SINTESIS CONCEPTUAL · 2020. 8. 3. · SINTESIS CONCEPTUAL Las entidades públicas, sin ninguna...
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SINTESIS CONCEPTUAL Las entidades públicas, sin ninguna clase de distinciones, tienen la obligación legal de cumplir con el servicio público encomendado a través de la celebración de contratos estatales, bien sean sujeto del Estatuto General de la Contratación Estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios), o se rijan por sus particulares Estatutos de Contratación de cada entidad, en virtud de la autonomía por tratarse de entes autónomos y tener regímenes jurídicos diferentes. Al inicio de cada periodo fiscal, toda entidad pública, elabora un presupuesto, el que recoge todas las partidas o rubros que lo conforman, alimentado con los recursos provenientes del gobierno central, como por los recursos propios que generan las entidades, dirigidos a desarrollar el cometido estatal en la satisfacción del servicio público que por ley le correspondan. Ahora, el manejo de dichos recursos, se confía a servidores públicos, quienes por mandato legal deben velar por su conservación y adecuada inversión de gastos, que reflejen y coincidan con el Plan de Desarrollo institucional, previamente elaborado por la máxima autoridad del ente público. Como los servidores públicos, a diferencia de los particulares, responden ante la ley por las acciones, omisiones y extralimitaciones en el ejercicio de funciones (Art. 6 de la Constitución Nacional), de ahí la importancia, que en materia contractual, deban observarse unos principios legales, como la igualdad, transparencia, economía, responsabilidad, equilibrio económico y selección objetiva (Art. 209 de la Constitución Nacional). No bastará entonces, conservar los recursos sin dar lugar a su detrimento, la falta de ejecución de éstos, generará responsabilidad por parte de los
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SINTESIS CONCEPTUAL
Las entidades públicas, sin ninguna clase de distinciones, tienen la
obligación legal de cumplir con el servicio público encomendado a través de
la celebración de contratos estatales, bien sean sujeto del Estatuto General
de la Contratación Estatal (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus
Decretos Reglamentarios), o se rijan por sus particulares Estatutos de
Contratación de cada entidad, en virtud de la autonomía por tratarse de
entes autónomos y tener regímenes jurídicos diferentes.
Al inicio de cada periodo fiscal, toda entidad pública, elabora un
presupuesto, el que recoge todas las partidas o rubros que lo conforman,
alimentado con los recursos provenientes del gobierno central, como por los
recursos propios que generan las entidades, dirigidos a desarrollar el
cometido estatal en la satisfacción del servicio público que por ley le
correspondan.
Ahora, el manejo de dichos recursos, se confía a servidores públicos,
quienes por mandato legal deben velar por su conservación y adecuada
inversión de gastos, que reflejen y coincidan con el Plan de Desarrollo
institucional, previamente elaborado por la máxima autoridad del ente
público.
Como los servidores públicos, a diferencia de los particulares, responden
ante la ley por las acciones, omisiones y extralimitaciones en el ejercicio de
funciones (Art. 6 de la Constitución Nacional), de ahí la importancia, que en
materia contractual, deban observarse unos principios legales, como la
igualdad, transparencia, economía, responsabilidad, equilibrio económico y
selección objetiva (Art. 209 de la Constitución Nacional).
No bastará entonces, conservar los recursos sin dar lugar a su detrimento, la
falta de ejecución de éstos, generará responsabilidad por parte de los
servidores encargados de su inversión, al igual que el compromiso adquirido
por encima de la cantidad de recursos disponibles para dichos gastos.
Las Gerencias Administrativas y Financieras como garantes de los recursos
institucionales, serán las encargadas de certificar la disponibilidad
presupuestal (CDP) como los registros presupuestales (RP), documentos
soportes para que las dependencias misionales puedan elaborar términos de
referencia acordes con las necesidades del servicio y los techos financieros
disponibles para ser materializados por la respectiva Oficina de
Contratación.
Adoptada por la Oficina de Contratación, la modalidad de escogencia del
contratista, que bien puede ser por licitación pública, selección abreviada,
concurso de méritos o contratación directa, procede a su publicación en el
SECOP (Sistema Electrónico para la Contratación Pública) o en su defecto
en la página Web de la entidad.
Surtido lo anterior, se procede a la publicación del proyecto de pliego,
estudios previos, preguntas y respuestas sobre el pliego, el acto
administrativo que ordena la apertura, los pliegos definitivos, la postulación
de interesados en participar, el acta de audiencia pública de sorteo en el
evento de ser más de 10 los interesados, preguntas y respuestas a los
pliegos definitivos, las adendas en caso de existir, acta de cierre y apertura
de propuestas, verificación y evaluación preliminar y los requerimientos a los
participantes, como las observaciones de éstos, la evaluación definitiva y el
acto administrativo de adjudicación.
Realizada la adjudicación, nos conlleva a la elaboración y suscripción del
contrato, momento en el que finaliza la etapa precontractual y se inicia la
etapa contractual propiamente dicha, dentro de la cual surge una acción de
mucha importancia como es la designación del Supervisor del contrato,
quien será el encargado de velar y certificar el cumplimiento del objeto
contratado, su acción es fundamental, de ahí su gran responsabilidad que le
atribuye la ley, su función no podrá ser delegada; circunstancia que ocurre a
menudo al interior de las entidades cuando por ocupaciones se atribuye a
subalternos dichas facultades, hecho que no los exonera de la
responsabilidad que legalmente les corresponde y se deja a merced de
personas inidóneas el desarrollo y ejecución de los contratos celebrados.
En virtud de todo lo expuesto, emerge con vital importancia la amplia
difusión y conocimiento por parte de los servidores públicos sobre la
normatividad existente en materia de contratación pública, circunstancia que
no puede ser ajena a las propias entidades, toda vez, que de la capacitación
en materia contractual de su personal directivo como subalterno, redundará
en una eficiente y eficaz gestión contractual, observando principios y normas
legales, tal como se pretende en el presente curso, poner a disposición de
todos sus participantes las herramientas y mecanismos legales en un
lenguaje sencillo para que al interior de sus entidades puedan agotar todas
las etapas contractuales que en ejercicio de funciones presten el servicio
público que el Estado debe realizar como un derecho a la población
colombiana.
INTRODUCCIÓN
El campo disciplinar de la Contratación Publica busca comprender aquellos
procesos que involucran sus diferentes etapas. Distinguir los procedimientos
y requisitos que permiten adelantar procesos de contratación pública con el
lleno de los requisitos legales que las entidades estatales requieran para el
desarrollo de su objeto.
Se trata en la Unidad de esclarecer el concepto y marco jurídico de la
contratación estatal, habida cuenta las diferentes etapas en las que debe
desarrollarse, teniendo presente los derechos que ostentan los particulares
que asisten al proceso de convocatoria pública, sin incurrir en extralimitación
de funciones que arriben a un detrimento patrimonial del erario público.
Implicará lo anterior, entender sus alcances, responsabilidades y
dificultades que pueda generar el proceso contractual, donde además de las
tensiones propias de cada entidad, inciden significativamente los intereses
económicos que les asiste a los oferentes y contratistas que participan en la
convocatoria pública de contratación.
Una vez abordada la perspectiva general acerca de la contratación pública
en Colombia y su marco jurídico, se espera la participación activa en casos
concretos de contratación estatal y que sean incluso objeto de controversias
judiciales, y que una vez hagan tránsito a cosa juzgada le permitan aplicar
las tendencias jurisprudenciales de nuestra jurisdicción administrativa en
relación con las acciones contractuales, y de contera, cumplir con el objeto
de esta asignatura, que es el ejercicio y desarrollo de procesos contractuales
dentro de las entidades públicas de nuestro país, con la seguridad de no
actuar en contravía de los preceptos legales que regulan la materia.
La contratación pública en Colombia, se ha convertido en un mecanismo de
amplia discusión y dificultad, origen de grandes escándalos judiciales en el
que aparecen involucrados altos funcionarios y entidades, acostumbrados a
viejas prácticas como los llamados “fraccionamientos”; los que apuntan a
señalar un desconocimiento de la gran cantidad normativa que en materia
contractual rige nuestro ordenamiento jurídico.
El legislador ha introducido reformas significativas al Estatuto General de
Contratación Pública, en aras de romper paradigmas y crear conciencia en el
colectivo de los servidores públicos que dirigen las entidades sobre la
obligación de velar por la adecuada inversión de los recursos para evitar el
detrimento del patrimonio estatal.
Si bien el proceso contractual de las entidades públicas resulta complejo, el
desconocimiento normativo que regula dichos procesos en la actualidad
impedirá el cumplimiento de la misión y visión de cualquier entidad, de ahí la
importancia que adquiere el conocimiento, comprensión y desarrollo de los
procesos y procedimientos que regulan la contratación pública en nuestro
país, objetivo fundamental hacia donde apunta el presente curso, que con
humildad y sencillez coloca en mano de los interesados una herramienta
eficaz en los procesos contractuales de las entidades que representan, bien
sea como responsables de los procesos contractuales o como miembros de
los comités asesores, o en un futuro, como oferentes dese el sector privado.
CONTRATACIÓN ESTATAL
OBJETIVO GENERAL: Suministrar al participante los conocimientos
básicos de la contratación pública en Colombia, para que en ejercicio de
funciones como servidor de cualquier entidad oficial pueda agotar en sus
diferentes etapas el proceso contractual.
UNIDAD 1
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Conocer y comprender el marco jurídico y normativo que existe para
la contratación pública en Colombia.
Diferenciar las etapas y los tipos de contratación, identificando los
elementos constitutivos y particulares de la contratación pública.
Aplicar el proceso de contratación estatal y sus procedimientos.
Evaluar las condiciones particulares que debe cumplir la contratación
del Estado y tomar decisiones ajustadas al ordenamiento legal
establecido.
Conocer las últimas reformas vigentes sobre contratación estatal.
Contenidos
CAPITULO 1
1. ETAPAS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
LECCIÓN 1
ETAPA PRECONTRACTUAL.
PLANEACIÓN
LECCIÓN 2.
PLIEGOS DE CONDICIONES
LECCIÓN 3.
SELECCIÓN DEL CONTRATISTA
CONCURSO DE MÉRITOS
LECCIÓN 4.
CONTRATACIÓN DIRECTA
CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA
LECCIÓN 5.
SUBASTA INVERSA
CAPITULO 2.
