SENTENCIA Nº 8707/2019 · Toll Musterós, contra BA NCO SANTANDER S.A. , representado por el...

Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid - Procedimiento Ordinario 24081/2018 1 de 25

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 101 BIS CLÁUSULAS- DE MADRID

C/ Gran Vía 12

Tfno: 914937071

Fax: 917031648

42020310

NIG: 28.079.00.2-2018/0222349

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 24081/2018

Materia: Cláusulas GRI - Multidivisa

NEGOCIADO 1 BIS

Demandante: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN

PROCURADOR D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS

Dña.

D..

Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 8707/2019

En Madrid, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

Dª. GRACIELA HERMOSO BELMONTE, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera

Instancia número 101 bis de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los presentes

autos de juicio ordinario, seguidos con el número 24081/2018, promovidos por la

ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en defensa de sus

asociados y

, representados por el Procurador de los Tribunales Francisco

Toll Musterós, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador

Eduardo Codes Feijoo, sobre nulidad de cláusula abusiva y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales antes indicado, en el nombre y

representación acreditados, presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad

demandada, por la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaba

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630

NOTIFICACIÓN LEXNET by kmaleon : 202010317964941TOLL MUSTERÓS, FRANCISCOTlf. 93 857 32 [email protected]

24-01-2020>> VICTOR R. CEBALLOS NIEBLATlf. 955 327 506 - Fax. 954 225 043MULTIDIVISA ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASU 2/56


pertinentes, terminaba suplicando el dictado de una Sentencia conforme a los términos

del suplico de su escrito rector.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para

personarse y contestar a la demanda interpuesta de contrario, lo cual hizo en tiempo y

forma.

TERCERO.- Admitido a trámite el escrito de contestación a la demanda, se citó a las

partes para la celebración de la Audiencia Previa, que se celebró el día señalado y a la

que comparecieron ambas partes debidamente asistidas y representadas.

CUARTO.- Celebrada a audiencia con todas sus finalidades, se convocó a las partes al

acto del juicio señalado para el día de hoy.

QUINTO.- En el acto del juicio se han practicado las pruebas admitidas en su día en la

audiencia previa, en los términos que constan en el soporte audiovisual unido a los autos

y tras el trámite de conclusiones de las partes, quedó el procedimiento pendiente de

sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y acción ejercitada.

La parte actora ejercita una acción de nulidad de determinadas condiciones generales de

contratación insertas en un contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad

demandada, todas ellas relativas al denominado contenido “multidivisa”. E interesa la

restitución de cantidad que se derive de la apreciación de la nulidad, de conformidad

con las cuantías reclamadas en el cuerpo de la demanda y en su Suplico, que cabe

integrar con el mismo.

Expone así en su demanda la parte actora que con fecha 24 de octubre de 2.007, los

actores suscribieron un contrato de préstamo hipotecario por importe de 168.000,00

euros con la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (hoy la entidad

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




demandada) (documento nº 5). En garantía del préstamo se constituyó hipoteca sobre la

vivienda habitual del matrimonio sita en Algete (Madrid). La referida vivienda sobre la

que se constituyó hipoteca se encontraba previamente gravada con una carga hipotecaria

constituida en el año 2.004 por la entidad financiera “BANCO SANTANDER

CENTRAL HISPANO, S.A., que fue cancelada en virtud de escritura pública otorgada

poco después que la escritura de préstamo hipotecario multidivisa referenciada

anteriormente (documento nº 6). Posteriormente, en fecha 22 de enero de 2.010, los

demandantes suscribieron un nuevo contrato de préstamo hipotecario por importe de

106.000,00 euros con la misma entidad financiera (documento nº 7). En garantía del

préstamo se constituyó hipoteca sobre la vivienda del matrimonio sita en Peroño

(Asturias) que adquirieron el mismo día de constituir el préstamo hipotecario

(documento nº 8). Pues bien, en marzo de 2017, a pesar de haber abonado todas las

cuotas correspondientes pactadas durante más de SIETE años, los prestatarios

adeudaban a BANCO POPULAR la cantidad de 147.027,28 euros y 106.067,55 euros,

respectivamente por cada uno de los préstamos, es decir, habiendo pagado por el

primero un total de 122.932,56 euros, su deuda únicamente se había reducido hasta

fecha en 20.972,72 euros, mientras que en el segundo, habiendo pagado un total de

