Sistemas penales comparados - UHU

AlemaniaDDrr.. JJüürrggeenn LLoouuiiss yy DDrr.. MMaarrttiinn PPaauull WWaassssmmeerr Friburgo de Brisgovia*

De acuerdo con la máxima romana «societasdelinquere non potest», el derecho penal alemánno conoce hasta ahora respecto de empresas unagenuina pena para asociaciones (Verbandsstrafe,cfr. Louis / Wassmer, Revista Penal Nº 9 [2000],p. 165 [168]); los delitos sólo pueden ser cometi-dos por personas naturales, por hombres. Ac-tualmente, sin embargo, se asiste en Alemania auna intensa discusión con miras de reforma,pues existe una tendencia internacional a la in-troducción de la pena para asociaciones. A partirdel ámbito jurídico angloamericano, la pena pa-ra asociaciones se ha ido introduciendo con eltiempo en varios ordenamientos europeo-conti-nentales (entre otros Francia, Bélgica, Suiza); yen otros ordenamientos su introducción se en-cuentra en preparación.

II.. LLaa rreessppoonnssaabbiilliiddaadd ccoonnttrraavveenncciioonnaall sseeggúúnn eellddeerreecchhoo vviiggeennttee

Hasta ahora el derecho alemán prevé en el dere-cho contravencional sólo una responsabilidadcontravencional de establecimientos y empresasconforme al § 30 OWiG. Además, de acuerdo conregulaciones penales generales, es posible unasanción mediante el comiso de los efectos e ins-trumentos (Einziehung, § 75 StGB, § 29 OWiG), elcomiso de las ganancias (Verfall, §§ 73 III, 73aStGB, 29a OWiG) y la obligación de pagar el so-breprecio (Abführung des Mehrerlöses, § 10 IIWiStG 1954). Por último, se encuentran disponi-bles sanciones administrativas, como la prohibi-ción de ejercer una industria u oficio conforme al§ 35 GewO y la disolución forzada y la eliminacióndel Registro de Comercio de una sociedad de

acuerdo con los §§ 61, 62 GmbHG y 396 AktG, res-pectivamente.

Conforme al § 30 I OWiG se puede imponeruna multa contravencional para asociaciones(Verbandsgeldbuße) a determinadas asociacio-nes, cuando ciertas personas han cometido undelito o una contravención, a través de los cualesse han infringido deberes propios de la asocia-ción o gracias a los cuales ésta se ha enriquecidoo ha debido enriquecerse. Capaces de ser sancio-nadas en estos casos son sólo personas jurídicascomo sociedades anónimas o por acciones, socie-dades de responsabilidad limitada, fundaciones,etc., y determinadas agrupaciones de personas, asaber, asociaciones sin personalidad jurídica ysociedades de personas como sociedades en co-mandita, sociedades comerciales abiertas y cier-tas sociedades de derecho civil. El círculo de au-tores del hecho de conexión (Anknüpfungstat)estuvo inicialmente restringido a los órganos conpoder de representación, juntas directivas, y so-cios con poder de representación; desde el año1994 se abarca también a los apoderados genera-les, a los apoderados así como a los mandatariossin representación en posición directiva, y desdeel año 2002 a todas las demás personas queactúan con responsabilidad de dirección, comolos miembros del consejo de administración y laspersonas a quienes se han confiado los controlesfinancieros internos y las auditorías contables; através de la inclusión de, en lo posible, todos losdirectivos se debe evitar el desplazamiento de laresponsabilidad desde los niveles jerárquicosmáximos y superiores hacia los niveles inferioresy, de este modo, la elusión de la responsabilidadde la asociación. También se abarca a los directi-vos «de facto», en cuanto el acto de nombra-miento no requiere ser eficaz. El hecho de cone-xión debe haber infringido deberes propios de laempresa, entre los que se cuentan en primera lí-nea deberes establecidos por el derecho adminis-trativo, reforzados penal y contravencionalmentey que incumben a la asociación como destinata-

S i s t e m a s p e n a l e s c o m p a r a d o s

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

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ria de la norma (por ejemplo, como industrial,empresario, propietario, obligado a informar yobligado a registro), si bien se cuentan tambiénlos deberes que incumben a cualquier persona,en cuanto exista una vinculación estrecha con ladirección de la asociación. El autor debe haberactuado en calidad de directivo y en salvaguardade los intereses de la asociación; si ha actuadoexclusivamente en interés propio no procede unamulta contravencional. En la práctica el hechode conexión más importante lo constituye la in-fracción del deber de vigilancia por parte de losdirectivos conforme al § 130 OWiG, porque a me-nudo las infracciones de deberes son cometidaspor personas subordinadas; de este modo es po-sible tomar medidas eficaces respecto de la aso-ciación a pesar de la actuación de personas su-bordinadas. Para la multa contravencional rige elprincipio de la accesoriedad estricta, esto es, elhecho de conexión debe haberse cometido demodo culpable o reprochable.

De acuerdo con el § 30 OWiG, el importe de lamulta contravencional por un delito doloso puedealcanzar hasta un millón de Euros y hasta 500.000Euros por un delito imprudente; por una contra-vención el importe máximo de la multa se deter-mina de acuerdo con el importe máximo previstopara la respectiva contravención. Para la determi-nación de la multa debe estarse, de acuerdo conlos principios generales, a si el hecho de conexiónes un delito o una contravención y a cuáles han si-do los efectos del mismo. En caso de haberse veri-ficado un enriquecimiento de la asociación, la ga-nancia proveniente del hecho representa el límiteinferior de la multa.

Para la imposición de una multa contravencio-nal para una asociación existen dos procedimien-tos. Por regla general la autoridad administrativaimpone simultáneamente, en un único procedi-miento, una multa contravencional tanto al autordel hecho de conexión como a la asociación. Paraello, la autoridad dicta una única resolución decondena contra el autor del hecho de conexión co-mo responsable principal, en la cual se contieneademás la imposición de la multa a la asociacióncomo co-partícipe conforme a los §§ 88 I OWiG y444 I StPO. Si el hecho de conexión es un delito,la multa para la asociación es impuesta por el tri-bunal y no por la autoridad administrativa. Tam-bién es posible un procedimiento independientecontra la asociación en virtud del § 30 IV OWiG,cuando contra el representante no se instruyeningún procedimiento penal o contravencional, ocuando éste ha sido sobreseído o se ha prescindi-do de la imposición de la pena. En este caso sólose dicta una resolución independiente de condenacontra la persona jurídica de acuerdo con el § 88

II primera frase OWiG. Se permite un procedi-miento independiente porque la multa para laasociación es accesoria respecto del hecho del di-rectivo sólo desde un punto de vista material y noprocesal; la asociación no debe obtener beneficiosde la circunstancia de que al autor del hecho deconexión no se le pueda hacer responsable por ra-zones meramente procesales. Sólo la concurren-cia de un impedimento jurídico para la persecu-ción, como la prescripción del hecho de conexión,impide la imposición de una multa contravencio-nal independiente de acuerdo con el § 30 IV terce-ra frase OWiG.

IIII.. LLaa ddiissccuussiióónn aalleemmaannaa ssoobbrree llaa iinnttrroodduucccciióónnddee uunnaa ppeennaa ppaarraa aassoocciiaacciioonneess

La discusión alemana se concentra en dos cues-tiones: por una parte si la introducción de una pe-na para asociaciones enfrenta impedimentosdogmáticos insuperables y, por la otra, si real-mente existe una necesidad político-criminal paraintroducirla.

11.. LLaa ddiissccuussiióónn ddooggmmááttiiccaa

En la dogmática penal alemana existen hastaahora numerosas reservas respecto de la pena pa-ra asociaciones y, consecuentemente, respecto deun «derecho penal colectivo». Según la opinióntradicional (cfr. sólo Engisch, V. Freier, Heinitz,Köhler, Jescheck / Weigend, Roxin) dichas reser-vas se oponen a su introducción, en tanto que pa-ra una opinión que gana terreno con fuerza (cfr.Ackermann, Dannecker, Eidam, Ehrhardt, Heine,Hirsch, Jakobs, Müller-Gugenberger, Ransiek, Ro-gall, Schroth, Scholz, Schünemann, Tiedemann,Volk) éstas son superables.

La opinión tradicional niega la capacidad de ac-ción de la asociación porque, a diferencia del hom-bre, la asociación sería incapaz de formar una vo-luntad. Por el contrario, una opinión construye unavoluntad propia de la asociación, asumiendo unacuerdo anticipado de las personas naturales; estavoluntad de la asociación se manifestaría en laadopción de acuerdos y, en caso de decisiones demayoría, podría apartarse de la voluntad indivi-dual. Otra opinión asume una capacidad de acciónpropia de la asociación, imputándole a la asocia-ción la acción de sus representantes. Para esto sehace remisión, por una parte, a la regulación civildel § 31 BGB, según el cual las acciones de los ór-ganos se imputan a las asociaciones; por la otra sehace remisión a la regulación contravencional del §30 OWiG, donde la imposición de una multa con-travencional para la asociación está conectada a la

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acción de un directivo, acción que de este modo seimputa a la asociación; y el concepto de acción de-bería ser el mismo tanto en el derecho contraven-cional como en el derecho penal.

La opinión tradicional discute la capacidad deculpabilidad de la asociación, porque la culpabi-lidad debería determinarse en términos ético-so-ciales; sólo el hombre podría, a partir de una au-todeterminación libre y responsable, decidirsecontra el derecho, sólo contra el hombre podríaformularse el reproche de la falta ética. Frente aesto, una opinión afirma la posibilidad de unaculpabilidad organizacional propia de la asocia-ción. En esa medida se recurre al derecho anglo-americano, donde la doctrina del «good corpora-te citizen» y la «Corporate Culture» internasirven de base para la culpabilidad de la asocia-ción. Conforme a esto las asociaciones tienenuna gran importancia en la vida social, tanto quea ellas también debe incumbirles la obligación develar por evitar la conducta delictiva de susmiembros. Otra opinión construye la imputaciónde la culpabilidad de una persona natural. Sesostiene que a las asociaciones se les imputa enel derecho civil, conforme al § 31 BGB, la con-ducta culpable de los órganos, en tanto que en elderecho contravencional, de acuerdo con el § 30OWiG, se les imputa la culpabilidad de los direc-tivos; si el § 30 OWiG no atenta contra el princi-pio de culpabilidad, tampoco lo haría una regu-lación penal.

La opinión tradicional rechaza la capacidad depena de la asociación, porque las asociaciones noserían sensibles al castigo. La pena debería poderinfligir «dolor» y ser experimentada como un«mal» para conseguir «expiación» y resocializa-ción; y la asociación no sería capaz de estas sensa-ciones. La opinión contraria considera que las aso-ciaciones son sensibles al castigo y capaces de sercastigadas, pues la pena para la asociación seríasentida «mediatamente» a través del efecto sobresus miembros, y de este modo podría conducir aque en el futuro los miembros se comporten con-forme a derecho. También sería imaginable unasuerte de «resocialización» de las asociaciones, me-diante el reemplazo de los directivos culpables o ladesignación de un administrador de sus bienes.

La pena para asociaciones es valorada por laopinión tradicional como un doble castigo indebi-do, que atenta contra el principio «ne bis inidem». El representante sería gravado tanto con lapena que a él se le impone, como también con lapena para la asociación. Según la opinión contra-ria no se trataría de un doble castigo indebido, yaque el principio «ne bis in idem» sólo impediría ladoble sanción de un autor, pero no se opondría aque se impongan sanciones a varias personas ni a

que al autor de un hecho se le impongan variassanciones diferentes: por una parte, desde un pun-to de vista jurídico, la asociación y el representan-te son personas diferentes; por la otra se trataríade la responsabilidad propia y de la co-responsa-bilidad por la asociación; en esa medida la penapara la asociación sería sólo la consecuencia de laparticipación en el poder de la asociación, y la co-rrecta extensión de la pena una mera cuestión deindividualización de la misma.

Por último, en la imposición de la pena para laasociación la opinión tradicional ve un castigoconjunto de inocentes, pues se infringiría el prin-cipio «nulla poena sine culpa». La pena para laasociación se dirigiría contra todos los miem-bros, y con esto también contra inocentes;además, la medida del castigo para un miembrose determinaría de acuerdo con su participaciónfinanciera, no de acuerdo con su responsabilidadpersonal. Frente a esto la opinión contraria sos-tiene que no se trataría de un «castigo conjunto»,sino que sólo de «efectos conjuntos». El reprochepenal se dirigiría sólo contra la asociación, nocontra los miembros; sólo los representantes de-berían comparecer ante el tribunal; a los miem-bros de la asociación no se les impondrían penas;en caso de una condena de la asociación ellos noaparecerían con antecedentes criminales;además, los miembros podrían minimizar el ries-go de una condena mediante la elección de di-rectivos confiables; también en el derecho penalindividual a menudo resultan terceros afectados,por ejemplo, cuando existen lazos personales ofamiliares.

22.. LLaa ddiissccuussiióónn ppoollííttiiccoo--ccrriimmiinnaall

Tradicionalmente se acepta (cfr. sólo Engisch, V.Freier, Jescheck / Weigend, Köhler) que el derechopenal alemán no exhibe vacíos en esta materia. Elinstrumentario disponible para el combate de la cri-minalidad de empresa en el derecho contravencionalsería suficiente y las posibilidades de sanción seríancomparables a las inauguradas en otros ordena-mientos con la pena para asociaciones; no habría en-tonces necesidad de reforma. La circunstancia deque la pena para asociaciones se encuentre interna-cionalmente en boga no alcanza para justificar sunecesidad, sin contar con que, además, no existencompromisos internacionales ni supranacionalesvinculantes al respecto. Por lo demás, el derecho pe-nal de asociaciones no sería idóneo para la sanción,porque siempre será necesario alcanzar al autor in-dividual que actúa para las asociaciones criminales.

Por el contrario, en parte se consideran necesariasposibilidades de sanción más amplias contra las aso-

SS ii ss tt ee mm aa ss pp ee nn aa ll ee ss cc oo mm pp aa rr aa dd oo ss

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ciaciones (Otto, Schünemann), si bien abogando,mediante la creación de un derecho de medidas(«curatela de empresas»), por la «segunda vía» delderecho penal, que hiciera posible contar con san-ciones complejas para las asociaciones, que reunie-ran elementos tanto preventivos como represivos.

Frente a esto, los partidarios de una pena para aso-ciaciones (cfr. Ackermann, Eidam, Heine, Müller-Gugenberger, Scholz, Schroth, Volk) entienden quecon la creciente criminalidad de empresa se habríanalcanzado los límites del derecho penal individual ydel instrumentario de sanciones, y que tampoco bas-ta con un derecho de medidas. Se aprecian impor-tantes problemas en la determinación de las perso-nas responsables, así como dificultades probatorias.Se alude también a las diferentes tareas del derechopenal y del derecho contravencional: respecto de lamulta contravencional se encontrarían en primerplano fines preventivo-generales y preventivo-espe-ciales, se trataría de una simple advertencia de de-beres; por el contrario, la pena como «expresión dedesaprobación ético-social» sirve también a fines re-presivos y tiene efectos esencialmente más graves.Hablaría además a favor de la pena para asociacio-nes la a menudo elevada dañosidad social de los he-chos. Sería además problemático que en la actuali-dad el cumplimiento de los deberes propios de laempresa se asegure exclusivamente a través del de-recho penal individual, a pesar de que la responsabi-lidad de las asociaciones sería considerablementemayor. Por eso, con el tiempo se le habrían ido im-poniendo a los directivos deberes que apenas se pue-den cumplir, con el objeto de poder tener a alguien aquien castigar. Por último se agrega que, en atencióna los §§ 73 III, 73a, 75 StGB, la represión penal deasociaciones no sería del todo desconocida para elderecho alemán, y que desde un punto de vista pre-ventivo-general el derecho penal tiene también la ta-rea de incidir sobre estructuras empresariales claras.

IIIIII.. LLaa CCoommiissiióónn ddee RReeffoorrmmaa ddeell SSiisstteemmaaPPeennaall ddee SSaanncciioonneess ((11999988//22000000))

Para adecuar el derecho sancionador a las cam-biantes condiciones sociales y político-criminales,en enero de 1998 el entonces Ministro Federal deJusticia creó una «Comisión de Reforma del Sis-tema Penal de Sanciones» (los materiales se en-cuentran en Hettinger [editor], Reform des Sank-tionenrechts: Verbandsstrafe 2002). Una de lastareas fundamentales de la Comisión, formadapor representantes de la academia, de la eco-nomía, del Ministerio Federal de Justicia y de lasadministraciones de Justicia de los Estados fede-rados, era el estudio de la introducción de una pe-na para asociaciones. Se discutieron dos proyec-

tos de ley de signo contrario: por una parte el Pro-yecto de HEINE, que seguía el llamado modelo deresponsabilidad originaria, y por la otra el Pro-yecto del Ministerio Federal de Justicia, basado enel llamado modelo de imputación. Pero ya el Gru-po Preparatorio de Trabajo se mostró crítico res-pecto de la introducción de la pena para asocia-ciones; la pena para asociaciones fue caracterizadacomo un «camino hacia otro derecho penal», con«consecuencias del todo inciertas para su estructu-ra general y para la práctica de la persecución pe-nal», lo que traería aparejados «complejos proble-mas desde un punto de vista constitucional, penaly procesal-penal». La Comisión se pronunció en-tonces, en sus sesiones de 29 y 30 de noviembre de1999, mayoritariamente contra la introducción deuna pena para asociaciones, y en su Informe Finaldel año 2000 simplemente recomendó comple-mentos al instrumentario contravencional exis-tente hasta ahora.

IIVV.. PPeerrssppeeccttiivvaass

A pesar del rechazo de la Comisión y, conse-cuentemente, del Gobierno Federal de la época ala creación de un derecho penal de asociaciones,la discusión sobre su introducción continúa sinmerma en la ciencia penal alemana. Como se ex-puso, la dogmática del derecho penal alemán nose opone de un modo insuperable a una pena pa-ra asociaciones, al punto que su introducción de-pende en último término sólo de la aceptación deuna imperiosa necesidad político-criminal, la que,por las buenas razones recién mencionadas, en laciencia penal se afirma crecientemente. Hastaahora ha faltado, sin embargo, un «catalizador»,especialmente en la forma de un caso grave de cri-minalidad de empresa, a la luz del cual la imposi-ción de una simple multa contravencional se per-ciba como insuficiente, no sólo desde el punto devista de la teoría, sino que también de la práctica.Tampoco ha tenido hasta ahora efectos percepti-bles la circunstancia de que en el ámbito jurídicogermanoparlante Suiza haya establecido, con fe-cha 1 de octubre de 2003, la punibilidad de em-presas en el Art. 100quater del Código Penal. Deacuerdo con el párrafo primero de ese artículo,puede ser sancionada exclusivamente la empresacon una multa penal de hasta cinco millones defrancos suizos, cuando una persona natural en laempresa, en el ejercicio de cometidos sociales y enel marco de los fines de la misma ha cometido uncrimen o un simple delito, y la búsqueda del autorno ha tenido éxito a causa de la deficiente organi-zación de la empresa. Además, en el párrafo se-gundo se prevé la punibilidad de la empresa, con

Revista PenalAlemania

independencia de la de personas naturales, cuan-do se trata de un delito grave perteneciente a undeterminado catálogo –participación en una orga-nización criminal, blanqueo de capitales, cohechoactivo y pasivo de funcionarios públicos, financia-miento del terrorismo– y a la empresa se le puedereprochar no haber adoptado todas las medidasorganizativas necesarias y exigibles para impedirel delito. En el derecho alemán sólo queda esperarel futuro desarrollo político-jurídico. En el largoplazo, sin embargo, en atención a la evolución dela dogmática alemana, de los modelos extranjerosy con miras a un Derecho Penal Europeo, todoslos caminos conducen a la introducción de unapena para asociaciones.

BBiibblliiooggrraaffííaa ggeenneerraall ((eenn aalleemmáánn))

ACKERMANN, Die Strafbarkeit juristischerPersonen im deutschen Recht und in ausländis-chen Rechtsordnungen, 1984; ALWART, Stra-frechtliche Haftung des Unternehmens, vom Un-ternehmenstäter zum Täterunternehmen, ZStW105 (1993), pp. 752 y ss.; DANNECKER, Zur Not-wendigkeit der Einführung kriminalrechtlicherSanktionen gegen Verbände, GA 2001, pp. 101 yss.; EIDAM, Straftäter Unternehmen, 1997; EHR-HARDT, Unternehmensdelinquenz und Unterneh-mensstrafe, 1994; ENGISCH, Gutachten zum 40.DJT, 1953, pp. E 7 y ss.; v. FREIER, Kritik derVerbandsstrafe, 1998; JESCHECK / WEIGEND,Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5. Aufl., 1996, § 23VII; HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlich-keit von Unternehmen, 1995; MÜLLER-GUGEN-BERGER / BIENECK (Hrsg.), Wirtschaftsstra-frecht, 3. Aufl., 2000, § 23 B; HIRSCH,Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unterneh-men, ZStW 107 (1995), pp. 285 y ss.; KÖHLER,Strafrecht, 1997, pp. 557 y ss.; OTTO, Die Straf-barkeit von Unternehmen und Verbänden, 1993;RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, 1996; RO-XIN, Strafrecht, AT I, 3. Aufl., 1997, § 8 marg. 57y ss.; SCHROTH, Unternehmen als Normadressa-ten und Sanktionssubjekte, 1993; SCHÜNEMANN(Hrsg.), Unternehmenskriminalität, 1996; TIEDE-MANN, Wirtschaftsstrafrecht, 2004, § 4 V.3;VOLK, Zur Bestrafung von Unternehmen, JZ1992, pp. 429 y ss.

NNoottaass

* Traducción del Prof. Dr. Héctor Hernández Basualto (Santia-go de Chile).

Argentina*LLuuiiss FFeerrnnaannddoo NNiiññoo Magistrado y Profesor Universitario Buenos Aires

II.. La República Argentina carece de un sistemagenérico de imputación en materia de responsabi-lidad penal de las personas jurídicas. No es nueva,empero, la inclusión de normas que la estatuían, enmaterias específicas, ni la consiguiente apariciónde expresiones jurisprudenciales, que se pronun-ciaron sobre el tópico más de medio siglo atrás.

En su sentencia del 20 de diciembre de 1944, enel caso «Diebel y Saporiti», la Corte Suprema deJusticia de la Nación se expidió sobre el tema ysostuvo: «La excepción a la regla del art. 43 del C.Civil establecida por los arts. 1027 y 1028 de lasOrdenanzas de Aduana, que autorizan a dirigircontra las personas jurídicas la sanción tendientea imponer multas por infracciones a las disposi-ciones de aquéllas, no rige en cuanto a la Nación,las provincias o municipalidades o los órganos dela administración pública, pues la responsabilidadde los funcionarios respectivos por las infraccio-nes que cometieran es sólo personal»1.

El máximo Tribunal volvió sobre la cuestión enulteriores pronunciamientos. Sostuvo así, en ma-teria de represión de conductas ilícitas que afec-tan al erario público: «A los fines de las sancionesque impone el derecho penal fiscal no se aplicanlas reglas comunes relativas a la responsabilidadpor actos delictuosos. La acción penal puede serdirigida contra las personas jurídicas y éstas sercondenadas a las penas pecuniarias que las leyesde la materia fijen, como una excepción a la reglageneral de la irresponsabilidad establecida por elart. 43 del Cód. Civil»2.

El código penal argentino carecía de disposicio-nes de ese orden; la primera alusión en un textoorgánico apareció en el proyecto integral de 1937,encomendado a Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gó-mez por decreto del 19/9/36, que no tuvo sucesoen el ámbito parlamentario3.

Fue el antiguo régimen aduanero –Ley 11.281–,modificada por Ley 21.898 y finalmente derogadapor el art. 1187 del código aduanero –Ley 22415–el instrumento que previó las primeras sancionespara el caso de comisión del ilícito de contraban-do por parte de personas de existencia ideal. Lopropio aconteció con la antigua ley de especula-ción y represión de los monopolios (12.906)4.

La responsabilidad penal de las personas jurídi-cas fue plasmándose, pues, paulatinamente, enaisladas previsiones legales, generalmente empa-rentadas al ámbito del derecho penal económico5.


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A continuación se presenta una reseña de algu-nas de las disposiciones que incorporan sancionespenales a entes de existencia ideal.

El régimen penal cambiario (L. 19.359) estable-ce, en su artículo 2, ap. «f» que las infraccionesprevistas en la ley serán sancionadas «Cuando elhecho hubiese sido ejecutado por los directores,representantes legales, mandatarios, gerentes, sín-dicos o miembros del consejo de vigilancia de unapersona de existencia ideal, con los medios o re-cursos facilitados por la misma u obtenidos deella con tal fin, de manera que el hecho resultacumplido en nombre, con la ayuda o en beneficiode la misma, la persona de existencia ideal tam-bién será sancionada de conformidad con las dis-posiciones de los incisos a) y e). La multa se haráefectiva solidariamente sobre el patrimonio de lapersona ideal y sobre los patrimonios particularesde los directores, representantes legales, mandata-rios, gerentes, síndicos o miembros del consejo devigilancia que hubiesen intervenido en la comi-sión del hecho punible».

La ley de abastecimiento (L. 20.680) prevé en suartículo 8: Cuando las infracciones que se penanen esta ley hubieren sido cometidas en beneficiode una sola persona jurídica, asociación o socie-dad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de laresponsabilidad personal de los autores. En los ca-sos de condena a una persona jurídica, asociacióno sociedad, se podrán imponer como sanción com-plementaria la pérdida de la personería y la cadu-cidad de las prerrogativas que se le hubiesen acor-dado. Los directores, administradores, gerentes ymiembros de tales entidades, que no hubieren par-ticipado en la comisión de los hechos punibles, pe-ro que por sus funciones debieron conocerlos y pu-dieron oponerse, serán también pasibles –cuandose les probare grave negligencia al respecto– de lassanciones previstas en el artículo 5°, incisos a), b),disminuyéndose a la cuarta parte los límites míni-mos y máximos a imponer».

El régimen aduanero (L. 22.415) en su artículo887 dispone: «Las personas de existencia visible oideal son responsables en forma solidaria con susdependientes por las penas pecuniarias que co-rrespondiere a éstos por los delitos aduaneros quecometieren en ejercicio o con ocasión de sus fun-ciones»; el artículo siguiente establece que «Cuan-do una persona de existencia ideal fuere condena-da por algún delito aduanero e intimada al pagode las penas pecuniarias que se le hubieren im-puesto, no fuere satisfecho su importe, sus direc-tores, administradores y socios ilimitadamenteresponsables responderán patrimonialmente y enforma solidaria con aquellas por el pago del im-porte de dichas penas, salvo que probaren que a la

fecha de la comisión del hecho no desempeñabandichas funciones o no revestían tal condición»6.

La ley de estupefacientes (L. 23737) incluye unaprevisión de este orden en su artículo 27, que re-za: «En todos los casos en que el autor de un deli-to previsto en esta ley lo cometa como agente deuna persona jurídica y las características requeri-das para el autor no las presente éste sino la per-sona jurídica, será reprimido como si el autor re-presentare esa característica»7.

La ley de riesgos de trabajo (L. 24.557) disponeen su artículo 32, inc. 5°: «Cuando se trate de per-sonas jurídicas, la pena de prisión se aplicará a losdirectores, gerentes, síndicos, miembros del con-sejo de vigilancia, administradores, mandatarios orepresentantes que hubiesen intervenido en el he-cho punible».

El régimen penal tributario (L. 24.769) refiere,en su artículo 14: «Cuando alguno de los hechosprevistos en esta ley hubiere sido ejecutado ennombre, con la ayuda o en beneficio de una per-sona de existencia ideal, una mera asociación dehecho o un ente que a pesar de no tener calidad desujeto de derecho las normas le atribuyan condi-ción de obligado, la pena de prisión se aplicará alos directores, gerentes, síndicos, miembros delconsejo de vigilancia, administradores, mandata-rios, representantes o autorizados que hubiesenintervenido en el hecho punible incluso cuando elacto que hubiera servido de fundamento a la re-presentación sea ineficaz».

La ley de defensa de la competencia (L. 25.156),en su artículo 42, distingue entre las sanciones,según que los actos o conductas comprendidos enel artículo anterior sean cometidos por personasfísicas... o jurídicas..., caso en el cual prevé:«Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por losdirectores, representantes legales, mandatarios,gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigi-lancia de personas de existencia ideal, con los me-dios o recursos facilitados por la misma u obteni-dos con ella con tal fin, de manera que el hechoresulta cumplido en nombre, con la ayuda o el be-neficio de la persona ideal, se impondrá: a) Multade treinta y ocho pesos con cincuenta y un centa-vos (38,51) a setenta y siete mil veinticuatro pesoscon treinta y cinco centavos (77.024,35) quepodría elevarse al doble del beneficio ilícitamenteobtenido, la que se hará efectiva solidariamentesobre el patrimonio de la persona ideal y sobre lospatrimonios particulares de los directores repre-sentantes legales, mandatarios gerentes, síndicoso miembros del consejo de vigilancia que hubie-sen intervenido en la comisión del hecho punible.b) Prisión de uno a seis años, que será aplicada alos directores, representantes legales, mandata-rios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de

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vigilancia que hubiesen intervenido en la comi-sión del hecho punible. Podrá imponerse comosanción complementaria inhabilitación de tres adiez años para ejercer el comercio, que será ex-tensiva a los directores, representantes legales,mandatarios, gerentes, síndicos o miembros delconsejo de vigilancia que hubiesen entendido enla comisión del hecho punible inhabilitándolosasimismo para actuar en los mencionados cargoso funciones por el mismo plazo».

La ley de residuos peligrosos (L. 24.051), en suartículo 57 dispone: «Cuando alguno de los he-chos previstos en los dos artículos anteriores sehubiesen producido por decisión de una personajurídica, la pena se aplicará a los directores, ge-rentes, síndicos, miembros del consejo de vigilan-cia, administradores, mandatarios o representan-tes de la misma que hubiesen intervenido en elhecho punible, sin perjuicio de las demás respon-sabilidades penales que pudiesen existir».

El régimen contra la violencia en espectáculosdeportivos (L. 24.192), señala en su artículo 11:«Cuando alguno de los delitos de este capítulo hu-biese sido cometido por un director o administra-dor de un club deportivo, dirigente, miembro decomisiones directivas o subcomisiones, en ejerci-cio o en ocasión de sus funciones, será reprimido,además, con multa de cien mil ($100.000) a unmillón de pesos ($1.000.000). La entidad deporti-va a la que pertenezca el mismo, será responsableen forma solidaria de la pena pecuniaria que co-rrespondiere. Sin perjuicio de ello el juez intervi-niente, por resolución fundada, podrá ordenar laclausura del estadio por un término máximo desesenta (60) días».

El sistema integrado de jubilaciones y pensiones(L. 24.241) reza así: «Art. 144: “... Cuando el deli-to se hubiera cometido a través de una persona deexistencia ideal, pública o privada, la pena de pri-sión se aplicará a los funcionarios públicos, direc-tores, gerentes, síndicos, miembros del consejo devigilancia, administradores, mandatarios o repre-sentantes, que hubiesen intervenido en el hecho, oque por imprudencia, negligencia o inobservanciade los deberes a su cargo, hubiesen dado lugar aque el hecho se produjera”».

La Ley 25246, sobre encubrimiento y lavado deactivos de origen delictivo, en su artículo 23 prevé:«1. Será sancionada con multa de dos (2) a diez(10) veces del valor de los bienes objeto del delito,la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubieraaplicado bienes de origen delictivo con la conse-cuencia posible de atribuirles la apariencia de unorigen lícito, en el sentido del artículo 278, inc. 1)del Código Penal. El delito se considerará configu-rado cuando haya sido superado el límite de valorestablecido por esa disposición, aun cuando los di-

versos hechos particulares, vinculados entre sí,que en conjunto hubieran excedido de ese límitehubiesen sido cometidos por personas físicas dife-rentes, sin acuerdo previo entre ellas, y que por talrazón no pudieran ser sometidas a enjuiciamientopenal; ... 3. Cuando el órgano o ejecutor de unapersona jurídica hubiera cometido en ese carácterel delito a que se refiere el artículo 22 de esta ley,la persona jurídica sufrirá multa de diez mil pesos($10.000) a cien mil pesos ($100.000)». Y continúaen el precepto siguiente: «Art. 24: 1. La personaque actuando como órgano o ejecutor de una per-sona jurídica o la persona de existencia visible queincumpla alguna de las obligaciones de informa-ción ante la Unidad de Información Financieracreada por esta ley será sancionada con pena demulta de una a diez veces del valor total de los bie-nes u operación a los que se refiera la infracción,siempre y cuando el hecho no constituya un delitomás grave. 2. La misma sanción sufrirá la personajurídica en cuyo organismo se desempeñare el su-jeto infractor. 3. Cuando no se pueda establecer elvalor real de los bienes, la multa será de diez milpesos ($10.000) a cien mil pesos ($100.000)».

