Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala CivilSentencia de Vista - PrincipalProceso : 2009-01890-0-1001-JR-CI-3Demandante : Edwin Romel Bejar RojasDemandado : Consejo Nacional de la MagistraturaMateria : Constitucional: amparoProcede : Tercer Juzgado Civil de Cusco Ponente : Pinedo Coa.Resolucin N 43Cusco, cinco de febrerodel dos mil nueve.-1.VISTOS: El presente proceso venido en grado de apelacin; los votos emitidos por losJueces Superiores Justo Abril Dueas Nio de Guzmn, Wilber BustamanteDel Castillo y Vicente Amador Pinedo Coa que forman resolucin respecto a ladecisin adoptada con relacin: i) a la apelacin de la resolucin nmero uno,y, ii) la apelacin de la resolucin nmero once; y, los votos emitidos por losJueces Superiores Wilber Bustamante Del Castillo, Miriam Pinares Silva yVicente Amador Pinedo Coa que forman resolucin respecto a la decisinadoptada con relacin a la apelacin de sentencia; de conformidad a lodispuesto en el artculo 141 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica delPoder Judicial; es que se emite la presente resolucin.-1.1. Resoluciones apeladasa)Resolucin No. 01 (fojas 121), de fecha 17 de julio del 2009, queresuelve ADMITIR a trmite la demanda mediante el proceso deamparo; en APELACION DIFERIDA.-Se revisa por impugnacin del Procurador Pblico Adjunto a cargode los asuntos judiciales del CNM (fojas 267), solicitando laNULIDAD de la apelada; por tanto, se declare IMPROCEDENTE lademanda.-b)Resolucin No. 11 (fojas 349), de fecha 28 de setiembre del 2009,que declara INFUNDADA la excepcin de falta de agotamiento dela va administrativa (FAVA en adelante), propuesta por el1Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala CivilProcurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales delCNM; en APELACION DIFERIDA.-Se revisa por impugnacin del Procurador Pblico Adjunto a cargode los asuntos judiciales del CNM (fojas 427), solicitando laREVOCATORIA de la apelada.-c)Resolucin No. 26 (fojas 692), que contiene la SENTENCIA de fecha06 de noviembre del 2009 que declara FUNDADA la demanda; enconsecuencia, NULO el acuerdo adoptado en la Sesin PlenariaOrdinaria del CNM del 15 de julio del 2009(sic); y ORDENA, sinparalizar la secuencia del proceso de seleccin, se le tome unexamen escrito al demandante(sic); y conforme al resultado deste, incorporar al demandante al indicado proceso en el estado enque se encuentre y si acaso ya se hubiera fjado la fecha deentrevistas, se le brinde tambin la posibilidad de ser entrevistado,previa califcacin de su hoja de vida.-Se revisa por impugnacin del Procurador Pblico Adjunto a cargode los asuntos judiciales del CNM (fojas 709), solicitando laREVOCATORIA de la apelada.-1.2. Fundamentos de los recursos- Respecto a la Resolucin No. 01, el apelante argumenta que lasdecisiones del CNM en materia de seleccin y nombramiento dejueces y fscales, son irrevisables en sede judicial, por lo que es ungrave error pretender cuestionar las razones por los que eldemandante fue excluido de la Convocatoria No. 002-2009-CNM; entodo caso, tratndose el amparo de una va residual y existiendo unava igualmente satisfactoria, como es el proceso contenciosoadministrativo (PCA en adelante), el pedido debe tramitarse en stava.-- Con relacin a la Resolucin No. 11, el apelante argumenta que laapelada carece de sufciente motivacin, porque no considera que eldemandante al tener conocimiento de la decisin del Pleno del CNM,de exclusin de la prueba de conocimientos y convocatoria en general,aun el 16 de julio del 2009, conforme al artculo 45 del CdigoProcesal Constitucional, pudo haber interpuesto los recursosimpugnatorios ante el CNM, pero no lo hizo.-2Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil- Sobre la SENTENCIA, el apelante denuncia que ella contraviene laConstitucin, la Ley Orgnica del CNM y la jurisprudencia delTribunal Constitucional (TC en adelante), que disponen que lasdecisiones del CNM son irrevisables en sede judicial, y ni siquieraproceden las acciones constitucionales, como el amparo; aspecto steinvocado en la contestacin de la demanda, de lo que el Juzgado no seha pronunciado, constituyendo por tanto una sentencia con unamotivacin defciente.-- Igualmente, contra la sentencia, el apelante denuncia una indebida oerrnea aplicacin del derecho y una equivocada apreciacin de loshechos, lo que constituye una falta de motivacin, pues en el caso deldemandante no existe discriminacin, sino trato diferenciado, y ellopor tener impedimento sensorial (ciego), lo que se encuentracontemplado por el artculo 4.6 LCJ, lo que concuerda con el Ofcio dela Fiscal de la Nacin que informa en el mismo sentido, pero que noha sido valorado. Tambin se interpreta errneamente al artculo 32del Reglamento de Seleccin y Nombramiento de Jueces y Fiscales,que prev al examen escrito con el carcter de personal.-1.3. Antecedentes- Por demanda (fojas 109, modifcada a fojas 219), el Sr. Bejar,denunciando la violacin de sus derechos constitucionales a laigualdad y no ser discriminado laboralmente por persona condiscapacidad, derecho a la proteccin del Estado al impedido quetrabaja y a un debido proceso, dirigida contra el CNM, solicita que lasentencia DECLARE:a)Nulo el acuerdo del Pleno del CNM de fecha 15 de julio del 2009,en el extremo que declara excluirlo de su postulacin a la plaza deFiscal Provincial Adjunto (Pool de Fiscales) de Cusco, y de toda laconvocatoria descentralizada No. 002-2009-CNM, ConcursoPblico de seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscales porrazn de su condicin de persona con discapacidad (no cumplircon el requisito establecido en el art. 177, inc. 5 del TUO de laLOPJ).-b)Inaplicable para el presente caso el artculo 177, inc.5 del TUO dela LOPJ, que establece como requisitos comunes para serMagistrados el no ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer deenfermedad mental o incapacidad fsica permanente que le impidaejercer el cargo con la diligencia necesaria, por ser3Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilmanifestamente incompatible con los derechos fundamentalesreconocidos en la Constitucin y tratados internacionales.-c)Inaplicable para el presente caso el artculo 7, literal f de laResolucin No. 138-2008-CNM Reglamento del Concurso deSeleccin y Nombramiento de jueces y Fiscales que establece: noadolecer de incapacidad fsica permanente que le impida ejercer lafuncin, por ser manifestamente incompatible con los derechosfundamentales reconocidos en la Constitucin y tratadosinternacionales.-d)La restitucin al estado anterior de las cosas, hasta antes delmomento en que se produjo la violacin de sus derechosconstitucionales, disponiendo que el CNM habilite fecha y horapara que rinda su examen escrito, conforme al artculo 21 delReglamento del Concurso, y se le considere en las otras etapas delconcurso y dems medidas necesarias para garantizar elcumplimiento de sus derechos como persona con discapacidad.-- El CNM, a travs de su Procurador Pblico Adjunto a cargo de losasuntos judiciales, al contestar la demanda (fojas 284), ha deducidola excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, en vistaque sin haber agotado dicha va, y desconociendo lo establecido en elartculo 114 del Decreto Supremo 002-94-CNM, el demandante harecurrido directamente al Poder Judicial.-- Respecto a las pretensiones de fondo, las niega y contradice en todoslos extremos, solicitando por tanto se declare IMPROCEDENTE lademanda, y ello por no existir la violacin de los derechosconstitucionales invocados, puesto que las decisiones del CNM enmateria de seleccin y nombramiento de jueces y fscales, sonirrevisables en sede judicial; en todo caso, no existe la supuestavulneracin al derecho a la igualdad, dado que la exclusin deldemandante de la Convocatoria No. 002-2009-CNM fue por no reunirlos requisitos para el cargo al que postulaba, pues tratndose de unapersona con discapacidad visual bilateral permanente, no era posibleatender su pedido de rendir el examen escrito con las alternativaspropuestas por l, habiendo ocurrido por tanto solo unadiferenciacin y no una discriminacin como indebidamente se alega,de all que la medida cuestionada es idnea, necesaria yproporcional.-4Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil- Con la absolucin del demandante (fojas 325), el Juzgado resolvi laexcepcin de FAVA (Resolucin No. 11 de fojas 349), declarndolaINFUNDADA, cuya apelacin fue concedida con carcter de diferida.-1.4. Cuestiones en debate- Este Tribunal de justicia debe determinar:i) La posibilidad de impugnar el auto admisorio de una demandaen sede jurisdiccional;ii) Los presupuestos de la excepcin de falta de agotamiento de lava administrativa (FAVA); si ella concurre al caso sub iudice.-iii) Si la exclusin efectuada por el CNM a un postulante al concursode seleccin y nombramiento de jueces y fscales, basado en laincapacidad (ceguera), constituye vulneracin de los derechosconstitucionales a la igualdad y no discriminacin y al debidoproceso; o se trata solo de una diferenciacin.-2.FUNDAMENTOS:Motivacin de las resoluciones2.1. De punto de partida, se tiene que el CNM al impugnar las resolucionesmateria de pronunciamiento, denuncia la ausencia y/o defciencia demotivacin. Al respecto, -como orienta el TC-1, debe tenerse en cuentaque la motivacin en ste tipo de actos, no necesariamente implica unadeterminada extensin, sino la garanta y respeto -entre otros- de lafundamentacin jurdica, la congruencia entre lo solicitado y loresuelto, y que por s misma exprese una sufciente justifcacin.-2.2. Bajo dicho marco, como luego podrn ser apreciadas, las resolucionesimpugnadas, si bien bajo puntos de vista que el CNM no comparte,contienen la debida justifcacin que las tornan en legtimas.-1 La motivacin no necesariamente garantiza una determinada extensin de la resolucin, sinoque el contenido constitucional establecido en el artculo 139.5 de la Constitucin est referido aque se respete, principalmente: a) La fundamentacin jurdica, que implica la explicacin del porquedeterminada situacin de hecho se encuentra o no dentro del supuesto de la norma; b) Lacongruencia entre lo solicitado y lo resuelto; y c) Que, la resolucin por s misma exprese unasufciente justifcacin de la decisin adoptada.- STC. Exp. 4348-2005-PA/TC; en LaConstitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; Editorial Gaceta Jurdica;1ra.edicin, Agosto del 2006; pg. 661.-5Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala CivilLegalidad del auto admisorio de la demanda2.3. Encontrndonos en el escenario de un proceso constitucional, yconcretamente en el de amparo, es pertinente recordar que pordisposicin constitucional2 y legal3, l tiene por fnalidad reponer lascosas al estado anterior a la violacin o amenaza; y procede cuandoexista amenaza o violacin de los derechos constitucionales. Esta tarea-por mandato legal4- ha sido encomendada al PODER JUDICIAL y alTC.