentado por el CANI y por otros fenómenos

estructurales de violencia y discriminación, sufridos de manera exacerbada por los

pueblos y comunidades étnicas, costándoles su supervivencia física y cultural. El

diálogo entre iguales desde la diversidad, el reconocimiento del pasado y la

construcción pluricultural de una sociedad en paz y más justa desde los territorios, pasa

por abandonar concepciones reiterativas de lógicas de discriminación histórica, que

prolonguen la violencia en la acción, la omisión y en el discurso. La justicia y las demás

vías creadas en procura de la satisfacción de derechos, la paz y la reconciliación, no sólo

tienen una enorme deuda con los pueblos y comunidades étnicas, sino también una

lección por aprender sobre el mejor camino para lograr la sanación y el buen vivir.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que salvo parcialmente mi voto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada