1APUNTES DE CLASES DE LA ASIGNATURA DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO1.PROFESOR: ROBERTO VILLAVICENCIO VEGA

UNIVERSIDAD SAN SEBASTINQUINTA PARTE

CLUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Al momento de suscribir el contrato las partes deben establecer las clusulas que regirn larelacin laboral que las vincula, las que se pueden clasificar de la siguiente forma:

1) Clusulas mnimas u obligatorias. 2) Clusulas permitidas. 3) Clusulas prohibidas.

1) Clusulas mnimas u obligatorias.

Son aquellas que deben estar presentes en todo contrato individual de trabajo y se encuentransealadas en el artculo 10 del Cdigo del Trabajo, que al efecto establece que debe contener, a lomenos, las siguientes menciones:

1.- Lugar y fecha del contrato;

2.- Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento eingreso del trabajador;

3.- Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse;

4.- Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada;

5.- Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa exista el sistema detrabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno;

6.- Plazo del contrato; y

7.- Dems pactos que acordaren las partes. Debern sealarse tambin, en su caso, los beneficiosadicionales que suministrar el empleador en forma de casa habitacin, luz, combustible, alimentou otras prestaciones en especie o en servicios.

A continuacin vamos a analizar someramente el contenido de estas clusulas mnimas.

1.- Lugar y fecha del contrato

Lugar

El lugar corresponde a aqul en que se suscribe el contrato de trabajo, el cual puede coincidir ono con el de prestacin de los servicios pactados. Ahora bien, en esta materia debemos tener

1 Estos apuntes se fundan en tres libros utilizados como gua: 1) Manual de Derecho del Trabajo, Generalidades, DerechoColectivo del Trabajo, de William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, Tomo I, Quinta Edicin Actualizada, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007; 2) Manual del Contrato de Trabajo, de Sergio Gamonal Contreras y Caterina Guidi Moggia, Tercera Edicin Revisada y Actualizada, Editorial Legal Publishing, ao 2012; y 3) Fundamentos de Derecho Laboral, de Sergio Gamonal Contreras, Editorial Legal Publishing, ao 2011, los cuales se recomiendan como material de apoyo de la asignatura.

2presente la norma de competencia del artculo 423 del Cdigo del Trabajo, que expresa que Serjuez competente para conocer de estas causas el del domicilio del demandado o el del lugar dondese presten o se hayan prestado los servicios, a eleccin del demandante, sin perjuicio de lo quedispongan leyes especiales, estableciendo en su inciso final que Asimismo, podr interponerse lademanda ante el tribunal del domicilio del demandante, cuando el trabajador haya debidotrasladar su residencia con motivo del contrato de trabajo y conste dicha circunstancia en elrespectivo instrumento.

Por lo tanto, por aplicacin de las normas precedentemente citadas, es Juez competente paraconocer de una demanda laboral, el Juzgado del Trabajo de:

1.- El domicilio del demandado: por ejemplo, si la empresa demandada tiene domicilio legal enla comuna de Providencia, Santiago, an cuando se hayan prestado los servicios en Valdivia seracompetente para conocer la demanda el Tribunal de Providencia.

2.- El lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios: en el ejemplo anterior, ancuando el domicilio legal de la empresa es Providencia, ser competente tambin el Juzgado delTrabajo de Valdivia en caso de que en esta ltima ciudad se hubieren prestado los servicios.

3.- El domicilio del demandante: cuando el trabajador haya debido trasladar su residencia conmotivo del contrato de trabajo y conste dicha circunstancia en el respectivo instrumento, sercompetente tambin el Tribunal del domicilio del trabajador, recordando en este punto que es l eldemandante.

Las alternativas anteriormente sealadas son a eleccin del demandante, es decir, eltrabajador quien es precisamente el demandante en materias laborales- puede optar porcualquiera de stas en tanto se cumpla con los presupuestos, y en este sentido elegir aquella quele favorezca.

Por ltimo, cabe consignar que el mismo precepto establece que la competencia territorial nopuede ser prorrogada expresamente por las partes, disposicin fundada en el principio protector,y que tiene por objeto prohibir clusulas de prrroga de competencia que entorpezcan lainterposicin de demandas, como sera, por ejemplo, que las partes fijen domicilio en la ciudad deSantiago, prorrogando la competencia a sus Tribunales por problemas derivados del contrato detrabajo, teniendo domicilio el trabajador en Punta Arenas, ciudad en la que adems prestservicios, siendo poco probable su desplazamiento a Santiago. Por lo tanto, an cuando se pacteen el contrato de trabajo una prorroga de competencia territorial, sta no producir efecto alguno,manteniendo el trabajador su derecho de opcin conferido en el artculo 423 del Cdigo delTrabajo.

Fecha del contrato

La fecha corresponde a la oportunidad en que se hace constar por escrito el contrato,pudiendo coincidir o no con la poca en que adquieren plena vigencia los derechos y obligacionesque establece el contrato, como cuando se ingresa en forma posterior a prestar servicios efectivos.

Urge indicar que este dato sirve para constatar si se escritur el contrato en los plazos legales.

2.- Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento eingreso del trabajador:

3Si el empleador es persona natural, se debe consignar el nombre profesin y domicilio. Si espersona jurdica, la razn social, el domicilio y la individualizacin de su representante legal.

En el caso del trabajador, nombre, profesin y domicilio, pero adems su nacionalidad, fechade nacimiento y fecha de ingreso a la empresa. Ahora bien, la nacionalidad es relevante paradeterminar el porcentaje de nacionales y extranjeros en la empresa, as como para la visa que elextranjero debe tramitar para poder trabajar.

En cuanto a la fecha de nacimiento, se ha exigido por el legislador para evitar que se vulnerenlas normas sobre capacidad, de tal forma de hacer constar este dato para determinar si existecapacidad para contratar o si se debe cumplir con las formalidades legales en caso de los menoresde edad, o incluso para establecer la improcedencia absoluta del trabajo.

Por ltimo, en lo que se refiere a la fecha de ingreso, debemos indicar que este dato sirve paracomputar la antigedad en la empresa para diversas materias, tales como indemnizaciones poraos de servicio, feriado progresivo, gratificacin legal e incluso para determinar el plazo paraescriturar el contrato.

3.- Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan deprestarse;

Esta es una de las estipulaciones ms importantes del contrato de trabajo, ya que se refiere a laobligacin principal del trabajador, que es precisamente la de prestar los servicios contratados,encontrndose en ntima relacin con la causal de trmino del contrato de trabajo del artculo160 N 4 del CT, abandono de trabajo que efecta el trabajador, entendindose por tal la negativadel dependiente a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. En efecto,habr negativa cuando no se quieran ejecutar aquellas labores sealadas en esta clusula.

Cabe consignar que el contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, seanalternativas o complementarias (polifuncionalidad). Por ejemplo, se puede establecer que eldependiente se obliga a prestar las funciones de obrero agrcola y adems de cuidador del campo,ya sea que se ejecuten dichas funciones conjuntamente (sern entonces funcionescomplementarias) o bien en forma excluyente (siendo entonces alternativas).