-2.4. En ese orden, si alguien considera que sus derechos constitucionaleshan sido violentados o se encuentran amenazados, es vlido querecurra al proceso de amparo. La califcacin de la demanda que delugar a su admisin no puede constituir un agravio (principalpresupuesto de la impugnacin), sino el reconocimiento (aldemandante) del ejercicio de un derecho fundamental, como es recurriren busca de tutela judicial5.-2 Constitucin Poltica del Estado.- Artculo 200 (modifcado por el Artculo nico de la Ley26470).- Acciones de Garanta Constitucional.- Son garantas constitucionales:; 2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquierautoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por laConstitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas deprocedimiento regular.".-3 Cdigo Procesal Constitucional.-Artculo 1.- Finalidad de los Procesos.- Los procesos a los que se refere el presente ttulo tienenpor fnalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a laviolacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento deun mandato legal o de un acto administrativo..-Artculo 2.- Procedencia.- Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas dataproceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos decumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando seinvoque la amenaza de violacin, sta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso decumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.-4 Cdigo Procesal Constitucional.- Ttulo Preliminar.- Artculo IV.- rganos Competentes.- Losprocesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, deconformidad con lo dispuesto en la Constitucin, en sus respectivas leyes orgnicas y en el presenteCdigo.-5 Cdigo Procesal Civil.- Ttulo Preliminar.- Artculo I.- Derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa desus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. (de aplicacin por disposicin delartculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).-6Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil2.5. En efecto, si el ordenamiento garantiza el derecho a la doble instancia,a juicio de este Tribunal, ste no puede quitar -por la sola impugnacina la decisin que admite la demanda-, el derecho de pedir la tutelajudicial.-2.6. De otro lado, ante el argumento del CNM, que invocando su LeyOrgnica6, indica que sus decisiones son irrevisables en sede judicial,solo debe recordarse lo sealado por el TC, en un caso conexo alpresente, en el sentido de que no hay campos de invulnerabilidad adonde el proceso constitucional no pueda ingresar y donde, por ende, nose pueda corregir los eventuales excesos7.- 2.7. A decir del TC, aquello encuentra su razn de ser en que las funcionesconferidas al CNM deben ser ejercidas dentro de los lmites y alcancesque la Constitucin, y no fuera o al margen de la misma norma que lesirve de sustento8.-6 Ley 26397.- LOCNM.- Artculo 2.- Compete al Consejo Nacional de la Magistratura la seleccin,nombramiento, ratifcacin y destitucin de los jueces y fscales de todos los niveles, salvo cuandostos provengan de eleccin popular, en cuyo caso slo est facultado para extender el ttulo yaplicar la sancin de destitucin cuando corresponda conforme a ley.No son revisables en sede judicial las decisiones sobre las materias a que se refere elprrafo anterior. Sus decisiones son inimpugnables.-7 Ingresando al anlisis de fondo de la presente controversia y como ya se ha sealado en la ratiodecidendi de la sentencia emitida en el Exp. N. 2409-2002-AA (Caso Diodoro Gonzales Ros), esteColegiado resulta plenamente competente para conocer los cuestionamientos a las decisionesemitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura que puedan resultar contrarias a los derechosfundamentales. En tal supuesto, no slo se trata de garantizar la tutela judicial efectiva a quetienen derecho los justiciables, conforme a la Constitucin y a los tratados de derechos humanos delos que el Per es parte obligada, sino de proteger los atributos fundamentales frente a cualquieracto lesivo, independientemente de donde ste provenga. Ya se ha dicho, y aqu se reitera, que nohay campos de invulnerabilidad a donde el proceso constitucional no pueda ingresar y donde, porende, no se pueda corregir los eventuales excesos.- fj. 3, STC. Exp. 0216-2003-AA/TC.- 8 (sic) En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este Colegiadotiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido que:(...) cuando el artculo 142. de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial lasresoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratifcacin deJueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afrmacin se sustenta en que las consabidasfunciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites yalcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente queopera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otracosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan conplena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entesautrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El ConsejoNacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues7Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil2.8. En tal sentido, aun cuando se sostenga -como lo hace el CNM- que elproceso de amparo es residual -lo que por cierto este Tribunal noniega-, no debe olvidarse que tratndose de actos de discriminacin,como expresamente el TC lo ha sealado en criterio vinculante alreferirse a un despido laboral fundado en sta causa9, sta va es laidnea para ventilar su proteccin en caso de su materializacin.-Excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa (FAVA)2.9. Superado aquello, evaluando la excepcin en referencia, debereconocerse -como dispone la ley procesal constitucional10-, queefectivamente, previa a la interposicin de una demanda de amparo,debe agotarse la va administrativa, tanto ms si el acto presuntamentelesivo est vinculado con los actos de la administracin.-2.10.Empero, dicha regla -como tambin establece dicho ordenamiento-, nose observa cuando un acto administrativo, sin haber sido emitido por laltima instancia, es ejecutada antes de vencerse el plazo para quequede consentida; o cuando por el agotamiento de la va previa, laagresin pudiera convertirse en irreparable11.-resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientosestablecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validezconstitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechosfundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que siellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales olos derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn queinvalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal en los artculos201. y 202. de nuestro texto fundamental.- fj. 34 STC. Exp. 05854-2005-AA/TC.-9 Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin,opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo(sic).- fj. 15,STC. Exp. 0206-2005-PA/TC.-10 Cdigo Procesal Constitucional.- Artculo 45.- Agotamiento de las vas previas.- El amparoslo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el agotamiento de lava previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo.-11 Cdigo Procesal Constitucional.- Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vasprevias.- No ser exigible el agotamiento de las vas previas si: 1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerseel plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable; ().-8Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil2.11.Dichos supuestos precisamente concurren en el presente caso, por lasecuencia de hechos que a continuacin se exponen:i) La decisin de exclusin al demandante de la prueba deconocimientos y del proceso en general (Convocatoria No. 002-2009-CNM), solo est contenido en un ofcio (fojas 136), y nopropiamente un acto administrativo (resolucin), con losrequisitos que exige el ordenamiento legal12.-ii) Aun cuando en el concepto legal, ese Ofcio fuera considerado unacto administrativo, porque tena por objeto producir efectossobre los intereses del demandante, en el fondo no tiene dichaconnotacin, en la medida que carece de una debida motivacin;y en todo caso, solo aparece una aparente, al tratar de justifcarla decisin, dice, por no cumplir con el requisito establecido enel artculo 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ enadelante).-iii) Aquella circunstancia, impidi al ahora demandante a agotar lava administrativa, en tanto que no exista la posibilidad depresentar alguna prueba nueva (recurso de reconsideracin), odenunciar una diferente interpretacin de las pruebasproducidas o de puro derecho (recurso de apelacin).-12 Ley 27444.- Ley de Procedimientos Generales Administrativos.- Artculo 3.- Requisitos devalidez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado,tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en casode rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensablespara su emisin. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de talmodo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lodispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, ycomprender las cuestiones surgidas de la motivacin. 3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las fnalidades de inters pblico asumidas por las normasque otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante elacto, aun encubiertamente, alguna fnalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de untercero, u otra fnalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indiquelos fnes de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin alcontenido y conforme al ordenamiento jurdico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante elcumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.-9Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civiliv) Adems, el CNM -sin respetar el procedimiento regular, como eraesperar a que la decisin quedara frme13-, ejecut la misma14.Este hecho conlleva a la interrogante siguiente: tena algunautilidad agotar la va administrativa? La respuesta nos pareceobvia. Ninguna.-Por estos fundamentos, con las facultades conferidas a esta Sala por el artculo40.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, resolvieron,CONFIRMARON la Resolucin No. 01 (fojas 121), de fecha 17 de julio del 2009,que resuelve ADMITIR a trmite la demanda mediante el proceso de amparo.-CONFIRMARON la Resolucin No. 11 (fojas 349), de fecha 28 de setiembre del2009, que declara INFUNDADA la excepcin de falta de agotamiento de la vaadministrativa (FAVA en adelante), propuesta por el Procurador Pblico Adjuntoa cargo de los asuntos judiciales del CNM. Habiendo los Jueces Superiores JustoAbril Dueas Nio de Guzmn, Wilber Bustamante Del Castillo y Vicente AmadorPinedo Coa emitido y suscrito sus votos, no suscriben la presente resolucin deconformidad con el Artculo 149 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica delpoder Judicial, por encontrarse de vacaciones y haber sido trasladadorespectivamente.