Ref. Cuestión de la manifestación de bienes gananciales o propios. Subrogación. Régimen patrimonial del matrimonio. Serrey de Drabble, María C. vs. Drabble, Leslie C., suc.

Buenos Aires, julio 14 de 1972.El doctor Collazo dijo:

El art. 1272 del cód. civil establece que son gananciales "los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno de los cónyuges", señalando el art. 1246 del cód. civil que los bienes raíces que se compraran con dinero de la mujer, son de propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer.(También publicado en "Jurisprudencia Argentina", t. 1972-XXV, p. 262; "La Ley", t. 148, p. 163 y "El Derecho", t. 43, p. 515).

El "consentimiento" como requisito del art. 1246 perdió vigencia con la sanción de la ley 11.357 –art. 3º, inc. 2º c)– y con mayor motivo con la reforma de la ley 17.711 que derogó el art. 1276 y organizó el sistema de administración separada de la comunidad conyugal.

En cuanto a la manifestación del origen del dinero, que no tiene otra finalidad que la de evitar el fraude o la simulación entre los esposos en perjuicio de los terceros, la sala entendió que actualmente y como consecuencia de las reformas aludidas no constituía un requisito formal de absoluta necesidad legal debiendo valorarlo según las circunstancias de cada caso.

Es verdad que la mayor parte de la doctrina como de la jurisprudencia anteriores al caso sub-examen no comparten dicho criterio. En efecto, tanto Bibiloni en sus "Reformas del Código Civil", t. V, ps. 194/5; Segovia, comentario al art. 1247 de su numeración, t. I, p. 354, nota 36; Llerena, t. IV, ps. 354/355; Lafaille, "Derecho de Familia", ps. 236/37, núm. 392; Arias, "Derecho de Familia", p. 189; Borda, "Familia", t. I, 4º ed., p. 247, ap. 345 a 348; Guaglianone en "Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal", ed. 1965, p. 282, ap. 291; Quinteros, "Subrogación Real", p. 63; Belluscio, "Nociones de Derecho de Familia", t. V, p. 64, núm. 394 como los precedentes de la sala A en ED 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B en LL, 92- 624; sala C en ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292; sala D en ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; sala E en ED, 11-723, fallo 6.178 y LL, 120-542, consideran que es preciso que en la escritura debe dejarse constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en cambio para qué él bien adquirido tuviere carácter de propio.

Machado (t. III, p. 600) comentando la citada disposición legal del art. 1246 del cód. civil y con referencia al requisito formal de la designación cómo el dinero pertenece a la mujer razona del siguiente modo: La manifestación de que los dineros son de la mujer, -pregunta(es de absoluta necesidad).

Creo que no; pues si la intención manifiesta es que la adquisición sea para la mujer, en cualquier caso ésta podrá demostrar que los dineros le pertenecían; esa omisión no

puede perjudicarla haciéndole perder un bien adquirido para ella con su dinero, y el art. 1266 viene en apoyo de esta opinión al declarar, que los bienes adquiridos con el dinero de alguno de los cónyuges corresponden al dueño del dinero y para quién se compró. Por qué dar una importancia tan capital a la declaración de que era con dinero de la mujer Por otra parte, ese dinero no hace fe ni prueba contra terceros, y puede ser falso; y cuando se ha omitido, atacada la enajenación puede probarse la verdad. Pero debe exigirse una prueba que no deje duda para evitar los fraudes; p. ej., si se demostrase que en ese día se sacaron los dineros de la mujer que estaban en depósito en el banco y se pagó con ellos la adquisición del inmueble. En cuanto a la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer, tampoco es esencial; porque puede ser falsa y nada prueba contra terceros.