2. CLASES DE CONTRATACIÓN
LECCIÓN 1.
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
PERFECCIONAMIENTO
LEGALIZACIÓN
EJECUCIÓN DEL CONTRATO
ACTA DE INICIO
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
CONTRATO DE CONCESIÓN
CONRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
CONTRATO DE CONSULTORÍA
CONTRATO DE INTERVENTORÍA
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
ENCARGOS FIDUCIARIOS
FIDUCIA PÚBICA
OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO
CONTRATO DE SUMINISTRO
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
CONTRATO DE SEGUROS
CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS
LECCIÓN 2.
ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO.
ANTICIPO
PAGO ANTICIPADO
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
CESIÓN DEL CONTRATO
IMPOSICIÓN DE SANCIONES
TERMINACIÓN ANTICIPADA
INTERPRETACIÓN UNILATERAL
CUMPLIMIENTO DEL PLAZO
LECCIÓN 3.
ETAPA POST CONTRACTUAL
LIQUIDACIÓN
UTILIZACIÓN DE GARANTÍAS
EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO
CAUSALES DE ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO
LECCIÓN 4.
LOS VICIOS DE LA CONTRATACIÓN Y LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
CLÁUSULA DE INDEMNIDAD
NULIDAD ABSOLUTA
NULIDAD RELATIVA
NULIDAD PARCIAL
EFECTOS DE LAS NULIDADES
SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE FORMA
LA TRANSACCIÓN
LA CONCILIACIÓN
EL ARBITRAJE
LECCIÓN 5.
ACCIONES CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDADES
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
RESPONSABILIDAD FISCAL
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD PENAL
CAPÍTULO 3
3. PRESUPUESTO PÚBLICO
LECCIÓN 1.
PRESUPUESTO PÚBLICO
EL SISTEMA PRESUPUESTAL
PLAN FINANCIERO
PLAN OPERATIVO ANUAL DE INVERSIONES
BANCO NACIONAL DE PROGRAMAS Y PROYECTOS
LECCIÓN 2.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA PRESUPUESTAL.
PLANIFICACIÓN
ANUALIDAD
UNIVERSALIDAD
UNIDAD DE CAJA
PROGRAMACIÓN INTEGRAL
ESPECIALIZACIÓN
INEMBARGABILIDAD
COHERENCIA MACROECONÓMICA
HOMEÓSTASIS PRESUPUESTAL
LECCIÓN 3.
EL CONFIS: CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA FISCAL.
NATURALEZA Y COMPOSICIÓN
FUNCIONES
LECCIÓN 4.
PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL.
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES
FONDOS ESPECIALES
LECCIÓN 5.
INGRESOS DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS.
RENTAS PROPIAS
RECURSOS DE CAPITAL
PRESUPUESTO DE GASTOS O LEY DE APROPIACIONES
GASTO PÚBLICO SOCIAL
DÉFICIT FISCAL
CASOS PRÁCTICOS DE CONSULTA
RESUMEN HISTÓRICO Y ORÍGENES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
EN COLOMBIA.
Tomado del derecho francés, el “Contrato Administrativo”, irrumpe en la
legislación Colombiana en la década de los años cuarenta y sesenta, cuando
dado el carácter intervencionista del Estado con el surgimiento de la noción
del servicio público, se promulga la Ley 167 de 1941, como el “Código
Contencioso Administrativo”, cuya vigencia duró hasta el año 1984, cuando
se expide el Decreto 01 de 1984.
Mediante el Decreto el Decreto 351 de 1955, se establece el primer “Estatuto
Nacional de Compras”, por el cual se crean las cotizaciones y el Comité de
Compras en las entidades públicas. Simultáneamente en el mismo año, por
expedición del Decreto 1050 de 1955, se crea el “Estatuto de Empréstito o
de Operaciones de Crédito”.
Ya en el año 1960, se expide el Decreto Legislativo 550, norma que crea el
“Estatuto de los Contratos Interadministrativos”, otorgándole a la Contraloría
General de la República la competencia para intervenir en todo lo
relacionado con la constitución y aprobación de las garantías de los
contratos celebrados por las entidades públicas.
Llegada la era del estado social de derecho, que inicia a partir del año 1964,
con la promulgación del Decreto Ley 528 de 1964, cuyo objeto fue el de
establecer el marco de las competencias para dirimir los cuestionamientos y
controversias de los contratos administrativos, cuya competencia
exclusivamente se le otorgó a la jurisdicción de lo Contenciosa
Administrativa.
De igual manera, se promulga la Ley 4 de 1964, mediante la cual se crea el
“Estatuto de Obras Públicas”, aunada al Decreto Reglamentario 518 de 1965
y la Ley 36 de 1966.
Por mandato de la Ley 28 de 1974, se le concede autorización al Gobierno
Nacional, para que expida por primera vez un “Estatuto Integrado de
Contratación”, en virtud del cual expidió el Decreto 1670 de 1975, cuya
vigencia fue de un día, para posteriormente promulgar el Decreto 150 de
1976, mediante el cual creó el “Concurso de Méritos”, “Registro de
Proponentes”, entre otros, cuya vigencia duró siete años, hasta el año de
1982.
Posteriormente, se expide la Ley 19 de 1982, la que por primera vez ordena
incluir los principios rectores en materia de contratación pública, además,
establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia de
contratación y que sólo la Ley, puede establecer restricciones al ejercicio de
la libertad contractual, de la misma manera, realiza la clasificación de
Contratos Administrativos y Contratos Privados con cláusulas de caducidad.
En plena vigencia de la Ley 19 de 1982, se expide el Decreto 222 de 1983,
cuyo objetivo principal se enfocó a la caducidad administrativa, creo el
contrato de consultoría, amplió la nomenclatura de los contratos
administrativos a 12, estableció procedimientos contractuales para las
fuerzas armadas, entidades descentralizadas con autonomía administrativa,
procedimiento propio para las Superintendencias y la protección a la
industria y al trabajo nacional.
Llegada la Constitución de 1991, por iniciativa gubernamental se promulga la
Ley 80 de 1993, conocida con el Estatuto General de la Contratación
Pública, cuyo fundamento parte del Decreto 222 de 1983, acabando con eso
sí con su excesivo reglamentarismo, imponiendo como principio orientador la
autonomía de la voluntad de las partes que intervienen en la celebración del
contrato.
No obstante lo anterior, a lo largo de la vigencia de la mentada Ley, se
observa que a pesar de existir un único estatuto y procedimiento, muchas
entidades tienen su propio estatuto de contratación, los que no deben
apartarse de los lineamientos y principios que esta Ley consagra, ya que la
intención del legislador fue acabar con tanta dispersión normativa y unificar
en un solo estatuto el marco jurídico de la contratación pública a nivel
nacional.
Otro de los aportes de la Ley 80 de 1993, es que proscribe el contrato
administrativo y ya todas las entidades públicas pueden ser sujetos de
relaciones contractuales, se establecen los tipos de responsabilidad,
incluyendo la responsabilidad penal que antes no aparecía.
Obliga observar y aplicar en la celebración contractual los principios
generales del derecho, como el principio de la buena fe, como el principio del
enriquecimiento sin causa; principio del error común, el abuso del derecho,
principios propios del derecho administrativo, como el principio de legalidad,
el principio del interés general, entre otros.
Finalmente, mediante la Ley 1150 de Julio 16 de 2007, por medio de la cual
se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de
1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con
recursos públicos e introduce cuatro modalidades para la selección del
contratista: La regla general que corresponde a la licitación pública, y tres
excepciones: La selección abreviada, el concurso de méritos y la
contratación directa.
Promulgado el Decreto 2474 de 2008, “por el cual se reglamentan
parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las
modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras
disposiciones”, a la fecha, por efectos de demandas contra su articulado, el
Consejo de Estado a suspendido provisionalmente varios artículos y apartes
de éstos, como también ha declarado nulos algunos de ellos y resultan de
suma importancia su conocimiento.
El Consejo de Estado mediante Sentencia de abril 14 de 2010, rad. 11001-
03-26-000-2008-00101-00(36054)B., declaró nulo el artículo 11 de la norma
mencionada por considerar que se vulneró el artículo 32 de la Ley 1150 de
2007 al traer a la vida jurídica el Registro Único de Proponentes, RUP. La
Sala declaró nulo el artículo 11 al señalar que se infiere que cuando entró a
regir la Ley 1150 perdió vigencia el RUP regulado por la Ley 80. Igual
decisión sufrieron el Parágrafo 1° del artículo 44, los artículos 46, 68, 75 y 87.
OBJETO Y FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
El objeto de la contratación estatal, no se circunscribe sólo al hecho de
plasmar en un contrato el acuerdo de voluntades, va más allá, en el sentido
de expresar la voluntad de contraer derechos y obligaciones bajo el amparo
de preceptos y procedimientos legales que validan los compromisos
suscritos como manifestación expresa por parte de la administración.
Para que un contrato revista la característica de estatal, debe ser celebrado
entre entidades públicas, o en su defecto con un particular, pero nunca entre
particulares, necesariamente una de los extremos debe ser una entidad
pública.
Por mandato constitucional y en atención a la teoría del estado social de
derechos, el fin de la contratación estatal obedece a la prestación esencial
de los servicios públicos, cuyo reconocimiento no es una liberalidad, sino
hacer efectivas las garantías fundamentales de todos los ciudadanos, tanto
en su vida, honra, bienes, creencias y libertades, persiguiendo una justicia
social, en la que el interés general prime sobre el particular.
CONTROLES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
La actividad contractual, si bien en primera instancia recae su
responsabilidad en cabeza del representante legal de cada entidad, como
en los funcionarios que directamente participan en cada proceso
contractual, no es ajena a la inspección y vigilancia que los entes de
control ejercen sobre el tema.
Por mandato constitucional la actividad contractual como función esencial
del estado está vigilada por diversos organismos, como son la
Contraloría General de República, la Procuraduría General de la Nación,
la Fiscalía General de la Nación y por la participación ciudadana de toda
la comunidad.
Como responsable del control fiscal de los recursos públicos, la
Contraloría, ejerce revisiones y controles posteriores a la actividad
contractual, solicitando informes y explicaciones al respecto, con la
facultad de imponer multas frente a los hallazgos encontrados y si
involucran connotaciones disciplinarias, dará traslado de ellas a la
Procuraduría, quien en uso del poder preferente, decidirá si adelanta la
respectiva investigación, o en su defecto, trasladará las diligencias a la
Oficina de Control Interno Disciplinario de la respectiva entidad para que
adopte las decisiones que en derecho correspondan en virtud de las
conductas agotadas en ejercicio de funciones por parte de los presuntos
funcionarios involucrados.