Ahora bien, se debe consignar en forma especfica el cargo o funcin que el trabajador seobliga a desempear, para evitar que el empleador arbitrariamente altere las condiciones en que eltrabajador debe prestar sus servicios por la va de clusulas amplias o indeterminadas (porejemplo, no es lcita una clusula en que se contrata al trabajador para desarrollar todas lasfunciones que requiera el empleador, ya que este pacto es absolutamente indeterminado eimporta, en definitiva, que no se haya pactado ninguna funcin especfica). Bajo esta dinmica, nopodr pactarse una clusula que seale que el trabajador pudiera desarrollar, en trminosgenerales, funciones similares o conexas sin especificarlas.

Recurdese que no es necesario que en el contrato se estipulen expresamente todas y cadauna de las labores que comprende la funcin contratada, sino que basta la descripcin de lafuncin o cargo (guardia de seguridad, cajero, secretaria, etc.), estando obligado el trabajador adesarrollar todas las labores que inherentemente pertenecen a dicha funcin o cargo.

La determinacin del lugar de prestacin de los servicios tiene importancia para efectos deque el trabajador tenga certeza respecto de la ubicacin geogrfica donde deber cumplir suobligacin, como asimismo para determinar el Tribunal competente segn el artculo 423 delCdigo del Trabajo.

44.- Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada.

Por monto nos referimos a cunto es lo que se va a pagar, en tanto que la forma de pago serefiere a si es en dinero o en especies avaluables en dinero, siendo el periodo de pago la fecha enque se pagar, recordndose en este punto que la mxima periodicidad que acepta el Cdigo delTrabajo es de 30 das, es decir, no se puede pagar cada 35, 40 o 50 das la remuneracin.

Este tema se abordar en extenso al analizar la obligacin de remunerar los servicios.

5.- Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa exista el sistema detrabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno;

Esta clusula est contemplada para otorgar certeza y seguridad al trabajador en cuanto a losdas y horas en que le corresponde prestar los servicios convenidos, y tambin al empleador parasaber qu es lo que puede exigir.

Las partes estn obligadas a pactar:

a) Horas semanales de trabajo;

b) Horario de inicio y trmino de la jornada diaria.

c) Horario destinado a colacin.

Urge indicar que la Direccin del Trabajo sostiene que incluso en el caso de lostrabajadores exceptuados del lmite de jornada (artculo 22 inciso segundo del Cdigo del Trabajo)debe especificarse la distribucin semanal de la jornada de trabajo, para efectos de no vulnerarselas normas sobre descanso semanal (Dictamen Ord. N 3380/152, de 13 de junio de 1994).

Ahora bien, la jornada semanal, por regla general, admite slo una alternativa dedistribucin semanal, siendo entonces la misma para todas las semanas del mes. As por ejemplo,si se distribuy de lunes a viernes, con 9 horas diarias, entre las 08:00 hrs. y 17:00, slo esa jornadase puede servir, de tal forma que si se quiere modificar, tiene que hacerse de comn acuerdo y conefectos permanente.

Una excepcin a lo anterior es la posibilidad de pactar en el contrato de trabajoAlternativas de distribucin de la jornada, situacin contemplada en el art. 40 bis C del Cdigo delTrabajo, referida a los Contratos a tiempo parcial, que son aquellos que contemplan una jornadasemanal de 30 horas o menos.

Se puede decir tambin que existe otra excepcin tratndose de los Trabajadores sujetos alrgimen de turnos, los cuales deben estar contemplados en el Reglamento Interno de Orden,Higiene y Seguridad, siendo distintos bloques horarios que en definitiva constituyen unaalternativa para el empleador. En todo caso, estos turnos, lgicamente, no pueden afectar lasnormas mnimas y mximas referidas al descanso, lmite de jornada diaria, horas extras, etc. Ahorabien, se critica esta norma ya que el empleador podra modificar unilateralmente la duracin ydistribucin de la jornada, por cuanto es el Reglamento Interno el instrumento donde se debenfijar las horas de comienzo y trmino de los respectivos turnos, y el aludido Reglamento es un actopropio de la empresa.

6.- Plazo del contrato:

5Si nada se dice, se entiende que el contrato es indefinido. Lo contrario debe estipularseexpresamente, ser la excepcin (plazo fijo u obra o faena determinada).

2) Clusulas permitidas.

La enunciacin del artculo 10 del Cdigo del Trabajo no es taxativa, ya que el N 7 contemplacomo contenido de esta convencin los dems pactos que acordaren las partes. Por lo tanto, laspartes del contrato pueden libremente acordar todas aquellas clusulas lcitas que no importenuna renuncia a los derechos establecidos en el Ordenamiento Jurdico Laboral.

As, mediante esta normativa contractual se puede:

A) Regular aspectos no contemplados por la normativa de orden pblico.

B) Mejorar los pisos mnimos establecidos en las leyes laborales.

3) Clusulas prohibidas.

Son aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes laborales, locual no es jurdicamente procedente en atencin a lo dispuesto en el artculo 5, inciso 2, delCdigo del Trabajo, que al efecto dispone: Los derechos establecidos por las leyes laborales sonirrenunciables, mientras subsiste el contrato de trabajo. Lo anterior implica que una vezterminada la relacin laboral, no existe inconveniente jurdico para que se produzca la renuncia delos citados beneficios.

MODIFICACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

El artculo 5, inciso 3, del Cdigo del Trabajo, consagra el derecho de las partes a modificar elcontrato de trabajo, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que hayan podidoconvenir libremente. As, dispone esta norma que Los contratos individuales y colectivos detrabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las parteshayan podido convenir libremente.

Lo anterior significa que existiendo acuerdo de las partes contratantes, resulta jurdicamenteprocedente efectuar modificaciones al contrato individual de trabajo, siempre y cuando no seafecten derechos irrenunciables que consagran las leyes laborales.

Por lo tanto, en contraste con lo anterior, ni el empleador ni el trabajador puedenunilateralmente efectuar modificaciones al contrato de trabajo, lo cual no es sino una expresindel principio general que prima en materia contractual, plasmado en el artculo 1545 del CdigoCivil, que establece que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y nopuede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 11 del Cdigo del trabajo, cada vez quese modifican las condiciones del contrato de trabajo, se deben consignar por escrito al dorso del

6contrato o en un documento anexo, que debe ser firmado por las partes. Es decir, de lamodificacin de toda clusula del contrato que acuerden las partes, debe dejarse constanciaescrita de inmediato en el documento respectivo.

Sin perjuicio de lo expresado en el anterior prrafo, los aumentos de remuneraciones, seanlegales o establecidos en contratos colectivos, fallos arbitrales o convenios colectivos, no esnecesario consignarlos inmediatamente de ocurridos, sin embargo, la actualizacin debe serefectuada, a lo menos, una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes. As lo dispone el artculo11 inciso 2 Cdigo del Trabajo: No ser necesario modificar los contratos para consignar porescrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales oestablecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo,an en este caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos porlo menos una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes.

JUS VARIANDI, O CASOS EXCEPCIONALES DE MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR ELEMPLEADOR

Si bien es cierto que la regla general es que los contratos de trabajo slo pueden sermodificados de comn acuerdo, la actual legislacin laboral acepta en ciertas situaciones bienespecficas la modificacin unilateral de esta convencin por parte del empleador, esto en relacina determinadas estipulaciones del contrato. En efecto, ello ocurre tratndose nicamente del sitioo recinto de trabajo, la naturaleza de los servicios y a la jornada de trabajo.