La mujer deberá siempre demostrar que el dinero le pertenecía por titulo propio. La enunciación es un medio de asegurar a la mujer la propiedad de la cosa adquirida, si lo dicho está en armonía con la verdad. Sin embargo, como medio de evitar pleitos se deben consignar todos estos antecedentes, que servirán de base para la prueba, si la adquisición es atacada. No obstante, la enunciación de que el dinero pertenece a la mujer, y de cómo lo hubo ésta, estará obligada a probar la verdad de esas afirmaciones, si fuera atacado el acto. La Corte Suprema ha decidido: "Que no probándose que una compra se ha hecho con bienes de uno de los cónyuges, es de estimarse que se hizo con dinero de la sociedad conyugal"; lo que está de acuerdo con la tesis que sostengo. Es cierto que posteriormente ha decidido que, "siendo esta forma de adquisición una condición especialmente exigida por la ley, para que la mujer haga suyos los bienes comprados por el marido con dinero de ella, no puede esa forma ser suplida por ninguna otra", según se deduce de los arts. 975, 976 y 977; con lo que no estoy conforme, no sólo por las razones apuntadas, sino porque estos artículos no apoyan semejante conclusión. En efecto, el 975 se refiere a la forma escrita como esencial; el 976 habla de la forma del instrumento público, entre los que se comprenden las escrituras públicas, pero la forma no en el sentido de lo que el instrumento debe contener, sino de la clase de instrumento; por eso dice: "en los casos en que la forma del instrumento público fuera exclusivamente ordenada". Así, cuando la ley dice, que sea en escritura pública, no puede ser en otra forma de instrumento público, y por eso agrega el art. 977, que cuando la clase de instrumento se hubiere determinado, la falta de esa especie no puede suplirse.

"No creo que la tesis de la Suprema Corte se pueda sostener en presencia de los arts. 1001 y 1004, más aún tratándose de enunciaciones que no tienen gran valor, desde que están sometidas a la prueba. Por qué sería válida la adquisición que dijera: comprada con el dinero de mi mujer, que lo hubo por herencia de sus padres, cuando no es cierta la afirmación

Mientras que sería nula la escritura que suprimió esa expresión, aunque constase de una manera evidente que el dinero era de la mujer; como si el pago se hizo por orden judicial de dineros depositados a nombre de ella (comp. Laurent, XXI, 273 y sigts: Aubry y Rau, 507, texto y nota 73; Mourlon, Rep. III, 157)".

La calidad de "propio" o "ganancial" del bien que integra la masa de la sociedad conyugal no depende tanto de la voluntad o arbitrio de las partes sino de la ley que da las pautas para su correcta clasificación. La omisión del recaudo formal en la escritura no basta a mi juicio para que se convierta en presunción iure et de iure que impida a la

mujer arrimar prueba de certeza acerca de la real calidad del bien cuestionado frente a terceros. Me reafirma en esta postura lo decidido por la Cámara Federal de la Capital en el fallo publicado en JA, IX-519, que admitió no obstante haberse llenado los cuatro recaudos previstos en el art. 1246, expresándose falsamente –en cuanto a la pertenencia del dinero– que provenía de la herencia del padre de la mujer, la prueba posterior a la escritura oponible a terceros de "que el dinero con que se adquirió el inmueble pertenecía a la esposa" (en el caso, por la venta de uno de los bienes de su dote).

También Iorio en su "Tratado de la Capacidad Jurídica de la Mujer", p. 222, núm. 78, explica: "Si la mujer no ha hecho constar el mencionado origen del dinero, no habrá por ello desaparecido el carácter real del mismo; el dinero será siempre propio de ella, dígalo o no. O no lo será, aunque afirme lo contrario. Pero de su manifestación surgirán los elementos y probanzas a comprobar en caso de duda u oposición, y es allí de donde surge la importancia de la designación. Si ella ha manifestado que el origen del dinero es por herencia, donación, legado, etc., los oponentes deberán probar lo contrario a su manifestación, dado que a ella la ampara la præsumptio juris. El silencio, en cambio, la obligará a la prueba directa, ya que es ella la que afirma ser la propietaria del dinero empleado".

Y por último, Spota en su nota publicada en JA, 1942-IV-851 de la que extraigo el siguiente párrafo: "Y no se nos diga que ha de aplicarse, -por analogía- el art. 1246, cód. civil según el cual a los bienes raíces que se compran con dinero de la mujer », en el sentido, no de gananciales, como los bienes de que son de su propiedad, si la compra se verifica con su consentimiento, «expresándolo así en la escritura de compra, y no designándose cómo el dinero pertenece a la mujer»".

Este precepto ha merecido interpretaciones variadas; pero, a nuestro criterio, no obsta a la prueba posterior, en caso de haberse omitido esa manifestación, con efecto no sólo frente al marido (art. 1260, cód. civil), sino frente a los acreedores de este último, con tal de que se dé la prueba calificada que prevé la ley (art. 1229, cód. civil).