Adelantada la respectiva investigación disciplinaria y se presume la
infracción de conductas penales, se compulsarán copias de la actuación
a la Fiscalía, para que agote las diligencias que correspondan, es decir,
que una irregularidad contractual puede ser sujeto de tres investigaciones
y sanciones simultáneamente, sin que ello signifique desconocimiento del
principio del “Non bis in idem” (no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho).
Como la actividad contractual es pública, la comunidad a través de las
organizaciones de veedurías ciudadanas en aras de mantener la
transparencia y la moralidad pública en el actuar de los funcionarios
tendrán acceso a toda la información relativa a los contratos celebrados
por las entidades, con el derecho de instaurar las respectivas denuncias
por las presuntas conductas irregulares que presuman.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
De conformidad con el artículo 209 de la Constitución Nacional, todas las
entidades están en la obligación de cumplir con unos principios que rigen
la actividad contractual, cuyo desarrollo se evidencia en el Estatuto
General de Contratación Pública, como en su ley modificatoria y sus
decretos reglamentarios (Ley 80/93, Ley 1150/07, Decreto 2474/08).
Los principios que rigen la contratación estatal deberán ser cumplidos y
acatados por todas la entidades, independiente si están o no bajo el
Estatuto General de Contratación Pública, como la modalidad de
selección que se utilice, de tal manera, que todas las entidades del
Estado, tengan como denominador común dichos principios, los que
corresponden a la Igualdad: Todos nacemos iguales ante la ley, y por
ende merecemos el mismo trato en condiciones idénticas o similares;
Transparencia: Propende por una celebración contractual limpia, ajena
de vicios, apegada a los procedimientos legales, sin tráfico de influencias
o recomendaciones políticas; Deber de Selección Objetiva: En la
escogencia del contratista no deben tener cabida circunstancias de
afecto o interés, obedece exclusivamente a las comparaciones de las
ofertas recibidas con las condiciones exigidas y precios del mercado; y
Reglas de Subsanabilidad: Primacía de los sustancial sobre lo formal,
de tal manera que no se podrá rechazar ofertas por simples formalismos
legales como la ausencia de documentos que verifiquen las condiciones
del proponente o soporten el contenido de la oferta, circunstancias que
serán subsanables para todos los participantes hasta la propia
adjudicación. La intención es que por meros formalismos no se frustre el
proceso contractual y la entidad pública pueda cumplir con el cometido
estatal en la prestación del servicio público a la comunidad.
CAPITULO 1
ETAPAS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Objetivo: Comprender e identificar las diferentes etapas que sufre el
proceso contractual de conformidad con la normatividad que regula la
materia.
Introducción: El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato estatal
como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren
las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho
privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad…”
El proceso contractual se compone de diferentes etapas y aunque existen
diferentes tendencias doctrinales, todas coinciden en afirmar que se
compone y se aglutinan en actividades precontractuales, actividades
contractuales y actividades post-contractuales.
LECCIÓN 1
ETAPA PRECONTRACTUAL.
Objetivo: Consiste en generar conciencia de la importancia de esta etapa,
ya que de su agotamiento dependerá en grado sumo evitar suspensiones
contractuales por falta de recursos, incurrir en gastos no contemplados,
como en posibles reconocimientos de perjuicios por incumplimiento de
pagos. La etapa precontractual, fundada en una buena planeación
redundará en una efectiva celebración y ejecución de los contratos que
obedezcan a verdaderas necesidades de la entidad contratante.
Introducción: Como nos indica su nombre, es el proceso que se agota
antes de la celebración o suscripción del contrato, razón por la cual, deben
agotarse las siguientes actividades, previo a la celebración del contrato:
PLANEACIÓN: es el proceso de diseño y selección de objetivos, metas y
acciones acordes a la visión de la entidad para el logro de resultados.
Obedece a un programa, cronograma, presupuesto y políticas institucionales
para alcanzar el objetivo planeado.
Resulta de vital importancia porque se considera la base y soporte
fundamental del contrato y su desarrollo, además, posibilita la adaptación del
contrato a las necesidades reales e inmediatas de la entidad.
La planeación, utiliza el contrato como la herramienta idónea para alcanzar
los objetivos de la misión institucional, ya que se trata de todo un cúmulo de
información veraz, detallada y confiable, fuente fidedigna que será utilizada
para todos los procesos contractuales de la entidad.
Los resultados de una debida planeación institucional van a permitir,
identificar objetos, plazos y valores contractuales; prever y valorar los riegos
inmersos dentro de cada contrato; cuantificar los recursos disponibles como
las fuentes de financiación y establecer el documento base de minuta de
cada contrato para conocer a fondo las cláusulas inmersas, como los
derechos y obligaciones contraídas.
La existencia de una buena planeación impedirá contratiempos en el
proceso de selección, desarrollo o ejecución del contrato que conlleven a
acciones de declaratoria de desierta de la licitación, de nulidad absoluta del
contrato, ajustar el contrato a las necesidades reales del bien o servicio
prestado, o a restablecer el equilibrio de la ecuación económica frente a su
quebrantamiento a un punto de no pérdida.
En la etapa precontractual, deben adelantarse unas acciones por parte de la
entidad contratante y son las siguientes:
Estudios previos, conducentes, pertinentes y convenientes.
Registro en el Sistema de Información para la Vigilancia de la
Contratación Estatal – SICE.
Registro Único de Precios de Referencia – RUPR-
Establecer ITEMS.
Establecer permisos, licencias y autorizaciones necesarias. Si aplican.
Establecer el impacto social ambiental. Si aplica.
Establecer tasa de impuestos.
Estudio de mercado.
Elaboración del presupuesto.
Establecer sistema de precios.
Establecer formas de pago.
Proyección de los costos por ajustes e imprevistos.
Establecer procedimiento para selección del contratista.
Certeza sobre la apropiación presupuestal.
Cronograma de la contratación.
Cronograma del desarrollo del contrato.
La planeación no es una actividad discrecional de las entidades, están
obligadas legalmente a su realización, tal como lo consagra el artículo 25,
Numerales 6, 7, 12 y 14, los que establecen:
“6. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán
procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas
partidas o disponibilidades presupuestales”.
“7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las
autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con
antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la
firma del contrato, según el caso”.
“12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de
selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse
los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones
o términos de referencia”.
“14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una
apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados
por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión
de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las
condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”.
Lo anterior es significativo y diciente para afirmar que ninguna entidad
pública le es factible celebrar contratos sin antes verificar en grado de
certeza que, los contratos celebrados deben ajustarse a las necesidades
de la entidad para la prestación del servicio público legalmente
encomendado.
Toda entidad debe disponer de los recursos económicos para sufragar
las prestaciones a cargo del contratista, que cuenta con los estudios de
soporte requeridos para dimensionar los alcances técnicos y jurídicos del
contrato, como la fijación de las condiciones en las que debe
desarrollarse, tales como objeto, especificaciones técnicas, plazo y valor.
Y por último, que conoce los riesgos que implican para las partes la
ejecución del objeto contractual y se ha consignado en la respectiva
minuta a cargo de quien corresponde la obtención de los bienes (predios,
equipos, inmuebles) licencias y permisos necesarios para la iniciación o
ejecución del contrato o se ha iniciado el trámite oportuno de conformidad
con el cronograma contractual y cuenta con el mecanismo de control y
seguimiento de las actividades del contratista.
LECCIÓN 2.
PLIEGOS DE CONDICIONES
Objetivo: Estar en capacidad de elaborar un pliego de condiciones,
observando la normatividad vigente, Numeral 5 del Artículo 24 de la Ley
80 de 1993, artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 6 del Decreto
2474 de 2008, estableciendo reglas claras, justas, objetivas y completas.
Introducción: Documento previo a la suscripción del contrato, que hace
parte de éste y que se convierte en la hoja de ruta para el desarrollo del
contrato, ya que comprende todas y cada una de la condiciones en que
se debe desarrollar el objeto contractual, cuando se establecen
condiciones y características especiales y particulares como la
especificación de materiales, cantidades, números, valores, calidades y
capacidades de los bienes requeridos.
Debe contemplarse dentro del pliego, los plazos de ejecución, el método
de medición de los avances realizados y las normas e instancias
competentes para resolver futuras controversias, y claramente los
derechos y obligaciones de las partes.
Elaborado el proyecto, procede su publicación (SECOP, página web de la
entidad – diarios de amplia circulación nacional – otros medios) con el
cronograma de fechas precisas para la recepción de observaciones y
sugerencias, así mismo, la adecuación y elaboración de los pliegos de
condiciones definitivos.
Se constituye en el documento fundamental para el desarrollo del objeto
del contrato, toda vez, que consagra los requerimientos y necesidades de
la entidad contratante, como las condiciones y tiempos de ejecución.
Por regla general, los pliegos de condiciones para los contratos de obras,
se dividen en diferentes etapas, tales como las condiciones generales,
especificaciones técnicas, especificaciones de materiales y equipos,
especificaciones de ejecución y en el régimen normativo aplicable para
dirimir controversias.
El pliego de condiciones, por disposición del Art. 6 del Decreto 2474/08,
como mínimo, debe contener:
La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la
ficha técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes
y de común utilización, o los requerimientos técnicos, según sea el
caso.
Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos,
procedimientos, y las demás reglas objetivas que gobiernan la
presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de
las mismas, y la adjudicación del contrato.
Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o
la declaratoria de desierto del proceso.
Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de
pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo.
El pliego de condiciones, como documento base y que origina el contrato,
resulta fundamental su configuración, ya que si bien en sí no constituye el
documento contractual, hace parte de éste y es al que se apela tanto por
las partes como por quien dirime las controversias surgidas en la
interpretación de los términos para adoptar la decisión que en derecho
corresponda, de tal suerte, que las falencias existentes en su
construcción se verán reflejadas en el desarrollo del mismo proceso
licitatorio o en la ejecución del objeto contractual.
Los pliegos de condiciones como manifestaciones que realiza la
administración, constituyen actos administrativos y por ende gozan de la
presunción legal, razón por la cual deben ser elaborados ajustados a la
ley y a la Constitución, porque su trasgresión al ordenamiento jurídico se
consideran nulos de pleno derecho y por ende inexistentes.
