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JOAQUÍN DELGADO MARTÍNMagistrado de la Audiencia Provincial de

Madrid. Doctor en Derecho. Miembro Red Judicial Española Cooperación Internacional

SESIÓN 8: FUENTES HUMANAS EN LA

INVESTIGACIÓN DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

SESIÓN 8: FUENTES HUMANAS EN LA

INVESTIGACIÓN DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

Lima, 9 al 11 de mayo de 2016

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1. ARREPENTIDO/DELATOR2. MEDIOS ENCUBIERTOS PERSONALES� CONFIDENTE� AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO� AGENTE ENCUBIERTO BAJO AUTORIZACIÓN

JUDICIAL3. TESTIGOS PROTEGIDOS4. ENTREGA Y CIRCULACIÓN

CONTROLADA

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SESIÓN 8.1:EL CONFIDENTE

SESIÓN 8.1:EL CONFIDENTE

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1. Persona particular� No es agente policial� Normalmente cercana a las actividades de una organización

criminal o al mundo de la delincuencia

2. Que proporciona información relevante para la investigación de delitos� Delitos ya producidos: para obtención de pruebas� Delitos que puedan producirse: para prevención� Actividades de organización criminal: obtener prueba y prevenir

3. Información sobre hechos en los que no ha participado� Si sí está implicado: arrepentido

○ 376 (drogas), 570 quáter.4(organización/grupo criminal) y 579.4 (terrorismo)

○ Atenuante de confesión (analógica)� ¿Negociación?

CONCEPTO DE INFORMADOR: NOTAS CARACTERÍSTICAS (I)

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4. De forma voluntaria5. Normalmente a cambio de una recompensa

material o procesal� Peligro de comisión de delitos� Cautela en la valoración de la información

6. Fuera del proceso penal� No tiene acceso al atestado� Tampoco al resto de actuaciones del procedimiento penal� Quedan excluidos los que declaran en el proceso: coimputados,

testigos o testigos protegidos

CONCEPTO DE INFORMADOR: NOTAS CARACTERÍSTICAS (II)

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INSTRUCCIÓN: FUENTE DE PRUEBA: hecho del que se extrae la información (testimonio o documento)

FASE PRELIMINAR- MEDIO DE INVESTIGACIÓN: conocimiento de datos para investigación

JUICIO: MEDIO DE PRUEBA: actividad usada por el Juez para obtener información sobre los

hechos objeto del proceso (testifical, pericial, documental…)

FASES DE LA FASES DE LA PRUEBA PENALPRUEBA PENAL

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� Regulación:� No existe una normativa específica� Aplicación de las normas generales del proceso penal

� Es una figura “atípica”� Denuncia: obligación de denunciar (259 LECRIM) y constancia del

nombre del denunciante (268 LECRIM)○ No es denuncia pero sí es un medio de recepción de la notitia criminis,

que da lugar a actuaciones policiales de comprobación del hecho y que, si dan resultado positivo (verosimilitud) darán origen a un atestado

� Atestado: deben recogerse todas las circunstancias que el investigador haya observado y que puedan ser prueba e indicio del delito (292 LECRIM)○ No se recoge en atestado

� Todo testimonio tiene acceso al proceso penal como fuente de prueba, y después puede ser propuesto como medio de prueba por las partes○ No acceso al procedimiento penal

� Pero ha sido reconocida expresamente por la jurisprudencia� SSTEDH 20-11-89 (Kostarski) y 27-9-90 (Windisch)� SSTS 653/2013 de 26-6, 751/2006 de 7-7, 1094/2010 de 10-12,

entre otras7

?FASE DE INVESTIGACIÓN

Aporta datos para investigar

No puede justificar una restricción de un DF: sí puede aportar datos que después son investigados, de los que pueden surgir indicios que justifiquen la restricción (SSTS 121/2010 y 1094/2010); en concreto para intervenciones telefónicas (SSTS 149/97, 658/2012 y 187/2014) ; entrada y registro (STS 654/2013)

FASE DE INSTRUCCIÓN

No tiene acceso al atestado ni al procedimiento penal

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� En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta solo en confidencias de colaboradores policiales que han reconocido al imputado como la persona que suministra la droga, sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas y adicionales a las confidencias, que no son por lo tanto un indicio único .

� Se han realizado vigilancias y seguimientos, detectándose que el recurrente usaba dos domicilios , disponía de una barca semirrígida de unos 5 metros a motor , sin desempeñar trabajo alguno, y era propietario de dos vehículos , de lo que podía deducirse que el investigado tenía un tren de vida que no se correspondía con su situación laboral, frecuentando a menudo lugares de ocio de alto nivel , habiéndose detectado igualmente en los seguimientos que también utilizaba otro vehículo, que consta que había sido utilizado en operaciones anteriores de tráfico de estupefacientes, habiéndose reconocido al investigado, de forma fotográfica, por personas que colaboraban con la UDYCO, como la persona que suministraba droga a terceros, comprobándose además el investigado diversas medidas de seguridad, que se indican en el oficio.