Lo anterior es conocido doctrinalmente como Ius Variandi, que puede ser definida como laPotestad unilateral del empleador de modificar las condiciones del contrato.

Es el artculo 12 del Cdigo del Trabajo la norma que contempla el Ius Variandi en los tressentidos antes referidos, lo cual vamos a ver a continuacin.

1.- ALTERACIN DE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS.

De acuerdo al artculo 12 del Cdigo del Trabajo, el empleador se encuentra facultado paraalterar unilateralmente las funciones pactadas, a condicin de que las nuevas sean similares a lasanteriores, y no se ocasione menoscabo al trabajador con este cambio.

Qu se entiende por labores similares?

-Aquellas que requieren idntico esfuerzo intelectual o fsico.

- Que se realicen en condiciones higinicas y ambientales parecidas a aquellas en que sedesempeaba el dependiente

- Que se efecten en un nivel jerrquico semejante a aquel en que se prestaban los serviciosconvenidos primitivamente.

Qu se entiende por menoscabo?

Es importante destacar que no se trata de un concepto nicamente econmico, sino quetiene 3 significados:

Socioeconmico: se disminuye el nivel socioeconmico del trabajador en la empresa cuandoproducto del cambio de funciones debe realizar mayores gastos, se le reduce el ingreso, se le

7imposibilita de trabajar horas extras, se cambian las frecuencias de los turnos. En definitiva, cuantohay un detrimento patrimonial.

Moral: implica una mayor subordinacin (humillacin o denostamiento a que puede versesometido el trabajador por el cambio experimentado en la escala jerrquica de la empresa).

Fsico o ambiental: cuando las condiciones fsicas en que se desarrollan las funciones cambian enforma negativa.

Por lo tanto, efectivamente el empleador se encuentra facultado para alterar,unilateralmente, la naturaleza de las funciones pactadas, siempre y cuando las nuevas seansimilares a las anteriores y no se ocasione menoscabo al trabajador, teniendo esta ltima expresinun significado que va ms all de lo econmico.

EJEMPLO:

1.- Ius variandi ejercido lcitamente: un trabajador ha sido contratado como Asistente deRemuneraciones, lo cual implica en trminos generales asistir al Jefe de dicha Unidad en ladeterminacin y pago mensual de los sueldos y beneficios que la empresa paga a sus trabajadores.Ahora bien, el empleador en forma unilateral decide modificar dichas funciones, asignndole ahorael cargo de Asistente de Contabilidad, el cual consiste en asistir al Jefe de la Unidad de Contabilidaden los procesos contables de la empresa, dentro de los cuales est el pago mensual de impuestos.Urge anotar que el trabajador mantiene su remuneracin, teniendo la misma sujecin jerrquica,siendo las condiciones ambientales y fsicas de trabajo iguales (tiene su propia oficina ycomputador).

En este ejemplo el proceder del empleador se encuentra amparado por el artculo 12 delCdigo del Trabajo, ya que las nuevas funciones asignadas son similares a las anteriores, noderivndose menoscabo al trabajador.

2.- Ius variandi ejercido ilcitamente: en el mismo ejemplo anterior, al trabajador que fuecontratado originalmente como Asistente de Remuneraciones, el empleador le cambi dichasfunciones unilateralmente por las de Guardia de Seguridad. Efectivamente se trata de un cambiono amparado en el artculo 12 del Cdigo del Trabajo, ya que no se trata de labores similares y, amayor abundamiento, existe menoscabo ya que el trabajo se desarrolla en condicionesambientales ms desfavorables (turnos nocturnos y fuera de las instalaciones) y en una condicinde inferior en jerarqua dentro de la empresa.

IMPORTANTE: a los dirigentes sindicales le es aplicable este ius variandi general, pero slo cuandoconcurre caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, establece el artculo 243 del Cdigo del Trabajo,en su inciso primero, que Los directores sindicales gozarn del fuero laboral establecido en lalegislacin vigente, desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses despus de haber cesado en elcargo, siempre que la cesacin en l no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical,por sancin aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo,o por trmino de la empresa, disponindose en el inciso segundo que Asimismo, durante el lapsoa que se refiere el inciso precedente, el empleador no podr, salvo caso fortuito o fuerza mayor,ejercer respecto de los directores sindicales las facultades que establece el artculo 12 de esteCdigo.

As por ejemplo, si un dirigente sindical tiene el cargo de operador de caldera, y sta se destruyepor un incendio, podra ser cambiado de funciones por otras similares y en tanto no se verifique

8menoscabo, ya que existe la imposibilidad de que el director sindical opere la caldera por un casofortuito o fuerza mayor.

2.- ALTERACIN DEL LUGAR DE PRESTACIN DE LOS SERVICIOS

El empleador puede alterar el sitio o recinto de las labores, siempre y cuando el nuevo sitioo recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y en tanto no se ocasione menoscabo altrabajador. As por ejemplo, el empleador podr alterar el lugar de prestacin de los servicios,disponiendo que un trabajador de un supermercado preste servicios en otro establecimiento,siempre y cuando se encuentre dentro de la misma ciudad, y que no sufra el trabajadormenoscabo, como por ejemplo que tuviera que gastar ms dinero y tiempo en su traslado al nuevolugar de trabajo.

3.- ALTERACIN DE LA DISTRIBUCIN DE LA JORNADA DE TRABAJO

Se refiere al derecho que asiste al empleador a modificar o alterar la distribucin de lajornada de trabajo, adelantando o postergando la hora de ingreso al trabajo hasta en sesentaminutos, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta das de anticipacin.

Dispone el artculo 12 inciso 2 del Cdigo del Trabajo que Por circunstancias que afectena todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntosoperativos, podr el empleador alterar la distribucin de la jornada de trabajo convenida hasta ensesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar elaviso correspondiente al trabajador con treinta das de anticipacin a lo menos.

Por lo tanto, el empleador puede variar unilateralmente la jornada de trabajo, slo entanto anticipe o bien postergue la hora de entrada al trabajo, lo que producir como efecto,entonces, que la hora de salida se adelante o atrase en la misma cantidad de tiempo (esta normano produce que se aumente o reduzca la jornada en una hora, sino que se corre en bloque toda lajornada, laborndose en definitiva la misma cantidad de horas).

Como se puede apreciar, los requisitos que debe cumplir el empleador son bastanteobjetivos, ya que debe otorgar un aviso con al menos 30 das de anticipacin, y postergar oadelantar la hora de entrada en no ms de 60 minutos, no existiendo alusin alguna en este puntoal menoscabo, por lo que no procede su anlisis.

Reclamacin administrativa por aplicacin de ius variandi

En las situaciones sealadas precedentemente, se confiere al trabajador afectado el derecho areclamar en el plazo de treinta das a contar de la ocurrencia de los hechos o de la notificacin delcambio de la distribucin de la jornada, ante la Inspeccin del Trabajo respectiva, la que debepronunciarse respecto del cumplimiento de las condiciones en que se autoriza la modificacinunilateral del contrato. As lo establece el artculo 12 inciso final, norma que seala que Eltrabajador afectado podr reclamar en el plazo de treinta das hbiles a contar de la ocurrencia delhecho a que se refiere el inciso primero o de la notificacin del aviso a que alude el inciso segundo,ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que ste se pronuncie sobre el cumplimiento de lascondiciones sealadas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolucin ante el juezcompetente dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma dejuicio, oyendo a las partes.