- (Art. 149 LOPJ) (Art. 149 LOPJ)(Art. 149 LOPJ)DUEAS NIO DE GUZMAN BUSTAMANTE DEL CASTILLOPINEDO COA13 * Cdigo Procesal Civil.- Artculo123.- Cosa Juzgada.- Una resolucin adquiere la autoridadde cosa juzgada cuando:()2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejantranscurrir los plazos sin formularlos.().* (de aplicacin por disposicin del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo ProcesalConstitucional).-14 Tngase presente que el 20 de julio del 2009, el demandante -a travs de la Defensora del Pueblode Cusco, mediante CARTA No. 1221-2009-ORDP/CUS de esa fecha-, es notifcado con el OFICIONo. 34-2009-SG/CNM de fecha 16 de julio del 2009, emitido por el Secretario General del CNM, conla decisin del Pleno de dicho organismo; fecha (20 de julio del 2009) ya se haba realizado laprueba de conocimientos en la Universidad Andina de Cusco, a donde el demandante fue impedidode ingresar.-10Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala CivilRESPECTO A LA APELACIN DE SENTENCIAEl derecho constitucional a la igualdad y a no ser discriminado2.12.Previo al anlisis del derecho en referencia, este Tribunal verifca loshechos siguientes:i) El demandante fue admitido como postulante APTO en elConcurso Pblico de seleccin y nombramiento de Jueces yFiscales del CNM, a travs de la Convocatoria No. 002-2009-CNM-Macro Regin Sur, al cargo de Fiscal Adjunto Provincial(Pool de Fiscales) de Cusco (fojas 3 a 7).-ii) El demandante al momento de registrar su inscripcin en dichaconvocatoria (fojas 9), declar tener discapacidad, y haber sidooperado de la vista; situacin que se acredita con el certifcadoexpedido por ESSALUD (fojas 134), la que indica que sufre deceguera bilateral permanente.-iii) La prueba de conocimientos de dicho concurso deba efectuarseel 19 de julio del 2009 (como en efecto se realiz), habindosesealado como local de la sede de Cusco, las instalaciones de laUniversidad Andina de esta ciudad (fojas 15).-iv) A fn de rendir dicha prueba, y como postulante apto, en fecha14 de julio del 2009, el demandante solicit al CNM (fojas 41) sele facilitara la compaa de una persona designada por el CNM,o, alternativamente, la ayuda de una computadora con elprograma lector de pantalla JAWS.-v) Como aparece de la Ficha de Recepcin de casos de la Defensoradel Pueblo - Cusco (fojas 39), dicho pedido -por va telefnica- fuerespondido por una servidora del CNM, comunicndole aldemandante que haba sido excluido de la citada prueba, ascomo de la convocatoria en general, por no cumplir con elrequisito establecido en el artculo 177 LOPJ.-vi) Dicha decisin recin fue ofcializada al demandante medianteCARTA No. 1221-2009-ORDP/CUS de fecha 20 de julio del 2009(fojas 135), adjuntando la copia del OFICIO No. 34-2009-11Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala CivilSG/CNM de fecha 16 de julio del 2009 (136), emitido por elSecretario General del CNM.-2.13.Ante el marco fctico, y considerando que -principalmente- se denunciala violacin del derecho a la igualdad y la no discriminacin, resulta pordems importante determinar si los hechos descritos constituyen talviolacin, o es que solo existe una diferenciacin como postula elCNM.-2.14.Para dicho objetivo, de principio debemos resaltar que la discriminacin-como lo seala el TC- es un trato diferenciado que se da a una personapor ciertas consideraciones que imposibilitan su acceso aoportunidades esenciales concedidas a otros, pese a encontrarse en lamisma condicin15; regla que empero tiene su excepcin, si ella obedecea bases objetivas y razonables16.-2.15.Adems de aquello, existe normativa en el ordenamiento jurdiconacional y supranacional que reprueba toda forma de discriminacin ala persona con discapacidad por el solo hecho de serlo17. Entre las15 STC. Expediente No. 0090-2004-AA/TC (fj. 43).-16 El inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin dispone que toda persona tiene derecho a laigualdad ante la ley y que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. En la sentencia recada en elExpediente N. 0048-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional, respecto del derecho a la igualdad,estableci que: Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley eigualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todoslos que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segundaimplica que un mismo rgano no puede modifcar arbitrariamente el sentido de sus decisiones encasos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse desus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin sufciente y razonable.Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principiorector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de lospoderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente unadiscriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechosfundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de unajustifcacin objetiva y razonable. La aplicacin, pues, del principio de igualdad, no excluye eltratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia detrato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.- STC. Exp. No. EXP. N. 01875-2006-PA/TC.- LIMA.- Vctor Ricardo Luna Mendoza y otros. (FJ. 5). (el subrayado y cursivas noscorresponde).-17 Ley 27050.- LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.- Artculo 31.- Benefciosy derechos en la legislacin laboral.-()12Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilprimeras, se tiene la sealada por nuestra Constitucin -en trminosgenricos- en su artculo 2, inciso 2, y el segundo prrafo de su artculo7, y la Ley 27050; y entre las segundas, de modo concreto, laConvencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formasde Discriminacin contra las Personas18 y Convencin sobre losDerechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo delas Naciones Unidas19, pues, al tener iguales derechos que el resto20, loque se busca es propiciar la plena integracin en la sociedad de dichaspersonas.-2.16.La discapacidad, en defnicin de la norma supranacional, signifca:una defciencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturalezapermanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o msactividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada oagravada por el entorno econmico y social21. (las cursivas nos31.2. Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto quebasado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condicionesen el empleo de la persona con discapacidad.-18 RESOLUCION LEGISLATIVA N 27484.- Aprueba la Convencin Interamericana para laEliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- ARTCULO III.- Paralograr los objetivos de esta Convencin, los Estados parte se comprometen a:1. Adoptar las medidas de carcter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otrandole, necesarias para eliminar la discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciarsu plena integracin en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuacin, sin que la listasea taxativa:a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminacin y promover la integracin porparte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestacin osuministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como elempleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreacin, la educacin, eldeporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades polticas y deadministracin;.-19 Aprobada por RESOLUCION LEGISLATIVA N 29127, ratifcada por DECRETO SUPREMO N073-2007-RE.- 20 Ley 27050.- LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.- Artculo 3.- Derechos dela persona con discapacidad.- La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los queasisten a la poblacin en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de loprevisto en el segundo prrafo del Artculo 7 de la Constitucin Poltica, de la presente Ley y suReglamento.-21 RESOLUCION LEGISLATIVA N 27484.- Aprueba la Convencin Interamericana para laEliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- ARTCULO I.- Paralos efectos de la presente Convencin, se entiende por:1. Discapacidad13Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilcorresponde), la misma que concuerda por la acordada por el legisladornacional22.-2.17.A su turno, la discriminacin, siempre en defnicin de la normasupranacional invocada, consiste en: toda distincin, exclusin orestriccin basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de unadiscapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propsito deimpedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de laspersonas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertadesfundamentales23. (las cursivas y el subrayado nos corresponde).-2.18.Para superar posibles actos de discriminacin, la norma supranacionalha contemplado los denominados ajustes razonables, entendidoscomo las modifcaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas queno impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando serequieran en un caso particular, para garantizar a las personas condiscapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con lasdems24.-El trmino discapacidad signifca una defciencia fsica, mental o sensorial, ya sea denaturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividadesesenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social.().-22 Ley 27050.- LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD.- Artculo 2.- Defnicinde la persona con discapacidad.- La persona con discapacidad es aquella que tiene una o msdefciencias evidenciadas con la prdida signifcativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas,mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar unaactividad dentro de formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de unrol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de lasociedad.-23 RESOLUCION LEGISLATIVA N 27484.- Aprueba la Convencin Interamericana para laEliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas.- ARTCULO I.- Paralos efectos de la presente Convencin, se entiende por: ()2. Discriminacin contra las personas con discapacidada) El trmino discriminacin contra las personas con discapacidad signifca todadistincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad, antecedente dediscapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidadpresente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento,goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos ylibertades fundamentales.().