STS 184/2014, de 10 de marzo (I)

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� Consta, en consecuencia, indicios suficientes en el oficio policial, que no se limitan al reconocimiento del investigado, de forma fotográfica, por personas que colaboraban con la UDYCO como la persona que suministraba droga a terceros, sino que incluyen vigilancias, seguimientos, apreciación de un nivel de vida muy por encima de sus ingresos, utilización de medidas de seguridad en sus desplazamientos, etc.

� En definitiva, y como conclusión doctrinal, la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas. Pero si puede servir si está combinada con otros indicios derivados de investigaciones directas de los agentes policiales, como seguimientos o vigilancias del imputado que pongan de relieve la disponibilidad de medios abundantes en quien carece de ingresos conocidos, la adopción de medidas de vigilancia en sus desplazamientos, la relación con personas o ambientes relacionados con el tráfico de estupefacientes, etc.

STS 184/2014, de 10 de marzo (II)

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FASE DE JUICIO ORAL

4.- Si declara como testigo en juicio:

4.1.- Puede enervar presunción de inocencia

4.3.- Valoración con precaución

1.- Nunca puede ser prueba de cargo: no testigo anónimo (“quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa”)

¿QUÉ OCURRE SI EL CONFIDENTE ACCEDE AL PROCESO?

3.- Interrogatorio de parte al agente policial: postura; ¿secreto profesional?

4.2.- Protección de testigos

2.- No puede acceder al juicio a través del testimonio de referencia de agentes policiales: “precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”(710 LECRIM)

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• Artículo 5.5 LO 2/1986: “Deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. No estarán obligados a revelar las fuentes de información, salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la Ley les impongan actuar de otra manera”

• Acuerdo Consejo Ministros 6 de junio de 2014: “se otorga, con carácter genérico, la clasificación de secreto a la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizadas en la lucha contra la delincuencia organizada, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas”

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Principio de Libre ValoraciónArtículo 741,1º LECR:

– “El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en juicio, las razones expuestas por

la acusación y la defensa y lo manifestada por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del

término fijado por la Ley”

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SIGNIFICADO DE LA LIBRE VALORACIÓN

A. El Juez no está sujeto a reglas imperativas, sino que es aplicable la libre valoración (sana crítica)

B. La libre valoración no significa arbitrariedad, sino que la misma ha de ser objeto de motivación en la sentencia

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PELIGRO DE COMISIÓN DE DELITOS

A. Descubrimiento y revelación de secretos (SAP Málaga 2ª 180bis/09-Condena y STS 223/2010 de 1-3-absuelve-nulidad interv. telefónica: consulta bases datos policiales 2 matrículas)

B. Omisión del deber de perseguir delitos-408 CP (SAP Madrid 30ª 246/2011 de 30-6: no dolo intencional de que el delito quede impune)

C. Tráfico de drogas (SAP Cádiz 3ª 16-7-12 condena y STS 451/13 de 29-5 absuelve)

D. Provocación del delito (STS 204/13 de 14-3)

“Delicada zona de equilibrio en la que suele moverse el agente de policía en relación con el confidente policial durante el desarrollo de la operación” (SAP Barcelona 9ª 27-5-14)

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DELITO PROVOCADO

CONCEPTO

1.- INDUCCIÓN ENGAÑOSA: no presencia devoluntad inicial de delinquir (subjetivo)-STS104/2011; o existe voluntad pero esabsolutamente irreal (STS 427/2013: agentes-dominio del hecho)

2.- QUE HACE NACER EL PROPÓSITO DEDELINQUIR: suficientemente determinante(objetivo)

EFECTOS

1.- SUJETO PROVOCADO: impunidad (tentativa irreal-art. 16.1 CP a contrario)

3.- AGENTE PROVOCADOR: impunidad por falta de dolo; ¿y si el delito se consuma por falta de medidas para impedirlo?

2.- NULIDAD PRUEBA OBTENIDA

3.- EL PROVOCADOR NO TIENE INTENCIÓNDE CONSUMACIÓN DEL DELITO: diferenciaparticipación en el delito

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DELITO PROVOCADO: es aplicable aun cuando el Estado utilice un particular, manteniendo aquél el

dominio funcional de la actividad

STS 1588/02Confidente que se limita a dar noticia de un envío de

heroína: no delito provocado

STS 204/13:Confidente que se ofrece a ser comprador de la droga que

pudiera tener la acusada, y ésta solamente empezó a actuar después del ofrecimiento

• AP Cádiz: condenó• TS: absuelve (delito provocado); no se ha probado que alguno de los acusados tuviera, antes de la intervención del confidente, la posesión o algún tipo de disposición sobre la droga incautada 17

� ..la operación de transporte de droga hacia Barbate solo tuvo lugar como consecuencia de la intervención del confidente, que actuaba en connivencia con los agentes policiales, y que para evitar resultados indeseables, se adoptaron, tras la información aportada por aquel, las medidas de control que se consideraron precisas y posibles, que dieron como resultado la interceptación material de la droga.

� ..tampoco se ha podido declarar probado que alguno o algunos de los acusados tuvieran, con anterioridad a la intervención del confidente policial, la posesión o alguna clase de poder de disposición sobre la droga incautada, de manera que pudiera afirmarse que la actuación policial se limitó a aflorar una conducta, la tenencia de la droga con destino al tráfico, anterior en su realidad a la ejecución de aquella actuación.

