SISTEMA JURÍDICO

Y

POSITIVISMO JURIDICO ANDRES CUSI ARREDONDO

ÍNDICE

­ Introducción General del Tema

SISTEMA JURÍDICO Y

POSITIVISMO JURÍDICO

• El Estado y el Derecho ­ El Medioevo ­ La Historia del Estado y su influencia en el Derecho

• La Legislación • La Constitución • Estado y Derecho en el Perú

­ Estado Peruano • Normas Jurídicas

­ Normas Jurídicas y Realidad ­ Normas Jurídicas y el Lenguaje ­ Normas Jurídicas y La Sanción ­ Elementos

• Fuentes del Derecho ­ La Legislación como fuente ­ La Jurisprudencia como fuente ­ La Doctrina como fuente ­ La Declaración de Voluntad como fuente

• Aplicación e Interpretación de la Ley • Instituciones Jurídicas

­ Lagunas del derecho ­ La Analogía

• Aplicación del Sistema Jurídico ­ Derecho como Ciencia

• Positivismo Social: Comte ­ El Derecho Natural ­ Derecho Romano ­ Derecho Visigodo ­ El Cristianismo

• Sistema Normativo: Inmanuel Kant • Positivismo Jurídico: von Savigny • Las Ciencias Sociales • La Ciencia del Derecho

­ Hans Kelsen • Realismo Jurídico • Crisis del Derecho • Moral y Derecho • El Derecho de Hoy

­ Conclusiones ­ Referencias Bibliográficas

INTRODUCCION

Es un tema tanto extenso como polémico y ha sido tratado en una infinidad de libros y ensayos jurídicos, publicados en revistas especializadas, obra de ciencias jurídicas, obra de ciencias sociales: filosofía, historia o sociología. De ahí que, es bastante audaz, por decir lo menos, pretender hacerlo en un corto ensayo que debe caracterizarse por su brevedad, condición y claridad.

Este trabajo no es una historia del derecho, empero, es parte de ella. Por eso, para el conocimiento y de desarrollo de esta importante disciplina hay que comenzar por lo más obvio. Esto es, en lo posible, reconstruir e interpretar el origen y la vigencia de las instituciones jurídicas, el orden jurídico del espacio y tiempo históricos a estudiar y el pensamiento y vida de los grandes juristas en cada uno de esos espacios. De lo contrario, la historia del derecho seguirá congelada, paralizada, sin nuevos torrentes sanguíneos que la active desde adentro, desde su propia existencia y ser.

Dicho sea de paso, la historia del derecho es, sin duda alguna, ciencia jurídica, porque la historia es <<información, averiguación>>, de acuerdo con el vocablo jónico historie, y es válida tanto para los fenómenos naturales como para los humanos, por lo tanto, es ciencia. Y, asimismo, la historia del derecho es una disciplina interna del derecho mismo, no es un añadido a él o, simplemente, una curiosidad supletoria.

Para conocer el derecho, sin duda ni objeción alguna, hay que estudiuar historia del derecho. Es más, de acuerdo con destacados epistemólogos y

filósofos, ésta es una de las bases fundamentales para construir la cientificidad del Derecho.

El iusnaturalismo o derecho natural es de vieja data, anterior a Cristo. Mientras que el derecho positivo es posterior a él. Los antecedentes remotos del primero los encontramos en los filosofos: el presocrático Heráclito de Efeso(540­470 a.C.), en el socrático Aristóteles (384­322 a.C.) y el post­ socrático chipriota Zenón de Citio (336­264 a.C.)Los del segundo, en los códigos del emperador romano bizantino Justiniano (482­ 565 d.C.) y en los teólogos y juristas que comenzaron a utilizar por primera vez, en siglo XII, los términos “ iustria positiva” (Justicia positiva) y “ ius positivum” (derecho positivo). Ellos fueron los filósofos escolásticos: el místico alemán Hugo Saint (1096­1141) y el aristotélico francés Pedro Abelardo (1079­1142), según la afirmación del filosofo y jurista español Antonio­Enrique Pérez Luñó (Barcelona, n.1944)

1.­ EL ESTADO Y DERECHO

LA ANTIGÜEDAD.­ En las grandes culturas antiguas, principalmente en Egipto y Grecia, existieron formas de gobierno muy importantes y poderosas, pero muy distintas a lo que hoy consideramos Estado. El poder era ejercido por quienes obtenían una combinación de talento personal y acumulación de fuerza social en un momento determinado. el gobierno se modelaba en función de las características personales del gobernante y, normalmente , cuando este era cambiado, se modificaban buena cantidad de las reglas existentes.