41.702,14 euros, su deuda no sólo no se había reducido, sino que había aumentado

respecto a la cantidad inicial del préstamo, tal y como se expone en el Informe Pericial

que se aporta como documento nº 9. La razón, que los préstamos hipotecarios no eran

préstamos convencionales sino unos préstamos denominados “multidivisa” que

aparejaban unos riesgos financieros ocultos de imposible conocimiento por parte de los

prestatarios y que estaban vinculados a la opción de poder escoger entre diversas divisas

de pago a lo largo de la vida de los préstamos, de tal manera que el capital prestado se

iba incrementando o disminuyendo a medida que la paridad entre la moneda del

préstamo y la de pago variaba, consolidándose la deuda en la divisa al ejercer la opción.

Al Sr. y la Sra. en modo alguno se les informó de

que la cantidad prestada en cada uno de los préstamos se podía incrementar de manera

ilimitada. De las explicaciones verbales que les dieron, entendieron que la cantidad

prestada seguía siendo la misma y que el cambio de paridad únicamente afectaba a las

cuotas a pagar mensualmente, con la gran ventaja de estar referenciadas al Libor y no al

Euribor que en aquel momento estaba muy alto. Sin embargo, la realidad es muy

distinta a lo que los prestatarios entendieron. En el momento del otorgamiento de las

escrituras, los préstamos se indexan a la divisa elegida y a partir de ese momento, los

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




clientes no sólo pagarán una cuota más alta o más baja, sino que deberán más o menos

euros de los prestados dependiendo de cuál sea la evolución de la divisa a la que se han

indexado los préstamos iniciales.

Dicho lo anterior, interesa la parte demandante una sentencia por la que:

1) Se declare la nulidad de la totalidad del clausulado multidivisa incorporado en los

contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por los actores con la entidad

BANCO POPULAR en fechas 24 de octubre de 2.007 y 22 de enero de 2.010 por su

abusividad, por falta de claridad y transparencia.

2) Subsidiariamente y en el orden que se expone, se declare la nulidad de la totalidad

del clausulado multidivisa incorporado en los referidos contratos de préstamo con

garantía hipotecaria, por error y dolo en el consentimiento prestado.

c) Independientemente de que se acoja el motivo del apartado 1) o el del 2), se condene

a la demandada a:

a) Recalcular los préstamos desde sus fechas de suscripción, tomando como capital

los 168.000,00 y 106.000,00 euros fijados en ambas y el resto de las condiciones

financieras de los contratos no declaradas nulas como si se tratasen de unos

préstamos en euros y, en consecuencia:

a. Se declare que la cantidad adeudada es el saldo vivo de los préstamos referenciados a

euros, resultante de disminuir a los importes prestados (168.000,00 euros en el primero,

y 106.000,00 euros en el segundo) las cantidades amortizadas en concepto de principal e

intereses, también convertidos a euros.

b. Se declare que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como

tipo de interés el fijado en ambas escrituras para disposiciones en euros, esto es, el

EURIBOR al que habrá de adicionarse un margen o diferencial de 0,35 puntos

porcentuales.

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




b) La devolución de las cantidades percibidas en exceso desde la suscripción de

los préstamos hipotecarios en cada una de las cuotas, por aplicación de las

opciones multidivisa y las cláusulas relacionadas con ésta, cantidades que

incluirán todas las comisiones y gastos indebidamente repercutidos y que

devengarán un interés legal desde las respectivas fechas de cobro.

3) Subsidiariamente, para el caso de que no se acojan las anteriores pretensiones, se

condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A por negligencia en el cumplimiento de

las obligaciones legales y contractuales al resarcimiento de los daños y perjuicios

causados, y en consecuencia se ordene a la entidad demandada a:

a) La devolución de los excesos percibidos en cada una de las cuotas, y las que se

devenguen en el futuro, a consecuencia de los mecanismos multidivisa desde la

suscripción de los préstamos conforme al método de cálculo efectuado en el

Informe Pericial, cantidades que incluirán todas las comisiones y gastos

indebidamente repercutidos y que devengarán un interés legal equivalente al

interés legal del dinero desde las fechas de devengo de cada una de las cuotas.

b) La declaración de que el saldo vivo de los préstamos sea el resultante de

disminuir a los importes prestados de 168.000,00 euros (PRÉSTAMO 1) y de

106.000,00 euros (PRÉSTAMO 2) las cantidades que debieron haberse

amortizado en concepto de principal e intereses de haber sido unas hipotecas en

euros desde su comienzo.

c) Se reconviertan los préstamos a euros de forma definitiva hasta su completa

amortización, utilizándose como tipo de interés el fijado en ambas escrituras

para disposiciones en euros, a saber, EURIBOR más 0,35 puntos porcentuales.