Tras esa reseña, que da cuenta del ancho y difu-so espectro de preceptos que contienen modalida-des de responsabilidad de las personas jurídicas,vale acotar que, en los últimos años, al amparo delfenómeno de la inseguridad, potenciado en su re-al dimensión por un tratamiento exacerbado porparte de ciertos medios masivos de difusión, se haregistrado una serie de reformas penales, cuyo de-nominador común es el agravamiento de penas,con particular énfasis en delitos puntuales, entrelos que destaca el secuestro extorsivo.

Los alcances de estas modificaciones a la nor-mativa en materia penal incluyeron la modifica-ción del artículo 23 del Código Penal -que regulael decomiso- incorporando previsiones particula-res para las personas jurídicas: «En todos los ca-sos en que recayese condena por delitos previstosen este Código o en leyes penales especiales, lamisma decidirá el decomiso de las cosas que hanservido para cometer el hecho y de las cosas o ga-nancias que son el producto o el provecho del de-lito, a favor del Estado nacional, de las provinciaso de los municipios, salvo los derechos de restitu-ción o indemnización del damnificado y de terce-ros...Cuando el autor o los partícipes han actuadocomo mandatarios de alguien o como órganos,miembros o administradores de una persona deexistencia ideal, y el producto o el provecho deldelito ha beneficiado al mandante o a la personade existencia ideal, el comiso de pronunciará con-tra éstos».


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IIII.. En el ámbito doctrinal, el reconocimiento deresponsabilidad penal de las personas jurídicas di-vide a los autores especializados.

Entre los partidarios de la tesis contraria al re-conocimiento de responsabilidad penal del enteideal, principio inmortalizado bajo el adagio lati-no societas delinquere non potest, Gustavo Eduar-do Aboso y Sandro Fabio Abraldes8 reseñan lasposiciones de los profesores Eusebio Gómez, JuanP. Ramos, Luis Jiménez de Asúa, Sebastián Soler,Ricardo C. Núñez, José Severo Caballero, EugenioRaúl Zaffaroni, Edgardo A. Donna, Carlos Creus yRoberto A. M. Terán Lomas.

Dentro de las tesis negativas se reconocen, a suvez, tres vertientes9: una primera postura rechazala capacidad de delinquir de las personas jurídicasa partir de la exigencia de identidad entre el autormaterial del hecho punible y el sancionado; la se-gunda parte de la base de que, aun cuando el deli-to resultare viable, se carece de capacidad puniti-va, en tanto, tratándose de entes ideales, quedamarginada cualquier idea de expiación; finalmen-te, una tercera posición rechaza tanto la capaci-dad de delinquir como la punitiva.

Partidarios de la responsabilidad se muestranEnrique R. Aftalión, Julio Cueto Rúa, Norberto A.Spolansky, Carlos Santiago Nino, Mario I. Chichi-zola, David Baigún, Enrique Carlos Barreira yHéctor G. Vidal Albarracín, Raúl V. Varela, JaimeE. Malamud Goti, Maximiliano Rusconi y Este-ban Righi.

La polarización conceptual evidenciada noguarda directa conexión con la filiación jusfilosó-fica y político-criminal de los autores en cita.

En general, la asunción de una u otra posición esestereotipada, y depende del apego a los postula-dos del derecho penal liberal: la tesis que rechazala responsabilidad asienta sus argumentos, básica-mente, a la luz de axiomas políticos esenciales, co-mo el de responsabilidad por el hecho y el de cul-pabilidad.

No obstante ello, la mayor nocividad del delitoeconómico y, en general, el poder de la empresaen el mundo globalizado, ha impulsado a la posi-ción contraria, incluso a ciertos autores de reco-nocida prédica por un derecho penal mínimo. Es-ta posición es, a su vez, controvertida en términospragmáticos, a partir de la argumentada imposi-bilidad de quebrantar la pujante dinámica de lacriminalidad organizada en materia económica; yla réplica a tal objeción aboga por lograr invertirla característica de fuerte selectividad del sistemapenal en todas sus manifestaciones.

Entre los partidarios de asignar responsabilidadpenal a las personas de existencia ideal se cuenta elprofesor Baigún, quien en el prólogo a la obra Laresponsabilidad penal de las personas jurídicas10,

reconoce que cualquier legislación futura en mate-ria de responsabilidad penal de las personas jurí-dicas deberá partir de un modelo teórico específi-co, «... construido, es cierto, recogiendo relevanteslineamientos de la teoría tradicional, pero recono-ciendo como premisa básica la naturaleza cualita-tivamente diferente de la acción institucional o so-cietal, es decir, de la persona jurídica».

En la investigación que motivó dicha aporta-ción, iniciada a comienzos de los años 9011,Baigún proponía un sistema de doble imputación,que, a la par de honrar los principios garantistasatinentes a la persona física, permitiera ubicar a lapersona jurídica en un cuerpo de garantías de di-ferente cuño, para lo que resolvió partir del con-cepto de acción institucional en el sistema de ladoble imputación. La exhaustividad en el trata-miento del modelo propuesto, que incluye el aná-lisis de los estratos propios de la teoría del delito,por cuyos filtros hace transitar el concepto de ac-ción institucional es encomiable12. Sin embargo,el peso simbólico de la sanción penal, que consti-tuye un factor preponderante en la afirmación deun esquema teórico de esas características, es elflanco crítico de esa concepción, inserta, por lodemás, en un panorama en el que se vislumbranfuturos desarrollos, forzados por la heterogénea einorgánica pléyade de normas que dan por senta-da, obviamente, la existencia de responsabilidaden las personas jurídicas.

NNoottaass

* La recolección de datos y la primera redacción de este infor-me fueron realizadas con la eficiencia acostumbrada por la Abo-gada Mariana GRASSO, funcionaria de la Defensoría General dela Nación.

1. CSJN, Fallos, 200:419.2. CSJN, Fallos, 216:397.3. Bajo la denominación «Monopolios», el art. 392 de ese pre-

cedente rezaba: «Cuando los hechos previstos en este capítulofueren cometidos por sociedades comerciales o personas jurídicas,se declarará la pérdida de la personería jurídica y la anulación delas prerrogativas o concesiones que se le hubieren otorgado, sinperjuicio de la sanción que corresponda a los directores, adminis-tradores, gerentes u otros miembros que hayan participado en ta-les hechos».

4. V. ABOSO, Gustavo Eduardo / ABRALDES, Sandro Fabio,Responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho penal,Editorial B de F, Montevideo, 2000, p. 105. Entre las disposicio-nes más interesantes, los autores citan la imposibilidad de que lapersona jurídica gozara del beneficio de la condena de ejecucióncondicional, la posibilidad de declararla reincidente y la proce-dencia del embargo preventivo de sus bienes.

5. La dispersión legislativa es observada invariablemente en ladoctrina, tanto desde la perspectiva de los discursos de emergen-cia como desde la facilitación del acceso del ciudadano a la in-formación legal (en este sentido, v. RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, JuanMaría: El derecho penal en la actividad económica, Editorial Aba-

Revista PenalArgentina

co de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 75/6 (con citade ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La creciente legislación penal y losdiscursos de emergencia, en Teorías actuales en el derecho penal,Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 615).

6. En la causa N° 3871, resuelta el 4 de diciembre de 2002, laCámara Nacional de Casación Penal, Sala III en el caso «Inverso-ra Kilmy S.A. s/ recurso de casación», acogió el recurso fiscalcontra la sentencia del Tribunal Oral que absolviera a la firma demención tras anular las declaraciones indagatorias vertidas por elapoderado de la empresa en la Argentina, y ordenó el dictado deun nuevo pronunciamiento. El Tribunal entendió que la declara-ción indagatoria era válida, en tanto había sido prestada por elrepresentante de la firma –con sede en la República Oriental delUruguay– según surgía de la escritura pública glosada en el in-forme de la Inspección General de Justicia. Mediante la docu-mentación apuntada se acreditaba que la firma había apoderadoal justiciable para ejercer la administración de la sucursal consti-tuida en el territorio nacional, y lo había investido de «ilimitadasfacultades» para administrar y disponer de sus bienes, potestadesentre las que se encontraba actuar en juicio. En su comentario adicha resolución judicial, VIDAL ALBARRACÍN, con profusión decitas, concluye: «Compartimos el criterio adoptado en el fallo enestudio, que no sólo ratifica la aceptación de la responsabilidadpenal de las personas jurídicas en materia penal aduanera, sinoque aporta cierta flexibilidad para su representación en el acto dela indagatoria, lo cual, como fundadamente lo expone, implica noobstruir el derecho de defensa en juicio. No obstante ello, enten-demos que sería útil ajustar las fórmulas de los arts. 886 y 887 delCódigo Aduanero, de manera que se reprima en forma expresala acción institucional de las entidades, en vez de inferirse de lassanciones a aplicarse. La persona jurídica responderá por el he-cho de su mandatario en la medida en que ésta hubiera podidobeneficiarse con el producido del contrabando y el mandatariohubiera actuado en su representación dentro del ámbito de sucompetencia, aun cuando internamente el mandato sea ineficaz.Tal extensión de responsabilidad tiene fundamento en la teoría delórgano, adoptada por los arts. 19 y 58 de la ley de sociedadescomerciales, la cual, a diferencia de la teoría de la representación,no circunscribe la actividad del representante a los límites de lospoderes correspondientes a éste, admitiendo la actividad ilícita dela persona jurídica. Dicho criterio de imputación parte del con-cepto de garante, esto es, quien tiene la representación social delente y ha contribuido a la formación de la voluntad social. Así,será responsable quien ejerza el control efectivo de la sociedad odominio sobre la causa del resultado. En cuanto al concepto deculpabilidad de la persona jurídica debe partirse de un enfoquedistinto al de las personas físicas, que, sin incurrir en un régimende responsabilidad objetiva o sin culpa, tenga en cuenta la con-ducta criminógena social a la luz del derecho administrativo san-cionador. De tal manera, ‘los delitos que pueda cometer una so-ciedad, son posibles no sólo en la realidad, sino jurídicamente’[BARBERO SANTOS, Marino, «¿Responsabilidad penal de laspersonas jurídicas?,» en Revista de Derecho Mercantil, n° 64, Ma-drid, 1957, ps. 289 y 319]; ‘ello es así porque los presupuestosque fundamentan la capacidad de obrar en el ámbito penal, noson esencialmente diversos que los utilizados en el resto del dere-cho, inclusive en el administrativo’ [RIGHI, Esteban, «Los delitosque involucran a empresas transaccionales y el principio ‘societasdelinquere non potest» en separata de la Revista de Derecho In-dustrial, n° 19, Ed. Depalma, Buenos Aires, enero/abril 1985, p.44] (VIDAL ALBARRACÍN, Héctor Guillermo, «La responsabilidadde la persona jurídica en el derecho penal aduanero», publicado

en Nueva Doctrina Penal, 2003-B, Editores del Puerto, Buenos Ai-res, pp. 575 y ss.).

7. Rodríguez Estévez (op. cit, p. 231) identifica en este disposi-tivo legal un supuesto de «actuar en lugar de otro» al que asignala función de no dejar posibles lagunas de punibilidad para aque-llos supuestos en los cuales el hecho es cometido por una personafísica como agente de una jurídica. El mismo autor vuelve sobre lanoción (p. 245) al reseñar el proyecto de modificaciones puntualesal Código Penal presentado a finales de diciembre de 1998 poruna comisión de especialistas en materia penal integrada por Ma-rio F. Liporace, David Baigún Marta Paz, Carlos Chiara Díaz, Ed-gardo A. Donna y Oscar Roger. El proyecto preveía la incorpora-ción como art. 37 del código penal, el siguiente: «El que actuarecomo directivo u órgano de una persona jurídica, o como repre-sentante legal o voluntario de otro, responderá personalmente porel hecho punible aunque no concurran en él las condiciones, cua-lidades, o relaciones requeridas por el tipo penal para determinarla autoría, si tales características corresponden a la entidad o a lapersona en cuyo nombre o representación obrare. Esta disposiciónse aplicará también a la persona que revista la calidad de encar-gado de un establecimiento o empresa, o del cumplimiento de de-terminadas obligaciones de su titular y al que, sin actuar con man-dato alguno, realice el hecho en interés del titular».

8. Obra citada, pp. 62/99.9. Seguimos aquí a FOLCO, Carlos María, El delito de evasión

fiscal, en CHIARA DÍAZ, Carlos –comp.–, Ley penal tributaria yprevisional N° 24.769, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1997, pp.431 y ss.

10. BAIGÚN, David: op. cit., Depalma, Buenos Aires, 2000. 11. El dato temporal adquiere significación a la vista del proceso

de reconversión económica operado en la década de los años noventa, signado por un neoconservadurismo económico radical conresultados nefastos para los derechos económicos, sociales y cultura-les, sobre todo de la población más vulnerable de nuestro país.

12. El autor releva los tipos dolosos comisivos (en sus aspectosobjetivo y subjetivo –con detenimiento en el error de tipo, en elque excluye expresamente el error sobre los elementos normati-vos–); los tipos de comisión con decisión institucional negligente ylos tipos de omisión (propios e impropios) y continúa el estudioavanzando en el análisis de la antijuridicidad y de la «responsa-bilidad social», categoría que integra con la atribuibilidad y laexigibilidad de otra conducta. Asimismo analiza la tentativa, laparticipación, el concurso de delitos y, finalmente, las penas y me-didas de seguridad.

Chile FFeelliippee CCaabbaalllleerroo BBrruunnUniversidad de [email protected]

En Chile, ya desde la década de 1960 se vieneaceptando legislativamente la posibilidad de reac-ción estatal (multas y/o disolución) respecto deaquellas personas jurídicas que –de una u otra ma-nera– han estado vinculadas con un determinadoaccionar delictivo desplegado por una persona na-tural (sistema mixto)1. Ahora bien, dicha forma de


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reacción (complementaria de la respectiva sanciónpenal de la persona física) tradicionalmente ha si-do entendida como medidas (o sanciones) admi-nistrativas o institutos procesales, negándose ca-tegóricamente la doctrina a aceptar que lasmismas podrían llegar a constituir sanciones denaturaleza penal2. Esta clara negativa se funda-menta –básicamente– en la fuerte presencia queaún mantiene, en nuestro ámbito, el principio(romanista) delinquere societas non potest, y,también, a la mayoritaria concepción imperanteen la doctrina nacional de una teoría del delito ci-mentada sobre la acción humana como estructu-ra básica, ya sea en su variante causalista o fina-lista3.

Sin perjuicio de lo interesante que podría llegara resultar una discusión –hoy inexistente en Chi-le– sobre la naturaleza de estas sanciones y las re-laciones que las mismas con un modelo de dere-cho penal democrático poseerían; cabe hacerpresente que el aspecto verdaderamente pro-blemático en torno a las mismas se da al momen-to de justificar los gravísimos efectos (patrimonia-les, posición en el mercado, etc.) que sobre laspersonas jurídicas producen su existencia abstrac-ta e imposición práctica. Es indiscutible, hoy endía, que las personas jurídicas también son suje-tos de derechos y por lo mismo debería existir unafundamentación particular y consistente en el ca-so de aquéllos fueren afectados por el poder pú-blico. Creemos enfrentarnos a un ámbito donde lacreciente presencia de sanciones que afectan ga-rantías constitucionales de las personas jurídicas,irá motivando la labor futura del jurista para bus-car una fundamentación plausible y coherente entorno a estas sanciones.

Nuestro Código Penal no contiene norma algu-na relativa a esta materia. La única norma genéri-ca sobre la cuestión se inserta (e históricamenteasí ha sido) en la codificación penal adjetiva ydentro de la sección relativa a la acción penal. Así,conforme al ordenamiento jurídico chileno, noparece posible plantear (ni en teoría) que una per-sona jurídica es susceptible de ser sujeto activo enun delito. En este sentido el artículo 58 del Códi-go Procesal Penal dispone que: «La responsabili-dad penal sólo puede hacerse efectiva en las per-sonas naturales. Por las personas jurídicasresponden los que hubieren intervenido en el actopunible, sin perjuicio de la responsabilidad civilque las afectare»4. Ahora bien (desde una pers-pectiva jurídica-positiva), lo que tampoco pareceposible plantear es que de la intervención en el ac-to punible, aludida por el referido artículo, se pue-da concluir el surgimiento (o derivación) de res-ponsabilidad penal para la persona jurídica. Conlo cual la norma citada establece, claramente, el

principio general de la irresponsabilidad penal deque gozan las personas jurídicas en el ordena-miento jurídico chileno. Tampoco puede recono-cerse en la mencionada norma una cláusula(explícita o implícita) dirigida a regular en el de-recho chileno la problemática del actuar porotro5.

El único objetivo de esta norma es estableceruna regla cierta de imputación para determinar aqué persona natural se ha de imponer la penacuando el comportamiento típico (normativamen-te considerado) ha sido realizado por una personajurídica. De este modo el criterio de soluciónaportado por la norma contenida en el artículo 58del Código Procesal Penal se desglosa en dos exi-gencias copulativas: 1) por un lado es necesarioque la persona natural haya intervenido en el he-cho punible (realización del comportamiento des-crito por el tipo legal) y, por otro, 2) que en dichaintervención haya actuado formando parte de (ointegrando) la estructura orgánica o funcional quela persona jurídica posee6.

En el ámbito específico del derecho penal con-cursal, la ley de quiebras Nº 18.175 reafirma, dealguna manera, el principio general recogido en elCódigo Procesal Penal, al establecer (en su art.232) la sanción (con igual pena que la de los auto-res) de los administradores y directores de una so-ciedad mercantil declarada en quiebra cuando,encontrándose a cargo de la dirección de sus ne-gocios y con conocimiento de la situación de losmismos, hayan ejecutado o bien autorizado ex-presamente algún acto o incurrido en alguna delas omisiones a que se refieren los artículos 219 y220 de la mencionada ley de quiebras.

En el caso específico de delitos tributarios (fisca-les) se produce una situación diferente a la ya anali-zada. Toda vez que, según lo dispuesto en el artículo99 del Código Tributario, cuando una persona jurí-dica es la obligada al tributo (contribuyente), las san-ciones corporales (privación de libertad) se han deaplicar a los gerentes, administradores o a quieneshagan las veces de éstos y a los socios a quienes co-rresponda dicho cumplimiento. Nótese que la nor-ma referida no exige ninguna clase de intervenciónen el hecho por parte de los potenciales destinatariosde la sanción corporal, cuestión que si se asume demanera rigurosa (como lo ha entendido la jurispru-dencia) se acerca peligrosamente a la responsabili-dad penal objetiva. Por ello no se debe entender quees el mero rol (abstracto de gerente o administrador)el que determina la imposición de la sanción corpo-ral, sino la función concretamente desplegada por lapersona natural. Por su parte, según el artículo 98del mismo Código Tributario, de las sanciones pecu-niarias (multa) responde la propia persona jurídica(el contribuyente) y las demás personas legalmente

Revista PenalChile

obligadas, con lo cual surge un argumento de lege la-ta (en el contexto penal tributario) para construir unargumento en torno a la existencia de responsabili-dad penal de la persona jurídica.

En otro orden de cosas es ilustrativo consignarque nuestro sistema jurídico establece excepcio-nalmente como sanción la disolución de la per-sona jurídica. Así sólo se contempla actualmen-te (letra b del artículo 17 k del Decreto Ley Nº211) respecto de comportamientos que atentencontra la libre competencia. En todo caso resul-ta confuso y discutible plantear que las corres-pondientes infracciones y sanciones relativas ala libre competencia posean un carácter neta-mente punitivo, así como también que la natu-raleza y estructura de los órganos encargados(Fiscalía Nacional Económica y Tribunal de De-fensa de la Libre Competencia) de la persecu-ción e imposición de las mismas formen partedel sistema penal.

Existe otra sanción (aunque la ley le denominamedida) en nuestro ordenamiento jurídico que,indirectamente, también puede afectar a las per-sonas jurídicas. Se trata de la clausura temporal odefinitiva de establecimiento establecida en elartículo 7 (también aplicable al art. 12) de la leyNº 20.000 (sobre tráfico de estupefacientes). In-cluso a partir de esta medida se plantea la posibi-lidad de observar una especie de responsabilidadobjetiva in vigilandi, al admitirse que la clausurapuede tener como presupuesto de aplicación lamera circunstancia de que el autor del hecho típi-co (suministro ilegítimo de sustancias estupefa-cientes/sicotrópicas o materias que sirvan paraobtenerlas) sea, tan sólo, dependiente o empleadodel establecimiento.

Por último, de lege ferenda, resulta importan-te hacer presente que el borrador de nuevo Có-digo Penal (actualmente en discusión prelegisla-tiva en el seno del Ministerio de Justicia) haoptado por no abordar la consagración de unaeventual responsabilidad penal respecto de laspersonas jurídicas. Los fundamentos esgrimidospara ello –por cierto insuficientes– se relacionancon el carácter fundamental que poseería estacuestión y que, por lo mismo, exigiría un trata-miento separado7. La verdad es que la cuestiónciertamente tiene un carácter fundamental, pe-ro ello en ningún caso puede constituir unobstáculo para ser abordada. Menos aún cuandose está discutiendo, justamente, una íntegra-mente nueva codificación punitiva; la que en suparte general se preocupa de cuestiones tanto omás fundamentales que ésta. También se ha des-cartado, en el actual estado del mencionado tra-bajo prelegislativo, la inclusión de una normageneral relativa al actuar por otro.

NNoottaass

1. Así Novoa Monreal, Eduardo; Reflexiones para la determi-nación y delimitación del delito económico, en ADPCP, T. XXXV,1982, pp. 43-75.

2. Cfr., por todos, vid. COUSIÑO MAC IVER, L., Derecho Pe-nal Chileno (Parte General), Editorial Jurídica de Chile, Santiago,1975, p. 277.

3. En sentido análogo BUSTOS RAMÍREZ, Juan; El Delito Cul-poso, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 32.

4. Esta norma coincide en lo sustancial con la contenida en elartículo 39 del antiguo Código de Procedimiento Penal de 1906.

5. En el mismo sentido se expresa la SECRETARÍA TÉCNICA DELA COMISIÓN FORO PENAL al fundamentar su propuesta de in-cluir, en la parte general del borrador de nuevo CP, una cláusula deactuación en nombre o en lugar de otro (aclaramos que en definiti-va esta propuesta no prosperó); cfr. «VERSIÓN REFUNDIDA DELOS MATERIALES DE DISCUSIÓN DE LAS UNIDADES 1 A 5, CONLAS OBSERVACIONES RECIBIDAS Y LAS CONCLUSIONES ARRI-BADAS EN LAS SESIONES DE LA SECRETARÍA TÉCNICA Y DELFORO PENAL», documento de trabajo sin publicar de la ComisiónForo Penal (Secretaría Técnica) del Ministerio de Justicia, p. 176.

6. En este sentido BUSTOS RAMÍREZ, op. cit., p. 35, quien –enrelación a la regla contenida en el artículo 39 del antiguo Códigode Procedimiento Penal de 1906 (en lo sustancial idéntica a la ac-tual)– ha estimado que: «se aparta tanto de la teoría de la repre-sentación como de la función, y en cierto modo se podría decirque surge una teoría superadora de ambas, la teoría de la inter-vención. Es decir, es necesario que de cualquier modo la personanatural esté dentro de la estructura orgánica o funcional de la em-presa e intervenga en el hecho delictivo; sólo dadas esas condi-ciones se puede plantear que es sujeto activo del correspondientedelito. Luego, es únicamente el hecho de integrar de cualquier mo-do esa estructura orgánica o funcional de la persona jurídica, loque permite traspasar cualquier calidad especial que tenga esapersona jurídica, indispensable para la configuración del tipo le-gal, a la persona natural».

7. Cfr. «VERSIÓN REFUNDIDA DE LOS MATERIALES DE DIS-CUSIÓN DE LAS UNIDADES 1 A 5, CON LAS OBSERVACIONESRECIBIDAS Y LAS CONCLUSIONES ARRIBADAS EN LAS SESIO-NES DE LA SECRETARÍA TÉCNICA Y DEL FORO PENAL», Docu-mento de Trabajo sin publicar de la Comisión Foro Penal (Secre-taría Técnica) del Ministerio de Justicia, p. 158.

ColombiaÁÁllvvaarroo OOrrllaannddoo PPéérreezz PPiinnzzóónnMagistrado de la Sala de Casación Penalde la Corte Suprema de Justicia de ColombiaProfesor de la Universidad Externado de Colombia

Por regla general, Colombia no ha sido partida-ria de la deducción de responsabilidad penal a laspersonas jurídicas. Para corroborarlo, bastaríadar una mirada a nuestra doctrina y a nuestrasmuchas legislaciones penales.


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No obstante, sí ha habido interesantes intentosy propuestas. Las siguientes constituyen ejemplosvaliosos.

1. En diciembre de 1888, el señor Demetrio Po-rras, Consejero de Estado, presentó al Consejo deEstado un proyecto de código penal único para laRepública, relacionado con lo que denominó Li-bro primero, es decir, la parte general.

El capítulo segundo del título primero –«de losdelitos»– se ocupaba «Del concurso de varias per-sonas en un mismo delito, o sea de los autores ycómplices», y desarrollaba el tema en sus artículos28 a 35.

El artículo 28 decía que eran responsables cri-minalmente de los delitos y faltas los autores y loscómplices, y los dos primeros incisos del artículo29, textualmente disponían:

«La responsabilidad criminal por los delitos ofaltas será individual.

Pero, cuando los delitos cometidos por indivi-duos que constituyan una entidad o personalidadjurídica, o formen parte de una sociedad o empre-sa de cualquier clase, sean ejecutados por los me-dios que la misma les proporcione, en términosque el delito resulte cometido a nombre y bajo elamparo de la representación social, los Tribuna-les, sin perjuicio de las facultades gubernativasque correspondan a la Administración, decretaránen la sentencia la sus pensión de las funciones dela personalidad jurídica, sociedad, corporación oempresa, osu disolución o suspensión, según pro-ceda» [Demetrio Porras. Proyecto de Código Pe-nal. Bogotá, 1889, Imprenta de Vapor de ZalameaHermanos, página 12].

En la exposición de motivos que sobre el pro-yecto de código penal anexó al texto del mismoDon Demetrio Porras, se lee la siguiente explica-ción:

«En abstracto se ha considerado hasta aquí lacomisión del delito como una infracción del esta-do de derecho y como un hecho individual, par-tiendo del concepto en el derecho penal reconoci-do, de que sólo el hombre es capaz de cometerlo,de que es consecuencia de la voluntariedad de laacción u omisión culpable, y de que los seres co-lectivos no son susceptibles, como tales, de res-ponsabilidad criminal.

Pero ahora corresponde tratar la participaciónque diferentes personas pueden tener en un mis-mo delito, ya sea resolviéndolo o ya ejecutándoloen común con otros, o concurriendo por actosanteriores o simultáneos a participar de la mis-ma responsabilidad. Después de establecer, en elartículo 28, que sólo los autores y los cómplicesson responsables de los delitos y faltas, se deter-mina en el siguiente artículo que esta responsa-bilidad es individual, pero sin perjuicio de la que

pueda hacerse efectiva cuando los delitos come-tidos por individuos que constituyan una entidado personalidad jurídica, o forman parte de unasociedad o empresa, sean ejecutados por los me-dios que la misma les proporcione, en términosque el delito resulte cometido a nombre y al am-paro de la representación social, como se declaraen el citado artículo.

Así, aunque las comunidades, corporaciones yotras entidades jurídicas y colectivas se reputencreaciones metafísicas del derecho, que no tie-nen propiamente voluntad, ni la conciencia dedelinquir o el conocimiento de que la infracciónpenada es el resultado de actos ejecutados volun-taria o deliberadamente, porque la ley que lasconstituye y les concede la existencia es impo-tente para dotarlas de libertad e inteligencia in-herentes sólo al individuo, no por esto deja de sercierto que los individuos o los socios de entida-des y personalidades colectivas, pueden, valién-dose de los medios de acción de que ellas dispo-nen, cometer el hecho prohibido y justiciable. Lapresunción que existe en este sentido no es de de-recho y por derecho, sino juris tantum, que cedea la prueba en contrario.

Natural y conveniente es en esta importante ma-teria exponer la doctrina que hoy predomina entrelos criminalistas modernos. Planteada primera-mente la cuestión en el terreno de la penalidad es-pecial de los delitos de imprenta o sea de los co-metidos por este medio, en el empeñado debatesuscitado, se ha entendido y comprendido los de-litos ejecutados por los medios de que pueden dis-poner las sociedades y otras empresas, fijándose elcriterio de la penalidad en la necesidad de no li-mitar la responsabilidad criminal sino en exigirlatambién a las corporaciones o personalidadesjurídicas y colectivas» [Demetrio Porras. Proyectode Código Penal. Bogotá, 1889, Imprenta de Va-por de Zalamea Hermanos, páginas LV y LVI].

El proyecto elaborado por Don Demetrio Porrasno alcanzó a ser ley porque según su destinatario,el Consejo de Estado, no se adecuaba a la realidadnacional.

2. En 1976 hubo otro proyecto de código penalcolombiano. En el título VII del Libro II (Parte Es-pecial) definía los «Delitos contra el orden econó-mico social», dentro de ellos el acaparamiento, laespeculación (capítulo primero), las infraccionescontra los recursos naturales (capítulo segundo),contra el régimen fiscal (capítulo tercero), contrael régimen de las sociedades y las relacionadascon la competencia desleal (capítulo cuarto).

El artículo 334 del mismo título, establecía:«Cuando un representante, directivo, adminis-

trador o dependiente de una persona jurídica dederecho privado, cometa alguno de los delitos pre-

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vistos en este título con los medios que para talobjeto la misma entidad le proporcione, de modoque se entienda cometido a nombre o en beneficiode ella, las penas accesorias previstas en el artícu-lo 332 se impondrán a la persona jurídica, la cual,además, será condenada solidariamente al pagode la multa señalada para el delito, sin perjuiciode la pena que corresponda al autor o partícipe deéste».

Como se percibe, en este proyecto, que tampocofue código, se deduce responsabilidad penal a laspersonas jurídicas restringidamente, es decir, sólorespecto de los delitos mencionados. Y se les im-ponen las penas accesorias indicadas en el artícu-lo 332, es decir, suspensión de nombre, marca, di-bujo, patente de invención o modelo industrial,comercial o agropecuario, de 6 meses a 4 años;prohibición para actuar directamente o por inter-puesta persona como vendedor o proveedor de en-tidades públicas o de empresas en que tenga par-te el Estado, de 1 a 10 años; suspensión delderecho a obtener licencia de importación o ex-portación de 6 meses a 4 años; prohibición paraejercer el comercio, de 6 meses a 5 años; cierre delestablecimiento o empresa, de 1 a 6 meses; y diso-lución y liquidación de la sociedad comercial, encasos de excepcional gravedad.

Por eso, en el artículo 48, que hacía la lista delas penas accesorias, se incluía como numeral 10el siguiente:

«Las específicamente señaladas en el Título VIIpara los delitos contra el orden económico so-cial».

En la exposición de motivos, los creadores delproyecto destacaron las anteriores disposiciones yse limitaron a repetirlas en su mensaje explicativoy justificativo al Ministro de Justicia.

3. En el año 1978 fue elaborado otro proyecto–que tampoco fue aprobado– que reguló el temade manera idéntica al documento anterior, tal co-mo se desprende de la lectura de sus artículos 48,numeral 10, y 360.

4. El 13 de enero de 1999 fue dictada la ley 491,«Por la cual se establece el seguro ecológico, semodifica el código penal y se dictan otras disposi-ciones».