-14Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil2.19.La Corte Constitucional de Colombia, al resolver un tema dediscriminacin vinculado al derecho de familia (testigos discapacitadoscomo ciegos y sordos para la celebracin de un matrimonio), encoherencia a los postulados de la normativa supracional, en posicinque compartimos y cuyo texto se glosa en autos (fojas 151 y siguientes),ha indicado que si bien se autoriza un tratamientos diferenciado a laspersonas con dichas discapacidades, ello se realiza con la fnalidad deque el Estado les brinde una proteccin especial, ms no con el insanopropsito de marginarlos del mundo jurdico25.-2.20.Bajo el plexo normativo reseado y ante los hechos expuestosanteriormente, descartando, por tanto, la posicin del CNM en elsentido que tales hechos solo constituiran una diferenciacin,tenemos la plena conviccin que el demandante -por su discapacidadvisual- ha sido discriminado por el CNM, al decidir su exclusin,primero, de rendir su prueba escrita, y, segundo, de la convocatoria engeneral del Concurso Pblico de seleccin y nombramiento de Jueces yFiscales del CNM, efectuado mediante Convocatoria No. 002-2009-CNM-Macro Regin Sur, al cargo de Fiscal Adjunto Provincial (Pool deFiscales) de Cusco, con el argumento de no cumplir con el requisitoestablecido en el artculo 177 LOPJ; determinacin que atiende,adems, a las razones puntuales siguientes:i) Debe recordarse que el acto discriminatorio aludido sematerializ solo en base a una comunicacin telefnica, la quefue ofcializada tardamente mediante Ofcio, cuando ya el 20 de24 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo.-Artculo 2.- Defniciones.- A los fnes de la presente Convencin: ()Por ajustes razonables se entendern las modifcaciones y adaptaciones necesarias yadecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en uncaso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad decondiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;().-25 Esta Corporacin ha estimado mltiples veces que cuando la Carta Poltica autoriza tratamientosdiferentes, ella lo hace con lafnalidad de que el Estado brinde a determinado grupo de personasuna proteccin especial, ms no con el insano propsito de marginarlos del mundo jurdico,situacin que s hace el artculo 127 demandado, con los ciegos,sordos y mudos, lo cual quebrantalas normas superiores del ordenamientoconstitucional colombiano.- Sentencia C-401/99.-Referencia: Expediente D-2270.- Accin pblica de inconstitucionalidad contra los numerales5, 6 y 7 del artculo 127 del Cdigo Civil Colombiano. (puede verse enhttp://www.dmsjuridica.com).-15Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civiljulio del 2009 se haba llevado a cabo la prueba deconocimientos.-ii) Sobre las razones contenidas en el Informe No. 067-2009-CPSN-CNM (fojas 551), de fecha 15 de julio del 2009, donde se justifcala exclusin del demandante, recin fue de conocimiento deldemandante en el presente proceso, por lo que al no habertenido oportunidad de descargar las limitaciones allatribuidas26, se le ha conculcado su derecho a la defensa, la queforma parte del debido proceso.-iii) La principal causa que da lugar a la exclusin del demandantedel concurso es su discapacidad visual (ceguera total), lo que aconsideracin del CNM estara insertado en el artculo 177 de laLey Orgnica del Poder Judicial (LOPJ)27; consideracin que sinembargo resulta errada porque en el tiempo en que ocurrieronlos hechos, dicha norma ya haba sido derogada por la nueva Leyde la carrera judicial28, por lo que en virtud a la teora de loshechos cumplidos que consagra nuestra Constitucin29, stanorma, en todo caso, sera la aplicable.-26 En ste Informe (numeral 2.6.), se indica que entre las funciones que tendra que realizar eldemandante, en caso sea nombrado como Fiscal Adjunto, son la participacin en diligencias como,de incautaciones, operativos inopinados, levantamientos de cadveres, exmenes de pruebas, etc.;diligencias en las que se aplica el principio de inmediacin.-27 Decreto Supremo 017-93-JUS.- LOPJ.- Artculo 177.- Requisitos comunes para serMagistrado.- Son requisitos comunes para ser Magistrado:()5.- No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad fsicapermanente, que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria;().-28 Ley 29277.- Ley de la Carrera Judicial.- DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA.-NICA.- Normas derogadas.-Derganse los artculos 107, 177 al 182, (sic).-29 Constitucin Poltica del Per.- Artculo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogaciny abuso del derecho.- (sic). La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuenciasde las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, enambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley.Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.-16Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civiliv) Aun cuando se tratara de insertar la justifcacin invocada por elCNM en el artculo 4.6 de la nueva Ley de la carrera judicial30, lociertoes que suinterpretacindebe efectuarse-sistemticamente- en armona con las disposicionesconstitucionales y supranacionales antes invocadas; es decir,atendiendo a la no discriminacin del discapacitado.-v) En todo caso, la determinacin del impedimento oimposibilidad para ejercer el cargo, por la causa de serinvidente, al que aluda el artculo 177 LOPJ -o alude el artculo4.6. LCJ-, no deban ser establecidos a priori, sino durante elproceso del concurso en general, como por ejemplo, en la fase deentrevistas, donde los integrantes del CNM pudieron haberseformado un juicio ms cabal sobre las competencias deldemandante.-vi) Ese es el sentido, de cmo la Corte Constitucional de Colombia,al evaluar la exclusin de un postulante a Juez, tambin indicaque el invidente no puede ser eliminado ab initio, por el solohecho de serlo, peor si no concurren otras razones que as lodeterminen31.-30 Ley 29277.- Ley de la Carrera Judicial.- Artculo 4.- Requisitos generales para acceder ypermanecer en la carrera judicial.- Son requisitos generales para el ingreso y permanencia en lacarrera judicial:()6. no presentar discapacidad mental, fsica o sensorial debidamente acreditada, que loimposibilite para cumplir con sus funciones;().-31 (sic). En efecto, con ponencia del Magistrado Ricardo Medina Moyano, la Sala Plena de la CorteSuprema de Justicia, mediante sentencia de marzo 7 de 1985, esa Corporacin declar inexequibleel artculo 16 del Decreto 250 de 1970 Por el cual se expidi el estatuto de la Carrera Judicial y delMinisterio Pblico, a propsito de la prohibicin para ser designado y desempear cargo alguno enla Rama Jurisdiccional y en el Ministerio Pblico; es as como en su oportunidad dijo la CorteSuprema lo siguiente: Por el contrario, piensa la Corte que si un individuo en tales condiciones ha realizado en formasatisfactoria sus estudios de Derecho, haya o no desarrollado como por otra parte lo reconoceuniversalmente la Medicina y la Psicologa, otras facultades intelectivas, puedeencontrarse encondiciones para desempear las actividades propias de Juez de la Repblica, en ocasionesposiblemente con mayorconsagracin y laboriosidad que aquellosque se encuentran en distintasituacinhumana.Todo lo anterior sin que sea necesario aludira los adelantos tcnicos ofrecidospor la ciencia, y que ponen al alcancede invidentes, sordos y mudos, elementos que les permitensuperarampliamente las restricciones impuestas por la naturaleza o por las enfermedades.Enotraspalabras, y atendidas ademslas formas especiales en que se desenvuelve en general laactividad de juzgar, no puede el invidente ser eliminado ab initio por ese mero hecho,y sin queexistan por lo tanto otras razones que as lo determinen de la actividades en cuestin. Afrmar pues17Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilvii) De otro lado, es cierto que el artculo 32 del Reglamento deconcursos de Seleccin y Nombramiento del CNM dispone que elexamen escrito es personal; sin embargo, nos preguntamos: Lapeticin de facilidades formulada por el demandante pararendir dicha prueba (fundamento 2.12.iv)), no era acaso unatpica expresin de los ajustes razonables al que alude lanorma supranacional?. La respuesta afrmativa nos pareceobvia.-viii) Si dicho reglamento, no estaba adecuado a los estndares de lanormativa -principalmente- supranacional, que rechaza ladiscriminacin, el CNM estaba en la obligacin de integrarloaplicando los principios consagrados para el debido proceso, loque se realiza cuando existe vaco o defciencia en la norma32; ode realizar el test de proporcionalidad y razonabilidad queexigan las circunstancias, cuyas pautas han sido establecidasde modo amplio por el TC33.- ix) El CNM al excluir al demandante del concurso en referencia, noha explicado adecuadamente en que consistan las razonesobjetivas y razonables. Esto permite concluir que la razninvocada constituye un tpico caso de una motivacin aparente34lo anterior en forma general, puede resultar tan inexacto como decir que un abogado en uso de susfacultades visuales, pero sin las dems virtudesque deben acompaar al sagrado ministerio deadministrar justicia, por ese mero hechopueda ser designado para hacerlo.Ser pues, la entidadnominadora la cual estudiando en su oportunidad cada caso concretoy teniendo en cuenta desdeluego la clase de juzgado por proveer, la que deber tomar la decisin correspondiente.- SentenciaC-401/99.- Referencia: Expediente D-2270.- Accin pblica de inconstitucionalidad contra losnumerales 5, 6 y 7 del artculo 127 del Cdigo Civil Colombiano. (puede verse enhttp://www.dmsjuridica.com)32 Constitucin Poltica del Per.- Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia.- Son principios y derechosde la funcin jurisdiccional:()8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o defciencia de la ley.().-33 f.jj. 21 y siguientes de la STC. Exp. 0045-2004-AI/TC, cuyo texto ntegro aparece glosado alos autos (fojas 81 y siguientes).-34 El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciablefrente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justifcadas en elmero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdicoo los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente18Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil(aplicable tambin al procedimiento administrativo35), pues lasola expresin de que se trata de un invidente, sin haberverifcado si realmente se encuentra impedido oimposibilitado, no justifca plenamente dicha decisin.-x) El CNM reclama una valoracin mayor al Ofcio de la Fiscala dela Nacin (fojas 555 y siguientes), que describiendo las funcionespertinentes a un Fiscal Adjunto Provincial Penal dara a entenderque el demandante est inhabilitado a ejercer dicha funcin;pero, pierde de vista que el nico organismo encargado deverifcar dicha situacin, precisamente es l.