4.- Y, en todo caso, se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas

en el presente procedimiento.

Por su parte, la entidad demandada en su escrito de contestación se opone a las

pretensiones articuladas de contrario alegando, en esencia, que los demandantes

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




previamente a solicitar el Préstamo Multidivisa conocían su funcionamiento y, por

supuesto, los riesgos inherentes al mismo; que la suscripción de este Préstamo

Multidivisa se produjo por iniciativa de los demandantes y su solicitud tuvo su origen

en el interés que éstos tenían por modificar su anterior préstamo con otra entidad; que

no todas las cláusulas contractuales pueden ser consideradas condiciones generales de la

contratación y que, en todo caso, el contenido del clausulado del Préstamo Multidivisa

era absolutamente trasparente, superando, en cualquier caso, las cláusulas referidas a la

opción “multidivisa” los controles de incorporación, transparencia material y contenido.

En cuanto al vicio del consentimiento se opone la caducidad de la acción y la

inexistencia del error invocado en la demanda, sin que sea posible la anulación parcial

del contrato por dicha causa. Se rechaza igualmente la existencia de dolo alguno

imputable a la entidad.

SEGUNDO.-Negociación individual de la cláusula multidivisa.

En el presente procedimiento se considera acreditada la condición de consumidor de la

parte actora. Asimismo, tampoco se discute la existencia del préstamo hipotecario

suscrito entre las partes mencionado anteriormente, ni la existencia de las cláusulas

objeto de la impugnación insertas en el mismo.

Sí se considera, por el contrario, como hecho controvertido, si existió negociación

individual de algunas de las cláusulas impugnadas. Y es que la parte demandada rechaza

la consideración de parte del clausulado multidivisa, concretamente de las referencias a

francos de la escritura, como condición general de la contratación.

Sin embargo, la entidad bancaria no ha aportado prueba suficiente que acredite una

negociación individual del clausulado impugnado, por más que este tipo de hipoteca

haya sido solicitada por el cliente y que éste pueda elegir ciertos extremos de la misma,

como el importe, el plazo o la divisa, pues la existencia de negociación supone en

concreto, la existencia de una negociación ad hoc, pactando el contenido y límites del

clausulado. Ello conllevaría, sin duda -y dado el ámbito en que se produce la

contratación- el intercambio de ofertas o contraofertas por escrito (correos electrónicos,

cartas, borradores) y, en último término, la existencia de personas que pudieran dar

detalles de tales tratos.

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 3677/2018 de 31 de octubre tiene

declarado en su fundamento jurídico 13º, aplicable al supuesto que nos ocupa:

“DECIMOTERCERO.- Decisión del tribunal (III): las "cláusulas multidivisa" del

contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación

1.- El banco recurrido alega que no es posible declarar la nulidad de las "cláusulas

multidivisa" del contrato de préstamo hipotecario por aplicación de los arts. 80.1 y

82 LGDCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (en lo sucesivo, la Directiva),

porque las cláusulas en cuestión no son condiciones generales sino cláusulas

negociadas.

Los argumentos que usa el banco demandado para fundar esta afirmación consisten en

que fueron los demandantes quienes tuvieron la iniciativa de la contratación (la

codemandante había tenido conocimiento del producto en la intranet de los empleados

de la empresa en la que trabajaba). Y que no hubo imposición porque existía una

"alternativa a la contratación", pues los demandantes habían acudido antes a otro

banco que ofertaba este tipo de préstamos hipotecarios, esto es, podían haber

contratado el préstamo con otro banco.

2.- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes

acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros

bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido

antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de

condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la

reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la

negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería

creíble a la vista de la complejidad de las "cláusulas multidivisa" y de que los

prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación.