LECCIÓN 3.
SELECCIÓN DEL CONTRATISTA
Objetivo: Estar en capacidad de seleccionar el contratista en virtud de
una Licitación Pública, Selección Abreviada, Concursos de Méritos o
Contratación Directa, observando los principios que rigen la actividad
contractual.
Introducción: Es el resultado de la celebración de una Licitación Pública,
Selección Abreviada, Concursos de Méritos o Contratación Directa,
modalidades establecidas legalmente para que las entidades celebren un
contrato con una persona natural o jurídica determinada, sin quebrantar
el ordenamiento jurídico, atendiendo las especificaciones contenidas en
el pliego de condiciones.
Las convocatorias públicas se producen en todos los procesos de
licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, los que
deben agotarse, tal como lo establece el Art. 4 Decreto 2474 de 2008,
dando a conocer el objeto a contratar, la modalidad de selección a
utilizar, el presupuesto oficial designado para el desarrollo del objeto,
como la dirección física o electrónica donde se pueda consultar el
proyecto de pliego de condiciones, estudios y documentos preliminares.
SELECCIÓN ABREVIADA: Modalidad de selección objetiva, que por las
características del objeto a contratar, la cuantía, obra o servicio puedan
adelantarse procesos simplificados, en virtud del Art. 2 Ley 1150 de
2007, y son causales para su ocurrencia, las siguientes:
a. Adquisición o suministro de bienes o servicio de características
técnicas uniformes y de común utilización en la entidad, por ejemplo
computadores de determinada capacidad, sin importar su marca, se
convocará una subasta inversa, adjudicándose a la entidad que por el
menor precio suministre los elementos necesitados por la entidad
convocante.
b. Los contratos de menor cuantía, atendiendo el presupuesto anual de
la entidad expresados en salarios mínimos legales mensuales, que
van desde 1.000 a 280 salarios mínimos legales mensuales.
c. Celebración de contratos del servicio de salud, cuyos pagos se
pueden realizar a través de encargo fiduciario.
d. Cuando se declare desierta una licitación pública, se adelanta un
proceso de selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes
a la declaratoria de desierta de la licitación inicial.
e. La enajenación de bienes del estado, sin menoscabo del patrimonio
histórico y cultural, como sobre los derechos que posea la entidad en
fundaciones y obras de arte. El paquete accionario a enajenar se
llevará a través de la subasta y por los demás mecanismos que
autorice el derecho privado, garantizando la transparencia, eficiencia
y selección objetiva, como la venta directa en sobre cerrado o la
subasta pública.
f. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en
las bolsas de productos legalmente constituidas.
g. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y
Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con
excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo
32 de la Ley 80 de 1993.
h. Los contratos para la ejecución de los programas de protección de
personas amenazadas, programas de desmovilización y
reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la
Ley.
i. Contratación de bienes o servicios que se requieran para la defensa y
seguridad nacional.
CONCURSO DE MÉRITOS: Modalidad prevista para la selección de
consultores o proyectos, mediante concursos abierto o de precalificación,
de conformidad con el Art. 3 Ley 1150 de 2007.
Para el caso de la precalificación, se hará mediante convocatoria pública,
estableciéndose límites y requisitos como experiencia, capacidad
intelectual y de organización de los proponentes, quienes presentarán
sus propuestas técnicas o proyectos de manera anónima ante un jurado
plural, impar deliberante y calificado.
Para agotarse el concurso de méritos, no es necesario atender lo
establecido en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, toda vez, que el
artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, derogó los términos “concurso de
méritos y términos de referencia” de todo el texto de la ley 80 de 1993,
de tal manera, que su regulación y procedimiento son los establecidos en
la Ley 1150 de de 2007, y sus decretos reglamentarios.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta, es lo relacionado con las
inconformidades frente a los actos sobre la conformación de listas cortas
o multiusos, contra las que únicamente procede el recurso de reposición,
de conformidad con los artículos 64 y 65 del Decreto 2474 de 2008.
La lista multiusos, es la que produce la entidad sobre los interesados en
participar en varios concursos de méritos determinados y, deben reunir
los siguientes requisitos:
Los contratos de consultoría deben tener objeto común
Propuesta Técnica Simplificada (PTS)
La vigencia de la lista no podrá exceder 6 meses
Contener mínimo 25 integrantes
Los servicios de consultoría que se desarrollen con metodologías
diferentes, se les debe exigir una Propuesta Técnica Detallada (PTD),
mientras, que si se trata de metodología suministrada por la entidad para
la ejecución de la consultoría, es procedente la Propuesta Técnica
Simplificada (PTS).
Por otro lado, no resulta indispensable la contratación de consultores a
través del concurso de méritos, ya que éstos pueden ser contratados
directamente, utilizando el procedimiento establecido en el artículo 82 del
Decreto 2474 de 2008, siempre y cuando no puedan realizarse con el
personal de planta o se requiera de personas con conocimientos
especializados, tal como lo consagra el artículo 32 de la Lay 80 de 1993.
No todos los procedimientos de selección por concursos de méritos
deben utilizar listas cortas, ya que el Decreto 2474 de 2008, establece
dos procedimientos, a saber: a) Los concursos de méritos con
precalificación, tanto los de PTS o PTD, se agotan con lista corta o lista
multiuso, b) Los concursos de méritos abiertos que utilicen PTS, y que no
requieran conformar listas limitadas de oferentes.
Finalmente, cabe anotar que no existen términos perentorios para el
concurso de méritos, en cuanto a la entrega de manifestaciones de
interés y de ofertas y será del resorte de cada entidad dentro del pliego
de condiciones, determinar los plazos para el efecto.
LECCIÓN 4.
CONTRATACIÓN DIRECTA
Objetivo: Estar en capacidad de discernir cuando tiene ocurrencia esta
modalidad de contratación excepcional, atendiendo los principios que
rigen la contratación estatal y las necesidades de la entidad que
representa.
Introducción: Para la contratación directa no resulta necesario aceptar
diversas ofertas, pero si es indispensable que la única oferta recibida
cumpla con la obligación de selección objetiva. También se deberá
publicar en el SECOP el acto de justificación de dicha contratación. Esta
modalidad de contratación se encuentra legalmente limitada y solamente
procede en los siguientes casos, independiente del monto:
a) Urgencia manifiesta. (Literal a) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 42 Ley
80/93). Figura que se adopta cuando en una entidad sobrevienen
circunstancia de fuerza o caso fortuito y aras de no suspender el
servicio público asignado, se puede celebrar contratos sin el lleno de
los requisitos legales.
b) Contratación de empréstitos. (Literal b) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07,
Art. 41 Ley 80/93). Operaciones de crédito con una entidad financiera
específica, atendiendo la capacidad de pago, que bien puede ser en
moneda nacional o extranjera para atender planes de desarrollo y
mejoramiento social, mediante la suscripción de bonos o títulos
valores, créditos de proveedores o el otorgamiento de garantías sobre
obligaciones de pago.
c) Interadministrativos, con excepción del contrato de obra, suministro,
encargo fiduciario y fiducia pública ejecutadas por instituciones públicas
de educación superior. (Literal c) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 78
Decreto 2474/08). El objeto de los contratos celebrados debe estar
directamente relacionado con el objeto de la entidad ejecutora y se
encuentran exigidas a cumplir con los principios establecidos en el
artículo 209 de la Constitución Nacional, aún en el evento de no estar
ceñidas al régimen de la ley 80/93.
d) Contratos de bienes y servicios del sector Defensa y DAS. (Literal d)
Numeral 4, Art. 2 Ley 1150/07, Art. 79 Decreto 2474/08). Por motivos de
seguridad nacional, como por los elementos a ser adquiridos como
armas, equipos y accesorios de comunicaciones, naves, aeronaves,
municiones, torpedos, vehículos militares y equipos de inteligencia etc,
debe adelantarse la contratación en forma directa.
e) Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.
(Literal e) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 80 Decreto 2474/08). En el acto
administrativo que se expida para iniciar el proceso, se justificará las
actividades a contratar, en virtud del Decreto Ley 591/91, como:
“1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información. 2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología. 3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normatización, metrología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica. 5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías, nacionales o extranjeras”.
f) Encargo fiduciario que celebren entidades territoriales en acuerdo de
reestructuración de las Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000. (Literal f) Num.
4 Art. 2 Ley 1150/07). Dicha contratación sólo procede con entidades
financieras del sector público.
g) Cuando no existe pluralidad de oferentes en el mercado. (Literal g)
Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07, Art. 81 Decreto 2474/08). En el mercado
existe solamente un proveedor de manera exclusiva y en el RUP, no
aparece otro inscrito.
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o
para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales. (Literal h) Num. 4 Art. 2 Ley 1150/07,
Art. 82 Decreto 2474/08). Prestación de servicios profesionales de apoyo
a la gestión institucional y son intuito personae, es decir, atendiendo las
calidades personales y profesionales de la persona que se contrata.
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles. (Literal i) Num. 4 Art. 2
Ley 1150/07, Art. 83 Decreto 2474/08). Adelantados los estudios previos
de avalúo, ubicación, infraestructura, precio, características técnicas etc,
se procede a la celebración contractual respectiva.
CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA: De conformidad con lo
dispuesto en la Ley 527 de 1999, la contratación pública podrá
adelantarse mediante la utilización de medios electrónicos, sin perjuicio
de las publicaciones previstas en el Numeral 3 del Artículo 30 de la Ley
80/93, razón por la cual el Gobierno Nacional, desarrollará el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública – SECOP. Art. 3 Decreto 1150
de 2007 y Art. 8 del Decreto 2474 de 2008.
SELECCIÓN OBJETIVA: Es la escogencia del ofrecimiento más
favorable a la entidad, sin tener en cuenta factores de afecto o interés o
cualquier clase de motivación subjetiva. Art. 5 Decreto 1150 de 2007.
LECCIÓN 5.
SUBASTA INVERSA
Objetivo: Estar en capacidad de adelantar un proceso de subasta
inversa, bien sea electrónica o presencial atendiendo el pliego de
condiciones adoptado por la entidad.
Introducción: Al contrario de la subasta pública, que se puja por el
precio más alto, la subasta inversa, apunta por la puja dinámica
presencial o electrónicamente por la reducción sucesiva de precios por
tiempo determinado más favorable a la entidad. Art. 18 del Decreto 2474
de 2008.