-xi) El CNM cuando recusa la intervencin judicial en sus decisiones,invocando para ello su autonoma funcional, no repara que elJuez constitucional, no pretende seleccionar y/o nombrar aun postulante a la Magistratura -en este caso, al demandante-,pues al declarar fundada la demanda, solo propiciar que debedrsele la oportunidad de demostrar sus capacidades en elescenario del concurso respectivo.-2.21.Establecido aquello, deviene en innecesario el anlisis ypronunciamiento sobre la peticin del demandante para la declaracinde inaplicacin por inconstitucionales de las disposiciones del artculoincurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenidoconstitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.As, en el Exp. N. 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados GonzalesOjeda y Alva Orlandini (Exp. N. 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisadoque el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros,en los siguientes supuestos:a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola elderecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente ocuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razonesmnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partesdel proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndoseen frases sin ningn sustento fctico o jurdico..- fj. 7 de la STC. Exp. N. 00728-2008-PHC, caso Giuliana Flor de Mara LlamojaHilares.-35 En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y proteccin debenobservarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e interesesde las personas, sean estas personas jurdicas de derecho privado, rganos y tribunalesadministrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de laMagistratura, Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico y antejuicio constitucional), ytambin ante tribunales arbitrales, entre otros.- fj. 36, STC. Exp. 06149-2006-AA/TC.-19Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (por cierto intrascendente porhaber sido derogado) y/o del artculo 4.6. de la Ley de la carrerajudicial (Ley 29277), por cuanto, ellos -a prima facie- no necesariamenterepresentan contravenciones a la Constitucin y/o normassupranacionales referidas, sino que solo requieren de unainterpretacin armnica con ellos, para su aplicacin al caso concreto.-2.22.Al ampararse la demanda, el nico pronunciamiento que cabe al asuntoexaminado, es la declaracin de nulidad del acuerdo del Pleno del CNMde fecha 15 de julio del 2009, en el extremo que declara excluirlo de supostulacin a la plaza de Fiscal Provincial Adjunto (Pool de Fiscales) deCusco, y de toda la convocatoria descentralizada No. 002-2009-CNM,Concurso Pblico de seleccin y nombramiento de Jueces y Fiscalespor razn de su condicin de persona con discapacidad; y ello, como seha explicado ampliamente en el fundamento 219., por no haberseacreditado las razones objetivas y razonables de su exclusin.-2.23.La consecuencia de dicha declaracin, siguiendo la fnalidad delproceso de amparo (fundamento 2.3.), es la restitucin al estadoanterior de la violacin al derecho de igualdad y no discriminacin deldemandante, que en el caso concreto es disponer al CNM habilite fechay hora para que rinda su examen escrito; y de aprobar el mismo,contine con las dems etapas del concurso, con las consecuenciasrespectivas; propsito para el que deber revocarse en parte el fallo dela sentencia apelada.-2.24.Conociendo que el CNM ha concluido con el proceso de la ConvocatoriaNo. 002-2009-CNM-Macro Regin Sur, como puede verifcarse en lafecha de su pgina web, lo expresado en el fundamento anterior no esobstculo para ser implementado, en tanto que de la misma pginatambin se conoce que de las cuatro (4) plazas vacantes para el cargode Fiscal Provincial Adjunto (Pool de Fiscales) de Cusco, conforme a laResolucin No. 245-2009-PCNM, de fecha 22 de diciembre del 2009,ninguno de ellos ha sido ocupado.-2.25.La determinacin que precede, precisamente, enerva la posibilidad dedeclarar una eventual sustraccin de la materia, pues en tantoexistan plazas vacantes en dicho concurso, las posibilidades deldemandante para rendir sus evaluaciones se mantienen intactas.-3.DECISIN: 20Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala CivilPor estos fundamentos, con las facultades conferidas a esta Sala por el artculo40.1 del Txto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, CONFIRMARON la Resolucin No. 26 (fojas 692), que contiene la SENTENCIA defecha 06 de noviembre del 2009 que declara FUNDADA la demanda; enconsecuencia, NULO el acuerdo adoptado en la Sesin Plenaria Ordinaria delCNM del 15 de julio del 2009(sic).-REVOCARON la misma sentencia, en el extremo del fallo que ORDENA, sinparalizar la secuencia del proceso de seleccin, se le tome un examen escrito aldemandante(sic); y conforme al resultado de ste, incorporar al demandante alindicado proceso en el estado en que se encuentre y si acaso ya se hubiera fjadola fecha de entrevistas, se le brinde tambin la posibilidad de ser entrevistado,previa califcacin de su hoja de vida.-Reformando dicho extremo, DISPUSIERON que el Consejo Nacional de laMagistratura (CNM), habilite fecha y hora para que el demandante Edwin RomelBEJAR ROJAS, en calidad de postulante del Concurso Pblico de seleccin ynombramiento de Jueces y Fiscales, materia de la Convocatoria descentralizadaNo. 002-2009-CNM, rinda su examen escrito; y de aprobar el mismo, continecon las dems etapas del concurso, con las consecuencias respectivas de dichaconvocatoria.-DISPUSIERON en virtud a la 4DF del Cdigo Procesal Constitucional, lapublicacin de la presente sentencia; y LOS DEVOLVIERON. Habiendo los JuecesSuperiores Wilber Bustamante Del Castillo y Vicente Amador Pinedo Coa emitidoy suscrito sus votos, no suscriben la presente resolucin de conformidad con elArtculo 149 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del poder Judicial, porencontrarse de vacaciones y haber sido trasladado respectivamente.- T.R. y H.S.S.S. (Art. 149 LOPJ) (Art. 149 LOPJ)BUSTAMANTE DEL CASTILLOPINARES SILVAPINEDO COAFUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DE ADHESIN EMITIDO POR EL JUEZSUPERIOR WILBER BUSTAMANTE DEL CASTILLO, AL VOTO EMITIDO POREL JUEZ SUPERIOR VICENTE AMADOR PINEDO COA.21Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala CivilI.Sobre la Contravencin a la Constitucin Poltica del Per1.Los argumentos del Apelante.Las razones que el CNM, seala sobre el punto puede resumirse en losiguiente:1.1.La no revisabilidad en sede judicial de las resoluciones del ConsejoNacional de la Magistraturaen materia de evaluacin y ratifcacinde jueces (articulo 142 de la Constitucin Poltica del Estado).1.2. El CNM, como entidad independiente,es el rgano que se encargade la seleccin y el nombramiento de los jueces y fscales (articulo150 de la C. P.).1.3. Que es atribucin del CNM el nombramiento, previo concursopblico de meritos y evaluacin persona, a los jueces y fscales detodos los niveles. (art. 154 de la CP).2.La interpretacin del artculo 142 de la Constitucin Poltica.2.1. Una interpretacin literal o gramatical del artculo 142 de laConstitucin, en efecto, permite interpretar en el sentido de que lasresoluciones del CNM son irrevisables.2.2. La Interpretacin del texto constitucional; sin embargo, no se agotaen la interpretacin literal, gramatical o textual (en la bsqueda delsignifcado de las palabras, asumiendo directivas flolgicas,semnticas etc.) sino, como seala el Tribunal constitucional, lainterpretacindel texto constitucional, implica asumir,principalmente los criterios de unidad y concordancia prctica36.36 En la perspectiva del Tribunal Constitucional, debemos establecer que los principales criterios deinterpretacin constitucional,son los de unidad y concordancia prctica. As seala el TribunalConstitucional. (Exp. No. 2730-2006-PA/TC)6. La Constitucin contiene una serie de disposiciones entre las que existe una aparentecontradiccin (vg. 2 1 y 140, 2 2 y 103, 139 2 y 200 2, entre otras), por lo que suinterpretacin aislada, conducir inevitablemente, a resultados incompatibles con su postuladounitario y sistemtico. Es por ello que los principales criterios de interpretacin constitucional sonlos de unidad y concordancia prctica, el primero de los cuales exige concebir a la Constitucincomo un todo plenamente armnico e internamente coherente, y el segundo, resolver toda aparentetensin entre sus disposiciones optimizando su contenido normativo en conjunto, teniendopresente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional se encuentra orientado a protegerlos derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana(artculo 1 de la Constitucin).El producto resultante de realizar una interpretacin aislada de los artculos 142[2] y 181[3] de laConstitucin se opone a los referidos criterios y, consecuentemente, contraviene el artculo 1 de laConstitucin, pues, en aras de salvaguardar la seguridad jurdica, se despoja de toda proteccinjurisdiccional a los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por las resoluciones delJNE. 22Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil2.3. De un modo mas explicito, sobre las limitaciones de lainterpretacin literal y la interpretacin del artculo 142 de laconstitucin Poltica del Estado, el Tribunal Constitucional se hapronunciado en el Exp. 1975-2003-AA:2. Como ya se expres en el Expediente N. 1941-2002-AA/TC37caso Luis Felipe Almenara Bryson, resultaobjetable el raciocinio utilizado en sede judicial, para justifcarla improcedencia declarada, renuncindose al deber demerituar, desde la perspectiva de cualquier juzgadorconstitucional, si la regla contenida en el artculo 142 de laConstitucin admite una exclusiva y excluyente lectura. Lasrazones que sustentan esta afrmacin son de dos tipos yconviene reiterarlas una vez ms: a)El hecho de que una norma constitucional pueda seranalizada a partir de su contenido textual, no signifca que lafuncin del operador del Derecho se agote con unencasillamiento elemental o particularizado, en el que seignore o minimice los contenidos de otros dispositivosconstitucionales, tanto ms cuando resulta claro que aquellosresultan siendo no un simple complemento sino, en muchoscasos, una obligada fuente de referencia por su relacin oimplicancia con el dispositivo examinado. Lo cierto es que lasconsideracionessobreundeterminadodispositivoconstitucional slo pueden darse cuando se desprenden deuna interpretacin integral de la Constitucin, y no de unaparte o de un sector de ella, como parecen entenderlo,errneamente, los jueces de la jurisdiccin ordinaria.b)As, cuando el artculo 142 de la Constitucin establece queno son revisables en sede judicial las resoluciones del ConsejoNacional de la Magistratura en materia de evaluacin yratifcacin de jueces, el presupuesto de validez de dichaafrmacin reposa en la idea de que las funciones que le hansido conferidas a dicho organismo son ejercidas bajo loslmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no