EL MEDIOEVO.­ el siglo V después de Cristo es un hito histórico fundamental para nosotros. En él se consolidan las invasiones bárbaras en Europa y cae el imperio romano occidental. A partir de estos hechos se inicia lo que se ha denominado la edad media, concepto que tiene alcance europeo, no universal porque el resto del mundo continuo teniendo su propia historia, bastante distinta que la del viejo continente. Sin embargo, hechos posteriores, ligan nuestra historia con la de ellos y solo en esa medida es aceptable en esta recapitulación preferir el Medioevo europeo a los rasgos históricos y políticos distintos doquier.

LA HISTORIA DEL ESTADO Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO.­ Hemos hecho una extensa aunque general y elemental digresión sobre la evolución del estado desde la baja edad media hasta fines del siglo XVII en Inglaterra, Francia y los estados unos ido de Norteamérica, para comprender mejor que pasa entre estado y derecho durante este periodo. El conjunto de aportes a la conformación del estado hasta el principio del siglo XIX puede resumirse de la siguiente manera: Después de haber sido considerada negativa durante siglos , la democracia empieza a ganar el lugar preponderante que hoy tiene como principio rector de la organización política Se reconoce que ciertos principios como la libertad y la igualdad ante la ley deben ser garantizados a las personas. aparecen las declaraciones de estos derechos y se desarrollan a través de las constituciones. El poder del estado debe distribuirse entre diversos órganos llamados legislativo, ejecutivo y judicial que asumen distintas características en cada lugar pero que, en conjunto, van siendo constituidas en la forma predominante de organización del estado. Los estados, fundamentalmente en Europa, se organizan sobre las naciones, que son pueblos que asumen dentro de sí mismos una integración cultural y

económica creciente, dando lugar a los llamados estados nación contemporánea. Un derecho confuso que no tenia normas compatibles con los nuevos principios revolucionarios , y gobiernos que requerían consolidar su poder en virtud de las nuevas reglas jurídico­políticas de organización del estado , fueron dos situaciones que confluyeron hacia una solución única para ambas; los nuevos gobiernos de los estados debían dictar las normas fundamentales del derecho y hacerlas obedecer no ya por su antigüedad , ni por su aceptación consuetudinaria ,sino porque emanaban del poder del estado. De esta manera, el derecho se sistematizaba y el estado contrataba el poder con sus mandatos. Dos tipos de instrumentos legales aparecieron en base a este propósito; las constituciones que establecían los derechos de las personas y la organización del estado, y la legislación, entre la que se cuentan los grandes códigos legislativos, entre los cuales destaca el código francés de 1804. Ocupándonos brevemente de la legislación para pasar luego a las constituciones.

2.­ LA LEGISLACION Napoleón Bonaparte toma el poder en Francia justo al terminar el siglo XVII y entre sus muchas obras de gobierno retoma los esfuerzos que ciertos juristas habían hecho en años anteriores por sistematizar el derecho francés. Así, en 1804 promulga el código civil francés o código de napoleón que, con varias modificaciones, es el que rige aun hoy en Francia.

3.­ LA CONSTITUCION Constitución viene de constituir el estado. Es así, el instrumento legislativo merced al cual se organiza el nuevo tipo de estado, señalándose en sus artículos los principales cambios que ocurren en relación a la situación previa, tanto en materia de derechos de las personas, como de la estructura, conformación y funciones de los órganos del estado. Al principio la constitución fue la manera de organizar el estado pero, con la formalización creciente del derecho, aparece la necesidad de dar a la constitución el rango de norma jurídica suprema. La idea es correcta desde que en la constitución se establece quienes reducen el derecho, en base a qué principios y con cuales formalidades. El poder constituyente es máximo, se ejercita por el pueblo para organizar el estado y produce la constitución. Los poderes constituidos están sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que los fundamentan. Estos poderes constituidos son

también conocidos como funciones del estado deben ser obedientes a la constitución. Es así entonces que la constitución se vuelve el cuerpo normativo supremo del estado contemporáneo y su imperatividad se debe aplicar sobre todo y todos, en todas las circunstancias.