La razón de ser de la exigencia del recaudo formal de "cómo el dinero pertenece a la mujer" obedece a la necesidad de establecer un sistema que tutele las expectativas de terceros de quienes interesa el carácter del bien. Y si bien es cierto que es respetable la situación de los terceros como acreedores respecto del carácter de los bienes a la disolución de la comunidad, no lo es menos la de la mujer que no podrá, conforme a la doctrina y jurisprudencia adversa, oponer, a dichos terceros acreedores la subrogación real debidamente probada como sucede en el sub examen, con el agravante de que el crédito del acreedor nació muchos años después de la adquisición del bien por la cónyuge supérstite con los fondos heredados en la sucesión de su padre.

Todas estas circunstancias, me deciden en definitiva a votar por la negativa respecto a la cuestión propuesta.

El doctor Garzón Maceda dijo: 1º Se ha convocado a tribunal plenario para decidir "si después de la reforma del código civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer". Cabe significar, en respuesta al planteamiento concretado a fs. 188/89, que la fijación de ese thema decidendi es

adecuada a lo previsto por el art. 297 del cód. procesal, pues, en su caso, corresponderá atenerse a las previsiones de su art. 300 en el dictado de "nueva sentencia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida".

Tras un detenido análisis del sistema del código civil y de sus fuentes, de la incidencia que tuvo en él la ley 11.357, de la doctrina que ha estudiado la cuestión, y de la jurisprudencia recaída al respecto, he formado convicción definida para responder afirmativamente a la cuestión propuesta. El criterio que adopto, además, es compartido por las salas que componen el tribunal, entre otros: sala A, ED, 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B, LL, 92- 624; sala C, ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292; sala D, ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; sala E, ED, 11-723, fallo 6.178; sala F, causa 150.377 de diciembre 26-969, solución que se abandona en el auto dictado en este expediente.

2º De acuerdo con el art. 1246 del cód. civil, "los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer".

La incorporación de un bien al peculio propio de la mujer casada (art. 1266, cód. civil), con el efecto de excluirlo de la incidencia de las cargas de la sociedad conyugal (art. 1275), quedó así sujeta al cumplimiento simultáneo de estos cuatro requisitos: a) que la compra se hiciera con su consentimiento; b) que tuviese la finalidad de adquirirlo para sí; c) que se lo expresara de esa manera en la escritura de compra, y d) que se designara allí cómo el dinero pertenecía a la mujer. Estos recaudos le fueron sugeridos a Vélez por distintos precedentes que ilustraron su criterio, algunos de los cuales citó en la nota común a los arts. 1246 y 1247; el art. 1366, inc. 5º del Esboço; la L. 11, 4, L. 3 del Fuero Real; la L. 49, T. 5, Partida 5º; los arts. 1434, 1435 y 1559 del cód. Napoleón; 1406 del cód. italiano de 1865; 1727 del cód. de Chile y 1273 del Proyecto de García Goyena (conf. Varela, "Concordancias y Fundamentos del Código Civil Argentino", t. VIII, p. 359; Segovia, "Código Civil de la República Argentina", com. art. 1247 de su numeración, t. I, p. 354; Llerena, "Concordancias y Fundamentos del Código Civil Argentino", t. IV, p. 354; Zannoni, nota en LL, 120-543, 17 col.), con sentido semejante al seguido últimamente por la legislación comparada: código italiano de 1942, arts. 183 y 189; código venezolano del mismo año, art. 152; ley francesa 65-570, del 13 de julio de 1965, modificatoria del art. 1434 del cód. civil. Igual criterio fue el del anteproyecto de Bibiloni (art. 604 de la 20 redacción, art. 673 de la lº) y del Anteproyecto de 1954 (art. 493).

La falta de cumplimiento de cualquiera de esos presupuestos de la incorporación del inmueble con carácter de bien propio de la mujer, determinaba que, en las relaciones con los terceros debiera considerárselo ganancial conforme al art. 1272 del cód. civil (conf. Segovia, op. y loc. cit., nota 36; Llerena, op. y loc. cit.; Salvat, su voto en JA, XIII- 97; Bibiloni, "Anteproyecto", t. V, ps. 194/95; Arias, "Derecho de Familia", p. 189; Lafaille, "Derecho de Familia", ps. 235/237; Díaz de Guijarro, nota en JA, 1943-II-20, sec. doct.; Pavón, "Familia", t. II, p. 246; Rébora, "Instituciones de la Familia", t. III, p. 112, letra m]; Quinteros, "Subrogación Real", p. 63; Vázquez, nota en JA, 1949-I- 9, sec. doct.; Cornejo, "Régimen de Bienes en el Matrimonio", p. 47; L. A. Colombo, voz "Dote" en la ed. Jurídica Omeba, t. II, p. 508, ap. 8º; Garriga, nota en JA, 1950-III-705, núm. XI; Salas, "Código Civil anotado", com. art. 1246, núm. 5; Guaglianone,

"Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal", p. 282; Zannoni, nota en LL, 139-276; Bidau, "Bienes adquiridos a título oneroso por la cónyuge durante el matrimonio", en Revista Jurisprudencia de Buenos Aires, 1959-IV-39; Borda, "Tratado - Familia", 4º ed., t. I, p. 248 y sigts.; Fassi, nota en ED, 23-892, ap. X; Belluscio, "Nociones de Derecho de Familia", t. V, p. 64; Vidal Taquini, "El Régimen de Bienes en el Matrimonio", núm. 174, p. 169; Novellino, nota en Revista del Notariado, núm. 712, p.1289, ap; III, c]; etc.).

La solución indicada, que cuenta con el apoyo de tan robusto caudal doctrinario y cuyo fundamento es la protección de los intereses de los terceros, no obsta a que, en las relaciones entre los cónyuges (art. 1260, cód. civil), puedan proceder otros medios de comprobación de la efectividad de la inversión del dinero de la mujer, según se sostiene corrientemente (Borda, op. cit., t. I, p. 252 en nota; Salas, op. cit., art. 1246 y sus respectivas citas; sala A, DJ, 1958-II-311; sala D, LL, 101-202; sala F, causa 109.591 de octubre 9-965). Pero de lo que aquí se trata es, precisamente, de la situación de los terceros, en los términos de la convocatoria ya transcriptos.

3º Luego de sancionada la ley 11.357 perdió entidad el primero de los cuatro requisitos enunciados en el considerando anterior desde que la mujer casada pudo disponer a título oneroso de sus propios bienes (art. 3º, inc. 2º, ap. c], de esa ley), ya no fue imprescindible la intervención del marido en el acto de adquisición, que era exigida por los antiguos textos del código de Vélez: art. 55, inc. 2º; 57, inc. 4º; 189, 1001.

En cambio quedaron en pie los dos últimos que son precisamente, los que plantean cuestión de los términos de la convocatoria a este plenario: la expresión de que el dinero es propio de ella, y cómo le pertenece en tal carácter. Estos requisitos, que no derivan de la primitiva caracterización de la mujer como incapaz de hecho relativa, sino de la protección de los intereses de terceros que se atienen a las especificaciones del título de adquisición del inmueble –que, como se vio, caso contrario es reputado ganancial–, no pueden considerarse modificados por una ley como la 11.357 que sólo habilitó a la mujer casada a realizar por sí actos para los cuales estaba antes sometida a la intervención del marido, como representante necesario suyo (conf. con lo expuesto en cuanto a esas limitadas virtualidades de la ley 11.357: Lafaille, op. cit.; loc. cit.; Díaz de Guijarro, op cit.; Quinteros, op. cit., p. 62; Colombo, op. cit., loc. cit.; Garriga, op. cit.; Borda, op. cit., tomo I p. 248; Zannoni, nota en LL, 120-541, cap. III; Belluscio, op. cit.; loc. cit.; Vidal Taquini, op. cit., núm. 202, p. 197; etc.).

4º En definitiva, pienso que la organización del régimen de la subrogación real en materia de bienes propios de la mujer se ha concebido en defensa de los intereses de terceros, y así en beneficio de la noción de seguridad jurídica. Es cierto que la aplicación del art. 1246 en los alcances que propugno puede, en situaciones marginales, significar un desmedro para los derechos de la cónyuge cuyos bienes, en realidad propios y ajenos a responsabilidad por deudas del marido (art. 5º, ley 11.357), resulten sometidos a la acción de los acreedores de éste, pero ello sólo derivará de la omisión de consignar recaudos elementales que deban señalarse en la escritura de adquisición del inmueble que, por lo demás, son exigidos corrientemente en la práctica notarial (conf. dictámenes del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, de diciembre 21-968, Revista del Notariado, núm. 697, p. 148, y de febrero 2-970, ídem núm. 713, p. 1506).Voto, pues, por la afirmativa.

El doctor Martínez adhirió al voto del doctor Garzón Maceda.

El doctor Llambías dijo:Consecuentemente con la opinión emitida en la causa "Grasso, R. y otra c. Fol Galdo, José y otra", según sentencia del 7 de agosto de 1963, publicada en ED, 6-218, fallo 3.169 y LL, 112-399, y compartiendo las convincentes consideraciones expuestas por el doctor Garzón Maceda adhiero a su bien fundado voto.