3.- En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tratamos extensamente esta cuestión y a

ella nos remitimos, porque los argumentos allí expresados son plenamente aplicables a

este recurso.

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




De lo dicho en esa sentencia nos basta con recordar que "la norma vigente, fruto de la

transposición de la Directiva 93/13 , no requiere que las condiciones estén redactadas

para ser aplicadas a "todos los contratos" que aquella o estos celebren, ni exige la

inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas "no negociadas individualmente"".

Asimismo, afirmamos en dicha sentencia:

"b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre

pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de

contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

" c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición

de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de

escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios".

4.- Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se

predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por

el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del

contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la

generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto

de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma

del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la

concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos

supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la

iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al

empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.- De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en

todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos

predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente

el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las

ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un

consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos

bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de

noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el

préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución,

incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más

bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía

atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de

las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa

extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del

reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del

riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital

denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia

en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la

revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa

a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la

ejecución del contrato.”

No habiendo, pues, probado la parte demandada la negociación individual de las

cláusulas controvertidas, pueden ser estas sometidas al control de abusividad que la

parte actora pretende.

TERCERO.- Clausulado Multidivisa.

Se interesa por la parte actora la nulidad del préstamo en todo su clausulado multidivisa.

Y lo hace por varias vías: por falta de transparencia y abusividad o por vicio del

consentimiento.

En primer lugar hay que señalar que el préstamo hipotecario en divisas no es un

instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, conforme

estableció el Tribunal Supremo en su sentencia 608/17, de 15 de noviembre, del Pleno

de la Sala de lo Civil, modificando así la doctrina jurisprudencial establecida en

la sentencia 323/2015, de 30 de junio, cambio jurisprudencial confirmado ya en

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




posteriores resoluciones del Tribunal Supremo. Así, siguiendo la línea de sus anteriores

sentencias, en su sentencia 158/19 de 14 de marzo declara (FD5º):

“1. La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-

312/14, posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio, declaró que el

art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido

de que «no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta

disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de

crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como

el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del

préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del

desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la

base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada

mensualidad».

2.- Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina

sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la anterior de su sentencia

323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en la sentencia 599/2018,

de 31 de octubre(…)

3.- La consecuencia de lo expuesto es que no se han infringido los artículos 79 y 79 bis

de la Ley del Mercado de Valores y los preceptos reglamentarios que los desarrollan,

ni el art. 6.3 del Código Civil en relación con la infracción de estos preceptos de la Ley

del Mercado de Valores.

4.- En el segundo motivo se denuncia también la infracción del art. 6.3 del Código Civil

con relación al art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito

y de la orden de 5 de mayo de 1994.

5.- Esta impugnación no puede ser estimada puesto que, al igual que declaramos en las

sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15

de noviembre, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes

de información respecto de los productos y servicios de inversión, la Ley de disciplina e

intervención de entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994 no prevén la

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




nulidad de los contratos bancarios en cuya concertación el banco haya incumplido los

deberes de información, sino sanciones administrativas. En la sentencia 599/2018, de

31 de octubre, lo hemos reiterado en un asunto relativo a un préstamo multidivisa.

6.- El incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancarias

es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las

cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.”

De lo expuesto resulta que las entidades de financieras que conceden estos préstamos no

están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información

prevista en la normativa del mercado de valores, pero no excluye, como recuerda

también la antes citada sentencia del 2.017 que modifica la doctrina emanada de la

anterior del año 2.015, también citada, que estas entidades, cuando ofertan y conceden

estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las

obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia

bancaria. Ahora bien, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor,

la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en

concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

CUARTO.- Control de transparencia.

Resuelto lo anterior y descartado que el posible incumplimiento de la normativa

bancaria entrañe la nulidad que se pretende, ha de examinarse si el clausulado

impugnado de la escritura supera el conocido como control de transparencia, en el que

funda la demanda, principalmente, su pretensión de nulidad, a la luz de la doctrina

jurisprudencial emanada de los pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la materia

que nos ocupa (en particular sentencias 608/2017 de 15/11 y 599/2018 de 31/10, de las

que se hace eco la más reciente sentencia 158/19 de 14/3). Como señala esta última

sentencia:

“4.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre

cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la

exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque

es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se

pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso

RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné

Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17,

caso OTP Bank.