4.­ CONCEPTO DEL ESTADO Desde el punto de vista constitucional, el estado tiene dos dimensiones: Una que llamaremos política que se ocupa de los derechos constitucionales y los grandes principios que lo rigen Una que llamaremos orgánica, que se ocupa de los organismos que componen en estado, su conformación y atribuciones. Cuando estas dos dimensiones han sido establecidas en los textos normativos, y se cumplen en la realidad, estamos ante un estado de derecho, es decir, un estado en el que el poder es ejercido no como poderío material, sino en observancia de ciertas reglas preestablecidas. A continuación, trataremos por separado ambas dimensiones para el estado peruano actual, con una breve consideración previa sobre su evolución desde la independencia.

EL ESTADO PERUANO Dad nuestra historia y configuración política, es preciso hacer una aclaración inicial: el estudio del estado peruano supone una marcada diferencia entre los hechos políticos y la normatividad constitucional que teóricamente les es aplicable. Si bien los primeros debían adecuarse a la segunda, es notorio que no ha ocurrido así. En este sentido la aproximación propia de la ciencia política es sustantiva para entender nuestras características estatales.

5.­ CONCEPTO DE NORMA JURIDICA DEFINICION.­

Existen varias posibles definiciones de la norma jurídica, en ese sentido, diremos que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico­jurídica una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del estado para el caso de eventual incumplimiento. En esta definición la norma jurídica tiene tres elementos que conformen su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella hipótesis que, de ocurrir desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por el derecho a la verificación del supuesto en la realidad; y, el nexo

lógico­jurídico ( ) que es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia.

Esta definición de norma jurídica supone que el estado compromete su fuerza detrás de cada una de ellas, a fin de garantizar que, en caso de incumplimiento, sus organismos y recursos la harán cumplir. Este elemento permite diferenciar al derecho de otros sistemas normativos coexistentes con él en las sociedades.

NORMA JURIDICA Y REALIDAD El derecho en su conjunto y cada norma jurídica en particular tienen como finalidad principal regular las conductas sociales, esto es, regir efectivamente en medio de la sociedad. La relación optima entre norma y realidad, consiste en que esta se adapte universalmente a aquella, pero es una pretensión utópica: de un lado, no todos los supuestos que contienen las normas jurídicas ocurren en la realidad y de otro verificado un supuesto en la realidad, no necesariamente se cumple su consecuencia.

LA NORMA JURIDICA Y LENGUAJE El derecho no utiliza un lenguaje propio o simbolizado. Por el contrario, toma el lenguaje común y es elaborado mediante el. El derecho es una disciplina cuyo conocimiento es compartido por especialistas y legos lo cual, como es fácil suponer, engendra diversos problemas de comprensión y comunicación. Esta temática envuelve diversos aspectos que iremos tratando sucesivamente, pero uno es de especial importancia: el lenguaje.

LOS ELEMENTOS DE LA NORMA JURIDICA Desde el punto de vista lógico­jurídico los elementos de la norma jurídica son tres: el supuesto, consecuencia y nexo.

a) EL SUPUESTO El supuesto es la hipótesis que formula el autor de la norma jurídica para que, de verificarse u ocurrir en la realidad. Se desencadene lógico­ jurídicamente la necesidad de la consecuencia.

b) SUPUESTO Y APLICACIÓN DEL DERECHO El supuesto suele ser una descripción simplificada y abstracta, y por lo tanto con menos matices descriptivos que los que pueden encontrarse al verificarse luego en la realidad. Así la indagación de la relación no es tan fácil como a primera vista pudiera parecer.

6.­FUENTES DEL DERECHO

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

En su expresión más simplificada, fuente formal de derecho es aquel procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del estado. Las fuentes del derecho son cinco: legislación jurisprudencia, costumbre, doctrina y declaración de voluntad.