El doctor Demaría dijo:Por las razones que me indujeron a confirmar la resolución apelada, adhiero al voto del doctor Collazo.

El doctor Calatuyud dijo: La solución que propicia el doctor Garzón Maceda, en su fundado voto, coincide con la interpretación que ha sostenido la sala que integro a las exigencias formales impuestas por el art. 1246 del cód. civil, sobre todo cuando se trata de resguardar el interés de terceros y no la relación que existe entre los cónyuges, vale decir, las menciones que debe contener la escritura de que la compra del bien raíz se efectúa con dinero de la mujer, y el origen de los fondos, a los efectos de calificarlo como propio y no ganancial (art. 1272). La ley 11.357, no modificó esté régimen, ni el criterio de calificación que adopta el código citado, acerca del carácter de los bienes de la sociedad conyugal (conf. fallos en LL, 94-590; 100-784, 5929-S; y ED, 11-542, fallo 6.178 y LL, 120-541, este último con el comentario favorable del doctor Eduardo A. Zannoni, quien, luego de examinar las fuentes del art. 1246, coincide en que en los casos de subrogación real de bienes propios de la cónyuge, debe surgir del propio acto traslativo del dominio y no puede probarse lo contrario con posterioridad). En tal supuesto, se da, respecto de terceros, una presunción jure et de jure.

Remitiéndome a esos antecedentes, me expido también por la afirmativa.

El doctor Foutel dijo: Como integrante de la sala C compartí el punto de vista sostenido por el doctor Gondra en la oportunidad a la que se hace referencia por el doctor Garzón Maceda (ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292). Como mantengo tales puntos de vista relacionados con el régimen patrimonial de la sociedad conyugal es que doy mi voto en igual sentido al que propicia el nombrado y los colegas que le siguen. Así lo voto.

El doctor Quiroga Olmos dijo: Adhiero a los votos de los doctores Garzón Maceda y Calatayud. En virtud de ello y a la cuestión planteada, me pronuncio por la afirmativa.

El doctor Fliess adhirió al voto del doctor Garzón Maceda.

El doctor Sánchez de Bustamante adhirió a los votos de los doctores Garzón Maceda y Cichero.

El doctor González dijo:En atención a las razones que informan los votos de los doctores Garzón Maceda, Calatayud y Villar, adhiero a los mismos, y, en consecuencia, voto por la afirmativa a la cuestión propuesta.

El doctor Navarro dijo:Por sus fundamentos adhiero al voto del doctor Garzón Maceda.

El doctor Padilla dijo:Comparto las razones que informan los votos de los doctores Garzón Maceda y Calatayud y, en consecuencia, me pronuncio en igual sentido que ellos.

El doctor Perrone dijo:Por las razones expuestas en el bien fundado voto del doctor Garzón Maceda doy el mío en igual sentido.

El doctor de A.leyra adhirió al bien fundado voto del doctor Garzón Maceda.

La doctora Anastasi de Walger adhirió al voto del doctor Garzón Maceda.

El doctor Villar dijo: Como lo puntualiza el doctor Calatayud, la sala que integro con él y el doctor González ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto materia de este plenario concordantemente con la conclusión a que, en su voto, arriba el doctor Garzón Maceda, motivo por el cual adhiero al mismo y, en consecuencia, me pronuncio por la afirmativa a la cuestión propuesta.

El doctor Cichero dijo:Comparto las conclusiones del fundado voto del doctor Garzón Maceda coincidentes con la interpretación dada por esta sala a los preceptos legales implicados, tanto con respecto a lo que es materia propia del plenario cuanto a la distinta situación que se da cuando se trata de relaciones entre cónyuges (ver LL, 101-202 y ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466).

En consecuencia, voto también por la afirmativa.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que después de la reforma del código civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación que el dinero des de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer. En consecuencia, déjase sin efecto la sentencia dictada a fs. 150 y pasen los autos a la sala A para que pronuncie nueva sentencia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida.

–A. Collazo. –J. I. Garzón Maceda. –José V. Martínez. –J. J. Llambías. –Rafael M. Demaría. –M. E. Calatayud. –Santiago E. Foutel. –Noé Quiroga Olmos. –J. F. Fliess. –M.Sánchez de Bustamante. –Arturo G. González. – Alfredo Navarro. –M. Padilla. –L. N. Perrone. –R. de A.leyra. –María L. Anastasi de Walger. –Agustín M. Villar. –Néstor D.Cichero.