La normatividad que regula la contratación pública en Colombia, exige
que la etapa preparatoria o precontractual de todo contrato se dé en los
mismos términos para cualquier tipo de contrato, sin importar su cuantía
o proceso de selección del contratista que vaya a efectuar.
En la subasta inversa se escogerá entonces a quien ofrezca el menor
precio por el lote o ítems de bienes que la entidad requiera, previa
verificación de cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en los
pliegos de condiciones.
La subasta inversa puede agotarse a través de dos modalidades: a)
Subasta inversa electrónica b) Subasta inversa presencial.
La subasta inversa electrónica, es la figura que por regla general debe
ser utilizada por todas las entidades, cuyo proceso se debe agotar en
línea, es decir, simultáneamente por todos los participantes, a no ser que
la entidad certifique la carencia de infraestructura tecnológica para su
realización, circunstancia que le permitirá hacer uso de la subasta inversa
presencial, sin que ello impida la intervención al respecto por parte del
Ministerio de Comunicaciones.
Se encuentra permitido a cualquier entidad pública la utilización de la
plataforma tecnológica que disponga el SECOP para agotar las subastas
electrónicas, o en su defecto, contratar su realización con firmas
especializadas en la materia disponibles en el mercado.
En todos los casos de subastas inversas electrónicas se tiene que
garantizar y certificar el origen e identidad del proponente, como sobre su
integridad y contenido del mensaje de datos que remite, de conformidad
con la Ley 527 de 1999 y Art. 26 Decreto 2474/08, cumpliendo los
procedimientos establecidos en el Art. 27 del Decreto 2474/08.
CAPITULO 2.
CLASES DE CONTRATACIÓN
Objetivo: Identificar las distintas etapas que conforman el proceso
contractual en las organizaciones públicas, como las diferentes clases de
contrato, dependiendo el objeto a desarrollar.
Introducción: De conformidad con la clase de objeto a contratar, las
entidades gozan de diversas modalidades de instrumentos, los cuales tienen
especificaciones particulares e idóneas a ser utilizadas de manera precisa.
Celebrada la relación contractual a través del instrumento escogido se
desarrolla el objeto del contrato por parte del contratista, teniendo derecho a
recibir la remuneración por la prestación de bienes o servicios en los
términos, plazos y condiciones pactadas. Su desarrollo será de conformidad
con lo estipulado en el contrato con plena observancia de las normas
expresas y tácitas inmersas en el acuerdo de voluntades debidamente
suscritas.
LECCIÓN 1.
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Objetivo: Diferenciar el perfeccionamiento del contrato con la ejecución del
mismo, dos momentos distintos, porque el perfeccionamiento como tal no
implica la inmediata ejecución del mismo.
Introducción: Posterior a la diligencia de adjudicación, para que surjan los
derechos y las obligaciones recíprocas se inicia el perfeccionamiento del
contrato, escrito que contiene la voluntad de las partes contratantes y se
acepta su contenido con la imposición de firmas, para su ejecución debe
agotarse la aprobación de las garantías consagradas en el contrato; a
continuación se enumeran los pasos subsiguientes.
PERFECCIONAMIENTO: Con la firma del contrato, como sinónimo de
aceptación sobre el objeto y la contraprestación a recibir, elevado a escrito,
se perfecciona el contrato estatal, de conformidad con el artículo 41 de la
Ley 80 de 1993.
La suscripción del instrumento significa que las partes se obligan
mutuamente a cumplir sus obligaciones y a exigir sus derechos, toda vez,
que se trata de personas capaces y con la debida representación que
invocan, de ahí, que sea fundamental establecer si quien se presenta a la
suscripción o perfeccionamiento goza de las calidades de represente legal
de la entidad que obra como contratista, de lo contario, no la obligaría a
cumplir con el objeto involucrado.
LEGALIZACIÓN: Se surte una vez aprobadas las garantías inherentes al
contrato, como la evidencia de la disponibilidad presupuestal, el registro
presupuestal, pago de publicación y de timbre, si aplica por la cuantía,
entonces procede la ejecución del objeto contractual.
Resulta de suma importancia que para la aprobación y verificación de las
garantías que contemplan las pólizas expedidas, las fechas del amparo,
abarquen todo el tiempo de ejecución y el de sus prórrogas, que al
sobrevenir inejecuciones puedan hacerse efectivas, de lo contrario, se corre
el riesgo de no recuperar recursos de anticipos como los perjuicios
ocasionados.
EJECUCIÓN DEL CONTRATO: Iniciada la ejecución, procede la
designación del Interventor o Supervisor del Contrato, que puede ser una
persona natural o jurídica, o servidor público encargado de certificar el
cumplimiento estricto del objeto contractual, o en su defecto, podrá
denunciar las anomalías que observe, e interponer las solicitudes de
declaratoria de incumplimiento ante el nominador.
El interventor en primera instancia, es el juez del contrato, su labor resulta
indispensable y debe estar en capacidad de vislumbrar resultados nefastos
por incumplimiento de lo pactado, de ahí, que pueda ser responsable, civil,
penal, y disciplinariamente, según se trate de particular o servidor público,
por las acciones u omisiones que se le endilguen y que generen daños o
perjuicio a la entidad, derivados de la celebración y ejecución del contrato.
(Arts. 51 y 53 Ley 80/93).
ACTA DE INICIO: Documento escrito que no aplica para toda clase de
contrato, el cual contiene el cronograma de actividades programadas
previamente, constituye el archivo histórico de las labores realizadas al
interior de la objeto, su uso habitual se presenta en los contratos de obra
pública.
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA: Son contratos de obra los que celebren
las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en
general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un
proceso de licitación pública, la interventoría deberá ser contratada con una
persona independiente de la entidad contratante y del contratista. (Art. 32
Ley 80/93 Modificado Art. 32 Ley 1150/07).
CONTRATO DE CONCESIÓN: Son contratos de concesión los que celebran
las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del
bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (Numeral 4º
Art. 32 Ley 80/93)
CONRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS: Es un contrato uniforme,
consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a
un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que
han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no
determinados.
Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las
estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.
(Art 128 de la Ley 142 de 1994).
CONTRATO DE CONSULTORÍA: Son los contratos que las entidades
celebran con personas especializadas para realizar estudios previos a
proyectos de inversión, factibilidad de programas y proyectos determinados,
su celebración debe adelantarse por convocatoria pública a través del
concurso de méritos, de conformidad con el pliego de condiciones y
observando los principios de la contratación estatal y su escogencia
mediante concurso de méritos y la selección objetiva del contratista.
CONTRATO DE INTERVENTORÍA: Es el contrato que por obligación debe
ser ejecutado por todas las entidades, ya que el interventor es quien ejerce
la supervisión y cumplimiento de las obligaciones contraídas en cada
contrato, es quien certifica los avances y normal desarrollo del objeto
contratado. Su labor se circunscribe a dar fe que las actividades
desarrolladas por el contratista corresponden a las pactadas y que los
recursos recibidos de manera anticipada se están invirtiendo en la labor u
obra contratada, de igual manera, podrá alertar a la entidad sobre las
falencias del contratista y sugerir la declaratoria de incumplimiento según
corresponda.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS: Son los contratos que
celebran las entidades con personas naturales o jurídicas cuando las
actividades que se requieran no puedan adelantarse con el personal de
planta de la entidad o se demanden conocimientos especializados por parte
del contratista. No se requiere de convocatoria pública, al igual que la
inscripción en el RUP y en Cámara de Comercio. Su celebración procede
mediante la contratación directa, será obligatoria la garantía única de
cumplimiento sin necesidad de pactar cláusulas excepcionales. Cuando se
trate de personas naturales, deberán acreditar las cotizaciones obligatorias
de salud y pensión sobre el 40% del valor del contrato, de conformidad con
lo establecido en la Ley 100/93 y sus decretos reglamentarios. Por regla
general, la duración de esta clase de contrato será por el tiempo
estrictamente necesario que la entidad requiera para desarrollar el objeto
involucrado.
ENCARGOS FIDUCIARIOS: Es la entrega de fondos o recursos
involucrados en los contratos celebrados por las entidades con personas
naturales o jurídicas para obtener rendimientos y garantizar los pagos sobre
las obligaciones adquiridas contempladas en el encargo.
FIDUCIA PÚBICA: Son los bienes que carecen de relación contractual con
personas naturales o jurídicas involucrados en un negocio fiduciario ente una
entidad estatal y una entidad fiduciaria con el objeto del fideicomiso de
inversión o de proyectos autorizados, como la colocación bonos, títulos
valores, pólizas de seguro etc, con cuyos rendimientos financieros pueden
ser destinados a la propia entidad o favor de un tercero llamado beneficiario
o fideicomisario. La fiducia puede ser declarada mediante manifestación
unilateral de voluntad o de forma bilateral a través de un contrato.
OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO: Son las acciones contractuales
que adelantan las entidades públicas con el fin de obtener préstamos
financieros en moneda nacional o extranjera para la ejecución de planes de
desarrollo o mejoramiento social en determinados sectores de la población,
bajo condiciones de plazo y cuotas. Estas operaciones pueden también
recaer sobre la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores.
CONTRATO DE SUMINISTRO: Es lo que comúnmente se conoce como
compraventa, ya que se trata sobre la adquisición de bienes muebles, los
que pueden ser fungibles o no fungibles, indispensables para el ejercicio
habitual de funciones y el normal desarrollo de la entidad. Su ejecución pude
darse de manera instantánea o de tracto sucesivo obedeciendo el programa
anual de adquisiciones, la vinculación se hará mediante convocatoria
pública, atendiendo los principios que rigen la contratación estatal.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: La normatividad aplicable a este tipo
de contratos, es la establecida en el Código Civil y el Código de Comercio,
como las consensuales en virtud de la autonomía de voluntad de las partes.
Esta clase de contratos puede agotarse a través de la contratación directa,
razón por la cual no es necesario el RUP. Como esta figura se rige por el
derecho privado y al ser de tracto sucesivo, es procedente la exigencia de la
garantía única de cumplimiento, o en su defecto, la concurrencia de
arrendatarios solidarios.