9Reclamacin judicial por aplicacin del ius variandi

De la resolucin de la Inspeccin del Trabajo el afectado puede recurrir ante el juezcompetente, dentro de quinto da de notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma dejuicio, oyendo a las partes.

En el ejemplo del asistente de remuneraciones que es cambiado a las funciones de guardiade seguridad, el trabajador, en caso de no estar de acuerdo con la decisin de la empresa, debepresentar ante la Inspeccin del Trabajo respectiva esta reclamacin especial, debiendo estergano administrativo investigar y en definitiva dictar una Resolucin administrativa, la que puedeser en dos sentidos: 1.- Se acoge el reclamo del trabajador y por ende se ordena a la empresarestituir al trabajador sus antiguas funciones, por no cumplir el empleador con las exigencias delartculo 12; 2.- Se rechaza la reclamacin del trabajador por haber cumplido el empleador con lascondiciones del artculo 12.

Ante la resolucin administrativa sealada precedentemente, cualquiera de las partespuede impugnarla judicialmente, para efectos de que sea un Tribunal quien se pronuncie endefinitiva.

SITUACIONES ESPECIALES: MODIFICACIONES TEMPORALES DEL CONTRATO.

Las modificaciones unilaterales vistas precedentemente tienen naturaleza permanente, notransitorias. Sin perjuicio de esto, existen dos normas del Cdigo del Trabajo que autorizaran alempleador a modificar los trminos del contrato de trabajo, pero con efectos transitorios,temporales o puntuales, siendo stas los artculos 29 y 37, que revisaremos a continuacin.

1.- Artculo 29 del Cdigo del Trabajo: extensin de la jornada ordinaria por todo el tiemponecesario por circunstancias detalladas en la norma.

Dispone el artculo 29 del Cdigo del Trabajo que Podr excederse la jornada ordinaria, peroen la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena,cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes oefectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones,disponiendo por su parte, el artculo 31 del citado Cdigo , que En las faenas que, por sunaturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrn pactarse horas extraordinarias hasta unmximo de dos por da, las que se pagarn con el recargo sealado en el artculo siguiente.

En virtud de las normas citadas, tenemos que la jornada ordinaria de un trabajador puede serextendida hasta por un mximo de dos horas por da, salvo que dicha prolongacin sea necesariapara evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, o cuando sobrevenganfuerza mayor o caso fortuito, o bien cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos oreparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones, casos en los cuales la extensin notiene lmite, ya que el citado artculo 29 se refiere a la medida indispensable.

Por lo tanto, para dejar de aplicar el 32 del Cdigo del Trabajo, que contiene un lmiteirrenunciable en relacin al mximo de jornada extraordinaria que puede ser servida por lostrabajadores, disposicin que cautela el derecho fundamental del trabajador a la integridad fsica ysquica, tiene que darse en los hechos alguna de las situaciones de excepcin enumeradas en elartculo 29, a saber:

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a) Necesidad de evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.b) Cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito,c) Cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las

maquinarias o instalaciones.

La norma en comento corresponde a una manifestacin de lo que la doctrina laboralconoce como "ius variandi" y que ha sido definido como la facultad que tiene el empleador paravariar, en ciertas condiciones, la modalidad de la prestacin de servicios ya sea en lo referente a lajornada, el lugar o la naturaleza del trabajo. Esta facultad del empleador es doblementeexcepcional: en primer lugar porque importa una modificacin unilateral del contrato, que permiteal empleador ir ms all de lo estrictamente pactado en dicha convencin y en segundo lugarporque slo puede ejercerse en determinadas circunstancias y condiciones. En el caso del artculo29 el "ius variandi" autoriza para variar la jornada en situaciones de excepcin y as lo hace notar lapropia frase con la cual comienza dicho artculo al sealar que "podr", entendiendo entonces quese trata de una facultad cuyo ejercicio no es obligatorio sino ms bien voluntario, aunque nodiscrecional, porque debe vincularse a una situacin extraordinaria y excepcional que justifiquemodificar unilateralmente el contrato.

As lo ha entendido la doctrina laboral de nuestro pas que ha calificado al "ius variandi" delartculo 29 como "una situacin especial y extraordinaria" que permite extender la jornadaordinaria "sin lmite de tiempo" lo que reafirma su carcter excepcional. (Derecho del Trabajo yRelaciones del Trabajo. Francisco Walker Errzuriz. Editorial Cono Sur).

2.- Artculo 37 del cdigo del trabajo: trabajo en da domingo o festivo por caso fortuito o fuerzamayor.

Establece el artculo 37 del Cdigo del Trabajo que Las empresas o faenas no exceptuadas deldescanso dominical no podrn distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el dadomingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Ahora bien, esta norma se aplica a empresas ofaenas que trabajan de lunes a viernes o de lunes a sbado, siendo los das domingo y festivos dedescanso para los trabajadores, no pudiendo prestar servicios en dichos das. No obstante, elprecepto en comento contempla la posibilidad de laborar en das domingo o festivos, nicamentecuando existe un caso fortuito o fuerza mayor. Ntese que se trata esencialmente de situacionestemporales, ya que la necesidad de trabajar en estos das de descanso surge y se mantienenicamente cuando se produce y subsiste un caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito o fuerzamayor es el definido en el artculo 45 del Cdigo Civil.

CLASES DE CONTRATO DE TRABAJO

PRIMERA CLASIFICACIN: Contrato individual y Contrato colectivo

INDIVIDUAL: Cuando se celebra entre un empleador y un trabajador ste es el contrato objeto deestudio de la presente asignatura-.

COLECTIVO: cuando se celebra por uno o ms empleadores con uno o ms organizacionessindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el

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objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempodeterminado.

SEGUNDA CLASIFICACIN

Desde el punto de vista de la duracin del contrato, se distingue entre Contrato Indefinido,Contrato a Plazo Fijo y Contrato por Obra, Faena o Servicio Determinado.

TERCERA CLASIFICACIN

Desde el punto de vista de la duracin de la jornada pactada, tenemos contratos dejornada completa, de media jornada, de jornada parcial e incluso de jornada reducida.

CONTRATO INDEFINIDO

Es aquel contrato de duracin indeterminada, que se ejecuta hasta la renuncia del trabajador ohasta que concurra alguna de las causales de trmino contempladas en la ley. Tambin se le hadefinido como aquel contrato que se celebra por toda la vida til del trabajador.

Teniendo en cuenta lo dicho precedentemente, se debe indicar que el contrato indefinido noest sujeta a una modalidad de trmino anticipada, como el plazo o la conclusin de una obra oservicio.

IMPORTANTE: si bien es cierto que el artculo 10 del Cdigo del Trabajo contempla comoclusula mnima de esta convencin, en su numeral 6, el plazo del contrato, si nada se dice porlas partes, se debe entender que el contrato es de duracin indefinida.

CONTRATO A PLAZO FIJO

En ste, las partes estipulan de forma expresa el plazo de duracin de los servicios, de tal formaque al momento de contratar se sabe fehacientemente su fecha de trmino.