� ...la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Mari Trini , y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo...

DELITO PROVOCADO-ACTUACIÓN CONFIDENTE: STS 204/2013 de 14 de marzo

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� ...no estamos ante un delito provocado porque los agentes de la Guardia Civil no incitaron engañosamente al confidente Benedicto a que realizara el delito sino que se limitaron a recibir y valorar la información que sobre el alijo les fue facilitada por dicho sujeto (quien previamente y por propia iniciativa había ofrecido la información del alijo a los agentes de la unidad de patrimonio con los que colaboraba como informador, señalándoles el lugar del alijo, la cantidad de droga y el destino de la misma) y a partir de ahí se limitó la fuerza actuante a articular los medios necesarios para verificar su información, de modo que ni los agentes tenían capacidad para decidir cuándo se realizaría el hecho delictivo ni tampoco sobre cualesquiera extremos relativos a la operación de descarga y ocultación de la sustancia estupefaciente, los cuales ya estaban perfectamente perfilados por otros antes de su intervención.

� El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito.

NO DELITO PROVOCADO- CONFIDENTE: STS 77/2016, de 10 de febrero

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� ¿Ocultar su condición de informante policial?: Sí� ¿Presentarse con identidad falsa?� Sí puede (ojo: posible delito falsedad)� “Leyenda” para infiltración de particular fabricada por

poder público: dudas� ¿Cometer delitos?: De ninguna manera� ¿Puede revelar a la Policía el contenido de las

conversaciones en las que participa?: Sí� ¿Puede grabar esta conversación?: Sí; “grabación

desleal”; STS 710/2000 (”padre coraje”), STS 298/2013 (por detective)

¿QUÉ PUEDE HACER UN CONFIDENTE EN SUS RELACIONES CON LOS DELINCUENTES? (I)

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� ¿Puede oír las conversaciones de los otros?: Sí (sin uso de artificios técnicos de escucha)� ¿Puede grabarlas?: No (delito del art. 197 CP)

� Derecho a la intimidad: ¿Puede grabar imágenes y/o vídeo?. “Expectativa razonable de intimidad”� Espacios públicos:

○ Ordinario○ Uso de técnicas

� Espacios privados a los que ha sido invitado y está presente� Otros espacios privados

○ ¿Cámara oculta?: STS 793/2013 (periodistas/policías)

¿QUÉ PUEDE HACER UN CONFIDENTE EN SUS RELACIONES CON LOS DELINCUENTES? (II)

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SESIÓN 8.2: AGENTE

ENCUBIERTO

SESIÓN 8.2: AGENTE

ENCUBIERTO

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A) AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO� No afecta a ningún derecho

fundamental (aunque sí alguno de sus actos)

� Peligro de provocación del delito

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B) AGENTE INFILTRADO BAJO CONTROL JUDICIAL

� CUESTIONES GENERALES:A. Requisitos objetivosB. Requisitos subjetivosC. Requisitos formalesD. Requisitos de actividad

� ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LOS OBJETOS, EFECTOS O INSTRUMENTOS DEL DELITO

� AGENTE BAJO IDENTIDAD FALSA� RESPONSABILIDAD PENAL DEL

AGENTE24

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AGENTE INFILTRADO: NOTAS DEFINITORIAS� Investiga toda la actividad criminal de una organización (y

no un mero delito concreto)� Se prolonga en el tiempo� Plazo de 6 meses (prorrogable)

� Uso de mecanismos para lograr la confianza de la organización criminal (más allá de la mera ocultación de la condición de policía)� Riesgos en penal (delitos) y procesal (nulidad pruebas). � Respuesta: control policial interno; y jurisdiccionalización si concurre

concreto riesgo de violación DF

� Prevalimiento de la confianza� Valoración ética� Legitimidad jurídica: presupuestos de legitimidad

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MARCO JURÍDICO DE ACTUACIÓN1. Artículo 282 bis LECRIM� Reforma 2015: apartados 6 (AE informático) y

7 (obtención imágenes y grabación conversaciones)

2. Doctrina jurisprudencial3. Pautas de las Conclusiones de las

Jornadas sobre el Marco Jurídico de Actuación del Agente Encubierto” (2014 y 2015)

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A) REQUISITOS OBJETIVOS1. Lista taxativa de delitos (art. 282 bis.4)� Tres sistemas en Derecho comparado:� Lista de delitos + Delitos superiores a una pena� Lista cerrado de delitos� Delitos superiores a una pena

� España: listado exclusivo y excluyente (después)� Doctrina: crítica� Falta de flexibilidad para adaptación a la evolución de la sociedad� (Agente encubierto virtual: delitos dolosos al menos 3 años

prisión, delito en seno de grupo u organización criminal, delitos de terrorismo, y delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de TIC)

2. Cometidos por delincuencia organizada:� asociación de tres o más personas para realizar, de forma

permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos delitos (definición legal)

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REQUISITOS OBJETIVOS

� Lista taxativa de delitos. PRIMERA PARTE:� Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos

y trasplante de los mismos del artículo 156 bis CP� Secuestro de personas de 164 a 166 CP� Trata de seres humanos del artículo 177 bis CP� Prostitución y corrupción de menores de 187 a 189 CP� Contra el patrimonio y el orden socioeconómico de � 237 (robo: caben sus distintas modalidades),� 243 (extorsión),� 244 (robo y hurto de uso de vehículos), � 248 (estafas) � 301 (blanqueo de capitales) CP