5.- También lo hizo la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-

186/16, caso Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

«Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una

importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un

contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de

dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones

redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa

información (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11,

EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros,

C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)».

6.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan

cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en

divisas:

«En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los

controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta

Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/201 1/1, de 21 de septiembre

de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO

2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la

información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y

comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda

de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del

tipo de interés extranjero (Recomendación A Conciencia del riesgo por parte de los

prestatarios, punto 1)».

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




7.- El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el

apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

«Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado

de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se

expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir

desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que

percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el

préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria,

deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes

a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la

sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/1 6, EU:C:2017:703,

apartado 50)».

8.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de

30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos

explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los

propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en

consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto.

Dijimos en esas sentencias: «Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el

riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la

moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de

amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la

divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se

aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el

importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de

la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a

haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de

amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la

anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha

apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor

importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que

el que le fue entregado al concertar el préstamo».

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




13.- De acuerdo con las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/1 3,

caso Kásler y Káslerné Rábai, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso

Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank, no solo es

necesario que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato estén

redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener

un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda

prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias

económicas.

14.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara

respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con

relación a un préstamo denominado en divisas:

«El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de

que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y

comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones

financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos

puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica

que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma

divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el

plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que

un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,

pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa

extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias

económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones

financieras».

En un sentido similar está redactado el apartado 3 del fallo de la sentencia dictada

posteriormente en el caso OTP Bank.

15.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/1 3/CEE,

sobre cláusulas abusivas, y los preceptos de Derecho interno que lo desarrollan, ha

exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los

consumidores cumplan con el requisito de transparencia a que se refieren las citadas

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia

834/2009, de 22 de diciembre, y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia

241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y

367/2017, de 8 de junio. 16.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina

consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la

Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las condiciones generales en

contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia,

como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición

general se refiere a elementos esenciales del contrato.

17.- Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con

sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto

es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere

obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición

jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la

asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

18.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se

les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de

contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá

concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado

del contrato.

19.- Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos

préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario

en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia

derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad

que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la

información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una

información adecuada y con suficiente antelación.

21.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y

perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa

extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente

puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas

debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su

capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP

Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a

tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor

prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

24.- Como dijimos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31

de octubre, la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo

consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de

capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga

económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin

embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este

recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante

varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de

amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone

al consumidor.

25.- El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que,

pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida

la hipoteca conserve su valor, el banco puede exigir garantías adicionales en caso de

devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal.

26.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de

reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del

consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el

prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una

deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las

cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento

anticipado, los obtiene en euros.

27.- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga

económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al

que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la

trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en

euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. También

debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente

a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como

de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y

599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la

denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de

reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino

que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto

que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no

puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros

préstamos en euros.

29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que

ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la

divisa en que se denominó el préstamo.”

Así las cosas, precisamente sobre la información que la entidad bancaria ha de

proporcionar a la parte prestataria en este tipo de préstamos hipotecarios incidía el

Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia 599/2018 de 31 de octubre, en la que

reiterando su doctrina anterior, declaró que: “3.-…La Audiencia Provincial ha aplicado

un criterio incorrecto. Considera que los riesgos fundamentales de un préstamo

hipotecario en divisas de los que debe ser informado un cliente coinciden

sustancialmente con los de un préstamo hipotecario normal; que el riesgo de este

préstamo, además del riesgo de variación del índice de referencia, es la variación del

tipo de cambio entre el euro y la divisa elegida, y que de ese riesgo no puede aducirse

ignorancia, sigue afirmando la Audiencia, «porque hablamos de unos conocimientos

que posee cualquier ciudadano medio» y bastaba con una mínima diligencia para

desvirtuarlo mediante la lectura de cualquier periódico, que informa sobre las

fluctuaciones de las divisas; y porque la Audiencia considera suficiente la información