Para efectos de este escrito, de esa ley interesadestacar:

a) Incrementó las sanciones que traía el códigopenal para los delitos de incendio (artículo 189),daño en obras de defensa común (artículo 190),provocación de inundación o derrumbe (artículo191) y tenencia, fabricación y tráfico de sustanciasu objetos peligrosos (artículo 197).

b) Creó un nuevo título en la parte especial delcódigo penal, el III Bis, que recogía los denomina-dos «delitos contra los recursos naturales y el am-

biente», es decir, ilícito aprovechamiento de re-cursos biológicos, invasión de áreas de especialimportancia, explotación o exploración ilícita mi-nera o petrolera, manejo ilícito de microorganis-mos nocivos, omisión de información y contami-nación ambiental.

c) Estableció la modalidad culposa para todaslas anteriores conductas.

d) Previó la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas en relación con los delitos mencio-nados anteriormente, con estas palabras de suartículo 26:

«Créase el artículo 247B cuyo tenor es el si-guiente:

ARTÍCULO 247B. PERSONAS JURÍDICAS. Pa-ra los delitos previstos en los artículos 189, 190,191 y 197 y en el capítulo anterior, en los eventosen que el hecho punible sea imputable a la activi-dad de una persona jurídica o una sociedad de he-cho, el juez competente, además de las sancionesde multa, cancelación de registro mercantil, sus-pensión temporal o definitiva de la obra o activi-dad, o cierre temporal o definitivo del estableci-miento o de sus instalaciones podrá imponersanciones privativas de la libertad tanto a los re-presentantes legales, directivos o funcionarios in-volucrados, por acción o por omisión, en la con-ducta delictiva.

Si la conducta punible se ha realizado en formaclandestina o sin haber obtenido el correspon-diente permiso, autorización o licencia de la auto-ridad competente se presumirá la responsabilidadde la persona jurídica».

Antes de emitido el texto final, concluido el pro-yecto que luego fuera ley, el Presidente de laRepública objetó el artículo 26, entre otros, por-que violaba el artículo 29 de la Constitución Polí-tica, toda vez que presumía la responsabilidad ob-jetiva de la persona jurídica y, por tanto, se oponíaa la presunción de inocencia.

La Corte Constitucional se ocupó del tema me-diante sentencia C-320, del 30 de junio de 1998.Sobre la responsabilidad penal de las personasjurídicas, expresó:

«El artículo 26 del proyecto objetado agrega alos tipos delictivos contemplados en los artículos189, 190 y 197 del Código Penal –incendio; dañoen obras de defensa común; provocación de inun-dación o derrumbe; tenencia, fabricación y tráficode sustancias u objetos peligrosos–, dos supuestosadicionales, a saber: (1) que el hecho punible seaimputable a la actividad de una persona jurídica oa la de una sociedad de hecho; (2) que la conduc-ta punible se realice en forma clandestina o sinhaber obtenido el correspondiente permiso, auto-rización o licencia de autoridad competente.


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Las circunstancias referidas se proyectan enprecisas consecuencias jurídicas en el plano de laresponsabilidad y de la condigna sanción. En elprimer caso, el juez competente puede sujetar a lasociedad involucrada en los hechos a una serie demedidas coactivas tales como multas, cancelacióndel registro mercantil, suspensión temporal o de-finitiva de la obra o actividad, así como el cierretemporal o definitivo del establecimiento o de susinstalaciones; por su parte, los representantes le-gales, directivos o funcionarios comprometidos,por acción u omisión, podrán ser sancionados conpenas privativas de la libertad. En el segundo ca-so, por tratarse de un hecho y de una omisión quese predica de la persona jurídica o de la sociedadde hecho, la norma autoriza al juez a presumir laresponsabilidad objetiva del respectivo ente.

La Corte resolverá en primer término lo concer-niente a la responsabilidad de las personas natu-rales comprometidas en los delitos enunciados y,en segundo término, la relativa a la de la organi-zación.

No encuentra la Corte que viole la ConstituciónPolítica que se establezca, en el evento descritopor la norma, una sanción privativa de la libertadaplicable a los representantes legales, directivos ofuncionarios de la persona jurídica o de la socie-dad de hecho beneficiaria del ilícito penal. El he-cho típico y antijurídico al cual se refiere la dispo-sición analizada no es otro que el previsto en losartículos 189, 190, 191 y 197 del Código Penal, desuerte que si el incendio, el daño en obras de de-fensa, la provocación de inundación o derrumbe,o la tenencia, fabricación y tráfico de sustancias uobjetos peligrosos, se vincula de manera directacon la actividad de una persona jurídica o una so-ciedad de hecho, no resulta en modo alguno des-proporcionado ni irrazonable que el legisladorseñale a cargo de sus administradores sancionesprivativas de la libertad.

Corresponde a los administradores gestionar lasempresas evitando que al abrigo de su objeto so-cial se violen las normas penales y se generendaños a la sociedad. Las ganancias de las personasjurídicas no pueden perseguirse creando para lacomunidad situaciones de peligro. Cuando elloocurre sin duda alguna se ha abusado de la perso-nalidad jurídica y, por lo que respecta a los admi-nistradores, se ha incurrido en una grave falta quepuede tener connotaciones no sólo patrimonialessino también penales.

Tratándose de las personas naturales –gestoresdel ente–, la imputación penal no supone, desdeluego, automática sanción penal. La Constituciónexige que una sanción derivada de los tipos pre-vistos en la ley –a los cuales se ha hecho alusión–,no pueda imponerse sin antes cumplir y observar

estrictamente todas y cada una de las garantíasdel debido proceso, entre otras la de que a la per-sona natural procesada se la presuma inocentemientras no se la haya declarado judicialmenteculpable.

A la ley no se le prohíbe sancionar el abuso de lapersonalidad jurídica. La utilización del esquemasocietario con móviles penales o de enriqueci-miento ilícito, aparte de implicar para sus gesto-res sanciones privativas de la libertad, puede legí-timamente dar lugar a variadas reacciones delordenamiento jurídico en relación con los actossocietarios, el objeto social, el patrimonio social ola persona jurídica misma.

En la esfera civil, la nulidad, la ineficacia, la ino-ponibilidad, la desestimación de la personalidadjurídica, la responsabilidad extracontractual, co-rresponden a instituciones y mecanismos a loscuales puede apelar la ley con el objeto de castigarlas desviaciones patológicas que afecten el funcio-namiento o actividad de las personas jurídicas. Enel campo administrativo, de otra parte, a través deun arsenal punitivo igualmente diversificado, secontemplan sanciones en caso de que las personasjurídicas se aparten de sus mandatos.

La norma objetada no descarta que el hecho pu-nible pueda concretarse en cabeza de la personajurídica. Así como una persona natural, por ejem-plo, puede incurrir en el delito tipificado en el artí-culo 197 del CP, por fabricar una sustancia tóxicasin facultad legal para hacerlo, es posible que ellose realice por una persona jurídica, en cuyo casode acreditarse el nexo entre la conducta y la acti-vidad de la empresa, el juez competente, según lagravedad de los hechos, estará facultado para im-poner a la persona jurídica infractora una de lassanciones allí previstas.

En supuestos como los considerados en los ti-pos penales –relativos a los delitos de peligrocomún o de menoscabo al ambiente–, la personajurídica puede soportar jurídicamente atribucio-nes punitivas. La sanción de naturaleza penal sig-nifica que la conducta reprobada merece el másalto reproche social, independientemente dequien la cometa. Si la actividad la realiza la per-sona jurídica, si ella se beneficia materialmente dela acción censurada, no se ve por qué la persecu-ción penal habrá de limitarse a sus gestores, de-jando intocado al ente que se encuentra en el ori-gen del reato y que no pocas veces se nutrefinancieramente del mismo. Se sabe que normal-mente la persona jurídica trasciende a sus miem-bros, socios o administradores; éstos suelen suce-derse unos a otros, mientras la corporación comotal permanece. La sanción penal limitada a losgestores, tan sólo representa una parcial reacciónpunitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando


coincide con la persona jurídica se rodea de unasuerte de inmunidad. La mera indemnización deperjuicios, como compensación patrimonial, o lasanción de orden administrativo, no expresan demanera suficiente la estigmatización de las con-ductas antisociales que se tipifican como delitos.

Resulta contradictorio aceptar que los adminis-tradores actúan como órganos del ente social, pe-ro ciertas acciones suyas cumplidas en ese carác-ter y con ese objeto, se sustraen de la regla generala cuyo tenor los actos así ejecutados generanvínculos directos para éste con prescindencia deque sean positivos, v. gr., celebración de un con-trato que reporta beneficios tangibles para la or-ganización –o negativos– v. gr., producción de unhecho lesivo que acarrea consecuencias perjudi-ciales como las derivadas de una sanción admi-nistrativa o de una condena por responsabilidad.

La ley penal brinda la máxima protección jurí-dica a bienes valiosos para la persona humana y lavida social. La traducción de esta defensa en san-ciones penales, tiene un propósito tanto comuni-cativo como disuasorio. Cuando la acción prohi-bida por la norma penal es susceptible de serrealizada por un ente –y no solamente por unapersona natural–, limitar a esta última la imputa-bilidad penal reduce el ámbito de protección aco-tado por la norma. La tipificación positiva de undelito tiene el sentido de comunicar a todos que larealización de una determinada conducta rompela armonía social y, por ende, quien lo haga serácastigado con una específica sanción. Este dobleefecto en el que reside la eficacia de la legislaciónpenal podría desvanecerse si la condena se limita-se a los gestores del ente que ha extendido ilícita-mente su giro social a actividades prohibidas yclaramente deletéreas para la comunidad.

En el campo de ciertos delitos la extensión de laimputabilidad penal a las personas jurídicas, re-sulta necesaria para proteger debidamente a lasociedad. Es el caso de los delitos vinculados conel lavado del dinero proveniente del enriqueci-miento ilícito, de los delitos financieros que afec-tan a los pequeños ahorradores, de los delitos depeligro común o que puedan causar grave perjui-cio para la comunidad, de los delitos que amena-cen el ambiente o causen daños en él, de los deli-tos cometidos contra los consumidores, etc. Enuna economía dominada por los grandes capita-les, las acciones sociales gravemente desviadas nopueden siempre analizarse a partir del agente in-dividual. De otro lado, la realización de hechospunibles en el seno de las empresas (delincuenciaeconómica y ecológica), puede en muchos casoscorresponder a políticas no explícitas que se de-sarrollan a través de periodos largos de tiempo y,además, a esquemas de acción que abarcan de

manera más o menos intensa a empleados que nosólo constantemente se renuevan, sino que ape-nas controlan procesos aislados de la compañíaque, no obstante todo esto, se encuentra global-mente incursa en una actividad contraria a lasnormas penales y resulta ser beneficiaria real desus resultados.

Los procesos de socialización que envuelve lacondena penal, tienen un significado inequívoca-mente educativo tanto en fase preventiva comosancionatoria. La sanción penal que se extiendea la persona jurídica la enfrenta a la censura so-cial, puesto que ella lejos de aparecer como sim-ple víctima del administrador que ilegítimamen-te hizo uso de su razón social, se muestra comoautora y beneficiaria real de la infracción, por locual está llamada a responder. En realidad, lafraccionada reacción punitiva enderezada única-mente contra los administradores, cuando la ac-tividad del ente se mueve en el terreno de la ilici-tud, contribuye a relajar las instancias noestatales de control de los comportamientos po-tencialmente delictivos. De esta manera, se leresta vigor a la asunción plena de los valores éti-cos por parte de todos los actores sociales.

Es evidente que las sanciones a ser aplicadas alas personas jurídicas serán aquéllas susceptiblesde ser impuestas a este tipo de sujetos y siempreque ello lo reclame la defensa del interés protegi-do. En este sentido, la norma examinada se refie-re a las sanciones pecuniarias, a la cancelación delregistro mercantil, a la suspensión temporal o de-finitiva de la obra y al cierre temporal o definitivodel establecimiento o de sus instalaciones. Estaclase de sanciones –que recaen sobre el factordinámico de la empresa, su patrimonio o su acti-vidad– se aviene a la naturaleza de la persona jurí-dica y, en modo alguno, resulta contraria a lasfunciones de la pena. Por el contrario, su imposi-ción en muchos casos constituye la única manerade no dejar indemnes a los verdaderos beneficia-rios del delito y de expresar de manera inequívocala relevancia social de los bienes jurídicos afecta-dos. La infracción penal denota en el más alto gra-do la gravedad de la conducta que lesiona intere-ses sociales básicos cuya tutela penal por estarazón se torna imperiosa a juicio del legislador. Elpago de una indemnización, como única conse-cuencia del reato, estimula la perniciosa praxis defranquear el usufructo de posiciones de poder sus-tentadas sobre la explotación ilícita de una activi-dad, gracias a la capacidad y probabilidad de asu-mir su costo. En este orden de ideas, la valoraciónética de un modo de proceder termina por serremplazada por un cálculo de beneficios y costosligados a cierta acción u omisión.


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La imputación penal de ciertos delitos a laspersonas jurídicas no se deduce con fundamentoen el puro nexo de autoría jurídica. Es indispen-sable a este respecto que la violación penal se ha-ya cometido en el interés objetivo de la personajurídica o que ésta haya reportado beneficio ma-terial del mismo. La persona jurídica está sujetaal cumplimiento de variados patrones de diligen-cia en el ejercicio de su objeto (culpa in eligendoy culpa in vigilando). Así como el legislador civilgradúa las culpas, el legislador penal hace lo pro-pio y consagra tipos penales en los que el ingre-diente del delito lo constituye el dolo o la culpa.El reconocimiento de capacidad penal a las per-sonas jurídicas, exige que en su caso por fuerzala culpabilidad esté referida a un esquema obje-tivo que tome en consideración la forma particu-lar cómo se coordinan los medios puestos por laley a su disposición en relación con el fin porellas perseguido, de modo que con base en esteexamen se deduzca su intención o negligencia.En este sentido es importante precisar que sibien el objeto social contrario a la ley excluye eldiscernimiento o asunción de la personalidadjurídica, las actuaciones societarias que en desa-rrollo de éste se cumplan con menoscabo de laley por regla general no son incompatibles condicha personalidad, aunque ciertamente expo-nen al ente corporativo a recibir las respectivassanciones consagradas en aquélla.

De la misma manera que el legislador en diver-sos órdenes parte de la premisa según la cual laspersonas jurídicas voluntariamente se apartan dela ley y se exponen en consecuencia a tener quesoportar en razón de sus actos u omisiones ilícitaslas respectivas imputaciones que son el presu-puesto de posteriores sanciones, puede el mismoórgano soberano en los supuestos que establezcay a propósito de conductas susceptibles de llevar-se a cabo por ellas, disponer que tales entes, al co-ordinar medios ilícitos con el fin de perseguir susintereses, autorizan al juez competente a dar porconfigurado el presupuesto para aplicar en su ca-so la sanción penal prevista en la ley. A este res-pecto, señala el profesor alemán Günther Jakobs:«En la doctrina se discute si una persona jurídica(o cualquier otra asociación) es acaso capaz de ac-ción en sentido penal, lo que la doctrina domi-nante niega no sólo de lex lata (societas delinque-re non potest), pero injustamente: Ya para laspersonas físicas la comprobación de si concurreacción no se resuelve desde un punto de vista ex-clusivamente naturalístico; más bien lo importan-te es la determinación valorativa del sujeto de laimputación, es decir qué sistema psicosomático setrata de juzgar por sus efectos exteriores. Pero nocabe fundamentar que en la determinación del su-

jeto el sistema que ha de formarse deba estar com-puesto siempre de los ingredientes de una perso-na física (mente y cuerpo) y no de los de una per-sona jurídica (estatutos y órganos). Más bien losestatutos y los órganos de una persona jurídica sepueden definir también como sistema, en el cuallo interno –paralelamente a la situación en la per-sona física– no interesa (ejemplo: el acuerdo dedos órganos para cometer un delito no es aún unactuar delictivo, al tenor del 30 StGB, de la perso-na jurídica), pero sí interesa el output (...) Perotambién se descarta renunciar en absoluto a lacomprobación de la culpabilidad. Al igual que enlas personas físicas, hay supuestos en que la per-sona ciertamente actúa, pero puede hacer com-prender que las condiciones internas de la acciónpueden considerarse indisponibles, o sea, han dedisculparse.» (Derecho Penal, parte general, fun-damentos y teoría de la imputación, Marcial Pons,1995, pp. 183-184).

La persona jurídica no es un simple receptáculoformal de acciones u omisiones. La ley recurre a lapersonificación jurídica con el objeto de satisfacerespecíficas necesidades de organización y expre-sión de la acción colectiva orientada a la consecu-ción estable de fines lícitos. Si se examina con de-tenimiento el régimen jurídico que hace posibleintroducir este actor de la vida social, se concluyeque está dotado de instrumentos y mecanismosprudenciales para controlar, dentro del campo enel que despliega su objeto, las acciones y omisio-nes, que le pueden ser genéricamente imputadas,según sus consecuencias. En realidad, lo contrariono lo haría apto como sujeto de derecho. No siem-pre la evitación del comportamiento prohibido de-be recaer únicamente en las personas físicas quefungen como gestores del ente o limitarse la res-ponsabilidad consiguiente al resarcimiento de losdaños causados por un tercero. A las personas jurí-dicas el ordenamiento suministra órganos y me-dios para establecer su dominio –control– inclusi-ve sobre los actos y omisiones que violen la Ley.No enfrenta la persona jurídica, por el simple he-cho de tener esta naturaleza, la circunstancia ine-luctable de no poder prevenir ni reaccionar antelas acciones u omisiones con capacidad para des-truir bienes y valores sociales supremos. Las fallasque en este sentido se presenten –no obstante laexistencia de medios, órganos y mecanismos lega-les y estatutarios idóneos jurídicamente para deli-berar, decidir, reaccionar y corregir los distintoscursos de la acción social–, pueden ser tenidos encuenta por el legislador para asignar, cuando ellosea posible, responsabilidad penal al mismo entesocietario, sin perjuicio de su responsabilidad pa-trimonial y de la responsabilidad también penalque se pueda deducir a sus gestores.


La determinación de situaciones en las que laimputación penal se proyecte sobre la personajurídica, no encuentra en la Constitución Políticabarrera infranqueable; máxime si de lo que setrata es de avanzar en términos de justicia y demejorar los instrumentos de defensa colectiva.Es un asunto, por tanto, que se libra dentro delmarco de la Carta a la libertad de configuraciónnormativa del legislador y, concretamente, a supolítica sancionatoria, la cual puede estimar ne-cesario por lo menos en ciertos supuestos tras-cender el ámbito sancionatorio donde reina ex-clusivamente la persona natural –muchas vecesejecutora ciega de designios corporativos prove-nientes de sus centros hegemónicos–, para ocu-parse directamente de los focos del poder que serefugian en la autonomía reconocida por la ley yen los medios que ésta pone a su disposición pa-ra atentar de manera grave contra los más altosvalores y bienes sociales.

De conformidad con lo expuesto, la imputaciónde responsabilidad penal a la persona jurídica enrelación con los delitos a que se ha hecho men-ción, no viola la Constitución Política. De otraparte, tratándose de personas jurídicas y socieda-des de hecho, la presunción de responsabilidad,apoyada en la prueba sobre la realización clan-destina del hecho punible o sin haber obtenido elcorrespondiente permiso, tampoco comporta que-branto de la Constitución Política. Las actividadespeligrosas que subyacen a los tipos penales des-critos, autorizan plenamente al legislador a califi-car la responsabilidad de un sujeto con base endeterminados hechos. La realización de una acti-vidad potencialmente peligrosa para la sociedad–sujeta a permiso, autorización o licencia previa–,sin antes obtenerlos, denota un grado de culpabi-lidad suficiente para que el legislador autorice aljuez competente para tener a la persona jurídicacolocada en esa situación como sujeto responsa-ble del hecho punible. De otro lado, la realizaciónclandestina del hecho punible, manifiesta un com-portamiento no solamente negligente sino especí-ficamente dirigido a causar un daño y, por consi-guiente, sobre él puede edificarse un presupuestoespecífico de responsabilidad.

En ambos casos, la presunción que consagra lanorma, debidamente acreditado su presupuesto,admite prueba en contrario puesto que, como sedesprende de los antecedentes de la norma, ella selimita a invertir la carga de la prueba en lo querespecta a la exoneración de responsabilidad. Nose puede alegar que se viola la presunción de ino-cencia, dado que el Estado para imputar al agentela responsabilidad por el acto ha debido desplegaruna significativa actividad probatoria tendente ademostrar la comisión del hecho punible, la reali-

zación clandestina del comportamiento prohibidoo la falta de permiso, autorización o licencia. Asímismo la prueba del presupuesto de la presun-ción, la que debe aducir el Estado, se refiere a doscircunstancias que por su gravedad normalmenteson indicativas de culpabilidad, además de queellas revelan comportamientos que pueden serevitables y controlables a través de los mecanis-mos de actuación que la ley dota a las personasjurídicas.

Dado que a la persona jurídica y a la sociedad dehecho, sujetas a una sanción penal, se les debe ga-rantizar el debido proceso –en los términos de laley y en lo que resulte aplicable según su natura-leza–, la Corte considera que la expresión «objeti-va» que aparece en el último inciso del artículo 26del proyecto es inexequible. No se puede exponera un sujeto de derechos a soportar una condenapor la mera causación material de resultados ex-ternos, sin que pueda presentar pruebas y contro-vertir las que se alleguen en su contra, incluidaslas que podrían derivar en la exoneración de suresponsabilidad.

Justamente, la posibilidad de que el legisladorpueda legítimamente encontrar que en ciertashipótesis la persona jurídica es capaz de acción ensentido penal, lleva a la Corte a descartar para es-tos efectos la «responsabilidad objetiva», la cualen cambio sí puede tener acomodo en lo relativo ala responsabilidad civil (CP, art. 88)».

Recibido el proyecto de ley por remisión que lehiciera el Senado de la República, por medio desu sentencia C- 674, del 18 de noviembre de1998, la Corte Constitucional declaró ajustado ala Carta Política el artículo 26, una vez suprimi-da la responsabilidad «objetiva» a que aludía elproyecto de ley.

El artículo 26 de la ley 491 de 1999 fue poste-riormente objeto de demanda. El 27 de octubre de1999, mediante sentencia C-843, la Corte Consti-tucional lo declaró inexequible, esencialmente porlas siguientes razones:

Una. Viola los principios de legalidad, tipici-dad y taxatividad, porque de acuerdo con éstoslas penas imponibles deben estar claramente de-terminadas.

La norma demandada señala que en los eventosen que ciertos hechos punibles sean imputables ala actividad de una persona jurídica o una socie-dad de hecho, el juez competente, «además de lassanciones de multa, cancelación de registro mer-cantil, suspensión temporal o definitiva de la obrao actividad, o cierre temporal o definitivo del es-tablecimiento o de sus instalaciones podrá impo-ner sanciones privativas de la libertad tanto a losrepresentantes legales, directivos o funcionarios


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involucrados, por acción o por omisión en la con-ducta delictiva».

Sin embargo, no son nítidos los eventos en loscuales se puede imputar a una persona jurídica unhecho punible, pues esa conducta no se deduce dela norma.

Dos. El artículo prevé dos tipos de sanciones,unas para las personas jurídicas y las sociedadesde hecho, y otras, privativas de la libertad, para laspersonas naturales, representantes legales, direc-tivos o funcionarios involucrados. Pero la disposi-ción no define con nitidez la punibilidad.

Tres. Si el delito es cometido por la persona jurí-dica, la norma enuncia varias sanciones comomulta, cancelación del registro mercantil, suspen-sión temporal o definitiva de la obra o actividad, ocierre temporal o definitivo del establecimiento ode sus instalaciones. Pero no indica cuándo debeel juez aplicar una u otra sanción, ni especifica suslímites, pues no establece cuál es el término máxi-mo de la suspensión de la obra o actividad, o delcierre, ni el monto máximo o mínimo de la multa.Por consiguiente, la mera enunciación de sancio-nes penales, carente de fronteras y de elementosciertos de aplicación en materia de penas, vulneralos principios mencionados pues deja en manosdel fallador la determinación de la pena imponi-ble, con posterioridad a la ocurrencia de la con-ducta punible, y con base en criterios puramentesubjetivos.

Cuatro. La situación es igualmente ambiguaen relación con las personas naturales. En efec-to, en este caso, la disposición acusada suponela comisión de un delito por parte de la personajurídica y, después de autorizar para ella ciertaspenas, faculta al juez para imponer a los repre-sentantes legales, directivos o funcionarios «in-volucrados», por acción u omisión, en la con-ducta delictiva, sanciones privativas de lalibertad, pero sin definir el máximo ni el mínimoni tampoco la correspondencia entre cada unade las posibles penas y las diversas conductascontempladas en los artículos 189, 190, 191 y197 del Código Penal.

Cinco. En relación con las personas naturales,la propia descripción penal es indeterminada. Enefecto, los sujetos activos de los hechos puniblesa los que se refiere la norma son, al tenor de sutexto, los representantes legales, directivos y fun-cionarios de la persona jurídica «delincuente»,mientras que el núcleo rector es que aparezcan«involucrados», por acción u omisión, en la con-ducta delictiva. Sin embargo, allí no hay verda-dera definición de una conducta típica. Estar«involucrado» en unos hechos que configurandelito no implica necesariamente haber cometi-do el delito ni ser copartícipe del mismo, y me-

nos que el sujeto sea culpable ni penalmente res-ponsable. Se está «involucrado» en un procesopenal cuando alguien sindica o señala a otro co-mo persona que ha tenido que ver o que ha to-mado parte en los hechos, pero de la sindicacióno señalamiento no se deriva la culpabilidad ni laresponsabilidad penal, ni el grado de las mismas,lo que debe ser definido judicialmente previo undebido proceso tramitado con la totalidad de lasgarantías constitucionales.

Seis. Hay indeterminación parcial en el procedi-miento que se debe seguir para sancionar a laspersonas jurídicas, pues la ley no prevé un proce-dimiento especial para tal efecto, y no es claro quepueda aplicarse integralmente y de manera ine-quívoca el procedimiento penal ordinario, desig-nado básicamente para enjuiciar a las personasnaturales.

Tal indeterminación desconoce el debido proce-so, el principio de legalidad y las «formas propiasde un juicio» definidas en «leyes preexistentes».

Después de lo reseñado surgió a la vida jurí-dica el Código Penal del 2000 –Ley 599–, quepor centrar la responsabilidad penal en losprincipios del acto y de culpabilidad, no permi-te que las personas colectivas sean pasibles deimputación.

No obstante, con el ánimo político-criminal depunir la pluralidad y, de alguna manera, la perso-na jurídica, se introdujo una normatividad queacercaría a la problemática planteada. Es la si-guiente:

«ARTÍCULO 28. CONCURSO DE PERSONASEN LA CONDUCTA PUNIBLE. Concurren en larealización de la conducta punible los autores ylos partícipes».

«ARTÍCULO 29. AUTORES. Es autor quien rea-lice la conducta punible por sí mismo o utilizandoa otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdocomún, actúan con división del trabajo criminalatendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro uórgano de representación autorizado o de hechode una persona jurídica, de un ente colectivo sintal atributo, o de una persona natural cuya repre-sentación voluntaria se detente, y realiza la con-ducta punible, aunque los elementos especialesque fundamentan la penalidad de la figura puni-ble respectiva no concurran en él, pero sí en lapersona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurriráen la pena prevista para la conducta punible».

«ARTÍCULO 30. PARTÍCIPES. Son partícipes eldeterminador y el cómplice.


Quien determine a otro a realizar la conductaantijurídica incurrirá en la pena prevista para lainfracción.

Quien contribuya a la realización de la conduc-ta antijurídica o preste una ayuda posterior, porconcierto previo o concomitante a la misma, in-currirá en la pena prevista para la correspondien-te infracción disminuida de una sexta parte a lamitad.

Al interviniente que no teniendo las calidadesespeciales exigidas en el tipo penal concurra en surealización, se le rebajará la pena en una cuartaparte».

En síntesis:1. La tendencia tradicional y mayoritaria en

Colombia es la de negar la responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas, pues su derechopenal se centra esencialmente en la responsabi-lidad individual, personalista.

2. Esporádicamente se han hecho esfuerzos pa-ra sancionar penalmente a las personas jurídicas,como los mencionados en este escrito.

3. No obstante, se reconoce que es menestersancionar al menos a quienes desenvuelven susactividades en el seno de una persona jurídica.

Costa RicaRRoobbeerrttoo MMaaddrriiggaall ZZaammoorraa

1. Aspectos jurídicos.

El Proyecto de Código Penal que se encuentraactualmente –y desde hace varios años ya– en dis-cusión ante la Asamblea Legislativa contiene unaserie de disposiciones en su parte general que, demanera novedosa para nuestro medio, hacen al-guna referencia al tema de la Responsabilidad Pe-nal de las Personas Jurídicas o al menos podríandar pie a la discusión del punto a nivel del foro enla aplicación práctica cotidiana.

Procedemos a continuación a reseñar textual-mente las mismas, resaltando aquellas partes quenos parecen referirse al punto en cuestión.

«ARTÍCULO 61: La pena de inhabilitación.La pena de inhabilitación consiste en la suspen-

sión o restricción del ejercicio de uno o varios delos derechos señalados en este artículo. El juez, ensentencia motivada, aplicará las que sean perti-nentes de acuerdo con el delito cometido. Enningún caso se podrá imponer la restricción de to-dos esos derechos.

El reemplazo de la pena principal no afecta elcumplimiento de la inhabilitación.

La inhabilitación no podrá exceder de doceaños.

La pena de inhabilitación producirá:1. Pérdida del cargo, comisión, contrato o em-

pleo público que ejerza la persona condenada,aunque sea de elección popular;

2. Incapacidad para obtener los cargos, comi-siones o empleos públicos mencionados;

3. Privación del derecho de ser electo en cargospúblicos;

4. Incapacidad para ejercer la profesión, oficio,arte o actividad con ocasión del cual se cometió eldelito;

5. Incapacidad para ejercer la patria potestad,tutela, curatela, o administración judicial de bie-nes. Esta capacidad se pierde cuando se haya co-metido un delito aprovechándose del ejercicio dela patria potestad o la tutela o curatela o que éstasse vean afectadas por el delito cometido.

6. La suspensión de la licencia, permiso o auto-rización para ejercer la actividad con ocasión delcual se cometió el delito.

77.. CCllaauussuurraa ddee llaa aaccttiivviiddaadd,, eessttaabblleecciimmiieennttoo ooeemmpprreessaa ccuuaannddoo hhuubbiieerreenn ssiiddoo uuttiilliizzaaddooss ppaarraallaa ccoommiissiióónn ddeell ddeelliittoo,, ppoorr ppaarrttee ddee ssuuss pprrooppiiee--ttaarriiooss,, aacccciioonniissttaass,, aaddmmiinniissttrraaddoorreess,, rreepprreesseenn--ttaanntteess,, yyaa sseeaa qquuee lloo hhiicciieerreenn ppeerrssoonnaallmmeennttee oossiirrvviiéénnddoossee oo hhaacciiéénnddoossee aauuxxiilliiaarr ddee oottrraass ppeerr--ssoonnaass..»

«ARTÍCULO 65: Circunstancias agravantesgenéricas.

Se podrán aumentar hasta en un tercio los ex-tremos de la pena señalada en cada delito, cuandose realiza bajo las siguientes circunstancias, siem-pre que no estén previstas como constitutivas oagravantes del mismo:

1. Por precio, recompensa o promesa remunera-toria o ventaja de cualquier otra naturaleza;

2. Por razones de raza, nacionalidad, edad, op-ción política, religiosa o sexual, posición social, osituación económica.

3. Con fines terroristas.4. Valiéndose de una relación de poder o autori-

dad, de orden afectivo, familiar o jerárquico, dehecho o de derecho, que se tenga sobre la personaofendida;

5. Valiéndose de menores de edad.66.. VVaalliiéénnddoossee ddee ssuu aallttoo ggrraaddoo ddee ccoonnoocciimmiieennttoo

cciieennttííffiiccoo,, pprrooffeessiioonnaall oo tteeccnnoollóóggiiccoo eenn llaa ccoommii--ssiióónn ddee llaa ccoonndduuccttaa..»

«ARTÍCULO 105: El comiso.Toda conducta punible tiene como consecuen-

cia la pérdida en favor del Estado de la cosa, ins-


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trumentos, producto, ganancias o efectos del deli-to, salvo el derecho que sobre ellos tengan la vícti-ma o terceros de buena fe.

EEll ccoommiissoo ssee ddiissppoonnddrráá aauunn ttrraattáánnddoossee ddee vvaalloo--rreess,, ddeerreecchhooss yy ccoossaass oobbtteenniiddaass ppoorr ccuuaallqquuiieerr ttííttuu--lloo,, ccoonn mmoottiivvoo oo ccoommoo rreessuullttaaddoo ddeell ddeelliittoo,, ppoorr llaappeerrssoonnaa ccoonnddeennaaddaa oo ppoorr oottrraa ppeerrssoonnaa,, ffííssiiccaa oojjuurrííddiiccaa,, ppaarraa llaa ccuuaall hhaa aaccttuuaaddoo..

El comiso no procede en caso de conductas cul-posas.»