CONTRATO DE SEGUROS: Es un contrato solemne y consensual, se rige
por la ley mercantil, se trata de un contrato de adhesión, sin dejar de ser
bilateral y oneroso. Surgen obligaciones entre las partes, cuando el tomador
se obliga a pagar la prima establecida y la Compañía de Seguros que expide
la póliza, se obliga a indemnizar la situación de riesgo que se ampara, bajo
condiciones previamente establecidas.
CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS: Es que celebran las entidades
oficiales sobre cualquier objeto, con excepción de los de operaciones de
crédito público, contrato de seguros, encargo fiduciario y fiducia pública,
están sometidos a la reglamentación del Estatuto General de Contratación,
sin llegar a estar condicionados a solemnidades o formalidades diferentes
que la establece para la celebración contractual entre particulares. Su
celebración se adelanta por contratación directa y se encuentra exenta de
garantías y cláusulas excepcionales.
LECCIÓN 2.
ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO.
Objetivo: Diferenciar cuando se produce un anticipo y cuando un pago
anticipado, ya que se trata de dos situaciones totalmente diferentes.
Introducción: Son modalidades normalmente utilizadas en la celebración de
contratos de tracto sucesivo, su finalidad persigue el desarrollo del objeto, y
que se cuenta con los recursos para hacer realidad el acuerdo de voluntades
celebrado.
ANTICIPO: Aunque de manera excepcional es procedente pactar dentro de
los contratos estatales el anticipo, es la cantidad de dinero que desembolsa
la entidad al contratista, sin que se supere el 50% del valor del contrato, no
se considera un pago, ya que estos recursos no entran al patrimonio del
contratista, siguen siendo recursos públicos y la entidad exigirá las garantías
que aseguren el manejo correcto y vigilará la inversión adecuada.
Los rendimientos producidos serán de la entidad estatal y, su estipulación se
consagra para los contratos de tracto sucesivo con excepción de los
contratos de prestación de servicios, además, no están sujetos a descuentos
y retenciones.
PAGO ANTICIPADO: A diferencia del anterior, constituye pago efectivo al
contratista, quien está en libertad de disponer de ellos al no tener que
cumplir ningún plan de inversión pactado previamente, y se reputa como
parte de pago del valor del contrato. La entidad estatal no tiene la obligación
de vigilar y hacer seguimiento a la inversión de esos recursos, ya que se
encuentran amparados por la garantía de cumplimiento a la legalización del
contrato. Estos recursos están sometidos a descuentos y retenciones y por
regla general se aplican en contratos de ejecución inmediata como en la
compra de bienes muebles e inmuebles.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: Iniciada la ejecución efectiva del
contrato, el contratista tiene el derecho de elevar solicitudes a la
administración, la que cuenta con 3 meses para otorgar respuesta oportuna,
de fondo, congruente y notificada personalmente, y si no lo hace, se
entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante con
fundamento en el silencio administrativo positivo, Art. 25 Numeral 16 de la
Ley 80/93.
CESIÓN DEL CONTRATO: Durante la ejecución del contrato pueden
sobrevenir inhabilidades e incompatibilidades, evento en el que previa
autorización escrita de la entidad contratante, deberá cederse el contrato a
un tercero y sino fuere posible, se renunciará a su ejecución. En ningún
caso, la cesión podrá ocurrir entre quienes integran el consorcio o unión
temporal. Art. 9 de la Ley 80/93.
IMPOSICIÓN DE SANCIONES: La entidad contratante adelantará las
gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones
pecuniarias y garantías a que hubiere lugar, Art. 4 Numeral 2 de la Ley80/93.
TERMINACIÓN ANTICIPADA: Mediante acto administrativo debidamente
motivado, se decretará la terminación anticipada del contrato, bien sea por
mutuo acuerdo o por decisión unilateral de la entidad contratante, quien
podrá ordenar la caducidad del contrato como consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Arts. 14,17 y 18
Ley 80/93.
INTERPRETACIÓN UNILATERAL: Con el exclusivo objeto de evitar la
suspensión o paralización de los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación podrá interpretar los documentos
contractuales en acto administrativo debidamente motivado, introducir
modificaciones y de resultar necesario terminar unilateralmente el contrato
celebrado, en el evento de no lograr acuerdo sobre las diferencias. Arts. 14,
15 y 16 de la Ley 80/93.
CUMPLIMIENTO DEL PLAZO: Expirado el plazo fijado en el contrato o en
sus prórrogas, éste se extingue, y será objeto de liquidación de común
acuerdo entre las partes contratantes o en su defecto de manera unilateral
por parte de la entidad, antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la
finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene
la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Arts. 60 y 61 de la
Ley 80/93.
LECCIÓN 3.
ETAPA POST CONTRACTUAL
Objetivo: Conocer que en esta etapa final del contrato se deben agotar
acciones fundamentales como la liquidación o el uso de las garantías
exigidas para impedir el detrimento de los recursos invertidos.
Introducción: Actos que se agotan posteriores al vencimiento del término
pactado en el contrato, o en el acto administrativo que así lo declare de
manera anticipada.
Por regla general, hacen referencia a hechos accesorios al objeto mismo del
contrato. Posterior a la terminación del contrato, debe realizarse los
siguientes actos:
LIQUIDACIÓN: Acto mediante el cual se formaliza la terminación del
contrato y donde se manifiesta el estado económico, se declara el respectivo
paz y salvo o compensaciones, revisión y ajuste de garantías. Se presenta
en dos modalidades, de común acuerdo o de forma unilateral por parte de la
entidad contratante.
Tiene procedencia en los contratos de tracto sucesivo, en los contratos que
se les ha declarado caducidad y en los terminados unilateralmente.
UTILIZACIÓN DE GARANTÍAS: Dentro de esta etapa, procede la utilización
de las garantías, que pueden ser de cumplimiento, seriedad, anticipos,
salarios y prestaciones, y responsabilidad extracontractual etc. Debe tenerse
en cuenta, que el plazo de la garantía extiende el del contrato.
EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO: El equilibrio económico del
contrato puede verse alterado durante su ejecución por actos o hechos de la
entidad contratante, que pueden originarse por el uso de los poderes
exorbitantes -modificación, interpretación y terminación unilateral- y el
incumplimiento de ésta, ó por actos de la administración como Estado,
donde tiene aplicación la teoría del hecho del príncipe, según la cual cuando
la causa de la agravación deviene de un acto de la entidad contratante, o de
un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en cualquiera de sus
ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio del contratista,
debe ésta restablecerse ó por factores externos a las partes del contrato.
CAUSALES DE ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO: a) La
existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con
posterioridad a la celebración del contrato. b) Que el hecho altere en forma
extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. c) Que no fuese
razonablemente previsible por los contratantes al momento de la celebración
del contrato.
MECANISMOS DE REESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO
FINANCIERO: El estatuto general de contratación de la Administración
Pública contenido en la Ley 80 de 1993, contempló como una de las
innovaciones en el régimen de los contratos estatales, el principio de la
ecuación contractual, establecido en el artículo 27, en el cual dispone:
"De la ecuación contractual.- En los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento
de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia
se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado las partes
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios
sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales,
reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar,
ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata
el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar
las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimiento al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que
se trate".
La norma anterior concede a las partes del contrato estatal la facultad de
restablecer, mediante el reconocimiento de gastos adicionales, costos
financieros o intereses, el equilibrio contractual que se haya roto "por causas
no imputables a quien resulte afectado".
Por otro lado, el numeral 14 del artículo 25 prescribe: "Las entidades
incluirán en estos presupuestos anuales una apropiación global destinada a
cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos así
como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de
los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por
ellas celebrados".
Y, el artículo 4º del la ley indica en los numerales 3º. 8º y 9º algunos deberes
de las entidades estatales que tocan con la necesidad de restablecer el
contrato afectado por el acaecimiento de un hecho económico imprevisto:
"3º) Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se
produzcan fenómenos que alteren en su contrato el equilibrio económico
financiero del contrato”.
(...)
“8º) Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y
ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado
licitación, o de contratar en los casos de contratación directa”.
“Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán
a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si
fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses
moratorios”.
“Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no
haberse pactados intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.
“9º) Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga
una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los
desajustes que pudieren presentarse o acordarán los mecanismos y
procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente
las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse".
En relación con los contratistas, la ley 80 de 1993 les concede el derecho de
solicitar el restablecimiento del contrato que se haya alterado por cualquiera
de estas dos hipótesis: hechos imprevistos no imputables a ellos o
incumplimiento de la entidad estatal.
Tal como lo establece el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la
ley cuando dispone:
"En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración
les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un
punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no
sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la
ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato"
Otras circunstancias que contempla la ley 80 de 1993 de restablecimiento
del equilibrio financiero del contrato, tienen que ver con la interpretación y
modificaciones unilaterales que desequilibren las prestaciones de las partes
(inciso segundo numeral 1º. Art. 14).
Como se desprende de las normas mencionadas, la ley 80 de 1993, al
referirse a las situaciones imprevistas que afectan el equilibrio económico del
contrato y a la necesidad de restablecerlo por parte de la administración,
estableció, en materia de contratos estatales, la conocida teoría de la
imprevisión.
LECCIÓN 4.
LOS VICIOS DE LA CONTRATACIÓN Y LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Objetivo: Vislumbrar y comprender que como todo acto humano, la
contratación está sujeta a errores, de tal manera que los vicios en las
actuaciones pueden aparecer y se debe estar en capacidad de adoptar la
solución que establece la normatividad contractual.
Introducción: Previendo circunstancias que impiden el desarrollo normal del
contrato, la Ley contempla mecanismos a ser utilizados para resolverlos, de
ahí, la importancia de su conocimiento y comprensión para invocar
oportunamente la figura correcta, teniendo presente la inclusión de la
llamada cláusula de indemnidad, adoptada recientemente por el Decreto 931
de 2009, mediante el cual se modificó el artículo 6 del Decreto 4828 de
2008, además de otras:
CLÁUSULA DE INDEMNIDAD: Cláusula obligatoria en los contratos
estatales, mediante la cual se exonera a la entidad por reclamaciones de
terceros por daños o perjuicios generados por sus actuaciones o la de
subcontratistas o dependientes en la ejecución del contrato.
NULIDAD ABSOLUTA: De conformidad con el Artículo 44 de la Ley 80 de
1993, “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos
previstos en el derecho común y además cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en
el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con
violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.