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




que previamente se le había suministrado en Bankinter, cuando el examen de la

documentación que contiene tal información muestra con claridad que no se les

informó de ninguno de los riesgos relevantes de este tipo de préstamo, pues apenas se

contenían unos datos sobre el importe de las comisiones, el tipo de interés aplicable

según la divisa elegida, los documentos que debían presentar, y poco más. Y, en contra

de lo afirmado por la Audiencia Provincial, concurre la asimetría en la información

entre las partes, puesto que mientras que el profesional predisponente, el banco, es

conocedor de los riesgos específicos que entraña la concertación del préstamo en

divisas, el consumidor medio no los conoce adecuadamente en toda su extensión. 4.- De

hecho, aunque la Audiencia considera que la declaración testifical de la empleada de

Caixa Catalunya prueba que los demandantes fueron advertidos «de esos riesgos», este

razonamiento ha de conectarse con el contenido del párrafo precedente, en el que la

Audiencia describe los riesgos relevantes, que se limitarían a los propios de todo

préstamo hipotecario y a las «fluctuaciones de la divisa elegida en cada momento» que

pueden determinar que el importe de las cuotas periódicas sufra oscilaciones. Es

significativo que la Audiencia añada que «es cierto que no hay prueba documental

escrita que nos permita calibrar el alcance de la información facilitada por la testigo»,

lo que es indicativo de que para la Audiencia Provincial basta con una información

somera. Este criterio no es correcto de acuerdo con los criterios que sentamos en la

sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, y con los establecidos por el TJUE en sus

sentencias de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de

septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank”

Reiterando lo expuesto, el Tribunal Supremo, en su posterior sentencia 669/2018 de 26

de noviembre, recuerda que sobre los préstamos en moneda extranjera, se ha elaborado

una doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias

de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, y de 20 de

septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, sentencias ya citadas más arriba)

y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre

y 599/2018, de 31 de octubre (ya citadas), a cuya doctrina debe estarse por razones de

seguridad jurídica, de acuerdo con la cual :

“i) no se excluye la condición de cláusulas no negociadas por el hecho de que la

iniciativa de interesarse por el producto fuera del cliente ni por el hecho de que no

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




hubiera imposición, pues la negociación debe referirse a la concreta reglamentación

contractual, e incumbe al Banco probar que tales cláusulas han sido fruto de la

negociación con el cliente;

ii) las cláusulas que prevén que la cotización de una divisa extranjera se aplique para

calcular las cuotas de devolución de un préstamo cuyo importe se ha convertido a esa

moneda según la cotización de compra de la misma divisa extranjera, pueden ser

sometidas al control de abusividad si no han sido redactadas de manera clara y

comprensible (art. 4.2 de la Directiva 93/13), es decir, si no superan el control de

transparencia;

iii) la finalidad del control de transparencia en los préstamos en divisas es la de

garantizar que las instituciones financieras faciliten a los prestatarios la información

suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes; a este

respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha

de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser

comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a

su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y

razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de

apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató,

sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de

dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras; de lo que se trata es de que el

prestatario esté claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo

denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le

será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de

devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos;

iv) la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en

relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a

todas las circunstancias del caso, especialmente la experiencia y los conocimientos

del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y

los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, el posible

incumplimiento de la exigencia de buena fe y la existencia de un posible desequilibrio

importante en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13: se trata de verificar si el

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa

con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una

negociación individual. “

Así las cosas, trasladando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, se alcanza la

conclusión de que la parte actora no recibió de parte de la entidad demandada toda la

información necesaria, adecuada y suficiente al producto contratado. La parte

demandada no ha aportado a los autos prueba que permita concluir que dicha

información se proporcionó a la parte prestataria en los términos exigidos, destacando la

ausencia de una prueba documental en la que se acredite la verdadera información

facilitada a la parte actora con carácter previo a la suscripción de ambos préstamos,

información que tampoco consta que fuera suministrada a aquella por parte del SEPLA,

por más que uno de los demandantes estuviera afiliado a dicho sindicato al tiempo de

suscribir el primer préstamo, de hecho en el acuerdo de colaboración suscrito entre el