Del libro correspondiente a los delitos podemosseñalar el siguiente tipo penal:

«DELITOS BURSÁTILESARTÍCULO 265: InhabilitaciónCCuuaannddoo llooss ddeelliittooss rreeffeerriiddooss eenn eessttee ttííttuulloo hhuu--

bbiieerreenn ssiiddoo ccoommeettiiddooss uuttiilliizzáánnddoossee uunn eessttaabblleeccii--mmiieennttoo,, eemmpprreessaa oo ppeerrssoonnaa jjuurrííddiiccaa,, ppoorr ppaarrttee ddeessuuss pprrooppiieettaarriiooss,, aacccciioonniissttaass,, aaddmmiinniissttrraaddoorreess,, oorreepprreesseennttaanntteess,, yyaa sseeaa qquuee lloo hhiicciieerreenn ppeerrssoonnaall--mmeennttee oo ssiirrvviiéénnddoossee oo hhaacciiéénnddoossee aauuxxiilliiaarr ddeeoottrraass ppeerrssoonnaass,, aaddeemmááss ddee llaass ppeennaass pprreevviissttaass sseeaapplliiccaarráá llaa ddee iinnhhaabbiilliittaacciióónn eessppeecciiaall,, ccoonnssiisstteenn--ttee eenn llaa ccllaauussuurraa ddee llaa aaccttiivviiddaadd,, eessttaabblleecciimmiieenn--ttoo oo eemmpprreessaa ppoorr uunn ppllaazzoo ddee qquuiinnccee ddííaass aa ttrreessmmeesseess..»

2. Aspectos criminológicos

Como el requerimiento establecido para la pre-sente colaboración se refiere al estado actual de lacuestión en cada uno de nuestros países sobre eltema de la Responsabilidad Penal de las PersonasJurídicas, debemos reconocer que tal tópico no hasido tema de discusión sistematizada y documen-tada ni en la doctrina ni en el foro costarricense.

Como decíamos en las primeras líneas de esteinforme, las disposiciones del Proyecto del Códi-go Penal son completamente novedosas en nues-tro medio pudiéndose agregar a lo ya anotado–como parte de la normativa que abriría la puer-ta para la consideración de la responsabilidadpenal de las personas jurídicas– aquellas disposi-ciones que describen nuevos tipos penales comolos relacionados con la manipulación genética, elcomercio de órganos, los experimentos biológi-cos, los delitos contra el ámbito de intimidad,contra la autoderminación informativa y aqué-llos contra el ambiente.

No se ha ocupado entonces nuestro foro de to-dos aquellos aspectos que en otras latitudes hansido involucrados alrededor del tema como porejemplo lo son: delincuencia organizada, terro-rismo, distinciones entre organizaciones delicti-vas y aquéllas lícitas que cometen delitos, la em-presa como fuente de riesgos, el actual diseño

multidireccional de la organización corporativa,la fractura de los criterios de imputación segúnlas clásicas teorías del delito para poder imputarresponsabilidad a una persona jurídica, el con-cepto de «contexto colectivo» (los actores de lavida social son muchas veces sujetos colectivos yse presenta una enorme complejidad de nexoscausales), etc.

Sin embargo, la actual coyuntura político-económica por la que atraviesa Costa Rica puedepresentar un caldo de cultivo idóneo para que eltema sea parte de la agenda pública a partir de dossituaciones que tienden a afectar la estructura denuestra sociedad, a saber: las causas penales quepor Corrupción en la Función Pública actualmen-te en trámite involucran a altas personalidadespolíticas del país (incluidos dos expresidentes dela República) y a reconocidas corporaciones inter-nacionales privadas; y la discusión sobre la apro-bación del Tratado de Libre Comercio de EstadosUnidos con los países centroamericanos y Repú-blica Dominicana.

La primera situación antes mencionada (en laque se ha denunciado un posible tráfico de in-fluencias, pago de comisiones a funcionariospúblicos, desvío de fondos, etc.) pone sobre eltapete el tema del poder de las corporacionestransnacionales con sus contactos a nivel políti-co y su inmenso poder financiero que les per-mite permear incluso los estratos más elevadosdel poder económico nacional, al tiempo queparece evidenciar cómo dentro de las estrate-gias comerciales que aquéllas estructuran el trá-fico de influencias es reconocido como una for-ma válida de hacer negocios.

No puede dejar de decirse que el manejo que losmedios masivos de transmisión de la informaciónle han dado al asunto –lo cual tiene un indudablereflejo en el manejo jurídico que han tenido lascausas penales– ha enfatizado el tema de la co-rrupción de los personajes, figuras y funcionariospúblicos, omitiéndose o invisibilizándose todaslas aristas relativas a la responsabilidad y el re-proche que pudiera hacerse a la empresa privadaa través de las organizaciones económicas involu-cradas y sus personeros. Sin embargo, aislada-mente se han escuchado voces –provenientes enparte de las mismas instituciones públicas que sehan visto afectadas por las denuncias en investi-gación– que hacen referencia a la imposición desanciones de naturaleza administrativa a esas cor-poraciones.

Ciertamente se trataría como ya dijimos de san-ciones o medidas de tipo administrativo (la impo-sición de multas, la exclusión de futuros procesoslicitatorios, etc.) pero parece que se viene avizo-

Revista PenalCosta Rica

rando una posible vertiente jurídica de discusiónque podría llevar al tratamiento penal del tema.

La segunda situación que se refiere a la aproba-ción de un Tratado de Libre Comercio con los Es-tados Unidos abre todo un nuevo escenario de re-laciones económicas entre los ciudadanos encuanto tales (como administrados y usuarios deun bien o servicio) y en cuanto trabajadores conlas corporaciones multinacionales que se asegu-ran traeran el bienestar y la prosperidad; así comoentre estas y el Estado, escenario en el que se mul-tiplicarán los «factores de riesgo» en aspectos dela vida cotidiana tales como observancia de nor-mativa laboral, respeto al medio ambiente, librecompetencia, prácticas monopólicas, cumpli-miento en la entrega de cosas y prestación de ser-vicios, etc. aspectos todos que de un modo u otropodrían tener que ver con una eventual responsa-bilidad penal de esas personas jurídicas.

Finalmente no está de más hacer ver la perspec-tiva de discusión que desde el campo del derechoprocesal penal se abre en torno a este tema, es de-cir, todo lo relacionado con la representación y ca-pacidad en juicio de las personas jurídicas a lascuales sólo se les podría imponer una sanción pre-vio juzgamiento de acuerdo con las garantías deldebido proceso.

EcuadorDDrr.. EEffrraaíínn TToorrrreess CChhaavveessProfesor de Derecho Penalde la Universidad Central del Ecuador

Desde hace cuatro años, el Maestro GerhardDannecker, Catedrático de la Universidad de Bay-reuth, Alemania, hizo algunas reflexiones trascen-dentales sobre la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas (Revista Penal). Desde ese entonces,he pensado muchas veces que es necesario retro-traer las cosas a sus orígenes estructurales. Con es-to quiero decir, que la persona jurídica es, al fin oal cabo, una unión o suma de personas naturales,y no una ficción, entelequia, o un ser imaginario yfísicamente inexistente.

Es evidente desde luego, que la figura «PPeerrssoonnaaJJuurrííddiiccaa» nació, precisamente para tapar, diluir uocultar a la persona individual, la cual debía res-ponder económicamente de modo limitado, a loque la sociedad o la corporación había fijado, pa-ra ser un número más en el organismo al que en-traba, pero con el andar del tiempo, la realidad hademostrado que el hombre que no es un ser intrín-sicamente honesto, se vale, cada vez más, de este

perderse en lo masivo para rehuir responsabilida-des, que de otra manera, tenía que afrontarlas.

Las reflexiones anteriores, tuvieron el aval de laReal Academia de la Lengua, quien define a la«ppeerrssoonnaa jjuurrííddiiccaa» así: «organización de personasy de bienes», a la que el derecho reconoce capaci-dad unitaria, para ser sujeto de derechos y obliga-ciones, como las corporaciones, asociaciones, so-ciedades y fundaciones.

Los estudiantes de la Universidad Central, cuan-do yo les comentaba todo lo relativo a este asunto,de modo frontal manifestaron, muchos de ellos suconvencimiento sobre el hecho que, uno de losmás graves flagelos que tiene la sociedad moder-na, son las «ppaannddiillllaass» que han asomado en todoslos países del mundo.

Sobre esta materia, hay que recordar que, laConstitución de la República del Ecuador, en losprincipios generales que reglan los derechos, ga-rantías y deberes, consagra la iigguuaallddaadd aannttee llaa lleeyy,que se traduce en que todas las personas seránconsideradas homogéneas y gozarán de los mis-mos derechos, libertades y oportunidades, sin dis-criminación en razón de nacimiento, edad, sexo,etnia, color, origen social, idioma, religión, filia-ción política, posición económica, orientación se-xual, estado de salud, discapacidad o de cualquierotra índole.

Esta hermosa igualdad ante la ley, de todo serhumano, es un sueño que no se cumple en ningu-na parte del mundo, mientras el poder sea poder,llamándose así, no solamente el que proviene delEstado, sino el que dimana de los hombres privi-legiados.

Otro Derecho Civil que consta en nuestra Cons-titución, es la libertad por medio de la cual nadiepodrá ser obligado a hacer algo prohibido o a de-jar de hacer algo no prohibido por la Ley, pero ca-be una pregunta ¿cuándo se cumple este derecho ala libertad de quien recibe órdenes de trabajo, porejemplo, en una escala triangular cuyo poder estáen las nubes y el individuo que percibe el salario esel punto que termina el triángulo en la tierra?

De la misma manera, hay el derecho constitu-cional a recibir información adecuada y veraz so-bre su contenido y características.

Obvio es suponer, que jamás un gerente o jefe desección, informará al simple y sencillo trabajadormanual de la marcha del gigante que está produ-ciendo con el trabajo de miles de hombres que con-forman la pirámide y que se transforma en un co-no en el cual están los que no tienen ni voz ni voto.

La lucha mundial contra las pandillas (organi-zaciones al fin), está haciendo tambalear todos losprincipios de las constituciones políticas que lospaíses han tenido como bases inconmovibles.


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En otro orden de cosas, hay empresas far-macéuticas, editoriales, hoteleras, educativas,etc., todas ellas con inversiones de enormes capi-tales y muchas bajo la denominación de socieda-des anónimas, responden a la significación de es-te último calificativo, con un real anonimato dequienes han puesto sus capitales y respecto a laorientación y dirección fácticas, la cuestión seagranda mucho más, pues son muchas las cabezasque aparecen, pero que se escudan en que ellas noson las de mayor poder y que hay otras que estánpor encima, con capacidad decisoria.

Supongamos que una universidad que se nutreeconómicamente con los aportes de sus alumnos,y quienes siempre están en contacto, solamentecon los mandos medios, tienen las verdaderasfuentes de ingreso en los profesores anónimos,que entregan su trabajo y su experiencia en formade libros o interpretaciones legales, que sirven debase a quienes están aportando económicamentea los dueños de esas personas jurídicas y que na-da conocen sobre las materias que se estudian, si-no que reciben solamente sus mesadas trimestra-les, anuales o que las acumulan, de acuerdo a laclase de persona jurídica que hubiesen tomado.Producido un vacío en algún justo reclamo, porderechos de autor o por entrega de comentariosoriginales, viene el peloteo entre los mandos me-dios, que a ratos pareciera que es una confabula-ción delictiva, pero que se trata de desorganiza-ción o de comodidad por algún desajustefinanciero que se haya producido en el interior dela empresa.

Al respecto, hay el criterio, vox pópuli que cuan-do un banco carece circunstancialmente de fon-dos, hace anunciar por todos los pagadores que«no hay sistema por el momento», lo que permitela urgente transferencia de fondos de otros ban-cos, o de las propias agencias, situadas en otras lo-calidades, situación, desde luego, que de modo al-guno significaría una determinación colectiva dedefraudación penal.

Igual consideración cabe, para las respetablesempresas, que por cualquiera situación circuns-tancial, no honren los pagos debidos, a quienesconstituyen la verdadera razón de ser en la educa-ción de los estudiantes, en el ejemplo anterior-mente propuesto.

El ya citado profesor Dannecker decía que «lamayor dificultad, entraña afirmar que el sistemade la empresa está en condiciones de ser destina-tario de las normas penales en particular, dadoque las empresas no disponen de libre albedrío, ycon ello carecen de individualidad; les falta la po-sibilidad de poder tratar con otros. Esta posibili-dad, es condición básica para ser destinatario deuna norma penal. Además, la norma penal está di-

rigida a determinar qué comportamientos estánprohibidos o cuáles son ordenados. También esafunción, presupone que los individuos puedancomportarse de manera acorde a la norma.

Hace algún tiempo, hubo un clamor de las enti-dades de derechos humanos, de los pueblos deltercer mundo, ante el hecho bárbaro de haberserecibido medicinas o fármacos caducados hacemucho tiempo, y que conllevaban efectos suma-mente graves para los enfermos que los recibían.El rechazo, la condena y el reclamo violento de laenorme cantidad de gente que había sido víctimade esa ambición económica, de personas jurídi-cas, constituidas en el primer mundo, deberíanser sujetos pasivos de delitos penales, por tan in-humanas secuencias.

Dannecker manifiesta que: «los destinatariosontológicos de las normas, también cuando éstasse dirigen de manera directa a la empresa, puedenser exclusivamente las personas naturales de esaempresa. Sin embargo, no es necesaria tal orien-tación iusnaturalistas a las estructuras lógicas. Lacualidad del sistema empresarial, para ser desti-nataria de la norma jurídica se puede fundar sola-mente cuando es preciso un establecimiento dife-rente del punto esencial en la determinación delas demandas de los comportamientos penales alos miembros de una empresa por un lado, y la de-terminación de las exigencias de comportamientocolectivo dirigidas a la empresa, por otro lado.Con otras palabras, concluye, depende de si elcontenido de las normas penales en el Derecho Pe-nal contra los individuos y contra las personasjurídicas es distinto».

Yo creo, que naturalmente es diferente pero nose puede desligar del triángulo forzoso que se for-ma en todo cuerpo, organización o sistema for-mado por muchas personas. Siempre habrá unacabeza que manda y muchas otras que obedecen.

En los ejemplos, ligeros o elementales –si sequiere– ¿Cómo se puede negar que alguien supe-rior ordenó el envío de los medicamentos en malestado? ¿En una organización jurídica no habráalguien que los mandos medios pongan toda clasede dificultades para la que los acreedores no reci-ban a tiempo lo que por derecho debían obtener?

La respuesta no está en que el Derecho Penal sa-cando al individuo responsable del edificio se con-vierta en el agente activo del delito. De producirseesta situación la persona jurídica dejaría de existircon todas las consecuencias de terremoto econó-mico que la hipótesis atraería.

Sobre la dependencia de la culpabilidad diceque la capacidad de una empresa, deriva de su res-ponsabilidad para sus prestaciones colectivas de-fectuosas, que son debidas a carencias en la es-tructura organizativa o en la ética empresarial. El

Revista PenalEcuador

contenido de la culpabilidad, debe estar referidoal injusto. Si el injusto se caracteriza por una or-ganización defectuosa y una ética empresarial in-suficiente, esto debe proyectarse también en laculpabilidad, que consiste en no haber creado lascondiciones necesarias para la realización del in-justo. El significado práctico de la culpabilidad deempresa, se manifiesta en que posibilita la irres-ponsabilidad de ésta, cuando ha configurado co-rrectamente su estructura organizativa y su éticaempresarial.

La Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Córdoba, en el análisis del Año Acadé-mico 2004, se refiere a un estudio del distinguidoMiembro de Número de aquélla, sobre la ««RReess--ppoonnssaabbiilliiddaadd ddee llooss DDiirreeccttoorreess ddee SSoocciieeddaaddeess AAnnóó--nniimmaass,, SSoocciieettaarriiaass,, TTrriibbuuttaarriiaass,, CCiivviilleess,, AAdduuaannee--rraass,, LLaabboorraalleess,, eettcc..», en un breve resumen se hadestacado que pese a que los administradores notienen responsabilidad en ningún tipo societario,constituyéndola en una herramienta para la orga-nización empresarial, su uso desviado, puede ge-nerar responsabilidad, en forma similar a la dis-puesta por el sistema de responsabilidad generaldel Código Civil, con las peculiaridades de están-dar de calificación como «bbuueenn hhoommbbrree ddee nneeggoo--cciiooss», y que la responsabilidad colegial se convier-te en plural, del órgano directivo.

De todo lo dicho, a pesar de que en principio elderecho universal ha consagrado que los delitosno pueden ser cometidos por personas jurídicas,yo creo, que todas las reglas humanas se han revi-sado mil veces tratando siempre de mejorar a la«uunniiddaadd hhoommbbrree», a quien trata de servir la socie-dad como el fin primordial y razón de ser, de la vi-da en común.

En definitiva, quizás sea posible crear un «ddee--rreecchhoo ppeennaall», para juzgar los actos de las socie-dades jurídicas y que no serán otra cosa, que ba-jar al sitial que le corresponde, es decir, a la grancabeza que resultará, prácticamente, el único au-tor del delito.

EspañaAAddáánn NNiieettoo MMaarrttíínnUCLM

La situación del ordenamiento español en lo to-cante a la responsabilidad penal de las personasjurídicas debe partir de la distinción entre el ám-bito penal y el sancionador administrativo. En es-te último ámbito la imposición, principalmente,de multas, pero también otro tipo de sanciones,

como interdicciones, a las personas jurídicas esuna realidad que nunca ha sido cuestionada. Has-ta entrados los años setenta resultaba relativa-mente fácil justificar la distinta situación entreambas ramas del ius puniendi, dado que en el de-recho sancionador administrativo no eran de laaplicación los principios del derecho penal, entreellos singularmente el de culpabilidad. Las san-ciones administrativas se imponían en un régimende responsabilidad objetiva. La concepción de laculpabilidad penal, entendida como expresión deun reproche ético, podía explicar dicha dispari-dad. En la evolución de las sanciones administra-tivas contra personas jurídicas es de gran impor-tancia la STC 246/91. En un momento en el cual laimposición de las sanciones administrativa seregía ya por principios garantistas similares al de-recho penal, el TC señaló que la responsabilidadde las personas jurídicas era compatible con elprincipio de culpabilidad, requiriendo únicamen-te una adaptación.

Ni la sentencia anterior, que ciertamente dabapie para ello, ni una práctica constante de imposi-ción de sanciones a personas jurídicas han consti-tuido estímulo suficiente para que bien la doctri-na, bien la jurisprudencia desarrollen una teoríade la imputación relativa a personas jurídicas. Porregla general la responsabilidad de la persona jurí-dica en el derecho sancionador administrativo seestablece de forma directa; esto es, no es precisodemostrar la existencia de un empleado o directi-vo que haya actuado por cuenta de la empresa. Es-te extremo rara vez suele ser investigado. Tal mo-do de proceder puede emparentarse con la idea deuna culpabilidad propia de la empresa y cierta-mente la doctrina del TC antes citada da pie paraello. No obstante, y por otro lado, esta prácticaquizás tenga que ver también con una tradiciónsancionadora basada en la responsabilidad objeti-va. Basta con el incumplimiento objetivo de lanorma. No conozco además supuestos en los que,por ejemplo, se exculpe a la empresa por haberadoptado las medidas de organización necesariaspara evitar la infracción.

La existencia de una tupida red de sanciones ad-ministrativas contra personas jurídicas implica dehecho que prácticamente en todo el derecho penaleconómico, sector en el que mayor sentido tiene laimposición de sanciones, exista la posibilidad desancionar tanto a las personas físicas como a lasjurídicas. Esta estructura produce, eso sí, proble-mas considerables a la luz del principio de non bisin idem, puesto que ha de hacerse necesariamen-te en un doble proceso. A parte de esta cuestión,apenas se han discutido otros problemas ligados aesta dualidad como, por ejemplo, si el represen-tante de la empresa, que a su vez es imputado en


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el proceso penal, está obligado a colaborar con laadministración, como si de un tercero se tratase,en el procedimiento administrativo.

En el derecho penal español la doctrina ha sidoopuesta a la responsabilidad de las personas jurí-dicas, estado de opinión que sólo en los últimosaños ha comenzado a alterarse. La opinión mayo-ritaria desplegó una gran influencia en la largagestación del CP de 1995 y explica la solución queentonces se adoptó: el art. 129 del CP. Fracasadoun primer intento (Anteproyecto de CP de 1980)en el que las sanciones elegidas eran denominadascomo medidas de seguridad (si no existe culpabi-lidad, tampoco puede existir peligrosidad), la de-nominación elegida fue siempre la de consecuen-cias accesorias. Expresión que remite a una suertede limbo conceptual que ha generado más proble-mas que resuelto. En la reforma penal de 2003, seintrodujeron dos previsiones más, referentes a laresponsabilidad de las personas jurídicas, el art.31.2 y el art. 369.2 en relación al tráfico de drogas.La falta de coordinación entre estos preceptos y elart. 129 e incluso entre los «artículos 2003» entresí es tal que, en realidad, existen tres modelos deresponsabilidad de personas jurídicas en el CP.

No hay acuerdo a la hora de señalar qué natu-raleza jurídica tienen las sanciones previstas en elart. 129. Prácticamente se han propuesto todas lassoluciones inimaginables: instrumento de natura-leza administrativa situado en el CP; sanciones pe-nales; sanciones sui generis; «tercera vía», esto es,sanciones que no se corresponden ni con las pe-nas ni las medidas de seguridad, etc. Lo únicocierto en este punto es que las distintas sancionesprevistas en el art. 129 no debe imponerse ni bus-cando fines de prevención general, ni mucho me-nos retributivos. Tal como indica en su tercer pá-rrafo el art. 129 las consecuencias accesorias queallí se prevén «estarán orientadas a prevenir lacontinuidad delictiva» y los «efectos de la misma».El carácter eminentemente preventivo de las san-ciones se evidencia también porque algunas deellas –la clausura de la empresa y la suspensión deactividad– pueden utilizarse como medidas caute-lares, dentro del proceso penal.

Sea cual sea la naturaleza jurídica de las san-ciones del art. 129, lo que sí parece estar cada vezmás claro es que en su imposición deben regir lasgarantías constitucionales del derecho penal, ma-terial y procesal. Esta afirmación es sin embargodifícil de llevar a la práctica dada la parquedad, enlo concerniente a las garantías, del art. 129 del CP.Así, por ejemplo, en lo que concierne a las ga-rantías de carácter procesal el art. 129 prevé úni-camente la «audiencia del MF y de los titulares orepresentantes legales» de la entidad. La compati-bilidad de esta previsión con los derechos de de-

fensa que se derivan del art. 24 de la CE resultabastante dudosa.

El art. 129 calla también en lo relativo a las cir-cunstancias que dan lugar a la responsabilidad dela persona jurídica, esto es, al régimen de imputa-ción: ¿es necesario que el titular de la empresa searesponsable penalmente del delito?, ¿basta conque lo sea alguno de sus empleados?, o, incluso,¿puede ser suficiente con que la empresa haya si-do utilizada, como un instrumento en la comisióndel delito, sin implicación culpable de ningún em-pleado o directivo? Cuando se examinan, en la PE,los tipos de delitos en los que originariamente seplaneó la imposición de las sanciones del art. 129se comprende por qué el legislador no se ocupó enabsoluto de establecer un sistema penal. El art.129 estaba pensado principalmente para tres gru-pos de casos: empresas criminales, terroristas o enmanos de la criminalidad organizada1; empresasde fachada, creadas ad hoc o utilizadas a partir deun determinado momento para la comisión de he-chos delictivos2 y empresas peligrosas empresastan mal gestionadas que no pueden continuar suactividad sin poner en peligro bienes jurídicos3.Dicho de otro modo, probablemente el subscon-ciente legislativo cuando redactó el art. 129 y es-tableció su ámbito de aplicación operaba más conparámetros más propios del derecho penal de au-tor de personas jurídicas que del derecho penaldel hecho. De este esquema sólo se aparta el casode la aplicación del art. 129 a la corrupción en lastransacciones económicas internacionales (art.445), pero ello tiene su explicación en que el legis-lador aquí deseaba simplemente salir del paso ycumplir como fuera con las obligaciones que leimponía el Convenio OCDE. Si se observa la prác-tica jurisprudencial se confirma que el art. 129 enla inmensa mayoría de los casos se aplica a em-presas con las características reseñadas4.

El aspecto más llamativo del art. 129 es su atre-vimiento a la hora de fijar las sanciones. Éstas sontodas de extraordinaria gravedad, si se las compa-ra con la multa, que es la sanción clásica contrapersonas jurídicas: a) clausura de la empresa y suslocales, temporal o definitiva, b) disolución, c)suspensión de actividad o prohibición de realizaren el futuro determinadas actividades y d) inter-vención de la empresa. Este cuadro sancionadorviene a confirmar igualmente que el legisladorpensaba que las destinatarias del art. 129 habíande ser sobre todo empresas peligrosas, donde lacontinuidad de la actividad empresarial implicabaun riesgo de repetición del comportamiento delic-tivo. Evidentemente se trata en todos estos casosde sanciones demasiado drásticas, eminentemen-te innocuizadoras, para imponer a una empresacon actividad legal, en cuya actividad de forma es-

Revista PenalEspaña

porádica o ocasional hayan surgido uno o variosepisodios delictivos. De las sanciones previstas só-lo la supervisión judicial podría aplicarse a em-presas que pese a su peligrosidad, pueden ser dealgún modo rehabilitadas. Éste es un obstáculoimportante para extender el modelo del art. 129 aotros ámbitos delictivos, como pudieran ser losdelitos contra la Hacienda Pública o los societa-rios. Incluso en sectores donde ya se prevé su apli-cación, como la corrupción o el medio ambiente,en la inmensa mayoría de supuestos su aplicaciónaparecerá inadecuada5.

Las limitaciones señaladas han sido percibidaspor el legislador y probablemente por esta razónha establecido, en el año 2003, un segundo párra-fo en el art. 31 del CP con el siguiente tenor literal:«En estos supuestos (sic allí donde son de aplica-ción las actuaciones en nombre de otro previstasen el párrafo primero), si se impusiera en senten-cia una pena de multa al autor del delito, será res-ponsable del pago de la misma de manera directay solidaria la persona jurídica en cuyo nombre opor cuya cuenta actuó». A diferencia del preceptoanterior, este modelo sí que responde principal-mente a una criminalidad económica no asociadaa la criminalidad organizada o al resto de tipos deempresa a los que se refiere el art. 129. Que el le-gislador ha sido consciente de generar un modelode responsabilidad distinto se evidencia al leer lanueva redacción dada al art. 129.1, por la LO15/2003. El art. 129 puede aplicarse «sin perjuiciode lo establecido en el art. 31» lo que implica quees posible, en teoría, la utilización de ambos mo-delos conjuntamente.

Ahora bien, el art. 31 cuya introducción respon-de a los compromisos internacionales de Españaen el ámbito de la Unión Europea, es un preceptoplagado de defectos. En primer término, pese aque la intención del legislador fue probablementeestablecer una auténtica responsabilidad penal depersonas jurídicas, el art. 31 puede interpretarsecomo un supuesto de responsabilidad civil de lasociedad por la sanción impuesta al administra-dor, semejante a la que ha existido tradicional-mente en el ordenamiento italiano. Más allá de es-ta cuestión sus principales defectos, que lo hacena mi juicio poco eficaz y merecedor de ser refor-mado cuanto antes, son los siguientes:

La multa de la persona jurídica se calcula deacuerdo con el patrimonio del responsable indivi-dual, lo que resulta desastroso desde el punto devista de la prevención general. Resulta incom-prensible que el legislador autorice con el art. 31.2algo que precisamente debería preocuparse porimpedir, como es la posibilidad de que la personajurídica se haga cargo de la sanción patrimonialdel administrador. Con ello la multa no es preven-

tivo general ni en relación a la persona jurídica, nial administrador.

Este sistema de responsabilidad penal se res-tringe además a delitos castigados con multa. Es-to es, y de forma incomprensible, a las formas me-nos graves de criminalidad. La elección se sitúa enlos límites, cuando no los rebasa, de la arbitrarie-dad. Resulta incierto también a qué delitos resul-ta de aplicación. A mi juicio, sólo resulta aplicablea aquellos delitos especiales donde actúa el art.31.1. No basta con que el delito haya sido cometi-do por administradores en beneficio de la entidad,sino que además prima facie la persona jurídicadebía ser la destinataria de la norma (la deudora,la obligada tributaria...), razón por la cual hay queaplicar las actuaciones en nombre de otro. Si a es-ta primera condición, se le suma que además losdelitos a los que se refiere la responsabilidad pe-nal de la persona jurídica tienen que estar castiga-dos con multa (en otro caso, ¿qué sanción habríade ser impuesta?), resulta que la responsabilidadpenal de la persona jurídica se reduce a los delitoscontra la Hacienda pública y Seguridad social. Latradicional identificación que ha existido entrenosotros de las actuaciones en nombre de otro y laresponsabilidad de las personas jurídicas puedeser en buena medida la causante de este enredo.En cualquier caso, esta técnica legislativa es pococompatible con el principio de determinación.

El modelo de imputación del art. 31.2 (la trans-ferencia de la culpabilidad procedente de los ad-ministradores) resulta también objetable. Trasla-da a la responsabilidad de personas jurídicasproblemas del derecho penal individual, es nece-sario identificar a un responsable entre los altosdirectivos, y además conjura a éstos para deslizarla responsabilidad a escalones más bajos. Todoello hace además que sea más fácil de aplicar enpequeñas empresas, donde es más sencillo situarla responsabilidad en el vértice, que a grandes em-presas. Menos criticable me parece en cambio queno se exija que la persona natural actúe no sólopor cuenta de la persona física, sino con la inten-ción de beneficiarla.

El tercer modelo de responsabilidad penal de laspersonas jurídicas con que cuenta el CP españoles, finalmente, el previsto en el art. 369.2 del CP.Se trata de un modelo mixto, a caballo entre losdos anteriores. Criminológicamente está muchomás cercano a los «tipos de autor» del art. 129.Las sanciones pueden recaer sobre: (a) las organi-zaciones, asociaciones o personas –físicas o jurí-dicas– a las que pertenece la persona natural cul-pable del delito de tráfico de drogas; (b) a lasorganizaciones cuya actividad facilita la comisióndel delito; (c) a las organizaciones, asociaciones opersonas a las que pertenecen los establecimien-


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tos abiertos al público cuyos responsables o em-pleados realizan el delito de tráfico de drogas. Máspor otro lado, las sanciones que en él se establecenson multas, el comiso, la prohibición de obtenersubvenciones públicas o ayudas y derecho a gozarde incentivos de la Seguridad Social y la totalidadde sanciones previstas en el art. 129. En lo refe-rente al modelo de imputación el art. 369.2 es,cuanto menos, confuso. Pues en algunos casos–modelo del 129– permite entender que lo rele-vante es la utilización de la empresa como instru-mento peligroso (art. 369.2 en relación con el art.369.1.2 (organizaciones criminales), mientras queen los otros dos supuestos parece que apunta auna cierta responsabilidad por defecto de organi-zación. En los casos en que se sanciona a una em-presa cuyos responsables o empleados han reali-zado conductas de tráfico en sus locales, elreproche parece centrarse en no haber dispuestolos controles internos necesarios para impedir ta-les conductas.

En conclusión: el derecho sancionador –penal yadministrativo– español cuenta con cuatro mode-los distintos de responsabilidad de las personasjurídicas. Si sumamos a la práctica admnistrativa,donde las empresas son sancionadas con todanormalidad, con la cada vez mayor utilización delart. 129, la responsabilidad de las personas jurídi-cas es entre nosotros un hecho consumado. Re-sulta apremiante por ello crear un sistema más co-herente de sanción y un modelo de imputaciónque proporcione mayores cotas de seguridad jurí-dica. Algo que, al parecer, piensa realizarse du-rante la presente legislatura.

NNoottaass

1. Así por ejemplo en buena parte de los tipos penales de la PEen los que se prevé la responsabilidad penal de las personas jurí-dicas ésta aparece ligada a la circunstancia agravante de perte-necer el culpable a organizaciones criminales que se dediquen ala realización de este tipo de actividades. Vid. por ejemplo los su-puestos del art. 162 (manipulación genética); art. 189.8 (porno-grafía infantil); art. 262.2 (alteración del precio en subastas pú-blicas); art. 318 bis (inmigración ilegal); art. 386 (falsificación demonedas; 520 (asociaciones ilícitas) y 569 (depósito de aras enasociaciones con propósito delictivo).