6.1 LA LEGISLACION COMO FUENTE DEL DERECHO

La palabra legislación tiene por lo menos dos significados dentro de nuestro de derecho. En un sentido puede definirse como el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el estado mediante la constitución, leyes, decretos y resoluciones no judiciales. En este sentido es que por ejemplo decimos que “dentro de la legislación peruana, el matrimonio civil es la forma de constituir la familia con efectos jurídicos plenos frente al estado” Como todas las fuentes, la legislación es un procedimiento de creación de normas jurídicas pero, sin embargo, tiene particularidades propias que la distinguen de las otras fuentes formales y que es preciso explicar brevemente dentro de la definición dada. En segundo lugar la legislación adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos legislativos producen normas de diverso plano y nivel, las cuales se hallan jerarquizadas mediante un conjunto de principios: la constitución, por ejemplo prima sobre cualquier otra norma; la ley prima sobre los decretos, y así sucesivamente. No ocurre necesariamente igual con las otras fuentes del derecho por su propia naturaleza.

6.2 JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO La jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia .así se debe entender que ocurre en el sentido clásico del concepto. Sin embargo en los tiempos actuales también la administración pública, en especial la que depende del poder ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones. Esta injerencia de la administración en la solución de conflictos es creciente y se explica por el

aumento y complejidad de las funciones que cumple el estado en la actualidad.

6.3 LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO El tema de la costumbre como fuente del derecho toma prestado este concepto general de costumbre, pero lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica. Esto quiere decir que le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre general y lo trata de distinguir de ella. Al mismo tiempo, al determinar que la costumbre produzca normas jurídicas, tiene que dar a su cumplimiento el respaldo de la fuerza del estado.

6.4 DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

La doctrina es el conjunto de escritos aportados al derecho a lo largo de toda su historia por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones del mundo jurídico.

6.5 LA DECLARACION DE VOLUNTAD COMO FUENTE DEL

DERECHO Para el derecho, la declaración de voluntad es un acto jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria, y no una simple declaración u opinión. Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son pertinentes.

7.­APLICACIÓN DEL DERECHO En principio la aplicación del derecho debiera suponer la identificación de las normas y su cumplimiento en la realidad. Sin embargo, el ausente es más complejo. A menudo se presentan diversos problemas encadenados sucesivamente. El primero consiste: en que la norma puede querer decir algo distinto o complementario a lo que realmente dice. Estudiada en abstracto o en aplicación a un caso concreto la norma puede efectivamente presentar

problemas de comprensión sobre el sentido de lo que prescribe como conducta a seguir. Este es el campo propio de la teoría de la interpretación jurídica.

8.­ LA INTERPRETACION JURIDICA La teoría de la interpretación jurídica es la parte de la teoría general del derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico­jurídico interno de la norma.

9.­ LA INTEGRACION JURIDICA La integración jurídica ocurre cuando existiendo una norma jurídica aplicable, su sentido normativo no resulta claro bien porque su texto no es claro, bien porque existe cierta dificultad para aplicar el supuesto de la norma al hecho que ocurre en la realidad y que es al que se pretende normar. La integración jurídica a diferencia de la interpretación se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe o se considera que se debe producir una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica, así, no aplica norma sino que en realidad crea una norma para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del derecho, sino mediante la aplicación del derecho mismo.

LAS LAGUNAS DEL DERECHO La laguna del derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo supuesto.

LA ANALOGIA

La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual ha consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. Simplificada y formalizada mente la analogía funciona así:

El supuesto da la norma jurídica describe un hecho con características “A, B, C, D) y le asigna lógico­jurídicamente la consecuencia “X”. En la realidad se da un caso cuyas características son “A; B; C; E” por lo tanto este caso real no es considerado exactamente dentro de la norma antedicha.

10.­LA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURIDICO EN EL

ESPACIO Y EN EL TIEMPO

LA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURIDICO EN EL ESPACIO El territorio peruano es la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo encerrado dentro de sus fronteras. En tierra ello no ofrece dudas desde que nuestras fronteras han sido fijadas por sendos tratados. La norma correspondiente es el artículo 54 de la constitución que establece “el territorio del estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre”

LA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURIDICO EN EL TIEMPO Consiste en que las normas rigen a partir del momento en que empieza su vigencia y que carecen de efectos tanto retroactivos (antes de dicho momento) como ultra activos (con posterioridad a su derogación).