bajo otrosdistintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera oal margen de la misma norma que le sirve de sustento. ().2.4. Bajo este contexto, podemos concluir preliminarmente:a)La interpretacin del artculo 142 de la Constitucin, no seagota en una interpretacin textual, literal o gramatical; sino,37 Esta Sentencia ha sido objeto de un prospective overruling, respecto del criterio de ratifcacin, como puede observarse en el Exp. 3361-2004-AA.23Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilque dicho texto, debe interpretarse principalmente bajo loscriterios de interpretacin constitucional de unidad yconcordancia prctica.b)Que todo precepto constitucional (incluido el artculo 142 de laConstitucin) se encuentra orientado a proteger los derechosfundamentales como manifestaciones del principio-derecho dedignidad humana, previsto en el artculo 1 de la Constitucin.c)Las irrevisabilidad de las Resoluciones del Consejo Nacional dela Magistratura, en el ejercicio de sus funciones (seleccin y elnombramiento de los jueces y fscales), esta vinculada alsupuesto del no quebrantamiento de los derechosfundamentales reconocidos por la Constitucin y los principiosesenciales que informan el ordenamiento constitucional. d)El ejercicio discrecional de la actividad de los consejeros,nopuede servir como base para la vulneracin de los derechos delos jueces y fscales.Dicho de otro modo, la interpretacin de texto del artculo 142de la Constitucin Poltica, no constituye una invitacin alvoluntarismo o al ejercicio del poder arbitrario en lasfunciones encomendadas al Consejo Nacional de laMagistratura, ni de ningn otro rgano del Estado.3838 Exp. 3361-2004-AA, en el que el tribunal Constitucional evaluara unprospective overrulingrespecto al criterio de ratifcacin de la Sentencia sealada en el punto anterior, ha sealado losiguiente, sobre la discrecionalidad de los Consejeros:Y si bien se presenta como claro e interesante que exista una discrecionalidad en la actividad delos consejeros (como la tiene cualquier juzgador), ello no puede servir como base para lavulneracin de los derechos de los jueces y fscales; antes bien, sus resoluciones deben estarsometidas a criterios jurdicos que refejen los valores, principios y derechos que la Constitucinreconoce. Por tanto, segn el fundamento 36 de la Sentencia recada en el Expediente N. 0090-2004-AA, Este Colegiado concluye en que el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo deuna facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tengauna motivacin ms o menos explcita, pues constituye, adems, una exigencia constitucionalevaluar si la decisin fnalmente adoptada observa los principios de razonabilidad yproporcionalidad con relacin a la motivacin de hechos, ya que una incoherencia sustancial entrelo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisin tomada, convierte a esta ltimatambin en una manifestacin de arbitrariedad.La lnea que se acaba de mostrar no es novedosa en jurisprudencia comparada. Segn la SentenciaDiez c/ Catn, 310: 1698, de la Corte Suprema estadounidense, las resoluciones (...) con apoyo en razones subjetivas (...) llevan insito un claro voluntarismo sobre el tema, quepermite descalifcar las conclusiones a tenor de la doctrina de la arbitrariedad.De esta manera, se ha llegado a sealar que una discrecionalidad demasiado fuerte puede llegar ala pura arbitrariedad. (El subrayado me corresponde)24Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil2.5. Asumiendo, en consecuencia, que la Resoluciones del ConsejoNacional de la Magistratura, solo pueden ser revisadas, cuandoafrenten los derechos fundamentales o valores constitucionales;debemos establecer, en el caso, si la decisin emitida por el ConsejoNacional de la Magistratura, ha vulnerado derechos fundamentalesreconocidos por la Constitucin.2.6. En este sentido, de acuerdo al demandante,los derechosconstitucionales vulnerados, que habilitaran la revisin de ladecisin del CNM,son los siguientes:a)Violacin del derecho a la igualdad y a no ser discriminadolaboralmente por ser persona con discapacidadb)Derecho a la proteccin del Estado a los discapacitados.c)Violacin al debido proceso3.Sobre la discriminacin 3.1. Como cuestin jurdica, en el caso, debemos establecersilaexclusin de una persona (declara apta inicialmente) por sufrir dediscapacidad visual o ceguera bilateral permanente, para rendir suexamen de conocimientos y en perspectiva (si aprueba los exmenesy alcanza el puntaje requerido) pueda ser nombrado fscal adjunto,constituye un acto discriminatorio.3.2. En principio el derecho-principio a la igualdad, esta consagrada enel articulo 2, inciso 2, de la constitucin. En este sentido: Todapersona tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe serdiscriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.3939De acuerdo al Tribunal Constitucional, la igualdad ante la ley tiene dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad en la Aplicacin de la ley (Exp. 0023-2005-PI/TC)60.El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes: la igualdaden la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La primera manifestacin (igualdad en la ley)constituye un lmite al legislador, en tanto la actividad legiferante deber estar encaminada arespetar la igualdad, encontrndose vedado establecer diferenciaciones basadas en criteriosirrazonables y desproporcionados. Enotros trminos, el actuar del legislador tiene como lmiteel principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situacionesjurdicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sindiscriminaciones. 61.De otro lado, se encuentra la igualdad en la aplicacin de la ley. Si bien esta segundamanifestacin del principio de igualdad no ser examinada en el presente caso, cabe mencionar,de modo referencial, que se confgura como lmite al actuar de rganos pblicos, tales como losjurisdiccionales y administrativos. Exige que estos, al momento de aplicar la ley, no debanrealizar tratos diferentes entre casos que son sustancialmente iguales. En otros trminos, la leydebe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin, sinque el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas o decircunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley. 25Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil3.3. El Tribunal Constitucional, Supremo interprete de la constitucin,ha respecto al sealado:() la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta ladoble condicin de principio y derecho fundamental]. Encuanto principio, constituye el enunciado de un contenidomaterial objetivo que, en tanto componente axiolgico delfundamento del ordenamiento constitucional, vincula demodo general y se proyecta sobre todo el ordenamientojurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye elreconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, latitularidad de la persona sobre un bien constitucional, laigualdad, oponible a un destinatario. Se trata delreconocimiento de un derecho a no ser discriminado porrazones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza,sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o porotras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente,resulten relevantes.En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandatocorrelativo derivado de aqul, respecto a los sujetosdestinatarios de este derecho (Estado y particulares), ser laprohibicin de discriminacin. Se trata, entonces, de laconfguracin de una prohibicin de intervencin en elmandato de igualdad. (Exp.045-2004-PI/TC)3.4. En este mismo sentido, la Corte Interamericanade DerechosHumanos, sobre el principio de la igualdad,se ha pronunciado: En la actual etapa de la evolucin del derecho internacional,el principio fundamental de igualdad y no discriminacin haingresado en el dominio del jus cogens. Sobre el descansa elandamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacionaly permea todo el ordenamiento jurdico Prrafo 184. OC parr.110. (caso Yatama vs. Nicaragua)La nocin de igualdad se desprende directamente de launidad del genero humano y es inseparable de la dignidadesencial de la persona, frente al cual es incompatible todasituacin que, por considerar superior a un determinadogrupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa,por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquierforma lo discrimine del goce de derechos que si reconocen a26Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilquienes no se encuentran incursos en tal situacin deinferioridad ((OC-4/84).3.5. Sobre la idea de discriminacin, refereMaria Angeles Barrere:Discriminar es un verbo con dos sentidos diversos. Por unlado, en su sentido originario, signifca simplementedistinguir o diferenciar,en este caso,el empleo del trminoes neutro, debido a que, en principio, efectuar distinciones odiferenciaciones (tambin entre personas) no tiene porquellevar aparejadas connotaciones positivas o negativas. Sinembargo discriminar tambin ha adquirido en la actualidady especialmente en el discurso jurdico del siglo XX,connotaciones peyorativas que acercan su signifcado al depalabras como parcialidad, prejuicio, favoritismo,fanatismo o intolerancia. En esta ltima acepcindiscriminar signifcar, si distinguir, o diferenciar, pero dicho rpidamente- para mal o negativamente en este caso elempleo del trmino es neutro.403.6. En este escenario, debemos afrmar que estaremos ante un tratodiscriminatorio cuando, sin una justifcacin objetiva y razonable,existe un tratamiento diferente a personas situadas en situacionessustancialmente similares. De otro modo, la desigualdad, se tornaraen discriminacin, cuando tenga como sustento connotacionespeyorativas u odiosas o cuando, no este sustentada en basesobjetivas y razonables41. 