NULIDAD RELATIVA: De conformidad con el Artículo 46 de la Ley 80/93,
establece: “Los demás vicios que se presenten en los contratos y que
conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden
sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de
dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del
vicio”
NULIDAD PARCIAL: De conformidad con el artículo 47 de la Ley 80/93, se
presenta cuando: “La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato
no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la
parte viciada”.
EFECTOS DE LAS NULIDADES: De conformidad con el artículo 48 de la
Ley 80/93, establece: “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución
sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de la declaratoria”.
“Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del
contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad
estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta
hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en
cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un
interés público”.
SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE FORMA: De conformidad con el
Artículo 49 de la Ley 80/93, establece: “Ante la ocurrencia de vicios que no
constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo
exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o
representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el
correspondiente vicio”.
LA TRANSACCIÓN: “La transacción en sí no es más que un acuerdo para
acabar con un litigio, o precaver uno futuro, caracterizado porque las partes
renuncian a la exclusividad de los derechos en disputa y prefieren más bien
ceder parcialmente sus aspiraciones recíprocas” Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil, expediente 1987-07992-01Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez, Bogotá, D. C., Mayo 26/06.
LA CONCILIACIÓN: Es una forma directa y civilizada de solucionar
conflictos o diferencias que surjan entre las personas, por virtud de una
relación contractual o de otra naturaleza, que sea susceptible de transacción
o desistimiento y en la cual la definición de la situación corresponde a las
partes, quienes a través de la mediación de un tercero experto e imparcial,
que propicia un espacio de diálogo, pueden lograr un acuerdo amistoso y de
mutuo beneficio, con pleno efecto jurídico.
EL ARBITRAJE: Es la alternativa por medio del cual las partes involucradas
en un conflicto de carácter transigible, conceden su solución a un Tribunal
Arbitral, conformado por árbitros particulares, quienes quedan
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia facultados por
la Ley, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral, de conformidad
con lo establecido en la cláusula compromisoria o pacto arbitral.
LECCIÓN 5.
ACCIONES CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDADES
Objetivo: Debe estarse en capacidad de escogerse la acción contractual
que mejor se adecúe a los intereses de la entidad, protegiendo los recursos
invertidos sin dar lugar a un detrimento patrimonial, lo que conllevaría a
responsabilidades civiles, fiscales, disciplinarias y penales.
Introducción: Son las acciones que se interponen para dirimir las
controversias surgidas de los contratos estatales, o de cualquier conflicto
que se origine en torno a los actos contractuales o a los hechos de ejecución
o cumplimiento; por lo que podrá pedirse que se declare su existencia, su
nulidad absoluta o relativa, su simulación o terminación, e indemnización de
perjuicios.
Así mismo, podrán surgir de los actos administrativos que expida la
administración luego de la celebración del contrato; como la caducidad,
terminación, modificación, interpretación o liquidación.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA: Es la que se genera por la acción u
omisión del servidor público o particular que en el ejercicio de funciones
públicas perturba el normal y adecuado desarrollo de las funciones
asignadas, su potestad se encuentra radicada en la Procuraduría General de
la Nación.
RESPONSABILIDAD FISCAL: Emana del manejo responsable y adecuado
de los recursos públicos puestos a su custodia y disposición por razón de
sus funciones que no generen detrimento patrimonial al estado, su
competencia corresponde a la Contraloría General de la República.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: Es la que nace de las acciones u
omisiones para las partes contratantes que con ocasión de un contrato
agoten en perjuicio o menoscabo patrimonial de la otra.
RESPONSABILIDAD CIVIL: Es la que se le atribuye a una persona que con
su conducta activa u omisiva causa daño a otro, en virtud de un contrato o
no, con el deber de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
RESPONSABILIDAD PENAL: Surge cuando mediante acciones u
omisiones se tipifican conductas catalogadas como delito dentro de nuestro
ordenamiento penal. La infracción de los tipos penales genera
responsabilidad civil.
CAPÍTULO 3
LECCIÓN 1.
PRESUPUESTO PÚBLICO
Objetivo: Se persigue el conocimiento y comprensión sobre el proceso
como emanan y constituyen los recursos que conforman el presupuesto de
la entidad, atendiendo políticas gubernamentales y procedimientos legales
que se deben observar.
Introducción: Se parte por explicar la constitución del presupuesto general
de la nación, cómo se asignan los recursos, quién y cómo se planea la
política general sobre presupuesto, de igual manera, sus niveles, sus
principios orientadores y quienes conforman el CONFIS.
PRESUPUESTO PÚBLICO: Es el paquete económico que soporta los
gastos públicos de la nación previamente determinados en los planes de
desarrollo correspondientes a un periodo fiscal.
Dadas sus características, se aumenta o se merma a través de los
impuestos a determinado grupo poblacional, y dispensa o restringe bienes y
servicios públicos a un sector de los ciudadanos.
Mediante el Decreto 111 del 5 de enero de 1996, se compila la Ley 38 de
1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, conformando el Estatuto
Orgánico del Presupuesto General de la Nación.
En la ley se incluye la respectiva programación, elaboración, presentación,
aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así mismo, establece
la capacidad de contratación y la definición del gasto público social,
determinando la reglamentación del Presupuesto General de la Nación.
El Primer Nivel del Presupuesto General de la Nación, está compuesto por
los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional lo
componen:
Rama Legislativa
Rama Judicial
Ministerio público
Contraloría General de la República
Organización Electoral
Rama Ejecutiva del nivel nacional ( con excepción de los
establecimientos públicos y las empresas comerciales e industriales del
estado y sociedades de economía mixta)
El Segundo Nivel: Lo compone el aspecto financiero. Se fijan las metas
financieras a todo el sector público. Realiza la distribución de excedentes
financieros de las empresas industriales y comerciales del estado y de las
sociedades de economía mixta.
Las empresas de servicios públicos domiciliarios, dentro de las cuales la
nación posea el 90% o más de su capital, se les aplica la legislación de las
empresas industriales y comerciales del estado.
EL SISTEMA PRESUPUESTAL: Se encuentra conformado por un plan
financiero, un plan operativo anual de inversiones y el presupuesto anual de
la nación.
PLAN FINANCIERO: Es una herramienta de planificación y gestión
financiera del sector público, que tiene como fundamento los ejercicios
económicos reales de las entidades públicas, teniendo en cuenta la
importancia de las consecuencias cambiarias, monetarias y fiscal, así
mismo, ingresos, gastos, déficit y financiación, todo en armonía con el
Programa Anual Mensualizado de Caja - PAC.
PLAN OPERATIVO ANUAL DE INVERSIONES: Clasifica los proyectos de
inversión por sectores, órganos y programas y tendrá coherencia con el Plan
Nacional de Inversiones. El Departamento Nacional de Planeación – DNP,
elabora un informe municipal y departamental para las comisiones
económicas de Senado y Cámara de Representantes.
BANCO NACIONAL DE PROGRAMAS Y PROYECTOS: Es de donde
emana el conjunto de operaciones factibles social, técnica y
económicamente, registradas y sistematizadas en el DNP. Los proyectos de
inversión para el apoyo regional autorizados por la ley formarán el Banco
Nacional de Programas y Proyectos.
LECCIÓN 2.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA PRESUPUESTAL.
Objetivo: Estudiar y comprender los fundamentos donde se cimenta el
sistema presupuestal tanto de la nación como el de cualquier entidad del
sector público que garantizan su sostenibilidad.
Introducción: El sistema presupuestal debe fundamentarse en principios
orientadores que se deben observar en su elaboración, para que
correspondan a las políticas, directrices y planes del sistema, los cuales son:
PLANIFICACIÓN: Apunta a la armonía entre todos los planes, Nacional, de
Desarrollo, de Inversiones, Financiero y el Operativo Anual de Inversiones, a
corto, mediano y largo plazo. Debe existir coordinación en los distintos
presupuestos descentralizados, nacional y departamental con el Plan
Nacional de Desarrollo.
ANUALIDAD: El presupuesto se tiene para un periodo fiscal, que comienza
el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Al final del período
fiscal, los rubros no utilizados caducan y pasan a conformar los recursos del
balance, siendo posible su utilización para la vigencia siguiente.
UNIVERSALIDAD: El presupuesto nacional debe comprender la totalidad de
los gastos públicos para una determinada vigencia fiscal.
UNIDAD DE CAJA: Con la totalidad de los ingresos se realiza el pago de
todos los gastos. Los municipios deben abrir cuentas especiales para los
recursos provenientes de la nación, así como los de regalías y los
destinados a servicios de salud, provenientes de juegos de azar.
PROGRAMACIÓN INTEGRAL: El programa presupuestal contiene
simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las
exigencias técnicas y administrativas demanden como indispensables para
su ejecución y operación.
ESPECIALIZACIÓN: Las apropiaciones presupuestales deben corresponder
al órgano de la administración de manera específica, a su objeto y funciones,
y su ejecución atenderá el objetivo de la programación.
INEMBARGABILIDAD: Las rentas generales de la Nación y los bienes y
derechos de los órganos que la conforman son inembargables.
COHERENCIA MACROECONÓMICA: El presupuesto general de la nación
debe guardar correspondencia con las metas macroeconómicas
establecidas por el Gobierno Nacional y el Banco de la República.
HOMEÓSTASIS PRESUPUESTAL: El crecimiento del presupuesto deberá
guardar correspondencia con el crecimiento de la economía del país, para
que no genere un desequilibrio macroeconómico.
LECCIÓN 3.
EL CONFIS: CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA FISCAL.
Objetivo: Conocer y comprender quien es y las funciones que ejerce el
máximo organismo que dirige la política fiscal del país, al igual que los
cuerpos similares que ostentan dicha responsabilidad en las entidades
públicas.
Introducción: Es el órgano rector de la política fiscal del país, adscrito al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
NATURALEZA Y COMPOSICIÓN: Se encuentra adscrito al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, y es el director de la política fiscal y coordina el
sistema presupuestal a nivel nacional. Se encuentra integrado por:
Ministro de Hacienda y Crédito Público, quien lo preside.
Director del Departamento Nacional de Planeación – DNP
Consejero Económico de la Presidencia de la República
Viceministros de Hacienda
Director General de Presupuesto Nacional
Director de Crédito Público
Director de Impuestos y Aduanas
Director del Tesoro Nacional
FUNCIONES: Aprobar, modificar y evaluar el plan financiero del sector
público, previa su presentación al Consejo Nacional de Política Económica y
Social - CONPES y ordenar las medidas para su estricto cumplimiento.