2. Por ejemplo, 299.2 (receptación), art. 301 (blanqueo de ca-pitales) o en el caso de los delitos relativos al mercado y a los con-sumidores, art. 228. Probablemente por esta razón se incluyó tam-bién al tráfico de influencias, en relación a supuestos en los que seutilizara un despacho o sociedad como tapadera de esta práctica(art. 430).

3. Este «tipo de autor» sería el que ha inspirado la inclusión dela responsabilidad en delitos como el art. 294 (obstrucción a la la-bor inspectora de empreas sujetas a supervisión administrativa,donde quizás tuviera en mente el tipo de autor «chiringuito finan-ciero»); delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 129),

los relativos al medio ambiente (art. 327), alimentos nocivos (art.366).

4. Empresas criminales: Auto de la AN de 26 de julio de 1999,clausura de empresas que pertenecen al frente informativo deETA, en el mismo terreno delictivo vid. también Auto de la AN, de7 de octubre de 2002 (ARP 2003/623) y Auto del juzgado Cen-tral de instrucción de 26 de Agosto de 2002 (ARP 2002/479) enrelación a la suspensión de la actividad y cierre de locales de HB.

Empresas de fachada: Sentencia de la AP de Salamanca, 12 demarzo 2002 (ARP 2001/418) en donde expresamente se señalaque la asociación, a la que se le clausura temporalmente la em-presa, había sido creado con «el evidente deseo de seguir desa-rrollando la ilícita actividad bajo una cobertura aparentemente le-gal... fue una creación artificial» y en el mismo ámbito delictivo APSalamanca, 5 de julio de 2001 (JUR 2001/250682).

Empresas peligrosas: Audiencia Provincial de Tarragona de 26de enero de 2004 (JUR 2004/21176) se cierra un bar cuyos pro-pietarios habían sido condenados por delito ecológico, porque enrealidad le resultaba imposible cumplir con la normativa adminis-trativa sobre el ruido.

5. El único supuesto, en lo que conozco que el art. 129 se haaplicado contra una empresa de economía legal es en el asuntodel «aeropuerto de Castellón», Auto AP Castellón, de 28-12-2004, (ARP 2004/754). Más aquí el art. 129 se utilizó como me-dida cautelar, muy semejante a lo que pudiera ser una paraliza-ción de obras decretada por la autoridad administrativa, con el finde que no se perjudicara la cría de un tipo de águila puesto enpeligro por la construcción del aeropuerto.

GreciaPPrrooffeessoorr DDrr.. AAggaappiiooss PPaappaanneeooffyyttoouu(Universidad Panteion, Atenas)

DDrr.. DDiimmiittrriiss ZZiioouuvvaass,, LLLL..MM..

AA.. AAssppeeccttooss ffuunnddaammeennttaalleess:: llaa iirrrreessppoonnssaabbiilliiddaaddppeennaall ddee llaa ppeerrssoonnaa jjuurrííddiiccaa

En base al principio de «societas delinquere nonpotest» el Derecho penal griego excluye la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas. El siste-ma penal griego, así como la dogmática penalgriega, se basan en el concepto de la responsabili-dad individual y exigen para la punibilidad, enconcordancia con la constitución griega, tantouna «conducta» humana (art. 7 parr. 1, 1ª frase dela Constitución Política) así como la voluntad y laculpabilidad1 del autor por el injusto realizado. Alcontrario, las personas jurídicas carecen de la ca-pacidad para un actuar humano y una convicciónrecriminable jurídicamente2, como la que subyaceal reproche de un delito en sentido del principiode culpabilidad. También se corresponden con elconcepto humano del Derecho penal las sancionespenales empleadas en Grecia las que, básicamen-

Revista PenalGrecia

te, están dirigidas a la privación de libertad, ini-maginable respecto de una empresa.

BB.. LLaa nneecceessiiddaadd ddee pprrootteecccciióónn ccoonnttrraa llaaccrriimmiinnaalliiddaadd eemmpprreessaarriiaall –– llaa eemmpprreessaa ccoommooffuueennttee ddee ppeelliiggrroo

A pesar de que la responsabilidad colectiva de unaempresa pugna con los principios del Derecho penalgriego tradicional, no es posible ya desconocer a laempresa como una fuente de peligro y escenario deconductas, en especial, penal-económicamente rele-vantes en una economía globalizada y organizadajurídicamente mediante colectividades. La criminali-dad empresarial se hace notar especialmente en elámbito del Derecho penal del medio ambiente, de laprotección de los consumidores, tributario, de la librecompetencia y en el de los delitos contra los interesesfinancieros de la Comunidad Europea. En todos es-tos casos rara vez se puede plantear la punibilidad delos autores motivadores del ilícito penal, vale decir,de los individuos que al interior de una estructuraempresarial realmente cometen un delito, ya que lesfaltará la culpabilidad dolosa o culposa por el injustorealizado3. La aplicación de penas en contra de losautores motivadores del ilícito penal, que normal-mente ocupan los puestos inferiores dentro de la je-rarquía empresarial o incluso fuera de ella (por ej.,contadores externos) también resulta insuficientedesde el punto de vista político-criminal, ya que prác-ticamente no afectan los intereses empresariales y, deese modo, no cumplen su finalidad preventiva gene-ral indirecta o preventiva especial y menos aún la re-presiva.

Así tampoco es posible llegar mucho más cercaa las personas realmente responsables en el planodirectivo mediante la figura de la participaciónpunible, ya que ello presupone la existencia y laprueba del dolo del inductor o del cómplice. Por lodemás, las conductas punibles son generalmenteresultado de un proceso de toma de decisión esca-lonada que recorre diferentes órganos pluriperso-nales. En estos gremios rara vez se toman decisio-nes unánimes y con plena conciencia de susefectos de largo alcance.

CC.. RReessppoonnssaabbiilliiddaadd ddeell óórrggaannoo ppoorr eell ddeebbeerr ddeepprrootteecccciióónn

A fin de evitar estas dificultades de prueba e im-putación y poder alcanzar penalmente la activi-dad empesarial, el Derecho penal accesorio griegointroduce, en diversas partes, la responsabilidadde los órganos de las personas jurídicas. La doc-trina y jurisprudencia griega rechazan acertada-mente el intento por fundamentar la responsabili-

dad del gerente o del representante de la empresamediante un deber de garante general en base a laposición central que ellas ocupan en la empresa,argumentando a través de la infracción al princi-pio de la certeza legal y, por lo tanto, a la Consti-tución (art. 7 parr 1)4.

En cambio, no son cuestionables, desde la pers-pectiva de la dogmática penal, aquellos casos enlos que el legislador penal estatuye un «deber pe-nal especial» del gerente o del miembro del órga-no, en cuanto a tomar todas las precauciones or-ganisativas y emplear la vigilancia exigible, a finde proteger ciertos bienes jurídicos y evitar deter-minados peligros, so pena de responder por laomisión correspondiente. Para la dogmática penales además necesario para la responsabilidad penalpor la omisión el elemento cognitivo respecto dela comisión de la conducta motivadora del ilícito;si no se estará expuesto a la crítica de la introduc-ción indirecta de una presunción de culpabilidadcuasi objetiva de la responsabilidad penal del di-rector de la empresa. Este principio de solución seaplica con mayor o menor consecuencia en las si-guientes leyes penales principales:

DD.. PPuunniibbiilliiddaadd ddeell eemmpprreessaarriioo eenn lleeyyeesseessppeecciiaalleess

aa)) DDeerreecchhoo PPeennaall ddeell mmeeddiioo aammbbiieennttee

El art. 28 parr. 1 letra a) de la ley 1650 de1986«sobre la protección medioambiental» san-ciona con pena privativa de libertad de hasta dosaños y pena pecuniaria la contaminación delmedio ambiente en los supuestos descritos en laley. Si la contaminación se origina en la activi-dad de una persona jurídica, según el art. 28párr. 4, responde la persona jurídica en formasolidaria con el autor motivador del ilícito en elpago de la pena impuesta. El art. 28 párr. 5 leimpone a los presidentes de las juntas directivasy gerentes de sociedades anónimas, como a losgerentes de sociedades de responsabilidad limi-tada y a los directores de otras entidades públi-cas o privadas, la responsabilidad jurídica espe-cial de velar por el respeto de las prescripcionesque protegen el medio ambiente. En caso de in-fracción dolosa o imprudente de esta responsa-bilidad jurídica se trata a estas personas comoautores de toda contaminación del medio am-biente ilegal que se produzca en el marco de losfines de la empresa con independencia de la pu-nibilidad de otra persona natural. Esta disposi-ción medioambiental merece especial aproba-ción, ya que no se reduce a la exigencia de lapertenencia de una persona al ámbito de autoría


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230

como presunción de la posición de garante, sinoque supone, para la punibilidad del representan-te, que éste efectivamente ejerza la supervisión yporte efectivamente la responsabilidad por laprotección medioambiental5.

bb)) DDeerreecchhoo ppeennaall ttrriibbuuttaarriioo

Según el art. 20 de la ley 2523 de 19976 se hacenresponsables penalmente como autores las siguien-tes personas en caso de evasión tributaria de unapersona jurídica: los presidentes de las juntas di-rectivas, los gerentes designados y los directores ge-nerales de una sociedad anónima, así como todapersona que ejerza una función administrativa di-rectiva. En caso de faltar una persona en estas ca-tegorías responden los miembros de las juntas di-rectivas, en caso de ejercer efectivamente lasfunciones administrativas; los gerentes de una so-ciedad de responsabilidad limitada; los socios per-sonalmente responsables o gerentes en las socieda-des de personas y en caso de no existir éstos lossocios comanditarios en una sociedad en comandi-ta. Como cómplices inmediatos, que en el Derechopenal griego se castigan con la pena prevista paralos autores (art. 46 párr. 1 letra b) Código Penalgriego), se consideran a los directores de las seccio-nes de contabilidad de la empresa que, de cualquiermanera –ya sea mediante la firma de la declaracióntributaria como mandatario– prestan ayuda en laevasión tributaria. El conocimiento de las irregula-ridades constituye un requisito de la punibilidaddel director de la empresa (art. 20 párr. 6).

cc)) DDeerreecchhoo ppeennaall ddee pprrootteecccciióónn ddee lloossccoonnssuummiiddoorreess

El Derecho penal de protección de los consumi-dores está contenido en el Reglamento N° 136 de1946 (en su versión actual) y en la ley N° 2741 de1999. Los artículos 30 al 32 del decreto ley136/1946 sancionan con penas privativas de liber-tad y pecuniarias una serie de irregularidades queafectan el precio, la disponibilidad y la calidad delos alimentos y objetos de necesidad básica. Segúnlos arts. 36 y 37 se sancionan como autores por es-tas infracciones a los dueños de las empresas, losdirectores de los restaurantes u hoteles y los di-rectores de los respectivos establecimientos. Elart. 5 párr. 11 de la ley 2741/1999 prevé para losautores motivadores del ilícito y para los socios deuna sociedad colectiva, de los socios administra-dores de una sociedad en comandita, de los ge-rentes de una sociedad de responsabilidad limita-da y de los gerentes o directores generales de unasociedad anónima o de una filial de sociedad anó-

nima por la producción y la distribución de ali-mentos peligrosos para la salud una responsabili-dad penal en calidad de autor. Ya que a estas per-sonas no se impone un deber jurídico especial porla evitación del resultado y tampoco se exige suconocimiento de las conductas motivadoras, se hacriticado con razón esta disposición penal7.

dd)) DDeerreecchhoo ppeennaall ddee llaa lliibbrree ccoommppeetteenncciiaa

El deber de cumplir con las prohibiciones de losarts. 1 y 2 de la ley N° 703/19778 sobre acuerdos ycomportamientos atentatorios contra la librecompetencia (prohibición de los carteles), comode la prohibición del abuso de una posición domi-nante en el mercado, se impone, según el art. 30de la ley 703/1977, a las fuerzas directivas de laempresa. Como tales se consideran en las socieda-des de personas los socios personalmente respon-sables, en las sociedades de responsabilidad limi-tada los gerentes y en las sociedades anónimas losmiembros del directorio. Se prohíbe el nombra-miento de un responsable distinto.

En el caso de decisiones con votación de ma-yoría responden aquellos que han votado a favorde la decisión. Se sanciona las infracciones a estedeber jurídico con una pena pecuniaria de 3.000 a30.000 euros. En caso de reincidencia se duplicanestos límites.

ee)) DDeerreecchhoo ppeennaall llaabboorraall

Los deberes de los empleadores, en lo que res-pecta a la higiene y seguridad de los trabajado-res, se estatuyen en la ley N° 1568 de 19859 y enel decreto presidencial N° 17 de 199610. Todoempleador, responsable de una construcción,etc., que dolosa o culposamente infringe estasdisposiciones, se sanciona, según el art. 25 LeyN° 2224 de 1994, con pena privativa de libertad opecuniaria. La responsabilidad por las lesionescorporales o la muerte de un trabajador en el lu-gar de trabajo provocada por la falta de medidasde seguridad pesa sobre aquel que según el art.15 código penal griego está obligado a la evita-ción del resultado. El deber jurídico especial porla evitación del resultado como presupuesto delos delitos de omisión impropia del art. 15 códi-go penal griego puede surgir de la ley, del con-trato o del comportamiento previo infractor deun deber. En nuestro caso será alcanzado por lacalidad de autor generalmente el encargado o eltécnico de la seguridad en la empresa. La Ley N°1396 de 198311 establece el deber del constructoro del responsable de la ejecución de la construc-ción de tomar las medidas necesarias de seguri-

Revista PenalGrecia

dad y vigilancia. Infracciones en contra de estedeber se sancionan penalmente según el art. 912.

ff)) PPrrootteecccciióónn ddee llooss iinntteerreesseess ffiinnaanncciieerrooss ddee llaaCCoommuunniiddaaddeess EEuurrooppeeaass

Mediante la ley N° 2803 del 2000 se ratificarontanto el acuerdo sobre la protección de los inte-reses financieros de las Comunidades Europeasde 26.7.199513, así como su primer protocolo del27.9.1996. Según el art. 7 de la Ley 2803/2000 sesanciona con una pena privativa de libertad dehasta cinco años a las personas que sean directo-res efectivos, encargados de las tomas de deci-sión o titulares de facultades de control en lasempresas, en el caso de sobornos o conductasfraudulentas en perjuicio de los intereses finan-cieros de las Comunidades Europeas cometidaspor un subordinado en favor de la empresa,cuando hayan podido evitar estos delitos deacuerdo a sus deberes. Esta disposición se ha cri-ticado, porque introduce indirectamente unacuasi responsabilidad objetiva de los directoresde empresas por delitos ajenos14.

gg)) UUssuurraa

Finalmente es digno de mencionarse la regula-ción de la usura en el art. 404 del código penalgriego. Esto porque en el párrafo 4 se establece laúnico norma del Derecho penal nuclear que san-ciona penalmente a los directores de las empresascuando éstos cometan el delito de usura. Con elloel legislador quiso abarcar la criminalidad en elámbito bancario.

EE.. SSaanncciioonneess aaddmmiinniissttrraattiivvaass

Como una vía alternativa para la sanción dela criminalidad empresarial se propone la im-posición de sanciones administrativas en con-tra de las personas jurídicas. Estas multas re-presentarían prima facie las reacciones másidóneas en contra de la criminalidad empresa-rial15. En atención al carácter penal adminis-trativo16 de las sanciones por un lado y del De-recho procesal administrativo aplicadoactualmente en Grecia (autoridad administra-tiva competente, prueba en el proceso, dere-chos del «inculpado») por el otro, se sostienenen contra de esta solución, sin embargo, consi-derables cuestionamientos desde la perspecti-va del Estado de Derecho17. Del mismo modoes cuestionable el efecto preventivo y represivode las multas18.

FF.. RReessuummeenn –– CCoonnssiiddeerraacciioonneess ddee lleeggee ffeerreennddaa

La introducción de la responsabilidad de las per-sonas jurídicas pondría excesivamente a pruebalos principios dogmáticos penales de raíz constitu-cional del Derecho penal tradicional y debe recha-zarse por tal razón. El camino, para el combateefectivo de la criminalidad empresarial, debe bus-carse en la responsabilidad compartida de los in-dividuos en el marco conceptual de la responsabi-lidad individual. Al respecto debe evaluarseseriamente la adaptación de la dogmática penal anuevas condiciones económicas y estructuras em-presariales complejas, por ejemplo, mediante laampliación de la punibilidad por vía de complici-dad también en los casos de participación a títuloculposo. También debiera darse mayor aplicacióna los mecanismos del Derecho penal administrati-vo, bajo la condición de la elevación de los están-dares impuestos por el Estado de Derecho.

LLiitteerraattuurraa

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231

232

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SPYRAKOS, Dimitris, «I poiniki efthyni tonepiheiriseon: exelixi i paramorfosi tou poinikoudikaiou» (La responsabilidad de la persona jurídi-ca de las empresas: Evolución o deformación delDerecho penal?), Poinika Chronika 1994, p. 1201.

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NNoottaass

1. El principio de culpabilidad se puede deducir de la dignidadhumana consagrada en el art. 2 de la Constitución política grie-ga. Véase al respecto ANDROULAKIS, Derecho Penal, Parte Ge-neral 2000, p. 454.

2. Según ANDROULAKIS, op. cit., p. 148, la empresa «muda»y «sorda» no sería capaz de experimentar un mal en el sentido dela pena. Similar MANOLEDAKIS, Derecho Penal, Teoría General,2004, pp. 192 y s.; SPINELLIS, Poinika Chronika 2003, p. 97;COURAKIS, Delitos económicos I, 1998, pp. 262y ss., con ulte-riores referencias.

3. PAPANEOFYTOU, en libro homenaje a Magakis, pp. 195,200 y ss.

4. Cfr. por todos ANDROULAKIS, op. cit., p. 235.5. Instructivo al respecto PAPANEOFYTOU, Poiniko dikaio, kra-

tos kai technologikoi kindynoi, tomo A, 1997, pp. 256 y ss., 266ss.

6. Ley «sobre las sanciones administrativas y penales en la le-gislación tributaria».

7. Véase PAPANEOFYTOU, PoinikiDikaiosyni 1999, p. 1273.8. Ley «acerca del control sobre los oligopolios y la protección

de la libre competencia» en la versión de la ley N° 3373 de 2005.9. Ley «sobre la higiene y seguridad de los trabajadores».10. Decreto presidencial «sobre las medidas en favor de la se-

guridad y salud de los trabajadores».11. Ley «sobre las medidas de seguridad en obras de cons-

trucción y obras técnicas privadas».12. Con mayor detalle véase PAPANEOFYTOU, op. cit. nota 5,

p. 328.13. Con detalle al respecto TSOLKA, Poinika Chronika 2001,

pp. 750 y ss.; MYLONOPOULOS, Poinikos Logos 2004, pp. 7 ss.14. BRAKOUMATSOS, Poiniki Dikaiosyni 2000, pp. 1251,

1256.15. Así también COURAKIS, op. cit. nota 2, pp. 266 y ss.16. Esencial respecto de la distinción entre derecho penal cri-

minal y administrativo SPINELLIS, RIDP Vol. 59 (1988), pp. 217 yss. Esta distinción la expone en cuanto al Derecho penal del me-dio ambiente PAPANEOFYTOU, Yperaspisi 1994, pp. 533 y ss.En cuanto a la fundamentación dogmática entre el Derecho penalpropio e inpropio véase también COURAKIS, Yperaspisi 1992,pp. 269 y ss.

17. SPYRAKOS, Poinika Chronika 1994, pp. 1201, 1212 y s.;SPINELLIS, Poinika Chronika 2003, pp. 97, 102.

18. PAPANEOFYTOU, op. cit. nota 3, pp. 195, 212, 216; elmismo, Poinika Chronika 1998, pp. 849, 861.

HondurasLicda. Angie Andrea Arce Acuña

II.. IInnttrroodduucccciióónn

El derecho es por excelencia, una de las herra-mientas que se utilizan para poder mantener elorden de una sociedad, frente a los conflictosjurídicos que con el paso del tiempo se presen-tan. A través de la historia de la humanidad, elderecho ha venido creando y renovando sus pro-puestas, para una mejor solución de los proble-mas que le aquejan. El derecho penal es quienlleva sobre sus hombros, una de las responsabili-dades más delicadas de la sociedad, como es elcumplimiento de las normas frente a los delitos.Por ello, todos los días se renueva y no se ha que-dado atrás, muchos han sido los esfuerzos reali-zados a través de la historia para buscar una me-jor forma de que el derecho penal sea másefectivo frente a los problemas sociales.

Y es que con el pasar de los años y la evoluciónde las sociedades, surgen situaciones nuevas conlas cuales el derecho penal no contaba, estamosviviendo épocas de gran desarrollo tecnológico,donde ya pasamos de la pluma de ganso a la palm.Las sociedades se debaten en una lucha de pode-res, pero el poder ya no sólo es económico, ni secuenta en virtud de las hectáreas de tierra, ahorainteresa la ecología, la informática y la telemática.

Revista PenalHonduras

En época de Von Listz, éste ni se imaginaba quelos delitos del siglo XXI se realizarían por podero-sas máquinas donde con un solo clic, podría hur-tarse cantidades enormes de dinero. El paso deltiempo, los cambios tecnológicos y la evolución delos países, sus industrias y comercios, han traídono sólo ventajas a la sociedad, sino nuevas formasdelictivas que necesitan ser penadas y buscar me-dios idóneos para poder ponerlas en control. Tales el caso de las personas jurídicas, ya que estas fi-guras son utilizadas para poder delinquir de unaforma distinta, más efectiva y más peligrosa.

Esta búsqueda insaciable de respuestas por par-te del derecho, lleva a tratar el tema de la respon-sabilidad penal de la persona jurídica, que porcierto, no es un tema nuevo, sino uno muy con-troversial, que se discute desde hace muchos años.Los romanos, creadores del famoso principio so-cietas delinquere non potest, lo veían desde unpunto de vista distinto, ya que ellos no conocían elconcepto de corporación como tal, pero sin em-bargo, ya manejaban sus problemas en cuanto a laimputación1. Más adelante, los glosadores y lamisma Iglesia Católica, con su concepto de uni-versitas, analizaron si las sociedades, como entesindependientes de sus miembros, podrían ser sus-ceptibles de excomunión. Posteriormente, lospostglosadores lograron introducir en Alemania elconcepto de capacidad de las personas jurídicas, ypor mucho tiempo se trató la punición de ciuda-des, municipios y gremios.

En el siglo XIX, como expresa Hirsch, desapa-rece de los Códigos Penales esta responsabilidad,y comienza hablarse de que la persona jurídica notiene responsabilidad penal, por la naturaleza dela pena y del delito. Esto, según diversos autores,porque la necesidad de buscar medidas punitivaspara este tipo de entes se volvió innecesaria2. Locierto es, que desde hace ya varios años, algunospaíses han visto la necesidad de replantear elasunto, asignándoles a las personas jurídicasalgún tipo de responsabilidad penal, tal es el casode Holanda y de Francia, siguiendo la Recomen-dación N° 18 del Consejo Europeo de 1988. Ejem-plos que, desde principios de 1996, han seguido lacomisión de Bruselas, así como Dinamarca yJapón, e incluso la misma Italia, donde ya se esta-blecen sanciones cuasi-penales. Todos estos inten-tos por legislar sobre la responsabilidad penal delas personas jurídicas, surgen de la necesidad im-puesta por una sociedad cambiante, con nuevas ymodernas formas de delinquir, así como por laspropuestas de distinguidos juristas, a pesar de to-das las dificultades que presenta la cuestión, comose verá a lo largo del desarrollo del tema.

IIII.. LLaa ppeerrssoonnaa jjuurrííddiiccaa yy llaa ppoollííttiiccaa ccrriimmiinnaall

Para nadie es un secreto que en la actualidad,una parte importante de los hechos punibles sonperpetrados a través de grandes corporacionesindustriales y comerciales. Ésta es una realidadque se repite tanto en los países desarrollados,como en los que se encuentran en vías de desa-rrollo. La vida económica y social se ha colecti-vizado y globalizado, y detrás de este fenómenoocurren una gran cantidad de delitos, aprove-chando sus autores la posición privilegiada quetienen, ya que son altos ejecutivos o directivosde sociedades e instituciones poderosas, sobretodo económicamente, utilizando ese respaldopara cometer ilícitos, especialmente de índoleeconómico, financieros y ambientales. Para faci-litar la comisión de estos hechos punibles, algu-nos constituyen empresas que les sirven muchasveces de fachadas, integrando lo que se conocecomo crimen organizado, cubriéndose de un fal-so velo corporativo para delinquir, buscando asíconseguir la impunidad. El hecho de ser unapersona jurídica es muchísimo más atractivo pa-ra estos delincuentes de cuello blanco, porque alser una organización industrial o comercial, elresponsabilizar a una persona se convierte enuna tarea mucho más difícil.

Los delitos contra el medio ambiente y loseconómicos, son, en su mayoría, los que gene-ralmente se les atribuyen a las entidades colecti-vas3. La realidad social es que, en la actualidad,sobre todo en países donde el crecimientoeconómico va en aumento, la persona jurídica esutilizada como medio para poder llevar a caboactividades ilícitas, y es allí donde nace la nece-sidad de sancionar penalmente, no sólo al deno-minado autor material, la persona natural, sinoademás a la empresa u organización colectiva,porque no se puede permitir que ésta pueda fun-cionar, luego de perpetrado un hecho puniblegrave, como si nada hubiera pasado, situaciónque no se soluciona con un simple cambio de di-rectiva. Es por eso que debe buscarse una fór-mula que le dé una respuesta dogmática adecua-da al problema, que permita sancionar también,en forma ejemplar, a las personas jurídicas, yevitar que siga ocurriendo.

IIIIII.. LLaa ppeerrssoonnaa jjuurrííddiiccaa yy ssuu ccoommppaattiibbiilliiddaaddddooggmmááttiiccaa

La mayoría de los autores están de acuerdo, enque los delitos cometidos por las asociaciones oinstituciones estructuradas como personas jurídi-cas, son muy dañinos para la sociedad, ya que sus


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miembros pagan de una u otra forma por esasconductas delictivas, pero el gran problema es quela teoría tradicional del delito que conocemos yaplicamos, no permite el sancionar penalmente alas personas colectivas, de la forma como usual-mente se hace con los individuos.

Esto ocurre porque el asunto se ve desde la si-guiente óptica: se afirma que la persona jurídicano puede cometer delitos, que la voluntad de lapersona física es la voluntad de la persona jurídi-ca, que hay problemas para determinar tanto laacción como la culpabilidad en estos casos y quela persona jurídica no tiene capacidad para deci-dir. Por otro lado, también se afirma que las per-sonas jurídicas son creaciones arbitrarias, asocia-ciones abstractas o ficciones jurídicas, de maneraque se les niega que son una realidad social tangi-ble y palpable, desconociendo que las personasjurídicas son susceptibles de derechos y de obliga-ciones, capaces de suscribir un contrato o rom-perlo, de adquirir y vender bienes, por lo que con-siderar que no son susceptibles de ser sancionadaspenalmente, constituye una negación de su exis-tencia y de su capacidad, otorgadas por la propiasociedad4.

Considero que la dogmática no debe ser unobstáculo para sancionar penalmente a las perso-nas jurídicas, todo lo contrario, debe ayudar a mi-nimizar el problema5. Una de las principales difi-cultades que se alega para poder sancionar a losentes colectivos, es que se pretende aplicar la teoría del delito tradicional, cuando ésta ha sidocreada para otros supuestos, y no se puede pre-tender utilizar un mismo método o sistema condos situaciones tan diametralmente distintas,prácticamente opuestas. Por lo tanto, es lógicoque no comprendamos cómo se usarán y apli-carán la culpabilidad y la acción, cuando en reali-dad no se pueden utilizar de la misma manera quese hace con las personas naturales.

En este sentido, Jakobs, quien en un principioestuvo de acuerdo con la responsabilidad penal dela persona jurídica, ahora plantea que no es posi-ble sostener esta teoría, porque afirma que los en-tes colectivos carecen de capacidad y de concien-cia6. Otros autores, como Guillermo Orce,sostienen que no se requiere de conciencia, queeso no es necesario para sancionar7, que la perso-na jurídica es susceptible de culpabilidad propia,no derivada de la culpabilidad del órgano y que lapersona jurídica es merecedora de una verdaderaresponsabilidad penal, ya que con ello se reafirmael carácter del derecho. Y, si bien es cierto y reco-nocen, que la persona jurídica carece de una con-ciencia propia, tal y como lo ha indicado Jakobs,sin embargo plantean que la conciencia no deter-mina la imputación, ya que para ser acreedor de

una pena no se necesita de ser susceptible de con-ciencia8.

Debe partirse, a mi criterio, y como bien lo hanindicado algunos autores, de conceptos penalesdistintos que permitan elaborar una teoría del de-lito especial, que sea adecuada para las personasjurídicas, y de esta manera sí se podrá encontrarun sentido a este dilema. Se debe utilizar un siste-ma de imputación que debe partir de las propiascaracterísticas de la persona jurídica, para poderasí determinar su responsabilidad.

La teoría del delito ha venido evolucionando detal forma que, por ejemplo, para distinguir y a losdelitos dolosos de los imprudentes, la voluntaddejó de tener importancia, por su alto grado de in-terpretación. La conciencia es algo que no es de-terminable por el sistema jurídico, por ello, tal ycomo afirma Guillermo Orce, el sistema interpre-tará la conducta del ente colectivo no por su auto-conciencia, sino que ésta dependerá de una autodescripción de la persona jurídica, donde su«esencia» consistirá en cómo es observada porparte del sistema jurídico, es decir, por la auto ob-servación. De este modo, la culpabilidad de la per-sona jurídica no se fundamentará en el tradicionalreproche moral, sino en la respuesta negativa ha-cia las normas jurídicas, así como en su organiza-ción y funcionamiento contrario al ordenamientojurídico y al derecho.

Las personas jurídicas serán así destinatarias, aligual que los individuos, de normas jurídicas pe-nales, y la culpabilidad consistirá, en este sentido,en no haberse adecuado a las normas que, comoinstituciones, les conciernen, debiendo, por lotanto, conducirse con ética y moral en todas susactuaciones, teniendo así mucho cuidado de noburlar las normas.

Por lo tanto, sí es posible buscar una culpabili-dad en este sentido, y una imputación partiendode conceptos como los del derecho civil. Debiendoidearse un sistema de imputación propio y exclu-sivo para las personas jurídicas.

En cuanto a la pena y a los fines de la misma,debe plantearse cuáles sus verdaderos fines en ca-da caso, que no es otra cosa que la aplicación dela prevención general positiva, negativa y la espe-cial positiva, de forma que se busque y obtenga elrobustecimiento de las normas y la plena vigenciade las mismas, demostrándole al resto de la socie-dad, que la no observancia estricta del ordena-miento jurídico, trae como resultado sanciones detipo penal, incluso a las personas jurídicas, que di-ficultarán e incluso que evitarán, que éstas siganfuncionando, si no acata lo que el ordenamientojurídico prescribe.

La violación de una determinada norma poruna empresa, de igual forma determina una re-

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probación social, por ello, la sanción, además deque intimidará a la empresa en cuestión para queésta no vuelva a reincidir en la violación de la Ley,también servirá de ejemplo a las otras empresas y,en general, a toda la colectividad.

IIVV.. CCoommppaattiibbiilliiddaadd ccoonnssttiittuucciioonnaall yy eessttaaddooddee llaa ccuueessttiióónn eenn HHoonndduurraass

La Constitución de la República de Honduras9

no contiene norma alguna en relación con la res-ponsabilidad penal de la persona jurídica. Sinembargo, además de las usuales normas penalesque existen en casi todos los países, relativas a laresponsabilidad penal de las personas jurídicaspor delitos contra el Ambiente y la Vida Silvestre,así como por delitos económicos y tributarios, el14 de diciembre de 2000, Honduras ratificó laConvención de las Naciones Unidas contra la De-lincuencia Organizada Transnacional, la cualentró en vigor el 29 de septiembre de 2003. DichaConvención contiene algunas disposiciones enrelación con la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas. Ejemplo de ello, es el artículo 10,donde se establece la necesidad de imponer me-didas como consecuencia de la responsabilidadpenal de la persona jurídica, señalando quepodrán ser de índole penal, civil o administrati-vo. Se insiste además que de forma proporcionalse sancione penal y monetariamente a las insti-tuciones responsables.