Ahora bien, tal como se seal a propsito de los principios estudiados, debemos recordar que elLegislador prefiere los contratos indefinidos, ya que otorgan mayor estabilidad a la parte ms dbilde la relacin laboral, razn por la cual ha establecido una serie de lmites a los contratos a plazofijo. As, podemos decir que hay lmites temporales, lmites de renovacin, hiptesis de conversindel contrato a plazo en indefinido y lmites a contratos a contratos sucesivos de duracin breve.

1.- LMITES TEMPORALES:

Los lmites temporales se refieren a la duracin mxima que un contrato a plazo fijo puedetener en nuestra legislacin. As, la regla general es que el contrato a plazo fijo no puede durar msde un ao.

La excepcin a la regla anterior se refiere a los gerentes o personas que tengan un ttuloprofesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocidapor ste, ya que en el caso de estas personas el contrato a plazo puede durar dos aos.

Qu pasa si se pacta un contrato por un tiempo mayor? Es decir, qu pasa si una persona que noes ni gerente o persona que tenga un ttulo profesional o tcnico pacta un contrato por un plazo de15 meses? Respuesta: al vencimiento del plazo de 1 ao se transformar en indefinido.

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2.- LMITES DE RENOVACIN:

Se entiende que hay renovacin cuando, por voluntad de las partes, se acuerda mantener lavigencia del contrato sin solucin de continuidad, es decir, sin interrupcin alguna. No se debeconfundir con aquellas situaciones en que se termina un contrato de trabajo y se suscribeinmediatamente otro, habiendo finiquito entre medio. En la renovacin, no existe trmino delcontrato, sino que se prolonga su vigencia.

Referente a este tema, se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo 159 N 4 inciso finaldel Cdigo del Trabajo, norma por la cual un contrato a plazo se transforma en indefinido con lasegunda renovacin. Por lo tanto, nuestra legislacin una sola renovacin del contrato a plazo.

OPORTUNIDAD PARA LA RENOVACIN: La renovacin opera dentro del plazo mximo legal obien este plazo puede contabilizarse desde la nueva renovacin?

Por ejemplo, si un trabajador fue contratado por 10 meses: Por cunto tiempo ms se puederenovar?

Respuesta: el contrato original ms la renovacin no debe superar un ao o dos, dependiendo seestamos presencia de gerentes o profesionales.

Por lo tanto, en el ejemplo la renovacin solo puede ser efectuada por dos meses, tiempo con elcual se cumple el mximo legal.

3.- CONVERSIN DEL CONTRATO A PLAZO EN INDEFINIDO (art. 159 N 4 C.T.)

El contrato a plazo se transforma, por el solo ministerio de la ley, en indefinido, en lossiguientes casos:

2.1. La segunda renovacin del contrato a plazo fijo, aunque no se haya sobrepasado el lmitemximo legal de duracin.

2.2. Cuando una vez expirado el plazo originalmente pactado, el trabajador sigue prestandoservicios con conocimiento del empleador. El artculo 159 N 4 se funda en la primaca de larealidad. En efecto, el legislador entiende que hay acuerdo entre las partes en la transformacindel contrato en indefinido cuando un dependiente sigue trabajando despus de expirado el plazode duracin, con conocimiento del empleador.

4.- LMITES A CONTRATOS SUCESIVOS DE BREVE DURACIN Y CON LAPSOS DE INTERRUPCIN.

Una forma comn de burlar los derechos de los trabajadores es la suscripcin de sucesivoscontratos de trabajo de corto plazo, con intervalos de tiempo sin relacin jurdica, no existiendopor ende renovaciones (por ejemplo, se celebra un contrato de trabajo por dos meses, se termina,pasan tres das y se contrata nuevamente al trabajador por 4 meses, etc.)

En este sentido, el artculo 159 N 4 del Cdigo del Trabajo, en su inciso segundo, dispone queEl trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos aplazo, durante doce meses o ms en un perodo de quince meses, contados desde la primeracontratacin, se presumir legalmente que ha sido contratado por una duracin indefinida. As lascosas, hay que determinar si en un periodo de 15 meses el trabajador ha laborado durante doce o

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ms, teniendo en cuenta los distintos contratos de trabajo suscritos entre las partes (que deben serms de dos), y an cuando hayan existido interrupciones.

TRMINO ANTICIPADO DEL CONTRATO DE PARTE DEL EMPLEADOR?

RESPUESTA: debe indemnizarse al trabajador pagndole las remuneraciones futuras hasta elvencimiento del plazo originalmente pactado. En este sentido, se indemniza el lucro cesante, esdecir, lo que debi haber recibido el trabajador por la ejecucin del contrato hasta el plazooriginalmente pactado y que obligaba a las partes.

PROCEDE LA CAUSAL NECESIDADES DE LA EMPRESA?

El profesor Gamonal seala que no es posible aplicar esta causal, pero sin dar mayorargumentacin. Por otra parte, la Direccin del Trabajo ha sostenido, mediante Dictamen Ord. N5379/0321 de 05.10.1993, que no existe inconveniente en poner trmino a un contrato a plazo fijopor la causal de necesidades de la empresa, prevista en el actual inciso 1 del artculo 161 delCdigo del Trabajo, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva los Tribunales de Justicia.

CONTRATO POR OBRA O SERVICIOS

Es aquel celebrado para la realizacin de una obra o faena determinada expresamente en elcontrato. Urge sealar que este contrato no est definido expresamente por el C.T., sin perjuicio deque se alude a l expresamente en los artculos 159 N 5 y 305 N 1.

En esta convencin se pacta de antemano su duracin (obra o faena), sin que exista certezarespecto del da en que dicha obra o faena terminar. Es decir, se sabe que terminarindefectiblemente, pero se ignora cundo suceder dicho trmino especficamente.

Caractersticas

a) Se celebra para la realizacin de una obra o faena.

b) Es un contrato excepcional, debiendo ser su estipulacin expresa.

c) La obra o faena debe estar determinada de forma tal en el contrato que sea evidente paraambas partes la conclusin de la misma. En consecuencia, debe estar convenido en forma expresacundo debe entenderse concluido el trabajo o servicio.

d) La prestacin de servicios no debe ser indefinida.

Existe conversin del contrato por obra o faena a indefinido, como sucede en el contrato a plazofijo?

La ley no contempla una hiptesis de conversin a diferencia de lo que sucede en el contrato aplazo. El profesor Gamonal sostiene que en atencin al principio de proteccin y al criterio decontinuidad hay que inclinarse por la afirmativa, en el siguiente caso. Si el trabajador sigueprestando servicios terminada la obra o faena, se transformar en indefinido.

An cuando Gamonal no lo cita en su obra, el criterio anterior ha sido sostenido por la CorteSuprema en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2007, en causa Rol N 4843-06, tal comoaparece de los considerandos que a continuacin se transcriben:

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Quinto: Que, tal como lo ha sealado esta Corte en otras oportunidades, la contratacin de untrabajador bajo la modalidad por obra o faena y, por ende, la facultad de invocar la conclusin deella como causal para terminar el vnculo laboral respectivo, supone, implcitamente, unatemporalidad en la prestacin de los servicios. En otros trminos y considerando el principio de laestabilidad relativa en el empleo que recoge la legislacin laboral, la citada causal importa osupone una ausencia de continuidad en la labor que desarrolla el trabajador, verbigracia, laconstruccin de un edificio.