11.­ EL POSITIVISMO SOCIAL: COMTE

Lo creó el filosofo August Comte (1798­1857), a partir de 1826, fecha en que inició la sustentación de esta doctrina. Asimismo, es el creador de la sociología (1837), a la que llamó <<Física Social >>, como ciencia compleja – mas compleja que la matemática, que la física, etc. – habida cuenta que su ámbito de aplicación es la sociedad humana, que, de por sí, es compleja. La Sociología es la ciencia que estudia la realidad social en todas sus formas y aspectos, es decir, se ocupa de los problemas de las ciencias sociales como <<ciencia unificada>>. Era la reina de las ciencias, la última que llenaba los vacíos o lagunas finales del conocimiento de la Sociedad.

De ahí que, Comte buscando rigurosidad científica para su <<Física Social>> (sociología) que en definitiva era una ciencia social, creó la filosofía positiva (positivista) que cuestionó, paradójicamente, la

cientificidad de las obras disciplinarias sociales y que la propia Sociología quiso integrar dentro de su seno al encumbrarse ella como ciencia toral, unificadora, restándoles autonomía e independencia científicas a las otras.

Estas sin la historia, la geografía, el derecho, la economía, la antropología, etc., las cuales sólo constituían una parte, un capitulo, de la gran ciencia madre de la sociedad, La Física Social. Ella tenía como objeto de estudio escudriñar al hombre y su realidad social, es decir, investigarlo científicamente ajustándolo a los métodos y reglas de la ciencias naturales (física, química, biología, etc.) En suma, la Sociología sería la ciencia Universal de la sociedad humana.

Comtedesarrolló el positivismo teniendo como base tres principios:

1) Teoría infalible sobre el conocimiento, y ellos solo es posible mediante la verificación de los datos o los hechos. Todo lo que no es verificable no es ciencia y, por lo tanto, no interesa al positivismo.

2) Interpretación sobre el sentido de la historia, creyendo que los pueblos o la humanidad progresan hacia el bienestar y la felicidad teniendo como base el desarrollo científico.

3) Posición Política ante la Sociedad que se reduce3 a un control absoluto de la voluntad humana individual en beneficio de las relaciones sistemáticas de los entes en beneficio de la Sociedad.

Siguieron a Comte, entre otros Kart Marx (1818­1883), el filosofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770­1831), quien aportó su teoría de la dialéctica y sirvió para entender que <<la realidad no es fija y determinada de una vez para siempre, sino es procesal, está en continua transformación.>>

­ El Derecho Natural

Sin duda los aportes de Sócrates (470­399 a.C.), Platón (428­347 a.C.) y Aristóteles (384­322 a.C.), fueron muy valiosos tanto en la filosofía como en la moral y el derecho. Con este inmenso bagaje de sabiduría, el filósofo chipriota Zenón de Citio (336­264 a.C.), se preocupó por establecer la <<Escuela Estoica>>, cuya filosofía, dentro del primigenio derecho natural de Heráclito, consideró que todos los hombres eran iguales, con pleno derecho a su libertad y a su dignidad humana.

Mutatis mutandis, subraya el filosofo británico Vertrand Russell, que para los estoicos, << la naturaleza esta estrictamente regida por las leyes>>;<<Dios es

así un poder inmanente, parte del cual vive en cada ser humano. El estoicismo sostuvo que todos los hombres son iguales e hizo resaltar la distinción entre ley natural y la ley de las naciones.

Es mas, enfáticamente, agrega: Por derecho natural se entiende aquí aquello a lo que un hombre tiene derecho en virtud precisamente de su naturaleza humana. La doctrina de los derechos naturales ejerció cierta influencia benéfica sobre la legislación romana, mitigando la suerte de quienes estaban privados de una plena posición social, y no olvidarnos que <<el exotismo predicaba la hermandad entre los hombres>>.

­Derecho Romano

Sin perjuicio de lo anteriormente anotado no podemos dejar de reconocer que los romanos fueron los genios del derecho, de la norma escrita. Esta nació con la <<Ley de las XII Tablas>>, la cual fue exigida por los plebeyos contra el monopolio y abusos de los patricios en la interpretación y aplicación del derecho no escrito (Etapa del Derecho Romano Arcaico: 460­450 a.C.)