Por otro lado, con respecto a la tipificación deldelito de lavado de activos de bienes provenientesdel narcotráfico, la Convención de Viena de lasNaciones Unidas del año 1988, ha aconsejado alos países miembros, entre los cuales se encuentraHonduras, que se acoja la figura de la extradiciónmediante una reglamentación lo más sencilla po-sible que permita y facilite su rápida y efectivaaplicación, así como que se tipifique la responsa-bilidad penal de las personas jurídicas. Igual reco-mendación ha hecho el reglamento modelo de laCICAD-OEA. Honduras ya tipificó el delito de la-vado de activos en los artículos 3 y 4 del DecretoN° 45-2002, en el cual se establece, para las perso-nas naturales, lógicamente, una sanción de quin-ce (15) a veinte (20) años de reclusión.

No obstante, dicho Decreto N° 45-2002, tambiénseñala en su artículo 43, que sus disposiciones «seaplicarán a las personas naturales o jurídicas, re-gulares o irregulares, no supervisadas por la Co-misión que realicen las actividades siguientes co-mo ahorro, préstamo, operaciones con chequessistemáticas o sustanciales, operaciones sistemáti-cas o sustanciales realizadas en forma magnética,electrónica, telefónica u otras de comunicación,

de emisión, venta o compra de cheques de viajero,giros postales o cualquier otro título o documentorepresentativo de valor, transferencias sistemáti-cas o sustanciales de fondos; Las operaciones quese realicen en los casinos y establecimientos dejuego que funcionen en el territorio nacional, en-tidades que prestan servicios financieros interna-cionales que operan en el territorio nacional nosujetas a supervisión por el Banco Central de Hon-duras o por la Comisión.

Asimismo, el artículo 12 de dicho Decreto esta-blece que, «independientemente de la responsabi-lidad penal de los directivos, gerentes o adminis-tradores, cuando constituya práctica institucionalde una empresa la perpetración o facilitación delos delitos tipificados en este decreto, se sancio-nará a la persona jurídica con el cierre definitivoy multa del cien por ciento del monto de lo lava-do». De tal manera que, en Honduras, además dela responsabilidad penal de los directivos y admi-nistradores de las empresas, también existen algu-nas disposiciones que consideran penalmente res-ponsables a las personas jurídicas, y las sancionancon los castigos que se les puede imponer, esto es,cierres y multas.

Estas disposiciones del Decreto 45-2002, soncomplementadas por el Reglamento para la Pre-vención y Detección del Uso Indebido de los Ser-vicios y Productos Financieros en el Lavado de Ac-tivos (Resolución 869/29. 10/2002).

Se ha discutido igualmente en Honduras, y, engeneral, en Latinoamérica, la responsabilidad pe-nal de las iglesias, especialmente de la iglesia cató-lica, cuando algunos de sus miembros han sidoseñalados del cometimiento de algún hecho puni-ble, y pueda imputársele a la propia institución,algún tipo de responsabilidad o participación, do-losa o culposa, por acción u omisión. Algunosconsideran que la iglesia católica es corresponsa-ble, en ciertos y determinados casos, de los actosde sus miembros, especialmente de sus sacerdo-tes, sobre todo cuando las autoridades eclesiásti-cas conocían de las veleidades y desviaciones dealgunos de sus integrantes. Otros opinan que no,respaldando así la posición asumida por la propiaiglesia, de que es una institución de derecho pú-blico, no una persona jurídica común y corriente,por lo cual, no se le pueden aplicar las normas so-bre responsabilidad penal o contractual. Ya en Es-tados Unidos y en algunos países europeos, la pro-pia iglesia ha tomado algunas acciones para alejarde su seno a los sacerdotes y obispos que han trai-cionado su vocación y que no mantienen una con-ducta ejemplar, y, admitiendo su responsabilidadpor actitudes negligentes, han procedido a discul-parse e indemnizar a las víctimas.


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VV.. PPrrooppuueessttaass yy ccoonncclluussiioonneess

Sin duda alguna, y a pesar de las controversiasen torno al tema de la responsabilidad penal de lapersona jurídica, se hace necesario el regular estafigura, no solamente castigando al órgano comotal, con ficciones jurídicas, como la autoría me-diata a nombre de otro, sino que debe incluirseallí mismo, no con matiz de castigo de carácteradministrativo, sino de carácter penal, la sancióna la persona jurídica. Existen varias alternativasposibles de sanciones, como la multa, la respon-sabilidad civil, así como la indemnización pordaños y perjuicios, pero ellas son consideradas de-masiado leves, especialmente cuando se trata dedelitos dolosos o de la criminalidad profesional,aunque pudieran ser útiles en los culposos. Tam-bién pueden aplicarse medidas judiciales, como elcomiso, la confiscación y el cierre del estableci-miento, o las sanciones administrativas, tambiénllamadas cuasi-penales, todas ellas son parte delsistema penal latus sensus, y se caracterizan porperseguir una finalidad retributiva.

Existen países donde las acciones ilícitas de laspersonas jurídicas se consideran verdaderamentecriminales y se les atribuye responsabilidad penaldirecta, tal es el caso de Inglaterra, Escocia, Irlanda,Holanda, Noruega, Estados Unidos, Canadá y Aus-tralia, y por último, hay otros que aplican medidasmixtas, que incluyen las sanciones de carácter ad-ministrativo, penal y civil, antes mencionadas.

Considero que Honduras debe seguir avanzan-do en la implementación de la responsabilidad pe-nal a las personas jurídicas, aplicando aquellassanciones que ya otros países centroamericanosestán utilizando, entre ellos Guatemala, donde seimponen, en orden de gravedad: la cancelación dela persona jurídica; la multa; la suspensión total oparcial de actividades; la pérdida de beneficios es-tatales; las prestaciones obligatorias; y la publici-dad de la sentencia condenatoria10. En esos casos,además, de poner en entredicho la buena fe de susnegocios, las empresas también deben sometersea medidas especiales, como la presencia de un in-terventor ajeno a la empresa o un consejo de su-pervisión.

Estimo que en relación con las empresas, podríasacársele provecho a las teorías propuestas por elfuncionalismo, a las que muchos tenemos seriasreservas de que puedan sean aplicadas a las per-sonas naturales, por no asegurar plenamente losprincipios garantistas y democráticos de un ver-dadero estado de derecho, al plantear en forma ex-trema y radical la imputación de forma objetiva, yproponer una pena solamente en función de la vi-gencia de las normas. De esta manera, esta teoríapudiera ser utilizada para imputar los hechos pu-

nibles a las empresas, y poder así sancionar pe-nalmente, utilizando una metodología distinta, deanálisis del delito en forma diferente a la maneratradicional, la cual podría ser exitosa, porque, alser personas jurídicas las que se van a sancionar,se puede ser más flexible en cuanto a las ga-rantías.

De esta forma, a mi juicio, el derecho penal de-be cambiar su punto de vista en lo que se refiere alas personas jurídicas, por ello, debe unir esfuer-zos y proponer una teoría del delito apta y cohe-rente para poder imputar de forma objetiva y ra-cional, las inobservancias a las normas jurídicas,producidas por empresas y entes colectivos, parano dejar sin castigo ni sanción los hechos puniblescometidos por las personas jurídicas.

NNoottaass

1. HIRSCH, Hans Joachim, Derecho Penal, Obras completas,Tomo III, 1ª. ed., Editorial Rubinzal. Culzoni, Santa Fe de Bogotá,2002. p.109.

2. HIRSCH, Hans Joachim. Ob. cit. p. 110.3. ARROYO HERNÁNDEZ, Ana Isabel. «Actualidad e impor-

tancia de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ysu incorporación en el anteproyecto del Código Penal». En la obraAnteproyecto Código Penal – Comentarios. Ediciones del TribunalSupremo de Justicia de Venezuela. Caracas. 2004. p. 95.

4. HIRSCH, Hans Joachim. Ob. cit. Pág. 115.5. ARROYO HERNÁNDEZ, Ana Isabel. Ob. cit. Pág.102.6. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. 2da. ed.

Marcial Pons. Madrid. 1997, pp. 824-832.7. Citado por MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El funciona-

lismo en Derecho Penal, Libro homenaje al Prof. Jakobs, editorialde la Universidad Externado de Colombia, Tomo II. Bogotá. 2003.

8. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. cit., p. 377.9. Decreto N° 131 del 11 de enero de 1982.10. Aunque algunas de ellas no son propiamente penas.

MéxicoMMaannuueell VViiddaauurrrrii AArréécchhiiggaaDepartamento de Investigaciones JurídicasUniversidad de Guanajuato, México

Al ocuparse del análisis de la responsabilidad delas personas jurídicas colectivas, el profesor MorenoHernández demostró que la legislación penal mexi-cana no se ha ocupado mayormente del tema. Tan-to la legislación penal federal, como la de los demáscódigos penales de las distintas entidades federati-vas, han sido sumamente dispares en el tratamientodado a esta problemática. Es más bien generalizadala posición de rechazo a la responsabilidad de lassociedades. Aunque, después de los Códigos de 1871

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(primer Código penal federal) y el de 1929, el de1931 ya se admitió la posibilidad de que en una sen-tencia judicial se decretara la suspensión de las ac-tividades de una asociación o agrupación o bien sudisolución, en ocasión y con motivo del delito co-metido por un socio o representante de la mismacon los medios que para tal objeto le hubiera pro-porcionado la propia entidad, de modo que resultecometido a nombre o bajo el amparo de la repre-sentación social o en su beneficio.

Lo cierto es que, como sostiene el mismo MorenoHernández, la realidad ha demostrado que las dis-posiciones relativas a la responsabilidad de las per-sonas jurídicas colectivas no han tenido una consis-tente aplicación práctica, lo que ha llevado alplanteamiento de alternativas que van desde sugerirsu supresión, por inútiles, o bien su modificación, loque, a todas luces, exige precisar la capacidad de laspersonas morales para cometer delitos y, en conso-nancia, establecer igualmente las correspondientesreglas procesales. Si se advierte, sin embargo, unatendencia hacia ir construyendo mejores esquemasjurídicos de intervención en estos fenómenos pro-pios de la criminalidad económica. En todo caso, yason varios los anteproyectos de códigos penales quetienden a, por lo menos, revisar actualizadamente elproblema. Algunos códigos penales, básicamente enel apartado de sanciones, muestran algún grado deavance.

Ante la diversidad de codificaciones penales me-xicanas, con el mero propósito de informar sobre lasituación, que igual puede ser paradigmática, he-mos elegido la regulación que de este tema se haceen el código penal de más reciente aparición que esel del Distrito Federal, del año 2002. Transcribimosahora el contenido del artículo 27 del CPDF paradespués realizar algunos comentarios al respecto.

Artículo 27. Para los efectos de este Código, sólopueden ser penalmente responsables las personasfísicas. Sin embargo, cuando un miembro o repre-sentante de una persona moral, con excepción delas instituciones públicas del Distrito Federal, co-meta algún delito con los medios que para tal ob-jeto la misma persona moral le proporcione, demodo que el delito resulte cometido a su nombre,bajo el amparo o en beneficio de aquélla, el Juzga-dor impondrá en la sentencia, previo el procedi-miento correspondiente y con intervención del re-presentante legal, las consecuencias jurídicasaccesorias previstas en los artículos 68 y 69 de es-te Código para dichas personas, independiente-mente de la responsabilidad en que hubieren incu-rrido las personas físicas por los delitos cometidos.

Es evidente que el principio societas delinquerenon potest está presente en el CPDF. Sin embargo,se han establecido ciertas consecuencias para laspersonas colectivas, siendo éstas las de suspensión,

disolución, prohibición de realizar determinadasoperaciones, remociones e intervención de perso-nas morales, según quedó asentado en el artículo68 del propio CPDF, en donde también se señala elalcance y duración de las citadas consecuencias.

Por lo que hace a la ssuussppeennssiióónn, ésta consistirá enla cesación de la actividad de la persona moral du-rante el tiempo que determine el juez en la sentencia,la cual no podrá exceder de dos años. Para el caso dela ddiissoolluucciióónn, que consistirá en la conclusión defini-tiva de toda actividad social de la persona moral, queno podrá volverse a constituir por las mismas perso-nas en forma real o encubierta. La conclusión de to-da actividad social se hará sin perjuicio de la reali-zación de los actos necesarios para la disolución yliquidación total. El juez designará en el mismo actoun liquidador que procederá a cumplir todas lasobligaciones contraídas hasta entonces por la perso-na moral, inclusive las responsabilidades derivadasdel delito cometido, observando las disposiciones le-gales sobre prelación de créditos, conforme a la na-turaleza de éstos y de la entidad objeto de la liquida-ción. LLaa pprroohhiibbiicciióónn ddee rreeaalliizzaarr ddeetteerrmmiinnaaddoossnneeggoocciiooss uu ooppeerraacciioonneess, que podrá ser de hasta cin-co años, se referirá exclusivamente a las que deter-mine el juzgador, mismas que deberán tener rela-ción directa con el delito cometido. En este caso, losadministradores y el comisario de la sociedad seránresponsables ante el juez, del cumplimiento de estaprohibición e incurrirán en las penas que estableceel propio CPDF por desobediencia a un mandato deautoridad. La remoción consiste en la sustitución delos administradores por uno designado por el juez,durante un periodo máximo de tres años. Para hacerla designación, el juez podrá atender la propuestaque formulen los socios o asociados que no hubiesentenido participación en el delito. LLaa iinntteerrvveenncciióónnconsiste en la vigilancia de las funciones que realizanlos órganos de representación de la persona moral yse ejercerá con las atribuciones que la ley confiere alinterventor, hasta por tres años.

Una situación importante es la que en ciertamanera se resuelve, ésta es la que tiene que vercon los derechos de trabajadores y terceros frentea la persona jurídica colectiva. En este caso, conbase en el artículo 69 del CPDF, al imponer lasconsecuencias jurídicas accesorias ya menciona-das, el juez habrá de tomar las medidas pertinen-tes para dejar a salvo los derechos señalados yaquellos otros que pudieran ser exigibles frente aotras personas, derivados de actos celebrados conla persona moral sancionada. Expresamente se di-ce en un último apartado del artículo 69 que estosderechos quedarán a salvo, aun cuando el juez notome las medidas ya expuestas.

La expresión «consecuencias jurídicas accesorias»nos obliga a suponer que existen penas «principa-


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les», y que en todo caso serán las que correspondena las personas físicas. Luego, el mismo concepto deconsecuencias jurídicas accesorias sirve de funda-mento para decir que se trata de sanciones de índo-le administrativa, ello con independencia de que seaun juez de lo penal quien las aplique.

La perspectiva político-criminal, sin duda, abriránuevos derroteros a propósito de la delincuenciaeconómica. El impacto de la globalización en la te-oría y praxis penal es innegable, y éste es uno de esostemas que le son propicios para su análisis y discu-sión. Un derecho penal tradicional está, obviamente,en franca desventaja ante este tipo de fenómenos de-lictivos complejos. Además, se presentan otros pro-blemas no propiamente jurídico-penales, aunque sídeterminantes para su construcción: los interesesempresariales internacionales y su impresionantecapacidad de control institucional. Factor que no ca-be, por ninguna razón, desconocer o ignorar. Hacefalta, pues, una mayor investigación criminológica yun más intenso desarrollo de la dogmática penal,que permita pasar del principio –obsoleto e inope-rante ya–, según el cual las sociedades no pueden de-linquir al de que, en efecto, no sólo pueden sí quemerecen por eso mismo un castigo.

BBiibblliiooggrraaffííaa

MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, «Responsabi-lidad de las personas jurídicas y sus consecuen-cias», en Análisis del Nuevo Código Penal para elDistrito Federal; Terceras Jornadas sobre JusticiaPenal Fernando Castellanos Tena, Primera Edi-ción, IIJ-UNAM, México, 2003.

NicaraguaSSeerrggiioo JJ.. CCuuaarreezzmmaa TTeerráánnCatedrático de Derecho PenalInstituto Centroamericano de Estudios Penales Universidad Politécnica de Nicaragua

En el Derecho penal nicaragüense, este tema hadiscurrido y se ha regulado, hasta hace poco (loque no significa que se encuentra claramente re-suelto por el derecho positivo y la jurisprudencia),no por la vía de un pensamiento más o menos ela-borado y ordenado, sino guiado por, lo que un pe-nalista ha denominado, el olfato.

En el Código penal vigente (1974, cuyo prototipoes el español de 1870), bajo Título IV, de los delitoscontra la propiedad y en el Capítulo X relacionadocon los delitos contra la buena fe de los negocios, se

expresa, que las «sociedades anónimas o cooperati-vas, y cualquier persona colectiva que ejerza el co-mercio; todo director, administrador o gerente de lasociedad o establecimiento fallido, contador o tene-dor de libros que haya cooperado a la ejecución dealguno de los actos a que se refieren los artículos an-teriores, será reprimido con la pena del quebradofraudulento o culpable» (art. 299). Es decir, según elcontexto de la norma penal, una sociedad anónimapuede ser sancionada por cárcel o inhabilitación.

Los artículos que refiere la disposición indicada,es decir, de aquellos «actos punibles» que una per-sona jurídica pueda realizar, están relacionadoscon el quebrado fraudulento que en perjuicio desus acreedores, con sanción de dos a seis años deprisión e inhabilitación especial de cinco a diezaños, simule o suponga deudas, enajenaciones,gastos o pérdidas; no justifique la salida o existen-cia de bienes que debería tener; sustraer u ocultaralguna cosa que corresponda a la masa o bien con-ceda ventajas indebidas a cualquier acreedor (art.297) y con el «comerciante, cuya quiebra se decla-re culpable por gastos excesivos en relación con elcapital, o al número y condiciones de las personasde su familia, por juego, especulaciones ruinosas,abandono de sus negocios o cualquier otro acto deimprudencia o negligencia manifiesta» (art. 298).

Por su parte, y en esta misma línea de pensa-miento de combinar la responsabilidad de las per-sonas jurídicas y las naturales en resoluciones emi-tidas por las personas jurídicas, el derogado Códigode Instrucción Criminal de 1879, expresaba que«cuando se procediere contra alguna corporaciónque como tal haya cometido el delito, se mandaráque dentro del tercer día nombre un procuradorque conteste a los cargos que resulten contra ella;no haciéndolo dentro del término indicado, se ledeclarará rebelde y se seguirá la causa con un de-fensor que se le nombrará de oficio; en el caso derebeldía o de hacerse el nombramiento de procura-dor, tanto la confesión de éste como los autos y elfallo definitivo producen contra el cuerpo, los mis-mos efectos que si cada uno de sus individuos hu-bieren intervenido personalmente en todas las dili-gencias y actuaciones; pero no serán responsableslos que hubieren salvado su voto o no hubieren to-mado parte en la ejecución del delito». «Si el delito,sigue diciendo la disposición, lo hubiere cometidoindividualmente, todos ellos serán juzgados y res-ponderá cada cual como en los delitos que se co-meten por varios individuos» (art. 602).

No obstante, y en leyes penales dispersas, el legis-lador nicaragüense ha venido regulando este temacada vez con mayor propiedad o a lo menos, deter-minando los dos supuestos, entre otros, que en estetema se dan. Por ejemplo, en el periodo revolucio-nario (1979 a 1990), en la Ley de Delito Cambiario

Revista PenalNicaragua

Decreto 835/1981, que castigaba a la persona que in-fringía en cualquier forma las leyes pertinentes envigencia o las regulaciones o reglamentos dictados atales efectos por el Consejo Directivo del Banco Cen-tral de Nicaragua, en la negociación de las «divisasprovenientes de exportaciones visibles o invisibles,en el manejo de las divisas o pagos en moneda ex-tranjera por causa de exportaciones o en la inter-mediación en la compraventa de las mismas» (art.1) y en caso de que «caso que el beneficiado con laacción u omisión que constituye delito cambiariofuere una persona jurídica, la responsabilidad penalse hará efectiva en las personas naturales que resul-taren comprometidas en su comisión, como en losdelitos que se cometen por varios individuos. (art. 3)(la cursiva es nuestra).

EEnn llaa LLeeyy ddee DDeelliittoo ddee DDeeffrraauuddaacciióónn FFiissccaall,, DDee--ccrreettoo 883399//11998811,, qquuee ssaanncciioonnaa aa llaa ppeerrssoonnaa llaa oommii--ssiióónn ««ttoottaall oo ppaarrcciiaall ddeell ppaaggoo ddee uunnaa oobblliiggaacciióónn ffiiss--ccaall,, oo qquuee ssee bbeenneeffiicciiaarree ssiinn ddeerreecchhoo ddee uunn ssuubbssiiddiioo,,eessttíímmuulloo ffiissccaall oo rreeiinntteeggrroo ddee iimmppuueessttooss»»,, yy eenn ccaassooddee qquuee eell bbeenneeffiicciiaaddoo ppoorr llaa ddeeffrraauuddaacciióónn ffuueerraa uunnaappeerrssoonnaa jjuurrííddiiccaa,, llaa rreessppoonnssaabbiilliiddaadd ppeennaall ssee hhaarrááeeffeeccttiivvaa eenn llaass ppeerrssoonnaass nnaattuurraalleess qquuee rreessuullttaarreennccoommpprroommeettiiddaass eenn llaa ddeeffrraauuddaacciióónn,, ccoommoo eenn llooss ddee--lliittooss qquuee ssee ccoommeetteenn ppoorr vvaarriiooss iinnddiivviidduuooss ((aarrtt.. 66))..

La Ley 42/1988, que reforma el Decreto 942/1982,Ley de Defraudación y Contrabando Aduanero, es-tablece que si el hecho de que si el delito «fuere co-metido por una persona natural (directivo, socio) ennombre de la misma para beneficiarla, además delas responsabilidades penales en que incurran losautores y demás partícipes, la persona jurídica que-dará afectada a las multas y responsabilidades civi-les en que hubieren incurrido éstos, y en caso demultirreincidencia se ordenará por la misma auto-ridad que conozca de la infracción, la disolución yliquidación judicial de dicha persona jurídica (art.13). Por su parte, en la Ley 168/1993, Ley que prohí-be el tráfico de desechos peligrosos y sustancias tó-xicas, se castiga a la «persona natural que en sucarácter individual, como gerente, o representantede una persona jurídica haya sido encontrada res-ponsable por la autoridad competente en la comi-sión del delito contra la salud pública de tráfico ile-gal de desechos peligrosos y sustancias tóxicas, serásancionada con la pena contemplada en el artículo331 del Código Penal y una multa de diez mil cór-dobas, a favor del Fisco».

La Ley 147/1992, Ley General sobre PersonasJurídicas sin Fines de Lucro, establece responsabili-dad y sanciones a las personas jurídicas. En el Capí-tulo de las sanciones y cancelaciones, se expresa lamulta a favor del fisco y la intervención por el plazoestrictamente necesario para solucionar las irregu-laridades en casos concretos o de reincidencia.

En el ámbito del medio ambiente y de los recur-sos naturales, la Ley 217/1996, Ley General del Me-dio ambiente y los Recursos Naturales, la responsa-bilidad de las personas jurídicas, se establecerá«previa investigación para determinar las personasque participaron en estos daños» (art. 143) y las san-ciones aplicables, de carácter administrativas, sonla retención o intervención, clausura, cancelaciónde los permisos, autorizaciones, licencias, concesio-nes y/o cualquier otro derecho para la realización dela actividad; suspensión parcial, total, temporal, odefinitiva de las actividades o clausura de instala-ciones y multa teniendo en cuenta la gravedad delas consecuencias y la reincidencia» (art. 148).

En la Ley 419/2002, Ley de Reforma y Adición alCódigo Penal, el legislador nicaragüense, regula, enCapítulo I, de la Responsabilidad Criminal, del Tí-tulo II de las Personas Responsables de los Delitos yFaltas del Libro I del Código Penal, el supuesto deactuar en nombre de otro: «Las personas que, ac-tuando como directivos, administradores de hechoo de derecho u órgano de una persona jurídica o ennombre o representación legal o voluntaria de otro,realice un hecho que salvo en la cualidad del autor,sea subsumible en el precepto correspondiente a undelito o falta, responderá personalmente de acuerdocon éste, aunque no concurran en él las condicio-nes, cualidades o relaciones que la correspondientefigura de delito o falta requiera para poder ser suje-to activo, si tales circunstancias se dan en la entidado persona en cuyo nombre o representación seactúe» (art. 1, que reforma y adiciona al art. 22, inc.4 del Código Penal vigente).

En la Asamblea Nacional, durmiendo el sueño delos justos, se encuentra el Proyecto de Código Penal,cuyo dictamen original y favorable es del año 1999y otro dictamen del 2003 que incluye algunas en-miendas. A la fecha se ha aprobado el Libro I delProyecto. En este Libro, en el artículo 45 inc. 2, seexpresa que cuando una persona natural actué ennombre de una jurídica, la persona jurídica incu-rrirá en responsabilidad civil.

En este sentido, y bajo el Título VI, sobre la Res-ponsabilidad civil derivada de los delitos y faltas,Capítulo I (pero siempre en Libro I del Proyecto deCódigo Penal), el texto manifiesta que la «ejecuciónde un hecho descrito por la ley como delito o faltaobliga a reparar, en los términos previstos en las le-yes, los daños y perjuicios por él causados» (art.114). Los alcances de esta reparación son la resti-tución, la reparación de los daños materiales o mo-rales y la indemnización de perjuicios (art. 115). Enel caso de las personas civilmente responsables,además de las personas naturales responsables deun delito o falta, las personas jurídicas son respon-sables civilmente, en los casos de delitos o faltas co-metidos en los «establecimientos de los que sean ti-


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tulares, cuando por parte de los que los dirijan oadministren, o de sus dependientes o empleados, sehayan infringido los reglamentos de policía o lasdisposiciones de la autoridad que estén relaciona-dos con el hecho punible cometido, de modo queéste no se hubiera producido sin dicha infracción;las dedicadas a cualquier género de industria o co-mercio, por los delitos o faltas que hayan cometidosus empleados o dependientes, representantes ogestores en el desempeño de sus obligaciones o ser-vicios, y; las titulares de vehículo automotor, naveo aeronave de transporte de personas o merca-derías susceptibles de crear riesgos para terceros,por los delitos o faltas cometidos en la utilizaciónde aquéllos por sus empleados, dependientes o re-presentantes o personas autorizadas, cuando el he-cho se produzca por la falta de previsión, negligen-cia o imprudencia del propietario» (art. 125).

En la Ley 510/2005, Ley Especial para el Controly Regulación de Armas de Fuego, Municiones, Ex-plosivos y Otros Materiales Relacionados, bajo elCapítulo referido a los delitos y las penas, sancio-na a las personas naturales y a las jurídicas por lacomisión del delito de posesión y tenencia de ar-mas de fuego, municiones, explosivos y sus acce-sorios. En el caso de las personas naturales, lasanción es de seis a doce meses de privación de li-bertad, decomiso del arma y demás artefactos, elpago de una multa equivalente a seis meses de sa-lario mínimos promedio. En el supuesto de laspersonas jurídicas, la sanción es de multa equiva-lente a diez salarios mínimos promedio y una car-ta de amonestación al representante legal con co-pia al expediente de registro el que servirá de justacausa para una posterior cancelación de la licen-cia de tenencia y portación.

Con la colaboración de Dailys Victoria UriarteQuesada, Profesora Asistente de Derecho Penal e In-vestigadora del Instituto Centroamericano EstudiosPenales de la Universidad Politécnica de Nicaragua.

PanamáCCaarrllooss EEnnrriiqquuee MMuuññoozz PPooppeeUniversidad de Panamá[email protected]

El Código Penal panameño de 1982, vigente des-de marzo de 1983, no se ocupó del tema de la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas comolo han hecho otros códigos más modernos, comoes el caso del Código Penal español de 1995.

Ello pone de manifiesto, por tanto, que el temano ha generado mayor discusión ante la ausencia

de un texto legislativo que consagre la responsabi-lidad penal de las personas jurídicas.

Una breve revisión de la breve bibliografía penalpanameño evidencia, como es de esperar, pocadiscusión al respecto. En efecto, Muñoz/Villalaz1

no admiten a la persona jurídica como sujeto ac-tivo del delito, pero dejan entrever la posibilidadde aceptar sanciones penales que se puedan im-poner a las personas jurídicas, tales como medi-das de seguridad o penas pecuniarias2.

El profesor Hipólito Gill3, por su parte, rechaza laposibilidad de permitir que la persona jurídica seatenida como sujeto activo del delito, lo que implicade alguna forma rechazar la punibilidad de las per-sonas jurídicas. No obstante lo anterior, reconoceque se puede recurrir a la figura de actuar en nom-bre de otro para imponer sanciones a la persona na-tural que actúa en nombre de una sociedad4.

En mi opinión personal, la decisión de incri-minar a las personas jurídicas depende del legis-lador, quien tiene que establecer la norma quepermita tal punición. Considero que la responsa-bilidad penal de las personas jurídicas adquieremoderna importancia a la hora de establecer laresponsabilidad civil de las mismas personasjurídicas por hechos punibles cometidos por susaccionistas, administradores, directivos, dignata-rios, socios u otros individuos encargados de sugestión, ya que las sociedades no hacen por símismas nunca.

En el Código Penal panameño de 1982 se con-sagraron una serie de normas sobre la responsa-bilidad civil derivada del delito, en virtud de lascuales se puede fundar la obligación de la personajurídica de reparar al sujeto pasivo del delito porlos hechos punibles cometidos por intermedio dela sociedad, aunque ello no pueda equipararse auna fórmula sobre responsabilidad penal de laspersonas jurídicas.

En efecto, de acuerdo con el artículo 125 del Có-digo Penal panameño, «... Están igualmente obli-gados solidariamente con los autores del hechopunible, al pago de los daños y perjuicios: 4. Losque a título lucrativo hayan participado de losefectos del hecho punible, en el monto en que sehayan beneficiado...».

En virtud del numeral 4 del artículo 125 del Códi-go Penal panameño, por tanto, las personas jurídi-cas son civil responsables, como deudores solida-rios con el autor del delito, frente al sujeto pasivodel delito en una cantidad o monto igual a la sumaen que se haya beneficiado, lo que limita de ciertaforma dicha responsabilidad al beneficio indebidoobtenido por la sociedad como consecuencia del he-cho punible, es decir, del delito que el autor llevó acabo contra el sujeto pasivo de la infracción.

Revista PenalPanamá

Recientemente, con ocasión de la adopción deuna novedosa normativa en materia de delitos con-tra el ambiente, se introdujo al Código Penal un artí-culo nuevo, que consagra la responsabilidad de laspersonas jurídicas en los delitos contra el ambiente.

En particular, el nuevo artículo 410 permite casti-gar a «las personas jurídicas que promuevan, oca-sionen, subsidien o dirijan algunos de los hechos pu-nibles lesivos al ambiente, descritos en el presenteTítulo, serán sancionadas con 150 a 365 días-multao la suspensión de la licencia de operación por 1 a 3años, según la gravedad del daño ambiental causa-do, y con la inhabilitación para contratar con la ad-ministración pública hasta por el lapso de 3 años».

Sin duda la intención del legislador de castigara las personas jurídicas por el daño ambiental quese causen por cuenta de ellas es importante, perola redacción del artículo antes citado hace inope-rante tal finalidad, pues la persona jurídica nopuede realizar ninguno de los verbos rectores quese consagran en dicha norma.

En todo caso, se debió señalar que la persona jurí-dica será responsable de los daños ambientales cau-sados por sus administradores, empleados o contra-tistas cuando ejecuten por cuenta de ellas hechosque dañen o pongan en peligro el ambiente. De lamisma forma, se debió consagrar en la normativarespectiva, la obligación de restaurar el estado de co-sas a fecha anterior en que se causó el daño o crearlas condiciones para hacer cesar el peligro causado.

Por otra parte, no tiene sentido establecer penasaccesorias, como es el caso de la inhabilitación a lasociedad para contratar con la administración pú-blica como forma de punibilidad propia para laspersonas jurídicas si dicha forma de sanción es apli-cable a toda persona sancionada por delito contra elambiente (art. 411 del Código Penal) y, también, almismo tiempo, es una pena accesoria de inhabilita-ción para el ejercicio de oficio, arte o industria yaprevista en el artículo 53 del Código Penal.

Luego de la anterior, es urgente la modificacióndel nuevo artículo 410 del Código Penal, de modoque el mismo describa con mayor propiedad y cer-teza la responsabilidad penal de las personas jurí-dicas involucradas en delitos contra el ambiente,pues la normativa actualmente vigente es impreci-sa e impedirá que se sancione a las sociedades pordelitos contra el ambiente.

De la misma forma, si ya tenemos una normaque permite, en principio, la punibilidad de laspersonas jurídicas en el Código Penal, es necesa-rio afirmar la punibilidad de las personas jurídi-cas en general en el Código Penal panameño, demodo que no se utilicen sociedades para delinquirimpunemente.

La reciente experiencia de algunos países euro-peos y la ya conocida por todos del mundo anglo-sajón es un ejemplo en este sentido.