SEPLA y el entonces Banco Popular (aportado por la entidad demandada como

documento nº3) no se hace referencia alguna a los riesgos inherentes a este tipo de

hipotecas cuyas condiciones se recogen en el mismo, luego no hay indicio alguno que

permita entender que el demandante acudió a la entidad bancaria conociendo el

producto a través de la información proporcionada por el sindicato, como por otra parte

se pone de manifiesto por el SEPLA en la comunicación remitida a este juzgado. Y el

hecho de que la iniciativa en la contratación partiera de la parte demandante, extremo

que fue admitido por el actor, no excluye en modo alguno la insuficiencia e

inadecuación de la información obtenida. En definitiva, no consta que el aquí

demandante a través del sindicato, ni a la vista de la prueba practicada se puede

concluir, que el banco le diera a él o a su esposa, toda la exigida, conforme a lo

expuesto más arriba y el hecho de que cuando se suscribió el segundo préstamo, ya

contaran con otro, también en divisa extranjera, suscrito aproximadamente dos años

antes, no implica, por sí, el conocimiento que la entidad demandada pretende en la parte

prestataria sobre los riesgos y funcionamiento de este tipo de préstamos, máxime

teniendo en cuenta que la cuota del préstamo del año 2.007 no había sufrido un

incremento relevante que pudiera alertar a los prestatarios, a diferencia de lo que

sucedió a partir de finales de 2.010-principios de 2.011. En suma, no hay prueba que

permita concluir que la parte demandante estuviera debidamente informada de los

riesgos inherentes a este tipo de hipotecas (y en particular de la posibilidad de

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




materializar un deuda mayor que la inicialmente asumida), como de hecho ha sucedido

a lo largo de la vida de ambos préstamos, al tiempo de suscribir ninguno de los

préstamos, extremo ha de valorarse atendiendo al tiempo de su suscripción.

Por consiguiente, se considera la prueba obrante en autos insuficiente a la hora de

entender cumplimentado por la parte demandada la carga de la prueba que le compete

sobre haber facilitado la adecuada información al cliente para la constitución de su

voluntad negocial, pues la conclusión alcanzada por esta juzgadora es que el cliente (los

prestatarios) decidieron contratar el producto bajo el convencimiento de que, en síntesis,

ahorrarían dinero en el pago de las cuotas, si bien conscientes de que, siendo el

préstamo en divisa extranjera, era susceptible de alterarse su tipo de cambio. Sin

embargo, la posible afectación al importe del capital pendiente de pago exigía una

explicación adicional, expresamente orientada a ello, más allá de lo expresado en la

escritura, de modo que el cliente fuera consciente de que el riesgo se extendía a tal

extremo fundamental del contrato, de modo que durante la vida del préstamo pudiera

aumentar el capital pendiente pese al abono regular de las cuotas de liquidación

periódica, sobre todo habida cuenta de la facultad de vencimiento anticipado con la que

contaba el banco. Y como quiera que no se ha considerado acreditado suficientemente

por la parte demandada que se facilitara esa información adicional (ni se infiere de la

documental, ni resulta del interrogatorio del actor ni se ha contado con otra prueba al

respecto), la cual es esencial que sea conocida por el prestatario, pues hubiera podido

alterar su decisión de concertar al citado préstamo, se considera que no se cumplieron

los deberes de transparencia material y que las cláusulas impugnadas han de ser

declaradas nulas por abusivas, conforme la normativa y criterios jurisprudenciales

anteriormente citados, sobre todo si se tiene en cuenta: por un lado, la falta de perfil

inversor de los actores (piloto y técnico de operaciones) –quienes no consta que tuvieran

conocimientos ni formación financiera, ni poseían acciones, ni divisas, ni ningún otro

producto financiero medianamente complejo-; y por otro, la inexistencia de oferta

vinculante y advertencias especiales y concretas por el Sr. Notario. Expuesto lo anterior,

deviene innecesario analizar la cuestión desde la perspectiva del error como vicio del

consentimiento.

Por lo que respecta a las consecuencias de dicha nulidad, conforme a la doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo no son otras que “declarar la nulidad parcial del

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del

préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros”, y

es que “la nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio

para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del

capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por

abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente

(sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-

26/13, apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece

el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el

mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría

subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una

moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las

cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización

que debe realizarse del capital pendiente”, lo que no constituye más que “ la

sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato

(que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado en

euros, como de hecho lo estuvo a partir de un determinado momento) y que responde a

las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los

arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación

en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones

pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias. Esta sustitución de

régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en

el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto

que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas

abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Ká

sler y Káslerné Rábai, asunto C-2 6/1 3), apartados 76 a 85.”

En cuanto a su forma de determinación, dispone el artículo 219 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil que “1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de

dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no

podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del

derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago,

cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en

ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2.