� Delitos relativos a propiedad intelectual e industrial de 270 a 277 CP

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REQUISITOS OBJETIVOS� Lista taxativa de delitos. SEGUNDA

PARTE:� Derechos de los trabajadores de 312 (tráfico ilegal de mano de obra)

y 313 (favorecimiento de emigración simulando contrato o usando engaño semejante) CP

� Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de 318 bis CP (inmigración ilegal)

� Tráfico de especies de flora amenazada (de 332) o fauna amenazada (de 334 CP)

� Tráfico de material nuclear y radiactivo del artículo 345 CP� Contra la salud pública de 368 a 373 CP: drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas; y precursores� Falsificación de moneda (386 CP) y falsificación de tarjetas de

crédito o débito o cheques de viaje (399 bis CP)� Tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos de 566 a 568

CP� Terrorismo de 572 a 578 CP� Contra el patrimonio histórico del artículo 2 de la Ley Orgánica

12/1995 de represión del contrabando

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B) REQUISITOS SUBJETIVOS� Autoridad competente para autorizar:� Juez de Instrucción:

○ Ordinario○ Juez Central en asuntos competencia de la

Audiencia Nacional� Ministerio Fiscal* (dación de cuenta

inmediata)� Agentes autorizados para actuar como

AE

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AGENTES AUTORIZADOS

� Particulares� Servicios de inteligencia� Policías locales o municipales� Policías de Comunidades Autónomas� Servicio de Vigilancia Aduanera� Policía extranjera� Policía Nacional y Guardia Civil

NO

NO

NO

SÍ

ACEPTACIÓN

SÍ

“FUNCIONARIOS DE LA POLICÍA JUDICIAL” (art. 282 bis.1.1º LECR)

SÍ (ámbito propio)

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ACTIVIDAD INTERNACIONAL� Principios generales:� Legalidad, soberanía y colaboración� De conformidad con el Convenio internacional aplicable

� Convenios aplicables:� Unión Europea:� Art. 14.3 Convenio Unión Europea 29-5-00: régimen flexible y

negociado

� Naciones Unidas:� Art. 20.1 Convenio contra la Delincuencia Organizada

Transnacional, firmado en Palermo el 13 de diciembre de 2000� Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción,

hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003 � Otras posibilidades (P.e. Convenio Droga 1988-STS 406/12)

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Actividad encubierta de un agente policial extranjero en España: Jornadas AE

� Se encuentra plenamente sometida a la legislación españolapor cuanto, de conformidad con los instrumentos internacionales, resulta aplicable la normativa del Estado requerido. � Si existen indicios de que la organización criminal investigada ha

cometido delito en España, deberá ser incoado el correspondiente proceso penal por la autoridad judicial española competente.

� En caso de no existir dichos indicios, bastará con la incoación de un expediente de auxilio judicial penal internacional, debiendo constar la autorización de la autoridad competente en su país de origen (Estado requirente); si la autorización es absolutamente reservada en el Estado requirente y no se permite su transmisión a España como país requerido, se deberá hacer constar quien la otorga y la normativa que le ampara.

� Cabe destacar que la obligación de información sobre la actividad del agente habrá de realizarse mediante informe preferentemente escrito de la unidad policial, lo que se podrá realizar a través de la unidad policial española correspondiente.

� Problema: declaración en juicio como testigo33

C) REQUISITOS FORMALES� Auto� Oficio� Contacto previo con

Fiscal� Motivado� Posible ampliación� Concurrencia de cada

uno de los requisitos○ Delincuencia organizada

ex ante (SSTS 767/2007 y 575/2013)

AUTO

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D) REQUISITOS DE ACTIVIDAD

AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA

-Indicios (probabilidad)

-Idoneidad

- Necesidad (subsidiariedad)

-Gravedad de lo investigado

-Motivación

CONTROL JUDICIAL POSTERIOR

Medidas por auto autorizante

Deber de información35

OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN: Art. 282 bis.1,3º LECR

“La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación”

“Además, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente”

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OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN: JORNADAS AE

� Tiempo. La Ley solamente impone que la información sea puesta en conocimiento del Juez “a la mayor brevedad posible”, es decir, cuando sea posible atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes. La Ley tampoco exige una concreta periodicidad (semanal, quincenal...) en la puesta en conocimiento de la información.

� Forma. La Ley no establece la forma concreta de la puesta en conocimiento del Juez de la información que se vaya obteniendo. � La Ley no exige la comparecencia personal ante el órgano judicial del agente

encubierto para cumplir con la obligación de información. Tampoco exige que la misma sea remitida directamente por dicho agente al Juzgado.

� Las específicas condiciones en las que el agente encubierto desarrolla su actividad suelen determinar, con carácter general, grandes dificultades para que la información sea remitida directamente por dicho agente al órgano judicial. Por ello, para garantizar su integridad física, resulta recomendable que la información sea remitida por la unidad policial investigadora, preferentemente de forma escrita.