NNoottaass

1. CAMPO ELÍAS MUÑOZ/AURA GUERRA DE VILLALAZ, De-recho Penal Panameño. Parte General, Ediciones Panamá Viejo,2ª. edición, Panamá, 1980, pp. 223 y ss.

2. MUÑOZ/VILLALAZ, p. 224.3. HIPÓLITO GILL, Derecho Penal. Parte General, Editorial ju-

ristas panameños, Panamá, 2004, pp. 180 y ss.4. GILL, ob. cit., pág. 181.

Polonia PPrrooff.. DDrraa BBaarrbbaarraa KKuunniicckkaa -- MMiicchhaallsskkaaInstituto de Ciencias Jurídicas de la Academiade Ciencias de PoloniaVarsovia

El Código Penal polaco no contiene normas sobrela responsabilidad de las personas jurídicas, aunqueel art. 52 del Código Penal se refiere a este problema.

En el art. 52 se establece: en el caso de condenarpor el delito que le trajo el beneficio patrimonial ala persona física, jurídica o la unidad organizativaque no tiene personalidad jurídica y cometido porel autor que actuó en nombre o en interés de ésa,el tribunal obliga al sujeto que obtuvo beneficiopatrimonial,a devolverlo su totalidad o una partede ésta a favor del Fisco; esto no se refiere al be-neficio patrimonial a devolver al otro sujeto.

Sin embargo, en Polonia existe una Ley especialque trata sobre la responsabilidad de los sujetoscolectivos y entre ellos de las personas jurídicas. Esla Ley del 28 de octubre de 2002 r. «sobre la res-ponsabilidad de los sujetos colectivos por los he-chos (los actos) prohibidos bajo la amenaza de lapena» (Dz.U.No 197, pos. 1661, con cambios pos-teriores). En el título de esta Ley no se habla de laresponsabilidad penal, sino de la responsabilidaden general. Entonces, el legislador no quería pro-nunciarse sobre el carácter de esta responsabili-dad, aunque en el proyecto de la misma ley sehabía hablado de la «responsabilidad penal».

En consecuencia, desde el inicio de la vigencia deesta Ley, en la doctrina penal polaca no hay unani-midad en cuanto al carácter de la responsabilidadde los sujetos colectivos. Unos autores consideranque es la responsabilidad penal, otros dicen que noes la responsabilidad penal, sino otro tipo de la res-ponsabilidad jurídica, los demás están convencidosde que se trata de la responsabilidad casi penal, pe-


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ro no penal. Personalmente considero que se tratade la responsabilidad penal de los sujetos colectivos.

La Ley citada fue enmendada ya seis veces, tam-bién provocaba varias críticas. En la práctica to-davía no había las causas penales contra los suje-tos colectivos sobre la base de esta Ley.

El día 3 de noviembre de 2004 el Tribunal Cons-titucional polaco sentenció que algunas normas dela Ley abordada son inconformes con la Constitu-ción Polaca (la sentencia fue publicada en Dz.U. No243, pos. 2442). Las normas cuestionadas perdie-ron su vigencia (después del período indicado porel Tribunal Constitucional), mientras que se esta-ban desarrollando en el Parlamento polaco los tra-bajos legislativos sobre la reforma de la Ley citada,como una consecuencia de la sentencia del Tribu-nal Constitucional. Los trabajos legislativos sobrela base del proyecto gubernamental se terminabanel día 28 de julio de 2005,cuando se aprobó la leyreferente a la enmienda de la Ley sobre la respon-sabilidad de los sujetos colectivos por los hechos(los actos) prohibidos bajo la amenaza de la pena(Dz.U. No 180, pos. 1492), que ya entró en vigor.

La Ley determina los principios de la responsa-bilidad de los sujetos colectivos por los hechos (losactos) prohibidos bajo la amenaza de la pena, co-mo delitos o delitos fiscales, determina tambiénlos principios del procedimiento en los casos deesta responsabilidad (art.1 de la Ley).

Según el art. 2 de la Ley, por el sujeto colectivose entiende la persona jurídica, así como la enti-dad organizativa (una organización) que no tienela personalidad jurídica, aunque tiene la capaci-dad jurídica conforme a las normas particulares ytambién sociedad comercial con la participacióndel Fisco, unidad local de la autogestión o de launión de este tipo de unidades, la sociedad del ca-pital en la organización, sujeto en estado de liqui-dación y el empresario que no es persona física,como también la unidad organizativa extranjera.

De la noción del sujeto colectivo se excluye elTesoro del Estado y las entidades de la autoges-tión local y sus uniones.

La responsabilidad de los sujetos colectivos (enesto de las personas jurídicas) no es independiente,sino depende de la responsabilidad de la personanatural (física). Entonces, el sujeto colectivo res-ponde por el comportamiento de la persona naturalen el caso cuando el comportamiento de esta perso-na natural ha dado o podría dar un beneficio para elsujeto colectivo (un beneficio patrimonial o no pa-trimonial). Como establece el art. 3 de la Ley, se tra-ta de la persona natural (fisica) siguiente: 1) la queactúa en el nombre o en interés del sujeto colectivoen el marco de los poderes o de obligación de re-presentarlo, tomar la decisión en su nombre o eje-cutar el control interno, así como en el caso de abu-

so por parte de éste de sus poderes o de no cumpli-miento de esta obligación; 2) la que fue autorizadaa actuar en consecuencia del abuso de los poderes odel incumplimiento de las obligaciones por parte dela persona física, mencionada arriba, en el punto 1);3) la que actúa en el nombre o en el interés del su-jeto colectivo por autorización o conocimiento de lapersona física mencionada en el punto 1).

Según el art. 5 de la Ley, el ente colectivo (el su-jeto colectivo) responde solamente en los casos,cuando el acto prohibido fue cometido como elefecto de por lo menos falta del debido cuidado alelegir la persona física indicada arriba en el pun-to 2) y 3) o por lo menos de la falta del debido con-trol sobre dicha persona, por parte del órgano odel representante del sujeto colectivo.

El sujeto colectivo responde solamente en el ca-so cuando la persona natural (la persona física),indicada arriba, había cometido el acto (el hecho)prohibido, lo que fue comprobado por la senten-cia judicial condenatoria u otra decisión previstapor el derecho procesal polaco (art. 4 de la Ley).

No se trata de todos los existentes actos prohi-bidos bajo la amenaza de la pena, sino solamentede los actos prohibidos (de los delitos) enumera-dos en el art. 16 de la Ley. La lista de estos delitoses bastante amplia,pero no son todos los delitosprohibidos por el Código Penal y por las leyes es-peciales (adicionales), sino los seleccionados. Es-tos delitos seleccionados son numerosos. Se tratade numerosos delitos, concebidos en el Código Pe-nal o en las leyes complementarias (especiales),por ejemplo varios delitos económicos, los rela-cionados con la corrupción, los delitos contra elpatrimonio, contra la libertad sexual, contra el or-den público, los delitos relacionados con el banco,con los valores mobiliarios, falsificación de mone-da (de dinero), con competencia desleal (competi-ción deshonesta), los delitos de carácter terroristay muchos más, sobre todo de numerosos delitosfiscales, previstos por el Código Penal Fiscal.

Si se trata de las sanciones fijadas contra el su-jeto colectivo, según la Ley son las siguientes:

1) la pena pecuniaria, 2) el decomiso: de los ob-jetos provenientes del acto prohibido (también in-directamente) o de los objetos que hubieren servi-do o estuvieren destinados a cometer el actoprohibido; del beneficio patrimonial provenientedel acto prohibido (también indirectamente); de laequivalencia de los objetos o del beneficio patrimo-nial provenientes del acto prohibido (también indi-rectamente), 3) las prohibiciones siguientes : prohi-bición de la promoción o propaganda (publicidad)sobre la actividad desarrollada,productos fabrica-dos o vendidos, servicios o prestaciones brindados;la prohibición de aprovechar las subvenciones, do-taciones u otras formas de ayuda financiera de los

Revista PenalPolonia

recursos públicos; prohibición de aprovechar laayuda de las organizaciones internacionales, cuyomiembro es Polonia; prohibición de solicitar pedi-dos públicos; prohibición de desarrollar determina-da actividad básica o adicional. No se sentencia laúltima prohibición si esta sentencia hubiese podidollevar a la bancarrota o a la liquidación del sujetocolectivo o a las despedidas de los trabajadores; 4)la publicación de la sentencia.

En el procedimiento contra el sujeto colectivo seaplica por lo general, de manera adecuada, lasnormas del Código de Procedimiento Penal, conexcepción de las regulaciones indicadas en la Leymencionada.

La bibliografía polaca sobre esta Ley es enorme;no es posible citarla en este corto trabajo.

Las enmiendas introducidas por la ley del 28 dejulio 2005 tienen sus adversarios. Sobre todo no lasque apoya la Comisión Codificadora del DerechoPenal, que actúa en Polonia y fue creada a finalesde 2004. La Comisión preparó su propio proyectode las normas sobre la responsabilidad penal de lossujetos colectivos, quienes, según su proyecto, de-berían de ser parte del mismo Código Penal y noencontrarse en la Ley especial. La Comisión propo-ne introducir al Código Penal un nuevo capítulo, ti-tulado: «Medidas sentenciadas al sujeto colectivo»,con la base del vigente art. 52 del Código Penal1.

NNoottaass

1. Para más detalles véase W. Wróbel, «Odpo-wiedzialnosc karna podmiotow zbiorowych (Pro-jekt nowych uregulowan)» (Responsabilidad pe-nal de los sujetos colectivos (El proyecto denuevas regulaciones), Panstwo i Prawo (Estado yDerecho) 2005 Nº 9, p. 3 y ss.

TurquíaBBaarriiss EErrmmaannUniversidad de EstambulDepartamento de Derecho Penaly Derecho Procesal Penal

La responsabilidad penal de las personas jurídi-cas es uno de los temas más discutidos en el dere-cho penal turco. Esta discusión se intensificó en losaños pasados, durante los trabajos preparatorios dela comisión para un nuevo código penal. Ya que elCódigo Penal antiguo1 no reconocía expresamentelas personas jurídicas como autores de delitos, seencontraban diversas opiniones sobre el tema.

Mientras que unos autores consideraban la penali-zación de los delitos cometidos por personas jurídi-cas como una exigencia de una lucha efectiva con-tra la criminalidad organizada e internacional, lamayor parte de la literatura penal turca insistía enla visión clásica, según la cual el principio de la res-ponsabilidad penal personal impide que personasjurídicas sean castigadas con penas criminales.

Sin embargo, el legislador turco entró en conflic-to con la opinión mayoritaria de la literatura desdehace muchos años y aceptó la responsabilidad penalde las personas jurídicas con preceptos especiales.Esta decisión político-criminal tiene su raíz en unasentencia del Tribunal Constitucional turco del 16de junio de 19642, en la que el tribunal decidió queel castigo penal de las personas jurídicas no es con-trario al principio de la responsabilidad penal per-sonal. Según el tribunal, «es posible que el castigosólo de los empleados dirigentes de una empresa nosea una medida suficiente para imponer la crimina-lidad (...) y eso podrá estorbar la seguridad social»;«el principio constitucional de que la responsabili-dad penal sea personal (...) no envuelve la exclusiónde las personas jurídicas del castigo penal, ya queellas expresan su voluntad a través de sus órganos yya que los hechos y acciones de los dirigentes de laempresa son un resultado de esta voluntad colectiva(...) El concepto de ‘persona’ en el artículo 33 de laConstitución rodea las personas reales y jurídicas».

El tribunal constitucional afirmó su posición conuna sentencia posterior3 contestando varias críticasy aceptando expresamente llaa tteeoorrííaa ddee rreeaalliiddaadd(Gerçeklik teorisi – Théorie de réalité)4. Exigenciaspolítico-criminales y tendencias modernas en el de-recho comparado se muestran como argumentosdominantes del tribunal. Además, en esta sentenciase opina que, al contrario, la exclusión de las perso-nas jurídicas de la responsabilidad penal atentaríacontra el principio en cuestión, porque en esta situa-ción una persona real que sólo realice las decisionesde una persona jurídica fuera castigada por una ac-ción de dicha persona jurídica, que hubiera sido unresultado de su misma voluntad independiente.

A causa de las preferencias político-criminalesdel legislador, estas opiniones predominaron enlos trabajos preparatorios para un nuevo códigopenal que empezaron con el proyecto de 1987 yque terminaron con el proyecto de 2003. Las re-formas previstas para una armonización del dere-cho turco con la legislación europea reforzaron lavisión de aceptar la responsabilidad penal de laspersonas jurídicas. No obstante, por fin la opiniónclásica triunfó y en el último momento las perso-nas jurídicas fueron expresamente excluidas delcastigo penal en el nuevo Código Penal turco queentró en vigor el 1 de junio de 2005.


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El artículo que regula la responsabilidad penalde las personas jurídicas dice así:

AArrtt.. 2200 ((RReessppoonnssaabbiilliiddaadd ppeennaall ppeerrssoonnaall))(1) La responsabilidad penal es personal. No será

castigado nadie por una acción u omisión del otro.(2) Excepto las medidas de seguridad previstas

expresamente para un delito por la ley, las sancio-nes penales no podrán ser aplicadas a las personasjurídicas.

Según los motivos del nuevo Código penal, «hayque distinguir entre dos problemas sobre las per-sonas jurídicas privadas: el de su capacidad de serel autor de un delito y el de la posibilidad de cas-tigarlas con una sanción por causa de un delitoperpetrado. Según las garantías de la política cri-minal sólo pueden ser autores las personas realesy sólo ellas pueden ser castigadas con sancionespenales. Esto es una exigencia directa del princi-pio de que la responsabilidad penal es personal.Sin embargo, las medidas de seguridad no se venafectadas por esta disposición y pueden ser apli-cadas a las personas jurídicas»5.

Las medidas de seguridad que se aplicarán a laspersonas jurídicas han sido previstas en un artí-culo separado del Código Penal turco.

AArrtt.. 6600 ((MMeeddiiddaass ddee sseegguurriiddaadd ccoonncceerrnniieenntteess aallaass ppeerrssoonnaass jjuurrííddiiccaass))

(1) Cuando un órgano o un representante legalde una persona jurídica del derecho privadoque realiza sus funciones basado sobre unpermiso dado por una institución del dere-cho público sea castigado por un delito do-loso que fuera cometido a favor de la mismapersona jurídica con abuso del permiso, di-cho permiso será anulado.

(2) Los preceptos sobre la confiscación se apli-carán a las personas jurídicas en caso de de-litos cometidos a su favor.

(3) Cuando la aplicación de las reglas anterioreshubiera causado resultados más graves conrespecto al hecho cometido, el juez podráprescindir de esas medidas de seguridad.

(4) Las reglas de este artículo se aplicarán sóloen casos expresamente previstos por la ley.

El legislador turco intenta compensar la desventa-ja político-criminal de la opinión clásica con la apli-cación de las «medidas de seguridad» como anula-ción del permiso o confiscación, en tanto que intentarespetar las exigencias del derecho europeo, que, envarias ocasiones, prevé que «los Estados miembrosgarantizarán especialmente que pueda sancionarse adichas personas jurídicas de manera efectiva, pro-porcional y disuasoria y que puedan sufrir sancionesde carácter patrimonial y económico»6.

La condición de que el delito fuera cometido a fa-vor de la persona jurídica se considera como unaaparición de la teoría de ricochet francesa7. En es-te sentido «puede tratarse de un beneficio materialo moral, actual o eventual, directo o indirecto»8.

Las sanciones previstas para personas jurídicas enel Código Penal turco no conllevan penas de multa.Sin embargo, se hallan soluciones diferentes en el De-recho Penal Administrativo. En este sentido, según elCódigo de Infracciones Administrativas (KabahatlerKanunu) las personas jurídicas sí pueden ser castiga-das con sanciones pecuniarias administrativas. En laliteratura penal turca, estos preceptos no se conside-ran como contrarios a los principios del Derecho Pe-nal. Es aceptado generalmente que las medidas queconllevan penas de multa administrativas no com-parten el fin del derecho penal y se proponen el res-tablecimiento del orden social9. Por eso, las sancio-nes administrativas no contienen un juicio de valornegativo que es una parte esencial de las penas10. Sinembargo, la falta de sanciones pecuniarias del altogrado previstas para delitos graves, especialmente encasos de criminalidad organizada, podrá causar unaviolación de las exigencias originadas del proceso dearmonización del derecho turco con la legislación co-munitaria. Las normas comunitarias no prevén elcastigo penal como la única forma aceptable de san-ción para las personas jurídicas y permite a los Esta-dos miembros regular esta responsabilidad en un ni-vel administrativo y civil, pero los artículos presentesen el Código Penal turco no cumplen con el requisitode las ppeennaass ddee ccaarráácctteerr ppaattrriimmoonniiaall yy eeccoonnóómmiiccoo..

No obstante, a parte de en los artículos del Có-digo Penal, se encuentran preceptos sobre la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas enotras partes del sistema jurídico. Por ejemplo,según el artículo 65 del Código Mercantil turco, encaso de un hecho de competencia ilícita, las per-sonas jurídicas serán responsables solidarias delas penas de multa con el autor del delito, que esuna persona real. Sin embargo, esta forma de res-ponsabilidad no se considera como una previsiónespecial en el derecho penal, sino una regulaciónque se refiere a la responsabilidad civil11.

Otros preceptos incluyen delitos cometidos di-rectamente por las personas jurídicas y reales. Enel artículo 3 de la Ley sobre la protección del va-lor de la moneda turca (Türk Parasinin Kiyme-tini Koruma Hakkinda Kanun) es regulado quelas personas reales y jurídicas que infrinjan las ór-denes del consejero ministerial serán castigadascon penas de multa. Ejemplos similares se en-cuentran en la Ley sobre el dinero prestado(Ödünç Para Verme Isleri Kanunu) y en la Ley so-bre las aduanas (Gümrük Kanunu)12.

Sin embargo, hay que destacar que con las últi-mas enmiendas, el legislador turco está intentan-

Revista PenalTurquía

do derogar los tipos delictivos que envuelven pe-nas por hechos de las personas jurídicas. Porejemplo, las penas que se encontraban en la Leysobre la lucha contra el blanqueado de dinero(Kara Paranin Aklanmasi Hakkinda Kanun)y en la Ley sobre la lucha contra el contrabando(Kaçakçiligin Men ve Takibine Dair Kanun) hansido anuladas tras las nuevas reformas en el dere-cho penal.

Además, los pocos ejemplos que todavía existenen el derecho penal especial y que prevén un casti-go penal para personas jurídicas serán derogados alfinal del año 2006, cuando entre en vigor el artícu-lo 5 del Código Penal nuevo, según el cual «los pre-ceptos generales de este Código serán aplicados aleyes del derecho penal especial y a hechos puni-bles en otras leyes». Con esta disposición única, ellegislador turco aumenta la parte general del Códi-go Penal a ser un modo de constitución penal. Conrespecto a este artículo, es evidente que los precep-tos que incluyen sanciones excepto la confiscación,la anulación del permiso o penas de multa decarácter administrativo serán derogados por seropuestos a los artículos 20 y 60 del Código Penal.

NNoottaass

1. El Código Penal antiguo turco entró en vigor en 1926, trasla fundación de la república y era en general una traducción delCódigo Zanardelli italiano de 1889. Las reformas que siguieroneran en gran mayoría sobre la parte especial y por eso se puededecir que hasta 2005 la parte general del Código Penal antiguoitaliano estaba en vigor en Turquía. Los trabajos preparatorios pa-ra un nuevo código penal terminaron al final de 2004 y el nuevoCódigo Penal turco entró en vigor al 1 de junio de 2005.

2. Tribunal Constitucional Turco (Anayasa Mahkemesi), senten-cia nº. E.1963/101, K.1964/49; Anayasa Mahkemesi KararlariDergisi vol. 2, Ankara 1965, p. 151.

3. La sentencia fechada el 14 febrero de 1989 del Tribunal Cons-titucional Turco (Anayasa Mahkemesi), sentencia nº E.1988/15,K.1989/9; Anayasa Mahkemesi Kararlari Dergisi vol. 26, Ankara1992, p. 3.

4. Para detalles sobre esta teoría: KANGAL, Zeynel T.; Tüzel Ki-silerin Ceza Sorumlulugu, Ankara 2003; s. 32-34.

5. Motivo del art. 20.6. Cita de la Acción común del 21 de diciembre de 1998 adop-

tada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de laUnión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación enuna organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Eu-ropea, catálogo Celex nº 31998F0733. Esta fórmula se encuentra envarias regulaciones de las instituciones de la Unión Europea. Paradetalles y otros ejemplos: Iççeell,, KKaayyihhaann // FFüüssuunn SSookkuulllluu--AAkkinncci // YYee--nneerr ÜÜnnvveerr // BBaarris EErrmmaann // HHaassaann SSinnaarr;; Avrupa Birligi’ne Uyum Sü-recinde Türk Ceza Hukuku, Estambul 2000, p. 44.

7. RUGGIERO, Gianluca; «Primo sguardo d’insieme sulla res-ponsabilitá delle persone giuridiche nel nuovo codice penale tur-co», Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul, 2005, en impresión.

8. PRADEL, Jean; «La Responsabilidad Penal de la Persona Mo-ral», Anuario de Derecho Penal, Lima, 1996, p. 93. El autor cita«el ejemplo de un directivo que coopta irregularmente a un cola-

borador a fin de obtener un mercado o que realiza una publici-dad engañosa para afectar a una sociedad concurrente».

9. KANGAL, s. 164.10. DANNECKER, Gerhard; «Kisi Birlikleri ve Tüzel Kisilerin

Cezalandirilabilirligi», en: Ceza Hukuku Reformu, Estambul 2001,s. 479 (481). (traducido por Ayse Nuhoslu del original alemán:«Strafbarkeit von juristischen Personen und Personenvereinigun-gen», op.cit.).

11. ERMAN, Sahir; Ticari Ceza Hukuku, vol. I, 3.ed., Estambul1992, p. 110.

12. Según la Ley sobre las aduanas del 27 de octubre de 1999(nº 4458), el concepto de «persona» rodeará las personas realesy jurídicas y otras asociaciones que tengan la capacidad de obrara los efectos de la misma ley (art. 3/3) y estas personas podránser autores de delitos. Este precepto prevé la responsabilidad pe-nal no sólo para personas jurídicas, sino también para otras aso-ciaciones que no sean «personas» por disposición legal.

Uruguay

PPaabblloo GGaallaaíínn PPaalleerrmmoo

1. La responsabilidad de las personas jurídicas noes un tema de primer orden en la política criminal nide debate en la doctrina uruguaya. El sistema penalnacional se encuentra apegado a la reponsabilidadindividual y adhiere al consagrado principio «socie-tas delinquere non potest». Poco se puede informarentonces de propuestas legislativas cuando ni siquie-ra la doctrina se ha planteado la hipótesis de res-ponsabilizar penalmente al ente jurídico. Puede re-sultar extraño que en un país cuya economía se basaen la intermediación financiera y bancaria, dondelas personas jurídicas son los principales actores deldenominado Derecho penal económico y la realidadreciente ha demostrado que empresas privadas pue-den llegar a desestabilizar económica y socialmenteal país, no exista un foro de discusión jurídica en re-lación con la posibilidad de imputar responsabilidadpenal a la persona jurídica o de aceptar un modelopunitivo cercano al Derecho de la Intervención1, li-mitando la tarea dogmática al análisis exegético deleyes del siglo XIX y otras dictadas en tiempo récordpara momentos de urgencia2.

FFiigguurraass ttííppiiccaass rreellaacciioonnaaddaass ccoonn llaass ppeerrssoonnaassjjuurrííddiiccaass

2. La personalidad colectiva o jurídica es una crea-ción del Derecho y se atribuye a un ente colectivo quereúne a más de una persona para que pueda cumplirun objeto determinado3. En el sistema uruguayo lashay de Derecho público, privado4 y mixtas5.

3. Como sucede generalmente cuando el Derechopenal se expande hacia la protección de bienes jurí-dicos genéricos o universales, la técnica legislativarecurre a la modalidad de los delitos de peligro, evi-


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tando la comprobación de un resultado como la re-lación que debe existir entre la conducta y el mismo,que se sustituye por la mera realización de una con-ducta final que concuerde con la descrita por la nor-ma. En ese sentido el art. 5 de la ley 14.095 de17/11/19726 amenaza con la elevada pena de docemeses de prisión a diez años de penitenciaría a losresponsables de la persona jurídica que quiera insol-ventarse o aparente insolvencia según el modelo delvaciamiento de empresas7, a partir de la realizaciónde actos de ocultación o desaparición del activo pa-trimonial8. Según se dice el bien jurídico protegidosería el patrimonio de los acreedores, pero tambiénentiende mayormente la doctrina para proteger elbuen funcionamiento de la economía pública9. Co-mo delito de peligro que es pretende impedir el actode ocultar, disimular o hacer desaparecer el patri-monio de la empresa sin importar si se logra una sa-tisfacción económica a costa de los acreedores.

4. También se castiga como un delito contra laEconomía la quiebra fraudulenta o culposa (arts. 253y 254 CP) para proteger el patrimonio de los acree-dores, pero no se incluye como sujeto activo a la per-sona juridica (sino al comerciante persona físicasegún lo definen los arts. 1 y 1572 del Código de Co-mercio) por lo que dificilmente pueda provocar unaquiebra daños tales como para incidir negativamen-te en la economía nacional. Este hecho torna dudosala ubicación sistémica del delito en cuestión dentrode la categoría de delitos contra la Economía10. Parael caso de las personas jurídicas debemos recurrir ala ley 2.230 que regula en los arts. 7611 y 77 la liqui-dación judicial de la sociedad anónima considerandoa directores y administradores merecedores de lamisma pena que los quebrados fraudulentos12. Por loque los representantes de las sociedades anónimasson atrapados por el régimen penal cuando los actosque pretendan causar la insolvencia de la sociedadocurran en la etapa de liquidación de la misma13. Es-ta vieja figura penal reenvía para la punición a un Có-digo Penal ya derogado (arts. 27214 y 27415 del Códi-go Penal de 1889), lo que ha provocado una discusióndoctrinaria sobre su vigencia. Las críticas no se de-tienen en este aspecto sino que incluso se ha exigidola derogación de dichas normas por cuestiones de le-galidad16.

CCoonncclluussiióónn

5. En otro lugar sostuve que dogmáticamente elDerecho penal económico, tal cual estaba cons-truido en el sistema penal uruguayo, no difería ennada del Derecho penal común o sustancial, puesformaría parte de una estructura dogmáticacomún17. Hoy no estoy tan seguro de esto, sobre

todo si las soluciones dogmáticas además de res-petuosas de principios y garantías deben tender ala solución del caso concreto y a la exclusiva pro-tección de bienes jurídicos para su legitimación. Sise exige al Derecho penal que sólo actúe cuando nohay otra solución más eficaz para la protección delos bienes jurídicos en cuestión (orden socioe-conómico, y sólo mediatamente intereses indivi-duales) atendiendo a la forma en que están tipifi-cados los delitos en Uruguay sería más provechosoel recurso a un Derecho de Intervención en el quepudiera adelantarse el Derecho a la comisión delos resultados y aplicara sanciones a las personasjurídicas sin resentir los principios tradicionalesde la teoría del delito. En estos casos no se tratatanto de castigar como de controlar, evitar, reducirlos daños, asegurar el futuro, y esto no es tarea queel Derecho penal pueda cumplir a satisfacción18.

6. Habiendo sufrido en época muy reciente la Eco-nomía uruguaya el embate de empresas privadasque provocaron «la banca rota» nacional, no quedaotro camino que potenciar la intervención en ámbi-tos previos al Derecho penal19, que poco puede ha-cer por la función de protección de bienes jurídicoscuando sus normas se limitan a motivar el compor-tamiento de personas físicas (deudor civil, comer-ciante, administrador de sociedad anónima) y eldaño social derivado de las mismas difícilmente pro-vocaría una lesión en el bien jurídico difuso «eco-nomía»20. En definitiva, en la realidad uruguayaexiste una especie de «derecho de intervención» suigeneris a manos del Banco Central21, pero como su-cede en muchos otros ámbitos de la sociedad uru-guaya, la legislación no obedece a criterios de políti-ca criminal claros sino a la necesidad del momento.En ciertos ámbitos, como el económico y todo lo re-lacionado con las personas jurídicas, parecería queen Uruguay el legislador no sigue una política crimi-nal determinada y se rigiera según el refrán popular:«con la marcha del carro se acomodan los zapallos».

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1. Modelo propuesto principalmente por Winfried Hassemer al queadhiere gran parte de la Universidad de Frankfurt. Aunque tampocose puede desconocer la propuesta de aceptar un Derecho penal dedos velocidades de Silva Sánchez, a efectos de abarcar los tipos pe-nales del Derecho de la Economía sin mayores trabas dogmáticas enuna segunda velocidad del sistema penal dotada de menos garantías,con penas menos severas pero más eficaces para la «lucha contra lasnuevas formas de criminalidad». Así como la propuesta de Jakobs deun Derecho penal para enemigos, aunque reste por definirse si laspersonas jurídicas podrían ingresar en la categoría de «enemigo»que el Profesor alemán propone como opuesta al «ciudadano». De to-das formas el régimen uruguayo no es ajeno a la intervención o el in-tervencionismo estatal, que existe con fuerte presencia del Ente Auto-nomo denominado Banco Central del Uruguay que adquiere cada

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vez más poder de intervención en el ámbito económico y de la inter-mediación financiera.

2. En lo referente a legislación, es preciso destacar que, hasta el 4de septiembre de 1989, fecha de promulgación de la Ley Nº 16.060de Sociedades Comerciales, la ordenación de los principios societa-rios estaba sustentada en nuestro Código de Comercio, que data de1865, y que se basó en el Código Napoleónico de 1807, en el Có-digo de Comercio español de 1829 y en el Código de Comercio por-tugués de 1833. Todavía en tiempo de dictadura (1973-1985) se san-cionó el Decreto Ley 15.322 de 17/9/1982 sobre intermediaciónfinanciera que, a pesar de las modificaciones introducidas por leyesposteriores (Ley 16.327.l y Ley 16.131) sigue siendo la norma orgá-nica del sistema bancario nacional. A causa de la devastadora crisiseconómica que comenzará en el año 2002 (que determinó la inter-vención y suspensión de actividades de numerosos bancos asentadosen el país), se dictaron tres leyes: la Ley 17.523 (de Fortalecimientodel Sistema Bancario), la Ley 17.542 y la Ley 17.613. La última con-tiene curiosas normas que otorgan un amplio poder de intervenciónal Banco Central del Uruguay, ente autónomo que se rige por la Ley16.696 que establece en su art. 3 los cometidos del mismo: «velar porla estabilidad de la moneda nacional; asegurar el normal funciona-miento de los pagos internos y externos; mantener un nivel adecuadode las reservas internacionales; promover y mantener la solidez, sol-vencia y funcionamiento adecuado del sistema financiero nacional».En materia penal, atento a que el Código de Comercio había sido re-dactado exclusivamente para el comerciante persona física, hubo quelegislar para atrapar los comportamientos delictivos de administrado-res y directores de personas jurídicas. En ese sentido rige todavía laLey 2.230 de 2/6/1893 que remite al derogado Código Penal Uru-guayo de 1889 para la punición de las conductas con característicasdelictivas. Este panorama habla por sí solo de la vetusta legislaciónnacional, la irracional política criminal seguida y del poco interés dellegislador y la doctrina uruguaya en este tipo de criminalidad, a pe-sar de ser la que más daño causa a la economía nacional.

3. Vid. Art. 6° ley N° 16.060. Dicha ley clasifica a las sociedadessegún las garantías que asumen sus integrantes frente a los terceros,y sus normas fijan dichas garantías con fuerza imperativa para cadaclase de sociedad, por lo que las mismas deben ser respetadas al mo-mento de realizar el contrato social, o lo que es lo mismo, la ley de-termina el tipo de sociedad y las consiguientes responsabilidades pa-ra sus socios. «En las sociedades comerciales la responsabilidad estáestrictamente regulada por la ley N° 16.060 y ella establece que esilimitada, solidaria y directa en las sociedades irregulares (art. 39) yen formación (art. 21), ilimitada, solidaria y subsidiaria en las colec-tivas (art. 199) y limitada al aporte en las de responsabilidad limita-da (art. 223) y anónimas (art. 244). En las de capital e industria y enlas en comandita simple y por acciones la responsabilidad del o delos socios capitalistas y comanditados es igual a la de los socios de lacolectiva, y la de los socios industriales y comanditarios es limitada asu aporte (arts. 121 y 218)». Vid. BENÍTEZ, Carlos, «Personas jurídi-cas. Transformación, fusión y escisión», LJU, Tomo 114, versión inter-net www.lajusticiauruguaya.com.uy.