La aportación mas notable de Roma a la cultura espiritual fue la Conciencia Jurídica. Los romanos supieron regular con gran sentido de la realidad las relaciones sociales. Algunas instituciones como el Derecho de Propiedad, el de Sucesiones y el de Obligaciones (o contratos), sobrevienen todavía en la legislación contemporánea, aunque con diversas modificaciones. Entre los juristas del Imperio se distinguieron Ulpiano, Papiniano y Paulo.

­Derecho Visigodo

Los visigodos que ocuparon la península Ibérica tuvieron tiempos de esplendor. Establecieron su reino visigodo de Tolosa, con su rey Eurico (420­484), quien se destacó como conquistador y legislador. A él se le atribuye la iniciativa de la codificación de las leyes y costumbres de los Godos (Derecho Consuetudinario), obra que tomó el nombre de Lex Visigothorum o Código de Eurico, y que se aplicaba sólo a los godos.

­ El Cristianismo

La doctrina cristiana hizo grandes aportes de derecho natural al enraizar mas algunas costumbres místicas que regulaban las relaciones sociales(respecto a las madres y a los hijos, niños con disminución de algunos derechos para el paterfamilia, que le consagraba el derecho romano, con la consecuente veneración a la Virgen María y al niño Jesús).

Ello fue consolidado cuando el cristianismo fue reconocido oficial del Estado por el emperador Constantino I, el Grande, mediante el edicto de Milán, en el año 313, que decretó la libertad del culto. Recordemos que Constantino fue el primer emperador Cristiano por influjo de su madre Elena, luego declarada Santa por la Iglesia.

12.­ SISTEMA NORMATIVO: INMANUEL KANT

Sea como fuere, el derecho era y es una manifestación social de la realidad humana del <<debe ser>>, vinculado directamente con la conducta del hombre en sociedad. De ahí que, la norma que es expresión del derecho, obliga a un <<debe hacer>> . Vale decir, una disciplina normativa, esto es, <<se honesto, se veraz, se solidario>>, etc., y cuyo sustento primigenio está en la moral. A tal efecto Inmanuel Kant (1724­1804), ya había contestado ala pregunta ¿Qué debo hacer? Para ello, se basó en el conocimiento racional del hombre, independientemente de la experiencia y fundado, principalmente en mandamientos o imperativos. Esto es la norma Jurídica prescribe o preceptúa, a diferencia de las normas o leyes de la naturaleza que describen.

13.­ POSITIVISMO JURÍDICO: VON SAVIGNY

Fue el jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny (1779­1861)que adhiriéndose al positivismo científico comteano creó el <<positivismo jurídico>>. Para ello, anteriormente, siguiendo a otro jurista germano había creado la <<la escuela histórica del Derecho>> o movimiento pandectista sublevándose contra el derecho natural imperante, de ese entonces.

Von Savigny se desarrolló como catedrático de derecho romano a historia del derecho en las universidades de Hamburgo y Berlin. Ganó fama y prestigio. Afirmo entonces que el derecho es producto de los usos y costumbres de cada pueblo. En ahí que cada pueblo sostenía su propio derecho que responde a su propia realidad, naturaleza o espíritu. Es, fundamentalmente, el derecho consuetudinario, vigente, por la fuerza, impulso y uso del pueblo.

De ahí que, la Ley es un simple órgano de ese espíritu popular, siendo éste el verdadero generador del derecho. El cambio que se produzca en la legislación no importa, ya que la única fuente de derecho es el sistema de leyes que está vigente. En dos palabras: El derecho positivo es el derecho vigente. Con ello consagro la tesis de que no había otro derecho que el positivo y dio nacimiento al <<Positivismo Jurídico>>, reclamando para el derecho su condición de ciencia.

14.­ LAS CIENCIAS SOCIALES

Al lado de las ciencias formales o abstractas se encuentran las ciencias empíricas o concretas como también las llama el filosofo ingles Hebert Spencer (1820­1903).

Las primeras son las ciencias que estudian las formas de los fenómenos, como Lógica y las Matemáticas, y trabajan con ideas, elementos no fácticos o inmateriales, de ahí su otro nombre de <<ciencias ideales>>.

Las segundas son las ciencias reales, materiales, fácticas como la física, la química, la biología, la sociología y trabajan con hechos o sucesos y procesos o <<entes extra científicos>>, constituyen el sistema nervioso de sus relaciones.