En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá

el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las

bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que

se efectuará en la ejecución.”

En el presente caso es evidente que las bases con arreglo a las cuales se ha de efectuar la

liquidación es aplicar, desde la fecha de puesta en vigor de la opción multidivisa, el

índice de referencia Euribor más el diferencial pactado, así como actualizar el capital

pendiente de amortización, abonando a los demandantes, en su caso, el exceso pagado

por estos como consecuencia de la aplicación de dicho clausulado declarado nulo.

En cuanto al momento para efectuar la liquidación, si bien es cierto que el artículo 219

parece derivarlo a ejecución de sentencia, no parece acorde con su finalidad excluir la

posibilidad de que firme que sea la sentencia, y sin necesidad de obligar a las partes a

acudir a un procedimiento de ejecución, se proceda a dicha liquidación en el seno del

presente procedimiento declarativo, por la vía incidental de liquidación de intereses.

QUINTO.- Intereses legales.

Las cantidades objeto de condena de la presente resolución se incrementarán en el

interés legal correspondiente, desde el momento de su pago por la parte prestataria, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 CC.

Por otro lado, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que toda sentencia o

resolución que condena al pago de una cantidad de dinero liquida determinará, a favor

del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero

incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto entre las partes o por

disposición especial de la ley. Por ello, la cantidad que debe satisfacer el demandado, al

no existir pacto entre las partes o disposición legal especial que otra cosa establezca, la

misma devengará los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC, es decir, el

interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia

hasta su total y completo pago.

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




SEXTO.- Costas

En materia de costas, al tratarse de un supuesto de estimación íntegra a la demanda, las

mismas han de ser impuestas a la parte demandada, ex artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación,

FALLO

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE

USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en defensa de sus asociados

y ,

representados por el Procurador de los Tribunales Francisco Toll Musterós contra

BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Eduardo Codes Feijoo,

debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por falta de

transparencia y abusividad, de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las

partes mediante escritura de fecha 24 de octubre de 2.007 y 22 de enero de 2.010, en los

contenidos relativos a la opción multidivisa, subsistiendo la vigencia de ambas

escrituras en todo lo no afectado por la declaración de nulidad y que el efecto de dicha

nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por la parte

demandante es el saldo vivo de los respectivos préstamos hipotecarios referenciado a

euros, resultante de disminuir al importe prestado (168.000 € y 106.000 €

respectivamente), la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto

de principal e intereses, con el interés legal devengado desde la fecha del pago,

aplicando como índice de referencia el Euribor más el diferencial pactado en ambas

escrituras, conforme se determine en ejecución de sentencia y condenando a la entidad

demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, a recalcular y rehacer, con

exclusión del clausulado multidivisa, los cuadros de amortización de dichos préstamos y

a restituir a los actores las cantidades percibidas en exceso de las cuotas devengadas,

teniendo en cuenta cualesquiera comisiones y gastos pagados con ocasión de la

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630




aplicación del clausulado multidivisa, así como al pago de las costas procesales casadas

en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que

contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de

veinte días desde el siguiente a la notificación. El recurso será resuelto por la Audiencia

Provincial de Madrid previa la constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta

IBAN ES55 0049 5284 0002 04 4081 18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general

de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá realizarse en la

cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo

“beneficiario”: Juzgado de 1ª Instancia nº 101 bis de Madrid; y en el campo

“observaciones” o “concepto” habrán de consignarse los siguientes dígitos: 5284 0002

04 4081 18.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido (L.O. 1 /2009

Disposición Adicional 15).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de

Datos de Carácter Personal, y en los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica

del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación

adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública

por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los

fines propios de la Administración de Justicia.

La

aute

ntic

idad

de

este

doc

umen

to s

e pu

ede

com

prob

ar e

n w

ww

.mad

rid.

org/

cove

med

iant

e el

sig

uien

te c

ódig

o se

guro

de

veri

fica

ción

: 12

0381

3922

1652

8964

6630



SENTENCIA Nº 8707/2019 · Toll Musterós, contra BA NCO SANTANDER S.A. , representado por el...

Documents

Transcript of SENTENCIA Nº 8707/2019 · Toll Musterós, contra BA NCO SANTANDER S.A. , representado por el...