4. Las de Derecho Privado se subclasifican en: «A) asociaciones sinfines de lucro que a su vez se dividen en: a) asociaciones propiamen-te dichas (asociaciones civiles) y b) fundaciones y B) las sociedadesque las podemos subdividir en: a) civiles, pero éstas no son, en nues-tro Derecho, personas jurídicas salvo que adopten la forma de socie-dad comercial (art. 4° de la ley N° 16.060), b) comerciales y un po-sible tercer género: c) las cooperativas que ya tienen un status jurídicobastante diferenciado de las sociedades comerciales donde se origi-naron que podría ameritar que se haga con ellas una categoría es-pecial». Vid. BENÍTEZ, Carlos, «Personas jurídicas. Transformación,fusión y escisión», obra citada.

5. Es el caso de la compañía aérea Pluna y de la refinería de petró-leo Ancap, que se rigen como las personas jurídicas públicas por elDerecho Administrativo.

6. Art. 5: «El que para procurarse un provecho injusto, para sí opara otro, ocultara, disimulara o hiciese desaparecer, parcial o total-mente, el patrimonio de una empresa en perjuicio de un tercero, serácastigado con pena de doce meses de prisión a diez años de peni-tenciaría».

7. Su simil para el deudor civil se encuentra en el art. 255 del Cò-digo Penal denominado «delito de insolvencia fraudulenta», con elque se diferencia úicamente en una cuestión de procedibilidad. Porempresa debe interpretarse todas las formas societarias reconocidaspor la ley 16.060 que tengan fines de lucro.

8. La ocultación comprenderá actos materiales pero principalmen-te actos jurídicos utilizando la estructura de la persona jurídica paradicha tarea. Vid. CHAVES, Gastón, «El Disregard», Cursillo sobre de-recho penal económico, Cuadernos de la Facultad de Derecho y Cien-cias Sociales, n° 16, Montevideo, 1990, p. 189. El velo que cubre yprotege identidades puede ser rasgado únicamente cuando la perso-na que tenga interés lo solicite al juez competente, y para ello deberáprobar «fehacientemente» que la sociedad es utilizada en fraude a laley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de losderechos de los socios, accionistas o terceros. Aquellas acciones frau-dulentas o que han violado el orden público, los derechos de los so-cios, accionistas o terceros se imputarán según los principios de res-ponsabilidad subjetiva. Vid. Capítulo 1 Sección XV «De lainoponibilidad de la personalidad jurídica», arts. 189, 190 y 191 Ley16.060.

9. Vid. por todos PREZA, Dardo, «Delitos económicos», Bdef, Mon-tevideo-Buenos Aires, 2004, p. 27. En opinión contraria ADRIAZOLApara quien basta con el peligro concreto de lesión del patrimonio deterceros sin que ello implique peligro para la economía pública. Ibi-dem, p. 53.

10. Aunque es también dudosa su legitimidad desde el punto devista del principio de legalidad ya que se trata de un delito que no esdefinido por el legislador que se limita a señalar las penas corres-pondientes; así como desde el principio de inmediatez de las penas,pues para reprochar a un comerciante que haya quebrado impru-dentemente o mediante dolo (fraude) se debe esperar a un largo pro-ceso civil que declare a modo de condición objetiva de punibilidad(Carballa) o condición del tipo (Bayardo) el estado de la quiebra.También es dudosa la relación entre la quiebra imprudente (culposapara el Código Penal) y el principio de culpabilidad, pues no existenparámetros fijos para determinar cuando un comerciante no ha guar-dado el objetivo cuidado y por ende provocado un perjuicio en susacreedores. Cualquier falta administrativa como la no tenencia de loslibros correspondientes puede dar lugar al «estado de quiebra» quepodría ser entendido como imprudente, elevando la contravención ala categoría de delito. Habría que analizar con mayor profundidad laconstitucionalidad del precepto pues se castiga penalmente por el he-cho de cesar el pago de obligaciones mercantiles calificadas como«quiebra» por un juez civil, cuando la Constitución prohíbe expresa-mente en el art. 50 la prisión por deudas. Una propuesta para dife-renciar estos delitos en «delito de quiebra» y «delito en la quiebra» enCERVINI, Raúl, «Macrociminalidad económica. Apuntes para unaparoximación metodológica», Revista Brasileira de Ciencias Crimi-nais, ano 4, n° 14, 1996; cit., por GALAIN, Pablo, «Delitos Econó-micos», cit., p. 169.

11. Art. 76: «Los directores y administradores de sociedad anóni-ma que cometan fraude, simulación, infracción de estatutos o de unaley cualquiera de orden público, sufrirán la pena señalada en los arts.272 y 274 del Código Penal para los quebrados fraudulentos. Estácomprendida en la penalidad de este artículo la suposición de capi-


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tales ilícitos en los anuncios y prospectos sociales. Para prevenir la res-ponsabilidad del inciso anterior, los administradores de sociedadesanónimas deberán especificar en sus anuncios y prospectos cuál es elcapital autorizado, cuál el capital sucrito y cuál el capital realizado.Si los estatutos contuviesen alguna disposición que en cualquiera for-ma exima a los accionistas de la integración ulterior de las accionessuscritas, dicha disposición será siempre publicada en los anuncios yprospectos de la sociedad».

12. Que no significa que tales sujetos cometan individualmente eldelito de quiebra, ya que para ello deberían revestir la condición decomerciantes, sino que la ley reenvía al Código Penal a efectos de lapena correspondiente a las acciones descritas en el art. 76 (comisiónde fraude, simulación, infracción de los estatutos). Vid. al respectoADRIASOLA, Gabriel, «Delitos económicos», cit, p. 40.

13. Esto indica que durante la vida útil de la sociedad no serían pu-nibles los delitos de gestión o el actuar en lugar de la empresa y habríaque recurrir al Derecho Civil o Comercial en casos de irregularidades.Vid. FERNÁNDEZ, Gonzalo, «Derecho penal de la sociedad anónima.Los deltios de la ley 2230», Amalio Fernández, 1983, p.

14. Art. 272: «El quebrado fraudulento sufrirá de tres a cinco añosde penitenciaría, sin perjuicio de la inhabilitación establecida por lasleyes comerciales».

15. Art. 274: «Si la pérdida ocasionada a los acreedores no lle-gare a un veinticinco por ciento, el quebrado fraudulento sufrirá dedos a cuatro años de penitenciaría. El quebrado culpable en el mis-mo caso sufrirá de seis a nueve meses de prisión. Si, antes de pro-nunciarse la sentencia, no se hubiere liquidado el concurso, el juez re-gulará prudencialmente la pérdida, tomando por base losantecedentes del caso».

16. Por motivos relacionados con el principio de legalidad se de-canta Rodríguez ya que el art. 76 no describe una conducta típica, ypor ello estaría derogado por el art. 1 del Código Penal de 1934. Vid.RODRÍGUEZ, Nuri, «Responsabilidad penal en las sociedades anóni-mas», Letras, Montevideo, 1973, pp. 18 y 21.

17. Vid. GALAIN, Pablo, «Delitos económicos», cit, p. 100. Aunquetambién allí sostuve que de considerar la materia económica parte delDerecho penal tradicional era necesario aceptar la responsabilidad delas personas jurídicas siguiendo las directivas y recomendaciones delos organismos internacionales. Ibidem, pp. 197 y 199

18. Vid. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Crimi-nología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 46.

19. Algunos de estos presuntos responsables de la crisis económi-ca del 2002, todos presuntos delincuentes de cuello blanco y miem-bros respetables de la sociedad rioplatense, se encuentran desde ha-ce más de dos años en prisión preventiva. Esa es la solución quepuede ofrecer el Derecho penal en materia económica, la imputaciónde responsabilidad y el reproche por el mal hecho, pero nada puedehacer para evitar y reparar el menoscabo de los patrimonios de lasvíctimas y –a veces– de la economía del país. Este caso ha sido utili-zado para demostrar simbólicamente que también la «criminalidaddorada» debe rendir cuentas con la sociedad, pero a esta altura delproceso sin sentencia de condena y con una medida cautelar que hasobrepasado el límite de la cautela, puede decirse que no ha servidode nada para la resolución del caso concreto.

20. Con esta línea de pensamiento concuerda la orientación quedesde principios del siglo pasado ha tomado la doctrina y jurispru-dencia uruguaya, que se preocupan más de la situación de los acre-edores –perjudicados por maniobras fraudulentas cometidas median-te o dentro del seno de personas jurídicas– que por el castigo de losresponsables. Vaya en esa dirección de un Derecho de intervenciónla figura del concordato preventivo. Vid. sobre el tema LÓPEZ, Alci-des, «Directores y administradores de sociedades anónimas y su res-

ponsabilidad penal», La Justicia Uruguaya, Tomo 68, versión internet:www.lajusticiauruguaya.com.

21. El artículo 14, inciso 2° Ley 17.613 comete al Banco Central eldictado de normas para mantener la liquidez y solvencia de las em-presas y para limitar los riesgos que éstas pueden asumir. Dicho Ban-co está dotado de amplios poderes, algunos de ellos de naturaleza ju-risdiccional, ya que tiene facultades que en los procesos concursalescomunes se atribuyen a síndicos, juntas de acreedores o los jueces. Laley mencionada establece pautas que otorgan excesivas facultades adicho ente autónomo, al que se le permite «fijar topes de riesgos, exi-gir planes de adecuación, de saneamiento, recomposición patrimo-nial o adecuación de su monto, a requerir reestructuras de su organi-zación y el desplazamiento o sustitución de su personal superior (art.16, inc. c) del D.L. 15.322 con redacción dada por la Ley 17.613)…se faculta al Banco Central del Uruguay para imponer a una entidadde intermediación financiera la reestructura de su organización y eldesplazamiento de su personal superior… El artículo 9 de la Ley17.613 declara de necesidad pública la expropiación por el Estadode las acciones de las entidades de intermediación financiera con ac-tividad suspendida y cuyos propietarios hubieran sido sancionados deconformidad con el artículo 23 del Decreto Ley 15.322. El artículo 10de la Ley 17.613 establece que la expropiación se decreta por el Po-der Ejecutivo a propuesta fundada del Banco Central del Uruguay. Enla resolución se debe establecer el monto de la compensación o sehará constar que las acciones tienen un valor negativo. Importa des-tacar que el inciso 4 del artículo 10 establece que con la sola consig-nación de la compensación se produce de pleno derecho la transfe-rencia a favor del Estado de las acciones y que tal transferencia seinscribirá en el Registro respectivo». Vid. RODRÍGUEZ, Nuri, «Anali-sis de la Ley 17.613», LJU Tomo 127, versión internet. En definitiva loque el legislador permite al Banco Central es la posibilidad de pro-poner al Poder Ejecutivo la expropiación del capital accionario de unapersona jurídica según criterios propios. El propio Banco Central seráel encargado (no la persona jurídica) de fijar el valor compensatoriode la expropiación y el Poder Ejecutivo quien decidirá el precio defi-nitivo. Por último según dispone el art. 111 de la ley 17.613, demos-trando una total incoherencia política criminal, el Poder Ejecutivo pue-de promover una acción para impugnar los valores consignados enla resolución que el mismo ha tomado. Toda esta materia, legisladade «extrema urgencia» para solucionar casos concretos, llega a seren ocasiones tan invasiva para los derechos de los ciudadanos queroza la inconstitucionalidad. Es decir, el Derecho de Intervención quedebe defenderse es aquel que se compagina según los designios cons-titucionales, y en ese sentido ninguna intervención puede ser previa auna acción que vulnere derechos de terceros o el orden público, si nopretende vulnerar el art. 10 de la Constitución Uruguaya.

VenezuelaJJeessúúss EEnnrriiqquuee RRiinnccóónn RRiinnccóónnDoctor en Derecho. Juez PenalProfesor de Derecho Penal General y Especial

IInnttrroodduucccciióónn

Desde hace mucho tiempo se ha discutido si laspersonas jurídicas, también denominadas perso-

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nas morales o ideales, colectivas u organizacionescomplejas, pueden llegar a ser responsabilizadaspenalmente. Al respecto ha habido mucha contro-versia, ofreciéndose argumentos tanto a favor co-mo en contra.

Entre los argumentos eenn ccoonnttrraa de que a las per-sonas jurídicas se les responsabilice penalmente,podemos referir los siguientes:

a) Las personas jurídicas no tienen capacidad deacción, de conducta, porque el delito es una mani-festación individual humana, una acción humana.

b) Las leyes que sancionan a las personas jurí-dicas, lo que hacen es concederles a los jueces pe-nales facultades administrativas.

c) Las sanciones que se les imponen a las perso-nas jurídicas no son ni penas ni medidas de segu-ridad, sólo son consecuencias administrativas quese le imponen a esas sociedades.

d) La «voluntad» de la persona jurídica es la«voluntad» de las personas físicas o naturales quela dirigen o administran.

e) Las personas jurídicas no pueden cometer de-litos, porque no tiene voluntad personal, no sondoli capax, esto es, no pueden actuar dolosamen-te, sus socios y directivos sí.

f) En las personas jurídicas tiene plena vigenciala fórmula romana societas delinquere non potest,es decir, que las sociedades no pueden perpetrarhechos punibles.

Estas posiciones contrarias son mayoritarias, ylas sostienen, entre otros: Beling, Hans Welzel,Reinhart Maurach, Hans Jescheck, Luis Jiménezde Asúa, Bettiol, Giuseppe Maggiore, Battaglini,Francesco Antolisei, Sebastián Soler, José CerezoMir, Francisco Muñoz Conde, Rodríguez Mouru-llo, Eugenio Cuello Calón, Santiago Mir Puig, Eu-genio Raúl Zaffaroni, Cobo Del Rosal-Vives Antón,Rodríguez Devesa, Quintano Ripollés, BajoFernández, Antón Oneca, Ricardo Núñez, EdgardoDonna, Eusebio Gómez, Fernández Carrasquilla,Fernando Velázquez Velázquez y Carlos Creus1.

Entre los argumentos aa ffaavvoorr de que se admitala responsabilidad penal de las personas jurídicas,encontramos los siguientes:

a) Que la idea de que las personas jurídicas soncreaciones arbitrarias, asociaciones abstractas oficciones jurídicas se encuentra abandonada ac-tualmente, imperando la noción de que son unarealidad social innegable, conteste con necesida-des vitales del hombre.

b) Que nadie discute que en todo subyace elhombre, aun en las sociedades, pero alegan que lavida de las entidades está por encima de susmiembros o socios, considerados aisladamente.

c) Que las personas jurídicas son formas de aso-ciación u organización humanas que constituyensujetos autónomos, en la realidad de la vida social,

con independencia de la variación de sus inte-grantes y directivos.

d) Que aunque las personas jurídicas actúan nece-sariamente en el mundo jurídico a través de perso-nas físicas (representante legal, directores o admi-nistradores), también responden complementaria ysubsidiariamente en el plano penal, porque puedenser imputadas de delitos, sobre todo, económicos yfinancieros, así como también ambientales y labora-les. Tal y como se evidencia en muchas legislaciones.

e) Que a las personas jurídicas se les aplicanotros criterios de imputación, distintos a los apli-cables a las personas naturales. Se considera queestos entes cometen violaciones a deberes im-puestos en el ordenamiento jurídico.

Estas posiciones a favor son minoritarias, y lassostienen, entre otros, Hans Hirsch, Klaus Tiede-mann, Bernd Schunemann, Marxen, Silvina Baci-galupo Saggese, Saldaña, Enrique Aftalión, JulioCueto Rúa, David Baigún, Maximiliano Rusconi yEsteban Righi2.

Otros autores, como Gunther Jakobs, han varia-do su opinión. Hasta el año 2000, Jakobs estaba afavor de responsabilizar penalmente a las perso-nas jurídicas, pero que desde esa fecha y hasta laactualidad rechaza este planteamiento. Jakobsanaliza el problema más como un caso de autoríamediata, esto es, como la comisión de un delitopor medio de otro3. Opinión similar mantieneClaus Roxin4.

Ahora bien, en esto de la autoría mediata hay quetener sumo cuidado, porque si una organización(pública o privada), determina a sus subordinados acometer delitos, estaría actuando al margen de laley, fuera del ordenamiento jurídico. Y, en un Esta-do de Derecho, ese tipo de órdenes no pueden serobedecidas por ser evidentemente antijurídicas eilegales, por ello, más que autoría mediata podríahaber inducción a cometer delito. Como señala Ro-xin, «puesto que de una organización que trabaja enel marco de la legalidad debe esperarse que no hayque obedecer las órdenes antijurídicas; así lo pres-cribe, p. ej., la legislación de funcionarios»5. Ahorabien, si ya es una política de la organización, de suaparato y estructura directiva, entonces estaríamosante una verdadera organización delictiva, una ban-da o mafia, integrante del crimen organizado, quesimplemente se ha disfrazado de persona jurídica.Es necesario entonces analizar si la orden antijurí-dica constituye una iniciativa de algún particular oes una acción colectiva de toda la organización.

EEssttaaddoo aaccttuuaall ddee llaa ccuueessttiióónn

La realidad actual es que, para tratar de contro-lar a las empresas y reducir los delitos económicos,


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cada vez más países, reconocen y establecen la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas. Esuna cuestión de política criminal más que de es-tricto derecho. Ejemplo de ello, es que en los paí-ses donde rige el sistema anglosajón se reconoce laresponsabilidad penal de las personas jurídicas, y,como consecuencia de ello, ya algunos países eu-ropeos también lo están haciendo. La tendenciamundial es ésa, aunque con limitaciones.

En relación a la participación criminal en elmarco de la actuación de la persona jurídica, sedebe distinguir entre dos posibilidades:

1.- El accionar delictivo de algunos de los inte-grantes de sus órganos directivos en el cumpli-mento de sus deberes y obligaciones dentro de lasociedad, lo cual acarrea una responsabilidad pro-pia de dichas personas, que no es siempre transfe-rible a su representada (la persona jurídica); y

2.- La comisión de delitos por parte de la perso-na jurídica a través de sus representantes legales,hipótesis en la cual algunos consideran que la so-ciedad debe responder.

Generalmente, la propia persona jurídica resul-ta perjudicada por el accionar disvalioso de los in-tegrantes de sus órganos directivos. También pue-den resultar perjudicados los socios minoritarios,los inversionistas, los deudores, e incluso, la co-munidad, etc., mediante la perpetración de diver-sos delitos especiales, especialmente económicos,tales como delitos societarios, contra el medioambiente, fiscales, etc.

Por ello, cada caso tiene que ser examinado mi-nuciosamente, para analizar sus circunstanciasparticulares y así poder determinar si la accióncriminal también alcanza a la persona jurídica.

En este tipo de delitos hay que tomar en cuenta,entre otras cosas, las siguientes:

1.- Que a veces no se puede determinar con pre-cisión quién fue el autor material del hecho.

2.- Que muchas veces los delitos son ejecutadospor empleados o personas que no forman parte delos órganos de dirección de la persona jurídica, esdecir, que no representan a la sociedad.

3.- Que estos delitos exigen que su comisión searealizada por personas cualificadas (Presidente,Director, Administrador, Gerente, representantelegal, etc.), o debidamente autorizadas por la so-ciedad, el autor no puede ser cualquiera.

4.- Que en el caso de decisiones tomadas por laJunta Directiva de la persona jurídica, no seríanresponsables aquellos directivos que se hayanopuesto a la medida o hayan salvado expresamen-te su voto. Por ello, hay que analizar cuál fue laconducta específica de cada integrante del órganodecisor, ya que la responsabilidad penal es perso-nal e individual en relación con cada miembro delente, y general por parte de la empresa.

5.- Que la acción delictiva beneficie directamen-te a algún miembro de la directiva, no a la perso-na jurídica

6.- Examinar si la empresa pudo evitar la actua-ción delictiva de su empleado o dependiente, paradeterminar si hubo o no, al menos, negligencia departe de la persona jurídica.

7.- Si la empresa no pudo evitar la realizacióndel hecho, hay que examinar si pudo, al menos,haber atenuado las consecuencias de la acción delempleado o dependiente.

En relación con las personas jurídicas, se consi-dera que, al igual que ocurre con el Derecho Penaltradicional, donde existen supuestos de autoría oparticipación plural en la realización de un hechorealizado por otro, la falta de acción típica en al-guno de los intervinientes se sustituye por criteriosde imputación, como es el caso de las hipótesis decoautoría y de autoría mediata. Por ello, en estosdelitos se le imputa al autor mediato el suceso cri-minal ejecutado por otro, de esta manera, la per-sona jurídica sería responsable como el coautor oautor mediato, de un hecho ejecutado por otro.

La coautoría no sólo puede presentarse en suforma comitiva, sino también puede ocurrir pornegligencia, por falta de supervisión de los emple-ados y dependientes, por ausencia de los controlesadecuados, etc.

De esta forma, el representante de la personajurídica responderá a título personal de todas lasacciones delictivas que realice, y, en algunos casos,también responderá la empresa. Igualmente, y poraplicación de la teoría de la imputación objetiva, sedebe de eximir de responsabilidad penal a las per-sonas que sólo realicen actos socialmente neutros,ya que los mismos son evidentemente lícitos, o quese encuentren dentro del riesgo permitido.

También debe analizarse quién es realmente elque tiene el control de la persona jurídica, que nosiempre son las personas que figuran en el direc-torio, para poder aplicar la tesis de Roxin sobre laautoría y el dominio del hecho, aunque, lógica-mente, eso no le resta responsabilidad a los admi-nistradores de la sociedad, pero sí permite deter-minar quién es el verdadero poder detrás deltrono y cuál es la verdadera cadena de mando.

LLaa ssiittuuaacciióónn eenn VVeenneezzuueellaa

En Venezuela, como en muchos otros países, laresponsabilidad penal de la persona jurídica se halimitado mayormente a los delitos contra el medioambiente, tributarios, derechos de los trabajado-res, seguridad e higiene en el trabajo, etc. Sin em-bargo, el Anteproyecto de Código Penal elaboradopor el Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontive-


ros y un equipo de colaboradores, propone en suartículo 4, referido a la culpabilidad, lo siguiente:

«AArrttííccuulloo 44..-- PPrriinncciippiioo ddee ccuullppaabbiilliiddaadd.. No haydelito ni pena sin culpabilidad.

Nadie podrá ser castigado por un hecho tipifi-cado en la ley como delito si no es imputable y cul-pable. La excepción a este principio la constituyenlas personas jurídicas pues siempre responderánpor el eventual daño causado y a título de respon-sabilidad penal objetiva».

En relación a este artículo 4, me limito a ratifi-car la posición que ya expresé en la obra «Ante-proyecto Código Penal – Comentarios–», la cualmantengo, donde señalé lo siguiente:

«El Artículo 4 se refiere al Principio de culpabili-dad, pero utiliza una fórmula que no es la más afor-tunada. Por una parte exige ser “imputable y culpa-ble”, cuando la imputabilidad es uno de loselementos esenciales de la culpabilidad. Como diceBustos Ramírez “En la evolución de la teoría del de-lito, la imputabilidad ha pasado de ser una categoríaautónoma a ser un elemento de la culpabilidad”6, detal manera, que ya la concepción cuatripartita del de-lito, como una acción típica, antijurídica, imputabley culpable, no tiene muchos seguidores. La excepciónestablecida en este artículo 4, sobre que las personasjurídicas siempre son responsables, “a título de res-ponsabilidad penal objetiva”, tampoco me pareceafortunada. Ni siquiera en ese caso puede hablarse deresponsabilidad penal objetiva, porque es algo muypeligroso. Considero que con el encabezamiento delartículo “No hay delito ni pena sin culpabilidad” bas-ta y sobra. Quizás, en vez de “delito” quedaría mejor“hecho punible”. La fórmula que propuso el Dr.Beltrán Haddad en la Comisión Mixta, y que resultóaprobada, fue también muy sencilla, “No hay penasin culpabilidad. Se proscribe toda forma de respon-sabilidad objetiva” (numeral 10 del artículo 1)»7.

Dicho Anteproyecto establece en los numerales2 y 8 del artículo 95, el comiso y la publicación dela sentencia entre «las penas» que se les puede im-poner a las personas jurídicas, lo cual es un error,ya que ni el comiso ni la publicación de la senten-cia son penas, ellas son medidas judiciales, que notienen la naturaleza jurídica de una pena, ni si-quiera con carácter accesorio.

Por otra parte, entre septiembre y octubre de2005, han sido promulgadas en Venezuela tres le-yes importantes que contienen, de alguna u otraforma, sanciones penales para las personas jurídi-cas, éstas son: la Ley Orgánica contra la Delincuen-cia Organizada, la Ley de Ilícitos Cambiarios y laLey Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumode Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, locual es un claro índice que, cada vez más, en Vene-zuela, se está desaplicando el principio societas de-linquere non potest y se está yendo al otro extremo,

convirtiendo lo que debiera ser una excepción enregla, lo cual no es lo más recomendable.

Un claro ejemplo de ello, lo constituyen los artícu-los 26 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuen-cia Organizada, que textualmente dicen así:

««RReessppoonnssaabbiilliiddaadd ppeennaall ddee llaass ppeerrssoonnaass jjuurrííddiiccaass

AArrttííccuulloo 2266.. Las personas jurídicas, con exclu-sión del Estado y sus empresas, son responsablespenalmente de los hechos punibles relacionadoscon la delincuencia organizada cometidos porcuenta de ellas, por sus órganos directivos o susrepresentantes. Cuando se trate de personas jurí-dicas del sistema bancario o financiero que inten-cionalmente legitimen capitales, el tribunal orde-nará su intervención preservando siempre losderechos de los depositantes.

SSaanncciioonneess ppeennaalleess aa llaass ppeerrssoonnaass jjuurrííddiiccaass

AArrttííccuulloo 2277.. El juez competente impondrá en lasentencia definitiva cualquiera de las siguientespenas de acuerdo a la naturaleza del hecho come-tido, su gravedad, las consecuencias para la em-presa y la necesidad de prevenir la comisión dehechos punibles por parte de éstas:

• Clausura definitiva de la persona jurídica enel caso de la comisión intencional de los delitos ti-pificados en esta Ley.

• La prohibición de realizar actividades comer-ciales, industriales, técnicas o científicas.

• La confiscación o comiso de los instrumentosque sirvieron para la comisión del delito, de lasmercancías ilícitas y de los productos del delito entodo caso.

• Publicación íntegra de la sentencia en uno delos diarios de mayor circulación nacional a costade la persona jurídica en todo caso.

• Multa equivalente al valor de los capitales,bienes o haberes en caso de legitimación de capi-tales o de los capitales, bienes o haberes productodel delito en el caso de aplicársele la pena del nu-meral 2 de este artículo.

• La revocatoria de las concesiones, habilitacio-nes y autorizaciones administrativas otorgadaspor el Estado».

La jurisprudencia, por su parte, poco se ha ocu-pado del tema, salvo muy esporádicas decisionesde la Sala de Casación Penal8, sin embargo, re-cientemente, la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, aunque manifestó conocer«el debate actual que existe en torno a la penali-dad de las personas jurídicas», al mismo tiempoconsidera vigente «el postulado latino societas de-linquere non potest»9. En esta sentencia, por cier-


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to, se hace mención de un artículo publicado en laRevista Penal N° 7 (Enero de 2001).

CCoonncclluussiioonneess

En mi opinión, la imposición de sanciones penalesa las personas jurídicas se considera aconsejableúnicamente por razones puramente de política cri-minal, sobre todo en el ámbito de los delitos ecoló-gicos, económicos y de la empresa, y esto, como unamedida complementaria, accesoria o subsidiaria dela responsabilidad penal de las personas físicas o na-turales.

Por otro lado, es obvio que las sanciones «penales»que se le pueden imponer a las personas jurídicasson más bien de índole administrativo, tales como:multas, suspensión de actividades, cierre, disolu-ción, etc.

El Código Penal Francés exige, para que se puedaimputar penalmente a una persona jurídica, que secumplan, al menos, dos condiciones: 1.- que sean losmiembros de los órganos sociales de dicho entequienes cometan el delito; y 2.- que la persona jurí-dica haya sido beneficiada con esa acción.

Considero que es absurdo discutir que son real-mente las personas físicas quienes realizan los ilíci-tos, así actúen a nombre de personas morales, porello, deben ser procesadas y castigadas, sin menos-cabo de las sanciones que también se le impongan alas personas jurídicas. No hay duda alguna que sólolos seres humanos pueden actuar, recibir y entenderlas normas, así como las consecuencias de su viola-ción, y, por lo tanto, ser destinatarios de las mismas.Como ha señalado el Tribunal Supremo español:«En el derecho penal lo que interesa es quien actúarealmente, que persona despliega el comportamien-to»10.

Por otro lado, la actuación en nombre de otro nose da exclusivamente en relación con las personasjurídicas, también puede ser responsabilizado el re-presentante de una persona natural o física. Por ello,como lo señala expresamente el Código Penal es-pañol, cualquiera que actúe en nombre de otro, res-ponderá personalmente. Se aplican sanciones «pe-nales» a las personas jurídicas, sencillamente por laimportancia que éstas han adquirido en la vida mo-derna, para solucionar problemas de imputación ypara evitar la impunidad, sobre todo con empresasque se declaran dolosamente en quiebra, que cesanirregularmente sus actividades, que desaparecen,que cometen fraudes y estafas, que se insolventan,etc. Si se aplicaran las reglas normalmente aplica-bles que rigen el principio de legalidad, en muchoscasos no se podrían imputar esos delitos a los quefraudulentamente llevaron a las empresas a la quie-bra con sus acciones delictivas, lo que, evidentemen-

te, no se puede permitir, todo ello en aras de la justi-cia y de la equidad.

Finalmente, considero que si no hay duda algunade la responsabilidad penal individual de un Geren-te o de un Administrador que estafe o defraude a supropia compañía, por qué debe haber duda de la res-ponsabilidad penal de ese mismo Gerente o Admi-nistrador que defraude o estafe a terceros a través deesa misma compañía. ¿Es que son menos víctimaslos particulares que la empresa o sus accionistas? Enambos casos, ese Gerente o Administrador es el au-tor del hecho, ya que tuvo el dominio del mismo, ac-tuó dolosamente, perjudicó a otros y obtuvo un be-neficio (que pudo hasta ser dual: para él y para lasociedad). En ambos casos él es responsable penal-mente, habría que analizar si, adicionalmente, tam-bién pueda existir algún tipo de responsabilidad porparte de la persona jurídica, que amerite que ésta seatambién sancionada, así sea administrativamente.

Por todo lo antes expuesto, estoy absolutamentede acuerdo en sancionar penal y ejemplarmente a losdirectivos y representantes de las empresas que per-petren hechos punibles, pero no soy partidario deresponsabilizar penalmente, en forma general, a laspersonas jurídicas, salvo excepciones muy justifica-das y sólo en relación con ciertos y determinados de-litos. Considero que las medidas extremas sólo de-ben aplicarse a aquellas sociedades que se hayanconvertido en verdaderas organizaciones criminaleso que sean utilizadas como fachadas de otras, paratapar o esconder actividades ilícitas.

NNoottaass

1. ABOSO, Gustavo Eduardo y ABRALDES, Sandro Fabio. Res-ponsabilidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Penal. Ed. Bde F. Buenos Aires. 2000. Pp. 19-23.

2. ABOSO, Gustavo Eduardo y ABRALDES, Sandro Fabio. Ob.cit. Pp. 23-59.

3. JACOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. MarcialPons. Madrid. 1997. Pp. 763 y ss.

4. ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Pe-nal. Marcial Pons. Madrid. 2000. Pp. 275 y 276.

5. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 729.6. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Lecciones de Derecho Penal. Vol.

II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 20. 7. RINCÓN R., Jesús Enrique. «Sucinto Análisis del Antepro-

yecto de Código Penal», dentro de la obra Anteproyecto CódigoPenal – Comentarios. Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.Colección Serie Normativa N° 5. Caracas. 2004, p. 645. En esamisma obra hay opiniones a favor, de Ana Isabel ARROYO (pp.93-116) y de Mónica FERNÁNDEZ (pp. 305-329), así como otrasen contra, de Alegría Lilian BELILTY (p. 172), de FernandoFERNÁNDEZ (p. 286) y de Juan Luis MODOLELL (p. 440).

8. Como la Sentencia N° 240 del 29-02-2000.9. Sentencia N° 319 del 29-03-2005.10. BERDUGO, FERRÉ y otros. Lecciones de Derecho Penal.

Parte General. Ed. Praxis. Barcelona. 1999, p. 139.


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