Sexto: Que el legislador laboral, siempre en aras de la estabilidad relativa en el empleo haconsagrado situaciones especficas que denotan su repudio a la transgresin de tal principio, comoson, por ejemplo, las descritas en el artculo 159 N 4 del Cdigo del ramo, incisos segundo ycuarto, en cuanto ellas contemplan presunciones que conducen a evitar la contratacin detrabajadores, incluso en forma discontinua, con el objeto de eludir las responsabilidades delempleador al momento de la terminacin de la relacin laboral.

Sptimo: Que si bien dicho cuerpo legal, en los contratos por obra o servicio determinado nocontempla, como en los contratos a plazo, normas que regulen su transformacin en contratosde duracin indefinida, la ausencia de tales disposiciones expresas no obsta a que suinterpretacin pueda sealar los racionales lmites temporales de los contratos por obra o faena .En efecto, debe establecerse, con carcter necesario, que las actividades que pueden dar origen aque opere la causal del N5 del artculo tantas veces citado, deben ser necesariamente transitoriaso de duracin restringida, conclusin que se aviene con la proteccin de la estabilidad relativa delempleo que impone el Cdigo y que las partes no pueden eludir por la va de la autonomacontractual.

Qu pasa si existen contratos sucesivos por obra?

Ser indefinido si encubren una relacin laboral de carcter permanente. Por ejemplo, en laConstruccin, cuando por muchos aos un trabajador ha laborado en virtud de contratos por obrao faena, existiendo continuidad en la prestacin de los servicios.

Trmino anticipado del contrato por parte del empleador?

Indemnizacin equivalente a las remuneraciones del periodo que dure la obra o faena (lucrocesante).

Aplicacin de necesidades de la empresa?

La Corte Suprema, en causa Rol N 3137-2004, por sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005,afirm la procedencia de la aplicacin de esta causal a los contratos por obra o faena, sobre la basede los siguientes razonamientos:

1.- La causal objetiva de necesidades de la empresa se encuentra en el artculo 161 del Cdigo delTrabajo, norma que comienza sealando sin perjuicio de lo sealado en los artculosprecedentes.

2.- Los artculos precedentes son el 159 y 160, que contempla causales objetivas y subjetivas detrmino del contrato de trabajo.

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3.- Por lo tanto el Legislador, dejando a salvo las causales que preceden al artculo 161,efectivamente contempla la posibilidad de poner trmino al contrato por la situacin objetiva denecesidades de la empresa.

4.- En conclusin, an cuando el trmino natural del contrato ser cuando se produce el fin de laobra o faena, tambin puede concluir por las necesidades de la empresa.

En este caso la Corte Suprema estableci que hay que pagar indemnizacin por aos de servicio yel aviso previo.

POSIBILIDAD DE TRANSFORMAR UN CONTRATO INDEFINIDO EN UNO A PLAZO O POR OBRA OFAENA?

La pregunta que cabe plantearse es si un contrato pactado originalmente como indefinido,puede ser transformado por voluntad de las partes en uno a plazo o por obra o faena, teniendo encuenta que estos ltimos son menos beneficiosos para el trabajador.

En principio la respuesta es afirmativa, siempre y cuando no se derive de ello un perjuicio parael trabajador, lo que no ocurrir cuando es indemnizado por el trmino del contrato indefinido,solucin que en definitiva estara en concordancia con el principio de irrenunciabilidad de losderechos.

CONTRATOS DE TRABAJO A JORNADA PARCIAL Y COMPLETA

La regla general es que el contrato sea indefinido y de jornada completa. Sin perjuicio de esto,el contrato puede ser de media jornada, jornada reducida, jornada parcial o Part Time.

Los artculos 40 bis y siguientes del C.T. regulan el denominado contrato a jornada parcial, de lasiguiente forma: Se podrn pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial,considerndose afectos a la normativa del presente prrafo, aqullos en que se ha convenido unajornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artculo 22.

Por lo tanto, el contrato a jornada parcial es aquel que contempla una jornada semanal de 30horas o menos (30 horas son dos tercios de la jornada ordinaria de 45 horas).

Ahora bien, el artculo 40 bis seala que resultan aplicables a los trabajadores afectos a estoscontratos las normas generales del Cdigo del Trabajo, salvo en los siguientes aspectos:

1.- Duracin diaria y continuidad de la jornada

En los contratos con jornada a tiempo parcial la jornada diaria debe ser continua con un lmitemximo de 10 horas, jornada que puede ser interrumpida para efectos de la colacin, por un lapsono inferior a media hora ni superior a una hora.

La expresin continua utilizada por el legislador en el artculo 40 bis A del Cdigo del Trabajosignifica que los respectivos trabajadores deben laborar su jornada diaria sin interrupcin exceptopara los efectos de la colacin.

En aquellas jornadas diarias que comprendan un reducido nmero de horas, no se justificarainterrumpir la misma para efectos de colacin, toda vez que no se dara el objetivo tenido en vista

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para hacer uso del citado beneficio, cual es, el reponer las energas gastadas en la primera parte desu jornada.

2.- Indemnizacin por aos de servicios

La indemnizacin por aos de servicio procede pagarla, por regla general, cuando el contratose ha terminado por la causal de necesidades de la empresa (artculo 161 del Cdigo del Trabajo), arazn de un mes por cada ao trabajado y fraccin superior a seis meses. Ahora bien, para losefectos del clculo de dicho beneficio en los contratos a jornada parcial, se entiende por ltimaremuneracin, el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante lavigencia de su contrato o de los ltimos 11 aos del mismo, debiendo considerar para tales fines elconcepto de remuneracin que establece el artculo 172 del Cdigo del Trabajo, es decir, todacantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de sus servicios al momento determinar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social decargo del trabajador y las regalas o especies avaluadas en dinero, con exclusin de la asignacinfamiliar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en formaespordica o por una sola vez al ao, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Urge aadir que cuando hablamos de contratos a tiempo completo (es decir, aquellos cuyaduracin de la jornada semanal es superior a 30 horas con un mximo de 45 horas2), laremuneracin que se toma en cuenta para determinar la indemnizacin por los aos de servicioses aquella que estaba percibiendo el trabajador al momento de terminar los servicios, y si eravariable, se considera nicamente el promedio de los ltimos 3 meses.

3.- Gratificacin legal

El personal afecto a una jornada parcial est afecto al lmite mximo de gratificacin legal previstoen el artculo 50 del Cdigo del Trabajo, no obstante, ste podr reducirse proporcionalmenteconforme a la relacin que exista entre el nmero de horas convenidas en el contrato a tiempoparcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.

4.- Alternativas de distribucin de jornada

A diferencia de lo que sucede en el contrato con jornada completa, en el de jornada parcial existela posibilidad de que las partes pacten distintas alternativas de distribucin de la jornada semanal.Ahora bien, como la distribucin de la jornada constituye una clusula mnima del respectivocontrato (artculo 10 del C.T.), estas alternativas debern constar expresamente en l o en un anexoque forme parte integrante del mismo. De acuerdo a lo sostenido por la Direccin del Trabajo, elnmero de alternativas que podrn pactarse deber quedar limitado por el cumplimiento porparte del empleador de la obligacin de dar certeza y seguridad a la respectiva relacin laboral.