� Documentación. La información suministrada sobre la actividad del agente encubierto se llevará a la pieza especial separada y secreta.

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ACTIVIDADES SOBRE “OBJETOS, EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO”

� OBLIGACIÓN DE INCAUTACIÓN INMEDIATA:� Asegurar fuentes de prueba� Asegurar ejecución de pronunciamientos de la sentencia que se

dicte� INCUMPLIMIENTO OBLIGACION:� Omisión deber de perseguir delitos (408 CP)

� ALGUNOS ACTOS PUEDEN SER DELITO

� JUEZ-MF PUEDE AUTORIZAR A AE:

� Demorar incautación� Adquirir� Transportar

•AMPLIA CATEGORÍA:•Cuerpo del delito•Instrumentos del delito•Piezas de convicción•Efectos procedentes del delito

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AGENTE BAJO IDENTIDAD SUPUESTA

� Identidad supuesta=leyenda:

� Dirección correo� DNI, pasaporte y

otros� Teléfono, fax� E-mail� Persona jurídica

� “Legalmente habilitados para....participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad”� Titularidad de cuentas

bancarias y similares� Arrendamiento de vehículos y

otros bienes� Constitución y participación en

sociedades mercantiles

FINALIDAD: conseguir confianza de organización+burlar contravigilancia

+ tamaño organización criminal = + necesidad de infraestructura39

� VOLUNTARIEDAD� La Ley no exige

expresamente que se acredite en el proceso judicial el carácter voluntario ○ Se limita a recoger la

prohibición consistente en que ningún funcionario de la Policía judicial podrá ser obligado

� voluntariedad constará en el procedimiento administrativo tramitado por el Ministerio del Interior para su designación

• OTORGAMIENTO DE LA IDENTIDAD:

• FASE POLICIAL:– Por el Ministerio del Interior– Por 6 meses prorrogables– Instrumentos internos de control:

• para garantizar reserva• y controlar al agente

• FASE JUDICIAL:– Autorización judicial debe

consignar identidad verdadera y supuesta

– Se conservará con reserva y fuera de las actuaciones con la debida seguridad (pieza separada, elementos de seguridad)

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CONFIDENCIALIDAD: JORNADAS AE� La resolución judicial en la que figure el nombre verdadero del agente

encubierto ha de ser conservada fuera de las actuaciones principales (en la pieza separada), adoptándose de forma rigurosa todas aquellas medidas destinadas a garantizar su reserva.

� Sin perjuicio de otras posibilidades que puedan aportar una mayor seguridad, se ha extendido la práctica consistente en conservar los datos de identidad del agente encubierto en un sobre cerrado que queda bajo la custodia del Secretario Judicial.

� A efectos de la anterior resolución y de conformidad con el artículo 762,7ª LECRIM, el número de placa o carnet profesional es suficiente para designar la identidad real del agente encubierto, sin que sea necesario hacer constar en la misma su nombre y apellidos.

� Para incrementar la seguridad del agente, resulta recomendable que cualquier referencia que se haga al mismo en las actuaciones judiciales se realice mediante la utilización de un código o clave (letra a del artículo 2 de la Ley Orgánica 19/1994), indicando que se refiere al agente encubierto cuya identidad real y ficticia obran en autos con carácter reservado; y sustituyendo de esta forma las alusiones a la identidad supuesta.

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PRINCIPIOS GENERALES

� Actos amparados por la autorización judicial del AE

� Actuación concreta que pueda afectar a DF: solicitud de autorización judicial de conformidad con los requisitos legales de cada medida

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PROBLEMAS PROCESALES DESTACABLES

� En principio, el AE proporciona elementos de investigación (STS 975/2007)� Que genera otras fuentes de prueba� Problemas:

○ Entrada en lugar privado por invitación○ Mecanismos de grabación de imagen y/o sonido○ Otras restricciones de derechos fundamentales

� Y el AE también puede ser prueba de juicio oral� ¿Como perito?� Como testigo: declara lo relacionado con sus propias

observaciones� Problemas:

○ Diálogo similar a interrogatorio

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� Restricciones de un derecho fundamental� Necesaria autorización judicial previa de conformidad con

los requisitos que el ordenamiento exige para cada medida

� Entrada en lugar privado por invitación� Supuesto 1: previa autorización judicial

○ Validez

� Supuesto 2: no autorización judicial○ Consentimiento viciado por el engaño (inherente a AE)� Dudas sobre su validez como prueba� STS 575/2013, de 28 de junio, según la cual “la necesidad de incorporar a nuestro sistema

procesal una norma que proporcione cobertura a las posibles entradas en el domicilio del investigado, sin otra autorización de un consentimiento viciado por el desconocimiento de la verdadera identidad del agente encubierto, resulta inaplazable”.

○ Si autorización judicial expresa: no problema� Art. 282 bis.7: autorización de grabación de encuentros “aun cuando se desarrollen en el

interior de un domicilio”

○ Responsabilidad penal del AE por la entrada: causa exención responsabilidad?