3.7. La igualdad como derecho fundamental, en esta perspectiva, leatribuye a la persona el derecho de exigir del Estado, elcumplimiento de los mandatos que se derivan del principio deigualdad o como seala nuestro Tribunal constitucional, el derechoa no ser discriminado.40 Citada por BUSTAMANTE DEL CASTILLO, Wilber.Entre Cobrizos y bronceados: Una visin Regional de Acceso a la Justicia.Primer Concurso Nacional de Ensayos Jurdicos. Publicacin Academia de la Magistratura. Lima 2009. p. 123.41Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rectorde la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderespblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente unadiscriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechosfundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de unajustifcacin objetiva y razonable[13]. La aplicacin, pues, del principio de igualdad, no excluye eltratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia detrato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. (Exp. 0048-2004- PI/ TC)27Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil3.8. Sin embargo, considerando la afrmacin de Bernal Pulido42-quienseala que la prohibicin de discriminacin y el deber de promociny de proteccin son normativamente indeterminados, en la medidaque,por ejemplo nuestra constitucin no seala con claridad todoslos casos frente al cual podemos sealar que estamos ante un tratodiscriminatorio. No es posible establecer a priori y en todos loscasos, cuando un trato diferenciado se convierte en discriminatorio.3.9. De este modo, asumiendo que es discriminatorio el trato diferente odesigual a las personas cuando esta se realiza sin una justifcacinobjetiva y razonable, debemos analizar si la decisin del CNM, altratar desigualmente a un postulante al cargo de fscal adjunto (poolde fscales), tiene un sustento objetivo y razonable.3.10.Los argumentos del CNM, inciden en sealar quela LOPJ y la Leyde Carrera Judicial, establecen una diferenciacin entre losaspirantes, en razna la existencia de una discapacidad visual queimposibilita el ejercicio de sus funciones propias de su cargo. Estadisposicin -seala el CNM- contiene dos presupuestos: laexistencia de discapacidad visual debidamente acreditada y que esadiscapacidad imposibilite el ejercicio de las funciones del cargo alque se postula. A juicio del CNM, los presupuestos de esa norma,son presupuestos objetivos, porque se basan en hechos que debenacontecer en la realidad.3.11.El CNM, considera tambin que su decisin soporta el test deigualdad desarrollado por el Tribunal Constitucional.3.12.Bajo este contexto, debemos subrayar, que lo que se tiene en cuentapara el despliegue de los mecanismos de proteccin de los derechosfundamentales, no es la intencin del poder pblico, en el caso delCNM, sino el efecto adverso que sus actos originan43. Es decir, en elcaso no se va a poner en cuestin si el CNM tuvo o no la intencinde discriminar; sino, los efectos perniciosos en el demandanteEdwin Romel Bjar.4.El Test de igualdad del Tribunal Constitucional 42 En: BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de la igualdad en la Jurisprudencia en la Corte Constitucional Colombiana. p. 3En: http://190.41.250.173/rij/bases/nodiscriminacion/BERNAL.PDF43 BERNAL PULIDO, Carlos.El principio de proporcionalidadp. 660.28Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil4.1. En este contexto, para establecer si la decisin del CNM, constituyeun acto de diferenciacin o discriminacin, acudiremos al testasumido por el Tribunal Constitucional. (Expediente 0045-2004-AI/TC)44:No obstante, debemos sealar, que este no es nico test AslaCorte Constitucional colombiana, siguiendo la jurisprudencia dela Corte Suprema de los EEUU (clusula equal proteccin ) utilizaun test distinto, sobre el que tambin nos pronunciaremos.454.2. La intervencin en el principio de igualdad.a)En el caso en cuestin, para establecer la intervencin en elprincipio de igualdad efectuada por CNM46, debe observarse laexistencia de dos grupos de postulantes al cargo de fscaladjunto del pool de fscales: Los postulantes al cargo de fscal adjunto del pool de fscales,que no adolecen de discapacidad Los postulantes al cargo de fscal adjunto del pool de fscalesque adolecen de discapacidad por ceguera bilateralpermanente44 ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ANLISIS DE LA INFRACCIN DELA IGUALDAD33. Este principio ha de emplearse a travs de sus tres subprincipios, de idoneidad, necesidad y deproporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para elloson los siguientes:a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la prohibicin dediscriminacin.b) Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.c) Determinacin de la fnalidad del tratamiento diferente (objetivo y fn).d) Examen de idoneidad.e) Examen de necesidad.f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.45 En: BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de la igualdad en la Jurisprudencia en la Corte Constitucional Colombiana. p. 846 Ley de Carrera JudicialArticulo 4.- Requisitos generales para acceder y permanecer en la carrera judicial.- son requisitosgenerales para el ingreso y permanencia en la carrera judicial:()6. No presentar discapacidad mental, fsica o sensorial debidamente acreditada, que lo imposibilite para cumplir con sus funciones, 29Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilb)En este contexto, de acuerdo a la decisin del CNM laintervencin en el principio de igualdad, debe ser asumida en elsentido siguiente: solo los postulantes al cargo de fscal adjuntodel pool de fscales (que no adolecen de ceguera totalpermanente), pueden participar en el proceso de seleccin. c)El derecho o bien constitucional interviniente o el quejustifcael establecimiento de la prohibicin no ha sido mayormentedesarrollada por el CNM; sin embargo, existe una mencin a lamisma: aquellos fnes legtimos como la justicia y la seguridadjurdica, resguardados y materializados en el ejercicio de lasfunciones de los fscales (el subrayado me corresponde).d)Asimismo, como advierte el Instituto de Defensa Legal, queparticipa en calidad Amicus curiae en el presente proceso, existeadems un bien constitucional interviniente: servicio adecuadode justicia.e)En la medida que estos derechos o valores constitucionales, noestn presente de manera explicita en el texto constitucional,debemos sealar que estamos ante derechos y valoresconstitucionales de segundo grado47.4.3. Intensidad en la intervencin en la igualdada)Asumiendo los niveles de intensidad desarrollados por elTribunal Constitucional48 (grave, media y leve)y lasconsecuencias que esta representa, consideramos que estamos47Seala Bernal Pulido, en referencia a la constitucin espaola: Por ultimo, las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, pueden fomentar legtimamente la realizacin de principios constitucionales de segundo grado. Los principios constitucionales de segundo grado, son fnes que a pesar de no aparecer en el texto constitucional, pueden fundamentar las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, cuando el Legislador pretende realizaros en ejercicio de una reserva especfca de leyo de alguna de las reservas generales de los artculos 53.1 y 81. 1 CEEn: BERNAL PULIDO, Carlos.El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centrode Estudios polticos constitucionales Madrid 2003. p. 70648 Exp. 00045-2004-PI/TC :36.La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad radicaen que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis del principio de necesidad y deproporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis delsubprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades dela intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio hipottico para, segn ello,examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, enel examen de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de laintervencin en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidado grado de realizacin u optimizacin del fn constitucional.30Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilante una intervencin de intensidad grave, en la medida quepone en cuestin los derechos laborales de las personas condiscapacidad, el derecho a la proteccin del estado y principio-derecho de dignidad humana. b)La califcacin de la intensidad se sustenta en premisas dediversa naturaleza. As, en valoraciones ticas, en datoscientfcos, en apreciaciones comnmente aceptadas ogeneralizadas o, simplemente, en afrmaciones plausibles.49c)Para esta califcacin debemos sealar tambin que ladesigualdad basada en la discapacidad (criterio potencialmentediscriminatorio); se ubica dentro las categoras sospechosas dediscriminacin.d)Dentro de estas apreciaciones, destaca lo sealado por GorkyGonzales: La interpretacin atribuida a esta norma permiteestigmatizar la discapacidad y al sujeto que la posee ()504.4. Finalidad del tratamiento diferenciadoa)Considerando como seala el Tribunal Constitucional- que elproblema consiste en determinar si el tratamiento diferente quela ley ha confgurado respecto a dos grupos de destinatarios49ESCALANTE MENDOZA Mijail. Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin dederechos fundamentales. En: http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/iv/ponderacin.pdf50 GONZALES MANTILLA, Gorky.Los Jueces. Ed. Palestra. Lima 2009. p. 334- 355Asimismo, asumiendo que uno de los criterios de califcacin para la intensidad de la intervencin,son las apreciaciones comnmente aceptadas, debemos sealar algunas opiniones que dan unamuestra de este hecho.Debe citarse para el caso las voces de Wilfredo Ardito, el pronunciamiento del Congreso de laRepublica, de la propia Defensora del Pueblo, organizaciones de discapacitados, etc. ,queaparecen en el expediente, que permiten obtener una opinin comnmente aceptada, acerca de unasituacin de discriminacinde intensidad grave.Por el contrario, es difcil encontrar voces que apoyen la decisin del CNM.31Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civiltiene o promueve un objetivo y un fn constitucional51, o comoexplica Bernal Pulido, un fn inmediato y un fn mediato.b)A pesar de la difcultad que en el caso implica establecer el objetoy el fn constitucional y a la exigua argumentacin aportada porlas partes en el caso, analizaremos el caso a partir de laperspectiva del demandado y la referida por el amicus curiae c)En la perspectiva del CNM, el objeto (elemento fctico) que sepretende con su decisin (sustentada en la Ley Orgnica delPoder Judicial y la Ley de Carrera Judicial segn el CNM)es lade tener una magistratura idnea que permita cumplir con lafuncin asignada al sistema de justicia y el procurar garantizarel acceso a dichos cargos por quienes se encuentrendebidamente preparados para desempearse en la carrerajudicial y cuenten con la capacidad fsica y mental acorde conlas funciones del cargo.d)Respecto a la fnalidad que se pretende realizar, el CNM hacemencin a fnes de segundo grado: la justicia, la seguridadjurdica, al que debemos agregar el adecuado servicio de justicia.e)Estos fnes constitucionales, a nuestro juicio, son legtimos.4.5. Examen de idoneidad o adecuacinComo refere el Tribunal Constitucional, el examen de idoneidad,consiste en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por ellegislador conduce a la consecucin de un fn constitucional 5251 El objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a travsdel tratamiento diferenciado. La fnalidad vienes a ser el derecho, principio o bien jurdico cuyarealizacin u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La fnalidad justifcanormativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado (Exp. No. 00045-2004-PI/TC)Mijail Escalante, dentro de este contexto, seala:La fnalidad comprende el fn y el objetivo de la intervencin. Esta variable denota la razn quejustifca o pretende justifcar la intervencin en el derecho a la igualdad. Es aludida usualmentecuando se inquiere sobre la razn o motivo objetivo y razonableque justifca un tratamientodiferente. () El fn alude siempre a un elemento normativo, el objetivo a un elemento fctico. (Elsubrayado es nuestro)En: MENDOZA ESCALANTE,Mijail. Op. Cit. 52 De acuerdo al Tribunal Constitucional(Exp 0048-2005-PI/TC) La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fn, entre el medio adoptado, atravs de la intervencin legislativa, y el fn propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de unarelacin medio-fn[17]. Tratndose del anlisis de una intervencin en la prohibicin dediscriminacin, el anlisis consistir en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por ellegislador conduce a la consecucin de un fn constitucional. En caso de que el tratamientodiferenciado no sea idneo, ser inconstitucional. 32Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala CivilLa perspectiva desde el que efectuaremos este anlisis es laperspectiva dbil, y ex ante del CNM.53En el examen de idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidadtiene dos fases: (1) el de la relacin entre la intervencin en laigualdad medio- y el objetivo, y (2) el de la relacin entre objetivo yfnalidad de la intervencin.En el caso, debemos desarrollar ambas fases, afrmando losiguiente:a)Existe relacin entre la exclusin de una persona discapacitadapor ceguera total permanente (intervencin en el derecho a laigualdad o prohibicin a la discriminacin) y el objetivo(magistratura idnea que permita cumplir con la funcinasignada al sistema de justicia )No resulta difcil advertir en el caso, la existencia de una relacinde causalidad entre la medida adoptada por el CNM y el Objeto.b)Existe relacin entre una magistratura idnea (objetivo) y lafnalidad de la intervencin (Seguridad jurdica, justicia yadecuado servicio de justicia).En el caso, existiendo varios fnes, no es posible afrmar laexistencia de una relacin de idoneidad o adecuacin a priori; sinoanalizando cada fnalidad.Sobre el fn justiciaa)Como sealamos, el objeto de la intervencin en el derecho de laigualdad, es el de tener una magistratura idnea que permitacumplir con la funcin asignada al sistema de justicia.b)De esta manera corresponde establecer la relacin entre esteobjeto y el fn justicia.c)En este sentido, debemos sealar que aun cuando la idea delvalorjusticia, es mencionada por nuestro TribunalConstitucional y como tal puedeser admitido como principioEn el examen de idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relacinentre la intervencin en la igualdad medio- y el objetivo, y (2) el de la relacin entre objetivo yfnalidad de la intervencin.53 El objetivo de este examen es precisar si de acuerdo a los conocimientos existentes en el momentoen que se tomo la decisin del CNM, este hubiera podido avizorar la ineptitud de la medida para contribuira la obtencin de su objetivo inmediato.Ver: BERNAL PULIDO, Carlos. Op. Cit. 728-729.33Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilque informa la constitucin; sin embargo, no es posible dotarlede un contenido concreto. d)Es decir,estefn justicia valor justicia resulta en la practicatan etreo, abstracto y relativo que difcilmente pueden deducirsede este contenidos que permitan ser utilizados en el contexto delprincipio de proporcionalidad.54e)As por ejemplo, las ideas de justicia desarrolladas porAristteles, Perelman y el propio Rawls55, podan resultar no soloinadecuados, sino ajenas a los intentos de justifcar la posicindel demandado.f) En suma, dada esta imprecisin, no es posible establecer unarelacin de causalidad entre una magistratura idnea y el valorjusticia. En todo caso, no esta claro que manifestacin (regla) dejusticia (como valor axiolgico o manifestacin axiolgica)sepretende conseguir con esta intervencin. g)Asimismo esta bsqueda del fn justicia, puede llevar ms bien auna contradiccin implcita. (asumiendo el primer principio deRawls).h)En suma, al no advertir adecuacin alguna entre la magistraturaidnea y la justicia, (entendida como valor axiolgico), el testrespecto de este fn constitucional, al no adecuarse,haconcluido.Sobre la seguridad jurdica54 Ver BERNAL PULIDO, Carlos.El Principio de proporcionalidad. P.599.55 Sobre losprincipios justicia, por ejemplo:seala RawlsEstos principios aseguran la asignacin de derechos y deberes, y regulan dos aspectos cruciales: a)Las libertades y b) las desigualdadesPrimer Principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso delibertades bsicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para losdems.Libertades bsicas: Libertad poltica (derecho al voto); libertad de expresin y reunin; libertad deconciencia y pensamiento; libertad personal (frente a la opresin psicolgica o agresin fsica);integridad de la persona; derecho a la propiedad personal, y libertad frente al arresto y detencinarbitrariosTodo esto debe ser igualitarioSegundo Principio: Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modotal que, a la vez. a) Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, y b) se vinculen aempleos y cargos asequibles a todos. (Principio de diferencia)Trata de la distribucin del ingreso y la riqueza y del diseo de organizaciones que hagan uso de lasdiferencias de autoridad y responsabilidad,conforma a sus partes a) y b).Ver RAWLS, John. Teora de la Justicia. Fondo de Cultura Econmica. Mxico 1985. p. 75-82.34Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civila)Nuestro Tribunal Constitucional56, entiende que el Principio deSeguridad jurdica forma parte del Estado Constitucional deDerecho, sealando que: El principio de la seguridad jurdicasupone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano encual ha de ser la actuacin del poder en la aplicacin delderecho .b)Gregorio Peces Barba57 en esta perspectiva, seala que lo queexige la seguridad jurdica en la aplicacin e interpretacin delDerecho es la ausencia de arbitrariedad. Superada la concepcinliberal de que era posible la aplicacin mecnica del Derecho,actualmente la seguridad jurdica incluye nuevos elementos queconducen a una autonoma en la labor del Juez y a unreconocimiento de su papel creador de normas en el seno delsistema, y que exigen el establecimiento de criterios generales yprevios de interpretacin, por razones de seguridad jurdica, queimpidan y generen conclusiones homogneas.c)En este contexto, considerando que la seguridad jurdicaincluyea los poderes pblicos (dentro del que esta el Ministerio Publico)existe una relacin entre el objeto (magistratura idnea ) y laseguridad jurdica.d)Dicho de otro modo, a travs de una magistratura idnea, sepuede lograr una mayor seguridad jurdica.Sobre el adecuado servicio de justiciaa)Al ser un fn de segundo grado, el adecuado servicio de justicia,no se encuentra explcitamente en la Constitucin. El Tribunal56 El principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial del Estado Constitucional deDerecho. La predecibilidad de las conductas (en especial la de los poderes pblicos) frente a lossupuestos previamente determinados por el derecho, es la garanta que informa a todo elordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como estableciera elTribunal Constitucional Espaol, la seguridad jurdica suponeLa expectativa razonablementefundada del ciudadano en cual ha de ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho (STCE36/1991. FJ 5). El Principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los poderespblicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidadjurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellosla inmediata intervencin ante las ilegalesperturbaciones de las situaciones jurdicas, mediante la predecible reaccin, sea para garantizarla permanencia del statu quo, porque as el Derecho lo tena preestablecido, o, en su caso, para darlugar a las debidas modifcaciones, si tal fue el sentido de la previsin legal. (Exp. No 0016-2002-AI/TC)57 Citado por GARRIGA DOMINGUEZ, Ana. Igualdad, discriminacin y diferencia en al Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Revista del Instituto Bartolom de las CasasEn. http://e-archivo.uc3m.es/dspace/bitstream/10016/1408/1/DyL-2001-VI-10-Garriga-Dominguez.pdf35Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civilconstitucional, en este mismo, no ha desarrollado lo que podraimplicar el contenido de este fn constitucional.b)Bajo este contexto, sin embargo, podemos entender por lasreferencias a este trmino (CERIAJUS, Acuerdo por la Justicia,etc.)que el propsito es el de dotar o mejorar la atencin alusuario del servicio de justicia, desde la perspectiva de losderechos-principios constitucionales: Acceso a la justicia y tutelajudicial efectiva. c)En esta perspectiva el objeto (magistratura idnea) esadecuada para el fn perseguido (Adecuado servicio de justicia). d)Es decir, en el caso, existe una relacin de causalidad entre unamagistratura idnea y el fn constitucional perseguido: adecuadoservicio de justicia.4.6. Examen de Necesidad a)El Tribunal Constitucional debe establecer que bajo este test hade analizarse si existen medios alternativos al optado por ellegislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean enmenor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado porel legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptarpara alcanzar el mismo fn. Por esto, el o los medios hipotticosalternativos han de ser igualmente idneos.b)Debemos establecer que esta comparacin se efecta en relacinal objeto. En el caso, el objetoo fn inmediato, como sealamoses el contar con una magistratura idnea.c)El medio propuesto por CNM para alcanzar este objeto es: laexclusin de los discapacitados con ceguera bifocal permanentepara el cargo de magistrados.d)En consecuencia, en este mbito, nos corresponde analizar siexisten otros medios hipotticos, igualmente idneos, paraalcanzar el objeto:una magistratura idnea.e)No es difcil encontrar otros medios, para lograr el objetivo. Aspodemos mencionar alguno58:58 Resulta importante tomar en consideracin la observacin a las defciencias que desarrolla Gorky Gonzles, sobre la eleccin de los futuros magistrados, a partir del que pueden establecerse algunasrecetas que impliquen la bsqueda de la idoneidad de los magistrados del Poder Judicial.GONZALES MANTILLA, Gorky. Op Cit. p. 283 ss.Son tambin importantes las refexiones efectuadas por el Doctor Ricardo la Hoz Lora acerca de la bsqueda de la idoneidad y los factores que contribuyen en esta.Ver: LA HOZ LORA, Ricardo. El Consejo Nacional de la Magistratura y su rol en la transformacin de la justicia en el Per.http://www.cnm.gob.pe/cnm/archivos/pdf/ponencias/LAH.pdf36Corte Superior de Justicia de CuscoPrimera Sala Civil Rediseo en la evaluacin del currculum vitae, enconsideracin a excesiva formalidad que esta implica. Adecuacin entre el examen escrito y las competenciasrequeridas por un