Si bien es cierto que se pueden pactar distintas alternativas de distribucin de la jornada,estando el empleador facultado para determinar cul de stas desarrollar el trabajador en unmomento determinado, esto debe avisarse con una antelacin mnima de una semana.

En todo caso cabe sealar que la ley faculta a las partes para estatuir alternativas dedistribucin, ms no para variar la extensin semanal de la jornada no es factible contratar poruna jornada de 30 horas y otra alternativa de 25.

2 Al respecto, se debe tener en cuenta que el contrato a jornada parcial es aquel que contempla una jornada semanal equivalente a 30 horas o menos. De esta forma, todo contrato que contempleuna jornada semanal mayor a 30 horas se regular por las normas que rigen a los contratos a tiempo completo, cuya duracin mxima es de 45 horas. La distincin es importante, por cuanto el contrato a jornada parcial tiene las regulaciones especiales que precisamente se estn revisando en este apartado.

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Por ejemplo, en un contrato tiempo completo no pueden pactarse alternativas de distribucinsemanal de la jornada, siendo la estipulacin procedente la siguiente: La jornada de trabajo serde 45 horas a la semana, que se distribuirn de lunes a viernes con 9 horas al da, en un horario de8:00 hrs. a 17:00 hrs., con media hora de colacin imputable a esta jornada. Este pacto no puedeser modificado unilateralmente, y por lo tanto esa es la jornada que semanalmente debe cumplirel trabajador.

En un contrato a jornada parcial se puede pactar lo siguiente: La jornada de trabajo ser de30 horas a la semana, contemplndose las siguientes alternativas de distribucin: A.- De lunes amircoles, 10 horas diarias, de 8:00 a 18:00 hrs. con media hora de colacin imputable a lajornada; b.- De mircoles a viernes, 10 horas diarias, de 8:00 a 18:00 hrs. con media hora decolacin imputable a la jornada; c.- Lunes, mircoles y viernes, 10 horas diarias, de 8:00 a 18:00hrs. con media hora de colacin imputable a la jornada.

As, el empleador se encuentra facultado en este ltimo caso para ir eligiendo las alternativasque ms le favorezca para los requerimientos de su empresa, debiendo cumplir con avisar con almenos una semana de anticipacin cada vez que cambie de alternativa. Por supuesto que slopuede utilizar estas tres que estn pactadas. As, puede determinar que dos semanas trabaje en laalternativa a, una semana en la alternativa b, y otra semana en la alternativa c.-, cumpliendonicamente con el plazo mnimo de aviso de una semana.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

EL CONTENIDO POTESTATIVO DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es una relacin de poder, en la cual el trabajador se encuentrasubordinado respecto del empleador. En este contexto el Derecho del Trabajo opera en dosfrentes: 1.- Equilibrando esta relacin de poder mediante la negociacin colectiva; 2.- Limitandoeste poder mediante el derecho individual del trabajo.

No obstante, para que pueda limitar este poder el derecho laboral requiere, en forma previa,reconocerlo legalmente. En este sentido, el artculo 306 del Cdigo del Trabajo dispone:

No sern objeto de negociacin colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultaddel empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.

La norma precitada constituye el reconocimiento legal al poder del empleador, al establecerque la organizacin, direccin y administracin de la empresa le compete nicamente dicha partede la relacin, sin que ni siquiera pueda ser objeto de negociacin colectiva con los trabajadores.

Ahora bien, en el contrato de trabajo encontramos derechos y obligaciones vinculados a estepoder empresarial, y tambin encontramos los lmites que impone el orden pblico laboral a lasprerrogativas del empleador, lmites que estn vinculados tanto a la dignidad del trabajador comoa sus derechos fundamentales.

Cuando nos referimos a este poder empresarial podemos utilizar indistintamente lasexpresiones potestades, poderes o facultades del empleador.

As, el contenido potestativo del contrato de trabajo alude al derecho que tiene el empleadoren orden a dirigir y coordinar el trabajo de sus subordinados. Este contenido potestativo deriva dela ley y no del consentimiento y aceptacin del trabajador, ya que adolecera de objeto ilcito un

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pacto por el cual se abandone la persona del trabajador a la sujecin y subordinacin ilimitada deotra.

Como puede apreciarse, es bastante excepcional la situacin del derecho laboral. En efecto, enmateria contractual, por regla general los contratantes no adquieren, por el hecho de celebrar uncontrato, poderes tan intensos sobre la persona del otro contratante, lo que s sucede en elcontrato de trabajo.

Caractersticas del contenido potestativo:

1.- Es un poder del empleador reconocido y otorgado por el ordenamiento laboral. Tiene su fuenteen el contrato, pero su ejercicio es regulado por ley.

2.- Es un poder privado de un sujeto sobre otro, habiendo sido el legislador cuidadoso con suregulacin.

3.- Es un poder de contenido indeterminado y abierto (no se encuentra regulado especficamenteen cuanto a su ejecucin prctica, ya que es imposible determinar a priori las alternativas ovariables del trabajo diario).

4.- Es un poder con sentido finalista (lmite interno): su fin es dar cumplimiento al contrato detrabajo, por eso la vida privada del trabajador y sus horas libres quedan, en principio, fuera de sucompetencia.

5.- Se fundamenta constitucionalmente en la libre iniciativa econmica.

6.- Es un poder doblemente limitado o intervenido (lmites externos), tanto por la normativaestatal (Cdigo del Trabajo), como por la normativa colectiva (contrato colectivo).

7.- Es un poder limitado por los derechos fundamentales del trabajador.

Ahora bien, el contenido potestativo comprende tres facetas distintas:

1.- La potestad de mando o direccin.

2.- La potestad de reglamentacin.

3.- La potestad disciplinaria.

LA POTESTAD DE MANDO O DIRECCIN

CONCEPTO: Es un poder jurdico en cuanto especifica el objeto de la obligacin de trabajary, por ende, establece los trminos y el modo en que esta obligacin debe cumplirse.

Al empleador le corresponde una posicin de supremaca dentro de la empresa, sinperjuicio, lgicamente, de los lmites enunciados precedentemente. A travs de su ejercicio elempleador dispone del trabajo realizado, ordenando cada prestacin laboral y organizando eltrabajo en la empresa.

Como contrapartida, el trabajador se encuentra obligado a cumplir las instrucciones dadaspor el empleador o su representante. La manifestacin ms conocida de este poder es el iusvariandi.

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LA POTESTAD DE REGLAMENTACIN

Hay que tener presente que el empleador es quien destina determinados bienes a lafuncin productiva, para lo cual organiza una compleja estructura dotada de recursos humanos,infraestructura, misiones, visiones, etc. Para lograr estos objetivos debe ordenar el trabajomediante la utilizacin de instrucciones y reglamentos dirigidos a los trabajadores en general.Entre stos se encuentra el Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad.

El fundamento del Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad descansa en la necesidad deregular y uniformar aquellos escenarios que se presentan en el desarrollo normal de la actividadproductiva y que es imposible que sean previstos por el legislador o por un Cdigo especializado.

Su contenido es, en definitiva, un verdadero estatuto de la organizacin del trabajo,constituyndose en la prctica, en el instrumento de mayor idoneidad para que el empleadorgarantice:

El orden

La disciplina

La productividad dentro de la empresa.

El reglamento interno de orden, higiene y seguridad.