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� Utilización de mecanismos de grabación (I)� Problema 1: grabar en audio/video lo que ocurre en su presencia

○ No afecta a DF secreto comunicaciones (STS 15-12-1998 y STS 2081/2001 de 9 de noviembre)

○ Sí afecta a DF intimidad: entra dentro de lo autorizado por el Juez○ Puede afectar a derecho a no declarar contra sí mismo y a no

confesarse culpable: STS 2081/2001 de 9 de noviembre� Si la confesión fuera la única prueba: no podría basar una sentencia

condenatoria� Otros elementos probatorios derivados de la actuación del AE que se

hayan obtenido con todas las garantías: no conexión de antijuridicidad con la confesión

○ Art. 282 bis.7 (Reforma 2015): “en el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio”� Doble dimensión: efectos de la prueba obtenida; responsabilidad AE

1. Autorización para encuentros concretos2. Mecanismos de captación de imagen y sonido para seguridad del AE45

Utilización de mecanismos de grabación (II)� Problema 2: grabaciones de conversaciones en

las que no está presente el AE○ Necesita autorización judicial expresa;○ Si no concurre: nulidad○ Artículos 588 quater a y siguientes (Reforma

2015):� Regula expresamente la captación y grabación,

mediante la utilización de dispositivos electrónicos, de las comunicaciones orales directas que se mantengan por la persona investigada, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera lugares cerrados; y lo somete al régimen de autorización judicial

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RÉGIMEN GENERAL DE GRABACIONES DE AUDIO Y/O VIDEO

Captación y grabación para la investigación de

delitos

IMAGEN SONIDO SONIDO E IMAGEN

ExteriorPolicía Judicial(artículo 588 quinquies a)

Autorización judicial(artículo 588 quater a.1)

Autorización judicial(complementario a sonido: autorización expresa- artículo 588 quater a.3)

Interior (espacio público)

Policía Judicial(artículo 588 quinquies a)

Autorización judicial(artículo 588 quater a.1)

Autorización judicial(complementario a sonido: autorización expresa- artículo 588 quater a.3)

Interior (espacio no público)

Autorización judicial(artículo 588 quater a)

Autorización judicial(artículo 588 quater a.2: expresa motivación a la procedencia de acceso a estos lugares no públicos)

Autorización judicial(complementario a sonido: autorización expresa- artículo 588 quater a.3) 47

� Diálogo similar a interrogatorio� Problema 1: previa comunicación de derechos

○ No atmósfera coercitiva derivada de privación de libertad

○ Propio de la actuación del AE: inherente a la autorización judicial

� Problema 2: inmediato traslado de la imputación ○ Secreto del proceso� Problema 3: uso de maniobras capciosas en la

conversación○ No admisión: en valoración de la prueba○ Límite: no provocación policial

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AE COMO TESTIGO: JORNADAS AE� No resulta imprescindible su declaración como medio de prueba en el juicio oral; sin

perjuicio de que el agente encubierto declare como testigo en el plenario si es propuesto como prueba por alguna de las partes y esa prueba es admitida por el tribunal de enjuiciamiento.

� En principio puede afirmarse, con carácter general, que la declaración como testigo del agente encubierto durante la fase de instrucción no resulta necesaria; sino que la forma de acceso al proceso de los datos relevantes se realiza a través de la puesta en conocimiento del Juez de la información que vaya obteniendo (artículo 282 bis.1,3º LECRIM) que se realiza en el seno de la pieza separada. Todo ello sin perjuicio de su posible declaración en el juicio oral.

� El testimonio directo del agente encubierto no puede ser suplido por el testimonio referencial de otros agentes policiales, como puede ser el llamado “agente de cobertura”. Solamente sería posible “aceptando por extensión la imposibilidad de oír al testigo directo por razones de especial consistencia” (STS 395/2014, de 13 de mayo: no en un caso de agente encubierto francés que no ha declarado en juicio oral ante el tribunal español).

� El agente encubierto que hubiera actuado en una investigación con identidad mediante código o clave podrá mantener la misma cuando testifique en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en los que hubiera intervenido, siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada (artículo 282 bis.2 LECRIM).

49

AE COMO TESTIGODEBE DECLARAR EN

JUICO PARA ENERVAR PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA

PUEDE MANTENER LA IDENTIDAD SUPUESTA (resolución motivada)

Restringe contradicción:

1.- Declara en juicio

2.- Ante plena visión asistentes

3.- Con la identidad supuesta

4.- Conocer condición de AE

Resulta admisible

50

MEDIDAS PROTECCIÓN TESTIGO: JORNADAS 2014

� Cuando el agente encubierto declare como testigo en el procedimiento judicial, resultan de aplicación las medidas de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales (artículo 282 bis.2 in fine LECRIM).� Estas medidas se adoptarán durante toda tramitación del

procedimiento judicial.� De conformidad con el artículo 2 b) de la Ley Orgánica 19/1994, el

Juez podrá decretar que la declaración judicial se realice adoptando las máximas medidas de seguridad tendentes a evitar la identificación visual del agente, imposibilitando el contacto directo con las partes.