También le corresponde analizar y conceptuar sobre las implicaciones
fiscales del plan operativo anual de inversiones, previa presentación al
CONPES, y determinar las metas financieras para la elaboración del
programa mensualizado de caja del sector público.
Así mismo, es quien aprueba y modifica mediante resolución los
presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y, las demás
que establezca la Ley Orgánica del Presupuesto.
LECCIÓN 4.
PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL.
Objetivo: Conocer y diferenciar los recursos que conforman el patrimonio de
la nación o la entidad pública que representen.
Introducción: Son los recursos que ingresan a las arcas del estado de
manera ordinaria o esporádica, generando una disponibilidad normal y
permanente del estado, para realizar la distribución que corresponda, los
que se reciben por:
Ingresos corrientes
Contribuciones parafiscales
Fondos especiales
Recursos de capital
Ingresos de establecimientos públicos
Sanciones
Además de las anteriores, se cuenta con las llamadas Rentas de
Destinación Específica, autorizadas en los numerales 2 y 3 del artículo 359
de la Constitución, y se hacen efectivas sobre los ingresos corrientes de la
nación, después de descontar el situado fiscal y la participación de los
municipios, (Artículos 356 y 357 de la Constitución Nacional).
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES: Son los gravámenes establecidos
con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único
grupo social o económico y se utilizan para el uso del propio sector. Se
incorporarán al presupuesto nacional en capítulo separado de las rentas
fiscales.
FONDOS ESPECIALES: Son fondos especiales en el orden nacional, los
ingresos definidos en la ley para prestación de un servicio público específico,
así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el
legislador.
LECCIÓN 5.
INGRESOS DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS.
Objetivo: Conocer que son y qué se entiende por establecimientos públicos,
cual es su régimen jurídico y cómo obtienen sus recursos.
Introducción: Son los organismos con funciones administrativas y prestan
servicios conforme a las normas de derecho público, gozando de personería
jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente,
conformado por bienes o fondos públicos comunes, como por:
RENTAS PROPIAS: Son todos los ingresos corrientes de los
establecimientos públicos, excluidos los aportes y transferencias de la
Nación.
RECURSOS DE CAPITAL: Son los recursos de crédito externo e interno,
recursos del balance, diferencial cambiario, rendimientos de operaciones
financieras y donaciones.
PRESUPUESTO DE GASTOS O LEY DE APROPIACIONES: Se constituye
en el fundamento legal que permite realizar los gastos, obedeciendo la
aprobación legislativa para mantener el equilibrio en relación con los
ingresos y, que son:
Gastos de funcionamiento
Servicio de la deuda pública
Gastos de inversión.
GASTO PUBLICO SOCIAL: Es aquel cuyo objetivo es la solución a
necesidades básicas insatisfechas, de salud, educación, saneamiento
ambiental, agua potable, vivienda.
DÉFICIT FISCAL: Cuando en la ejecución fiscal resultare un déficit fiscal, el
Ministerio de Hacienda incluirá forzosamente la partida necesaria para
sanearlo. Su falta será motivo para que la comisión respectiva devuelva el
proyecto de presupuesto.
Así las cosas, las dependencias de planeación, administrativa y financiera,
como de contratación, de todas las entidades públicas, están en la
obligación de observar y cumplir con todas las disposiciones legales que en
materia presupuestal expida el legislador para poder afectar el presupuesto
institucional, sin quebrantar preceptos administrativos, penales, disciplinarios
o fiscales y adelantar sin contratiempos los procesos de contratación que
requiera la entidad, para cumplir con el servicio público que legalmente le
corresponde.
El área de la Oficina de Planeación de cualquier entidad, será la encargada
de elaborar el anteproyecto para el siguiente periodo fiscal, en armonía con
el Plan de Desarrollo respectivo y con la participación del sector financiero,
elaboran el denominado Plan Financiero, que es el que refleja los ingresos
recaudados al final de cada periodo fiscal, los que van a permitir satisfacer
las necesidades institucionales que demanden el desarrollo del objeto social
de la entidad.
Conformado y aprobado el Presupuesto Anual, procede su desagregación
en ingresos y gastos por parte del representante legal de la entidad y al
realizarse la ejecución del presupuesto de gasto, proceden las
apropiaciones, que son las autorizaciones máximas de gasto.
Así las cosas, cuando se dispone la inversión de recursos públicos en la
celebración de un contrato, cualquiera que sea el objeto, debe tenerse
certeza sobre la disponibilidad presupuestal, para poder adquirir los
compromisos que de ello se deriven.
Tal imprevisión ha sido razón para imponer grandes sanciones
indemnizatorias por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, a
entidades públicas que por culpa de sus funcionarios al intentar esguinces
normativos han afectado ostensiblemente el patrimonio público de la entidad
que representan.
A continuación haremos alusión a hechos reales, los cuales se podrán
estudiar particularmente por cada participante, dependiendo del interés que
a cada uno le genere, pero la intención, apunta a ilustrar y comprender la
magnitud de la responsabilidad que se adquiere en la participación de la
actividad contractual, cuando pequeños errores son suficientes para
fundamentar condenas indemnizatorias contra nuestras entidades o en su
defecto, hacer ilusorias las pretensiones institucionales.
CASOS PRÁCTICOS DE CONSULTA:
PRIMER CASO. “El Consejo de Estado decidió abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno respecto al recurso de anulación interpuesto por el Distrito Capital contra el laudo arbitral que dirimió las controversias surgidas respecto al contrato suscrito por la Unión Temporal Mavig – Deprocon. En esta relación contractual, el contratista se comprometió con el Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal a efectuar los diseños y ajustes a las consultorías, actualización de cantidades de obra y presupuestos, ejecución de obras necesarias para la ampliación y mejoramiento de instalaciones educativas distritales Juan Evangelista Gómez y CADS de la localidad de San Cristóbal. La Sala dijo que “la cláusula vigésima cuarta del contrato no es una cláusula compromisoria, que resulta inexistente porque carece de uno de los elementos esenciales y determinantes de su existencia, cual es su objeto”.
A juicio del Alto Tribunal, “la cláusula compromisoria debe contener de manera clara e inequívoca el objeto que identifica legalmente el arbitraje y que consiste en la decisión de someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato. Sin este objeto el acuerdo de voluntades no produce un pacto arbitral, éste no nace a la vida jurídica, pues el efecto principal de la cláusula arbitral consiste en sustraer del conocimiento del juez natural un litigio contractual, para someterlo al juzgamiento
de la denominada justicia arbitral”. La unión temporal consideró que existía imposibilidad jurídica para ejecutar las obras al frente del CADS Aldemar Rojas porque las normas urbanísticas prohíben realizar obras sobre predios que sean atravesados por tubería matriz”. (NOTIF@X EDUCACIÓN - Normas semanales (2010-05-31 al 2010-06-04))
SEGUNDO CASO. “Tribunal de arbitramento condena a Secretaría de Educación de Bogotá a pagar más de $1.400 millones. Bogota-CamComercio-LaudoArbitral-2010-N0004494_20100222.
El Tribunal de arbitramento dijo que la Secretaría de Educación al estimar un área de construcción de la institución educativa distrital, IED Santa Marta, inferior a la que debía ejecutarse, condenó a la entidad, a título de indemnización, al pago $ 1.214.700.341,53, a favor de las sociedades Valera Fiholl & Compañía Ltda. y Heymocol Ltda., por concepto de la mayor área construida de la institución educativa. Además la condenó al pago de $209.297.922, por concepto de la actualización de la suma mencionada. Dijo que “la inconsistencia entre el área por construir establecida en los planos de diseño y la contenida en la licencia de construcción y en el presupuesto oficial, como se explicó claramente en la valoración de las pruebas que obran en el proceso, indujo a error a la entidad convocante y a todos los demás proponentes, quienes al formular su oferta, tuvieron como base fundamental dichos documentos previos que contemplaban un área de construcción equivocada”.
Para el Tribunal, la inconsistencia en que incurrió la entidad convocada es consecuencia de una evidente falla en la planeación del contrato de obra pública y constituye “un factor de imputación de la responsabilidad pre-contractual de dicha entidad, que le ocasionó un perjuicio al consorcio convocante, consistente en la mayor cantidad de obra que debió construir y que no se le pagó, por cuanto la modalidad contractual era de precio global fijo sin reajustes”. (NOTIF@X EDUCACIÓN - Normas semanales (2010-05-31 al 2010-06-04)).
TERCER CASO. “Las sociedades integrantes de la Unión Temporal concesionaria y a la vez recurrentes en este proceso, también invocaron como causales de nulidad del laudo arbitral, las contenidas en los numerales 4a y 5° del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, referidas a: "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o haberse concedido más de lo pedido" y "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento." Como quiera que la prosperidad de la causal consagrada en el numeral segundo del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, afecta la totalidad de la parte resolutiva del laudo arbitral por las razones antes expresadas, procede la nulidad del laudo arbitral en su integridad y resulta improcedente pronunciarse sobre las demás causales invocadas por las recurrentes, que de prosperar conllevarían a corregir o adicionar el laudo, lo cual no es posible ante la declaratoria de la nulidad en los términos antes señalados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- ANULASE el laudo arbitral del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. OO1 de 1997, suscrito entre las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones
S.A. - I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva (parte convocante)”. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA.CONSEJERO PONENTE: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación: 11001032600020070005800 No. Interno: 34525 Impugnante: Sociedades DISELECSA LTDA e I.S.M. S.A. integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA I.S.M. S.A. Acción: Recurso de Anulación. CUARTO CASO. “En firme condena a ex alcalde que permitió a contratista apoderarse de $370.000
destinados a puertas de escuela. Corte Suprema de Justicia- Sentencia-2010-N.
La Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia que condenó a Omar Arturo Calderón Zaque y Guillermo Daza Rodríguez como coautores del delito de peculado por apropiación. Para el momento de ocurrencia de los hechos los procesados detentaban la calidad de servidores públicos en los cargos de Alcalde y Secretario de Hacienda Municipal de Gachetá, Cundinamarca, respectivamente. En efecto, cometieron el ilícito cuando se ordenó proveer dos puertas metálicas con destino a la escuela „La Chamba‟ situada en la vereda Cusaquín del mencionado municipio”. (Articulo20 (antes
Notif@x 9 a.m) Edicion 4500, miércoles 9 de junio de 2010).