El Reglamento Interno puede considerarse como un conjunto de disposiciones que rigen enuna empresa, establecimiento, faena o unidad econmica, que ocupe diez o ms trabajadorespermanentes, cuyo objeto es establecer las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse lostrabajadores, respecto de sus labores, permanencia y vida en las respectivas dependencias y sucontrol de legalidad corresponde a la autoridad administrativa, representada por el Ministerio deSalud o la Direccin del Trabajo, en su caso.

Un aspecto importante de mencionar es que el reglamento interno no forma parte ni seincorpora al contrato de trabajo, ya que emana unilateralmente de la voluntad del empleador.

El reglamento debe respetar las normas del Cdigo del Trabajo, y adems los contratos detrabajo, a menos que los modifique in melius (algunos autores sostienen que mediante elreglamento interno se puede modificar un contrato de trabajo, an cuando se trate de un actounilateral, cuando se beneficia al trabajador).

El reglamento interno contempla habitualmente dos tipos de clusulas:

- Aquellas que se refieren a la organizacin interna del trabajo dentro de la empresa,establecimiento, faena o unidad econmica, como son por ejemplo, la que determinan las horasde entrada y salida, los sistemas de descanso durante la jornada, las normas sobre disciplina,seguridad, higiene, etc.

- Aquellas que contemplan sanciones para el caso en que los trabajadores infrinjan el reglamentointerno. Estas penas se establecen, normalmente, en una escala ascendente: a) pueden sersanciones morales como son las amonestaciones, verbales o escritas; b) pueden ser penaspecuniarias, como son fundamentalmente las multas, stas en ningn caso pueden superar el 25%de la remuneracin diaria y c) el procedimiento a que se someter la aplicacin de las sancionesreferidas en las letras a) y b).

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A quin se obliga a confeccionar Reglamento Interno? (art. 153)

Se obliga a elaborar un reglamento interno a todas las empresas, establecimientos, faenas ounidades econmicas que normalmente ocupen 10 o ms trabajadores permanentes, contadostodos los que presten servicios en las distintas fbricas o secciones, aunque estn situadas enlocalidades diferentes.

Sin perjuicio de lo anterior, es til sealar que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 67 dela ley 16.744 todas las empresas o entidades, cualquiera sea el nmero de trabajadores quepresten servicios en ellas, se encuentran obligadas a elaborar un Reglamento de Higiene ySeguridad.

PROCEDIMIENTO DE DICTACIN DEL REGLAMENTO INTERNO

En esta materia hay que distinguir las cinco etapas que se mencionan a continuacin, de las cuales,las dos ltimas podrn o no cumplirse segn las circunstancias:

1) Elaboracin :

La confeccin del reglamento interno corresponde efectuarla al empleador (art. 153, inciso 1). Loanterior obedece al reconocimiento del legislador al poder de direccin o mando de la empresaque corresponde al empleador.

2) Remisin de copias a las autoridades competentes

El inciso 3, del artculo 153 del Cdigo el Trabajo establece expresamente, que dentro de los cincodas siguientes a la entrada en vigencia del reglamento respectivo, se debe remitir copia a laDireccin del Trabajo y al Ministerio de Salud Pblica.

3) Publicidad del reglamento interno

El artculo 156 del Cdigo del Trabajo seala al respecto lo siguiente:

El reglamento interno y sus modificaciones deben ponerse en conocimiento de los trabajadorescon 30 das de anticipacin a la fecha en que comiencen a regir.

Esta exigencia, contenida en la primera parte del inciso 1 de la disposicin citada, debe cumplirsedel modo previsto en su inciso 2, es decir, mediante la entrega gratuita del empleador a todos lostrabajadores de un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de laempresa y el reglamento a que se refiere la ley 16.744.

Tambin debe entregarse copia del reglamento al sindicato o sindicatos, si es que hubiere, aldelegado del personal y a los Comits Paritarios existentes en la empresa.

Fijar, tambin con 30 das de anticipacin, su texto completo en dos sitios visibles del lugar de lasfaenas. Estas dos formas de publicidad son copulativas y constituyen requisito de oponibilidad delreglamento a los trabajadores.

4) Impugnacin del reglamento interno:

El inciso final del artculo 153 del Cdigo del Trabajo, faculta a las organizaciones sindicales, aldelegado del personal y a cualquier trabajador para impugnar las disposiciones del reglamento por

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no ajustarse a la ley. Esta impugnacin se debe efectuar frente a la Direccin del Trabajo o alMinisterio de Salud Pblica, segn sea la materia reclamada.

5) Control de legalidad:

La Direccin del Trabajo y el Ministerio de Salud, tienen facultades para exigir modificaciones a lasdisposiciones del reglamento interno.

Asimismo, podrn requerir a la empresa la incorporacin al reglamento, de aquellasdisposiciones que deben formar parte del mismo, de conformidad al artculo 154.

Como es posible apreciar la revisin y posibles objeciones que de ella resulten, se realizana posteriori y no obstan, por lo tanto, a la entrada en vigencia del reglamento interno, sin perjuiciode la facultad del Inspector del Trabajo de sancionar, en cada caso que procediere, la negativa delempleador para cumplir con las instrucciones de aqul en orden a modificar las disposiciones delreglamento interno que se hubiere estimado que no se ajustan a derecho.

CONTENIDO OBLIGATORIO

El contenido obligatorio del Reglamento Interno de Orden. Higiene y Seguridad seencuentra en el artculo 154 del Cdigo del Trabajo, disposicin que contempla los siguientes 11numerales:

1.- las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta porequipos;

2.- los descansos;

3.- los diversos tipos de remuneraciones;

4.- el lugar, da y hora de pago;

5.- las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores;

6.- la designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes lostrabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso deempresas de doscientos trabajadores o ms, un registro que consigne los diversos cargos ofunciones en la empresa y sus caractersticas tcnicas esenciales;

7.- las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexode los trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador condiscapacidad un desempeo laboral adecuado;

8.- la forma de comprobacin del cumplimiento de las leyes de previsin, de servicio militarobligatorio, de cdula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligacinescolar;

9.- las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad que deban observarse en laempresa o establecimiento;

10.- las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obligaciones que seale estereglamento, las que slo podrn consistir en amonestacin verbal o escrita y multa de hasta elveinticinco por ciento de la remuneracin diaria;

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11.- el procedimiento a que se someter la aplicacin de las sanciones referidas en el nmeroanterior;

12.- El procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarnen caso de denuncias por acoso sexual.

En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia deltrabajador afectado, cumpla ntegramente con el procedimiento establecido en el Ttulo IV delLibro II, no estar afecto al aumento sealado en la letra c) del inciso primero del artculo 168, 13.-El procedimiento a que se sometern los reclamos que se deduzcan por infraccin al artculo 62bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador debern constar por escrito y estardebidamente fundados. La respuesta del empleador deber ser entregada dentro de un plazo nomayor a treinta das de efectuado el reclamo por parte del trabajador.

Como ltima mencin, es importante destacar el ltimo inciso de la norma recintranscrita, que establece que Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el nmero 5de este artculo, y, en general, toda medida de control, slo podrn efectuarse por medios idneosy concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber sergeneral, garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador .Esta norma contempla el principio de que las medidas de control y revisin de los trabajadoresdeben respetar, en definitiva, los derechos fundamentales de stos.