� Preservar imagen

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RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE ENCUBIERTO

• DERECHO COMPARADO:1. Aplicación normas generales CP: posible

estado de necesidad, situación de legítima defensa, y especialmente ejercicio legítimo de oficio o cargo

2. Causa específica de exención de la responsabilidad penal (art. 282 bis.5 LECRIM)

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• AE sin autorización judicial:– Sometimiento a normas generales del CP

• AE bajo autorización judicial:– Punto 5 del art. 282 bis LECR:"el agente

encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan provocación al delito“

• Actos expresamente autorizados por el Juez• Otros actos

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DELITOS QUE PUEDE COMETER EL AE� Evitar nacimiento o continuación de una

situación antijurídica (no investigación): causas generales de exención de responsabilidad

� Actos de averiguación de datos útiles para la investigación:� Cubiertos por causa de exención específica� Si afecta a DF (¿límite?): autorización judicial expresa

(282 bis.3); urgencia?; en todo caso, son aplicables las causas generales de exención

� Actos para ganar confianza (pruebas de castidad):� "actuaciones que sean consecuencia necesaria del

desarrollo de la investigación“� Problema: proporcionalidad

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CAUSA ESPECÍFICA DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

� Necesidad: � Comisión imprescindible para el inicio o la continuación de la

investigación de actividades propias de la delincuencia organizada

� Proporcionalidad� Acto ilícito cometido� Gravedad de lo investigado: delito + organización criminal

� No provocación al delito� Autorización AE� Ámbito delincuencia organizadaNATURALEZA JURÍDICA (acción antijurídica, culpable y punible):

• Excusa absolutoria: No

• Causa de justificación: Sí 55

PROCESO PENAL CONTRA AGENTE ENCUBIERTO

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD:

INFORME DEL JUEZAUTORIZANTE

ARCHIVO

CONTINUACIÓNHASTA JUICIO

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SESIÓN 8.3: PROTECCIÓN DE

TESTIGOS

SESIÓN 8.3: PROTECCIÓN DE

TESTIGOS

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Intereses en conflicto:- Del Estado- Del testigo

- Del imputado

Establecimiento de condiciones: POR LEY (España LO 9/94)

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AMBITO

SUBJETIVO: testigos y peritos

no al coimputado

OBJETIVO: todos los procesos penales

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LEY 19/1994: PROTECCIÓN DE TESTIGOS Y PERITOS

Medida aplicable en todo caso

� toma de imágenes

Medidas en caso de peligro grave

� Identidad reservada� Identificación visual

anormal� Citaciones en órgano

judicial� Vehículos oficiales� Local reservado� Protección policial

durante proceso y posteriormente

� medios excepcionales

Medidas en casos excepcionales

•Documentos de nueva identidad

•Medios económicos para cambio de residencia o trabajo

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MEDIDAS DE PROTECCIÓN� En fase de instrucción

� Fase de enjuiciamiento:� Ratificación� Modificación� Adopción de nuevas medidas� Levantamiento

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DECLARACIÓN EN JUICIO ORAL� Principio general:

debe declarar en juicio para enervar la presunción de inocencia

� Excepción: imposible reproducción (art. 730 LECR)

� Restricciones de la declaración del testigo en juicio oral:� Anómino� -Oculto� Con identidad supuesta

CONCEPTO

EFECTOS

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DECLARACIÓN EN JUICIO ORAL

� Principio general: debe declarar en juicio para enervar la presunción de inocencia

� Excepción: imposible reproducción (art. 730 LECR)

Restricciones de la declaración del testigo en juicio oral:� Anónimo:

� Datos reservados durante la instrucción (art. 2-a Ley 19/94)� En juicio oral: si una de las partes lo pide en escrito de calificación provisional, el Juez o

Tribunal facilitará el nombre y apellidos (art. 4.3 Ley 19/94)� Oculto:

� Uso de procedimiento que imposibilite su identificación visual anormal (art. 2-b Ley 19/94)

� Con identidad supuesta: � No posible� Solamente para agente encubierto, y puede mantenerse durante el juicio (art. 282 bis.2

LECR)� Por videoconferencia o circuito cerrado tv:

� Puede decretarse por el Juez o Tribunal, motivando su decisión ponderando los derechos fundamentales en presencia (art. 230 LOPJ e Instrucción FGE 3/2002)

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TESTIGOS MENORES DE EDAD

� LO 14/99, de 9 de junio: � Evitar confrontación con el acusado (arts.

448 y 707 LECR).� Careo muy excepcional (arts. 455 y 713

LECR)

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SESIÓN 8.4: ENTREGA Y CIRCULACIÓN CONTROLADA

SESIÓN 8.4: ENTREGA Y CIRCULACIÓN CONTROLADA

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ENTREGA VIGILADA: NORMATIVA� Art. 11 Convenio Viena (20 de

diciembre de 1988)� Convenio de Palermo*

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CONCEPTO

� Párrafo 2º del 263 bis LECR:� permitir que remesas ilícitas circulen por territorio

español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia○ con el fin de descubrir o identificar personas

involucradas en la comisión del delito○ o con el fin de prestar auxilio a autoridades

extranjeras con los mismos fines.