15.­ LA CIENCIA DEL DERECHO

La palabra ciencia viene del latín <<scientia>> que significa conocimiento. Los juristas romanos que para ese entonces solo eran prácticos y por eso el derecho fue considerado un arte, utilizaron el vocablo scientia iuris para referirse a los conocimientos ampliamente dominados por los jurisconsultos. Sin embargo no era preocupación de ellos si el derecho era o no una ciencia. Esta inquietud se inició con el positivismo social comteano y fue desarrollada por el iusfilosofo Von Savigny. Sin embargo, con el enfoque de las ciencias sociales desde hace algunas decenas de años atrás, hay quienes han defendido la cientificidad del derecho.

­ HANS KELSEN

Jurista austriaco, nacionalizado estadounidense (1881­1973), especialista en derecho público. Antiguo profesor de universidades de Viena (1917).

En 1934, publicó su teoría pura del derecho con fuerte influencia del positivismo jurídico de Von Savigny.

Empero, lo importante es que Kelsen quiere hacer una teoría del derecho verdaderamente pura, limpia, aséptica a las influencias políticas y sociales. Con su obra Hans Kelsen deja en claro que es el derecho y que debemos entenderlo por ciencia jurídica.

16.­ REALISMO JURIDICO

Fue desarrollado por las escuelas Escandinava y Estadounidense. Su origen está en el positivismo jurídico de Friedrich Kart Von Savigny y después de las reformas efectuadas por Rudolf Von Ihering.

No obstante su origen, el realismo jurídico en su desarrollo se ha distanciado sustancialmente del positivismo jurídico al otorgarle al derecho una vital función social y que es una rama de ingeniería social, según el mismo Pound , quien acuñó esta frase debido a la inspiración de otro filosofo. En consecuencia el realismo n jurídico es flexible y tiene preocupaciones sociales, frente al formalismo positivista que es eminentemente legalista.

17.­ CRISIS DEL DERECHO

Se está produciendo porque dentro de su esquema del positivismo jurídico, el Derecho está obedeciendo más a los aspectos e influencias económicas y normativos, que a las exigencias morales de la sociedad. En verdad, la crisis del derecho de hoy es producto de la crisis del positivismo.<<El positivismo esta en crisis en la mayoría de estas disciplinas, como ocurren la Historia o la Filosofía, donde hoy dominan o se buscan nuevos caminos>>

18.­ MORAL Y DERECHO

El origen de este controversial tema se remonta a los planteos de los iusracionalistas, al abordar los temas del fuero interno y del fuero externo. Según el iusracionalista Cristian Thomasio insistió en que la obligación jurídica es externa y coactiva, mientras que y a diferencia de la moral que es interna y carente de coacción. Ello condujo a diferenciar a la moral del derecho, indicando que el mundo interior (subjetivo) era propio de ella, mientras que el exterior (objetivo) le correspondía a él, tal como ya lo hemos apuntado.

19.­ EL DERECHO HOY

Respecto a la cientificidad del Derecho debemos concordar que jamás podremos elaborar una ciencia jurídica dentro de los moldes de las ciencias naturales. La ciencia del derecho es sui generis, es normativa, su objeto reestudio es la norma jurídica vigente o derecho positivo, pero se sustenta en la dogmática jurídica, en la historia del derecho, en la sociología jurídica y en la comparación del derecho. Es

más, hoy se habla de la <<Epistemología del derecho>> que, sin duda alguna está por encima de la ciencia jurídica. Esto es, el conocimiento o estudio de la ciencia jurídica, vale decir, ciencia de la ciencia jurídica, como reflexión crítica y sistemática de la ciencia del Derecho.

BIBLIOGRAFIA

& ALZAMORA VALDEZ ,Mario introducción a la ciencia del derecho

& DU PASQUIER, Claude introducción al derecho

& GARCIA MAYNEZ ,Eduardo introducción al estudio del derecho

& BUNGE, Mario Augusto. El derecho como técnica social del control.

& DEL SOLAR, Francisco José. “La criminología y el Terrorismo”;

“Historia del derecho peruano”

& KELSEN, Hans. Introducción a la teoría Pura del Derecho.

& MIRO QUESADA CANTUARIAS, Francisco. Ratio interpretandi,

ensayo de hermenéutica jurídica.