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ELEMENTOS CLAVE DEL CONCEPTO LEGAL

� 1.- Remesa:� cosas que se remiten de una persona a otra� materiales o inmateriales� independientemente de su continente� a través de cualquier medio de transporte o comunicación

� 2.- Circulación� 3.- Sin interferencia obstativa� hasta que se agoten las posibilidades de conocer datos útiles

sobre estructura delictiva de la organización

� 4.- Bajo la vigilancia de la policía:� riesgo de pérdida o extravío de la sustancia:

○ + medios organización----- + peligro pérdida------ +medios policiales para custodiar

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UTILIDAD� Prueba de la

responsabilidad penal del destinatario: reacción, acciones posteriores.

� Conocimiento de nuevos escalones de la organización criminal.

� Participación en cooperación internacional: reciprocidad

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NATURALEZA� No afecta a ningún derecho fundamental

(salvo apertura para sustitución)

Supone un retraso en la intervención del Estado

Peligro de provocación del delito

SUBSIDIARIEDAD: agotamiento de otros medios de investigación

ADECUACIÓN: adecuado y necesario para la concreta investigación

VIGILANCIA extrema: para evitar pérdida, extravío o sustracción de la sustancia ilícita

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REQUISITOS DE LA ENTREGA VIGILADA

OBJETIVOS:-Medio.-Objeto

SUBJETIVOS:-Autoridad competente para autorizar la entrega

FORMALES:-Resolución por la que se autoriza

REQUISITOS

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REQUISITOS OBJETIVOS (I): MEDIO A TRAVÉS DEL CUAL SE REALIZA LA ENTREGA

� Cualquier medio.

� Frecuente: paquete postal.

� Futuro: cualquier medio.

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OBJETO MATERIAL� Drogas� Precursores� Elementos de flora y fauna amenazados� Bienes y ganancias procedentes de actividades

delictivas� Moneda falsa� Armas y municiones� CLAÚSULA ABIERTA: cualesquiera otras

sustancias, elementos de flora o fauna, equipos, materiales, bienes o ganancias cuyo tráfico se encuentre prohibido.

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REQUISITOS SUBJETIVOS: AUTORIDAD COMPETENTE PARA AUTORIZAR

� PROCESO JUDICIAL ABIERTO:� Juez de Instrucción.

○ Registro en Juzgado Decano� Excepcionalmente: Mandos

policiales (cuando la demora impediría el éxito de la operación)○ Deben dar cuenta inmediata al

Juez de Instrucción que conoce del asunto.

� INEXISTENCIA DE PROCESO ABIERTO:� Ministerio Fiscal (cualquier

Fiscalía)○ Protagonismo○ Conforme a su organización interna

(no sólo Fiscalía Antidroga)� Mandos policiales

○ Deben dar cuenta inmediata al Ministerio Fiscal

Servicio de Vigilancia Aduanera:puede colaborar pero sus mandos no pueden autorizar

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REQUISITOS FORMALES: RESOLUCIÓN

Individualizada

MotivadaDeterminación del objeto (sustancia y cantidad)

Determinación de los autores (requisito implícito)

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SUSTITUCIÓN SUSTANCIAJURISPRUDENCIA SOBRE SECRETO COMUNICACIONES: garantía formal; e interpretación muy amplia.

APERTURA PAQUETES para sustituir:Cartas y tarjetas postales

Paquetes postales: Correos o empresas privadas

Paquetes etiqueta verde

En ocasiones, interpretación restrictiva por jurisprudencia (bidones)

FUTURO: abierto a nuevas formas

Métodos que no afectan al secreto: escáner, rayos X, cata

Conforme a legislación reguladora de apertura ordinaria (judicial)

Excepción: no es aplicable el 584 (presencia de interesado) en estupefacientes

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ENTREGA VIGILADA INTERNACIONAL

� Normativa aplicable� Principios generales� Apertura del paquete

en el extranjero.� Jurisdicción

competente.

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NORMATIVA� Decisión de practicar: el

Estado del territorio conforme a Convenios que haya ratificado y estén en vigor.

� En el Estado: se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales:� Art. 11 Convenio Viena (20

de diciembre de 1988)� Convenio de Palermo

� Forma de practicar la entrega vigilada en cada Estado: según la legislación interna de cada Estado

� Problema en España: la apertura del paquete en el extranjero

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PRINCIPIOS GENERALES� La decisión sobre su práctica en un territorio

(remisión, tránsito o interceptación): el Estado de cada territorio

� Esa decisión debe adoptarse en caso por caso

� En su territorio, cada Estado conserva la dirección de la operación; y estará autorizado a intervenir.

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CALI (COLOMBIA)

LONDRES (HEATHROW)

BARCELONA (EL PRAT)

APARTADO DE CORREOS BARCELONA

POLICIA BRITÁNICA

EUROPOL

POLICIA ESPAÑOLA

FISCALÍA “ANTIDROGA”

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APERTURA DEL PAQUETE EN EL EXTRANJERO: conforme a la legislación del Estado en el que se produce la apertura

� PERO JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA EXIGE:

� Autoridad extranjera que ha autorizado y controlado la apertura.

� Cumplimiento de la legislación del Estado extranjero sobre dicha apertura.

� Elementos que garanticen una seriedad y credibilidad de la diligencia semejantes a los exigidos en nuestro país.

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JURISDICCIÓN COMPETENTE

� Poder punitivo propio del lugar de detención:� Aplicación Dº interno del Estado

� Posible transmisión de un procedimiento (Convenio Palermo)

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