Sentencia Franquet Supremo

Id Cendoj: 28079130072010100285Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: MadridSección: 7

Nº de Recurso: 1227/2007Nº de Resolución:

Procedimiento: RECURSO CASACIÓNPonente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

UNIVERSIDAD. CONCURSO DE PROFESOR DE UNA PLAZA DE PROFESORTITULAR.Indebida aplicación del motivo de abstención del artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992. Laamistad íntima no la constituye la mera relación mantenida por razones profesionales.Estimación delrecurso de casación, anulación de la sentencia recurrida y desestimación del recursocontencioso-administrativo.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señoresarriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 1227/2007 ante la misma pende de resolución,interpuesto por la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA, representada por el Procurador don JoséLuis Pinto Marabotto, contra la sentencia de 18 de enero de 2007 de la Sección Cuarta de la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Recurso 262/2003).

Habiendo sido parte recurrida don Carlos María , representado por la Procuradora doña Marta LópezBarreda.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

1º Estimar el recurso, se anula la propuesta de provisión de la Comisión que resolvió el concurso,debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento de nombramiento de una nueva ComisiónEvaluadora, señalando fecha para la celebración del concurso.

2º No imponer costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMADE BARCELONA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió lasactuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito deinterposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, seterminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del motivo del recurso formulado, case larecurrida declarando no haber lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto por Don. Carlos Maríaen primera instancia, condenándole al pago de las costas si temerariamente se opusiera".

CUARTO.- La representación procesal de don Carlos María se ha opuesto al recurso pidiendo que seconfirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la Universidad recurrente.

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QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso laaudiencia de 2 de junio de 2010 , pero la acumulación de asuntos existentes en la Sección y la complejidadde las actuaciones objeto de enjuiciamiento hicieron obligado continuar la deliberación en fechascorrespondientes a señalamientos posteriores.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El debido estudio de lo que plantea el actual recurso de casación, interpuesto por laUNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA, aconseja resaltar inicialmente los siguientes aspectos yelementos de la actuación administrativa y del proceso de instancia:

1.- Don Dimas y don Carlos María participaron en el concurso convocado por resolución de 5 denoviembre de 2001 de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA para cubrir la plaza B.a.22./2746,de Profesor Titular en el Área de Conocimiento de Comunicación Audiovisual y Publicidad.

2.- La primera prueba fue superada por el Sr. Dimas con cuatro votos, pero no así por el Sr. CarlosMaría que no obtuvo ninguno. El Sr. Dimas superó también la segunda prueba y eso determinó que laComisión Examinadora del concurso efectuara propuesta de nombramiento a su favor.

3.- Frente a a la anterior propuesta planteó reclamación don Carlos María y la resolución de 5 defebrero de 2003 del Rector de la Universidad de Barcelona, dando cumplimiento al acuerdo de la Comisiónde Apelaciones, desestimó dicha reclamación.

4.- Don Carlos María interpuso luego recurso contencioso-administrativo frente a esa resolución de 5de febrero de 2003 del Rector.

La demanda luego formalizada en el proceso dedujo como pretensión, en el "Suplico", la anulación dela propuesta de provisión y de los actos posteriores, y la retroacción del procedimiento al momento de lasvulneraciones que en el criterio del actor se habían producido, con el fin de que se sustituyera la ComisiónEvaluadora o, en su defecto, de los miembros en que, a la vista de la prueba practicada, se aprecie laexistencia de causas de abstención.

Para apoyar esa pretensión la demanda precedía el "Suplico" de un apartado de "HECHOS" y de otrode "FUNDAMENTOS DE DERECHO".

El apartado de "HECHOS" desarrollaba tan sólo cuatro de ellos, pero se enumeraban como primero,segundo, séptimo y noveno, y lo que en ellos se exponía era en esencia lo que a continuación se indica.

5.- El primero de los hechos tenía este enunciado: "Delimitación técnica:Discrecionalidad-arbitrariedad" ; y en él se venían a definir las líneas o ideas básicas de la impugnación.

Esas ideas básicas estaban constituidas por estos dos principales asertos: el reconocimiento de ladiscrecionalidad que corresponde al Tribunal Calificador y el margen de apreciación valorativa que ellocomporta; y la convicción de la demanda de que en el caso litigioso habían vínculos que unían alconcursante aprobado con la Presidenta del Tribunal que indicaban había habido una evidente desviaciónde poder.

Las afirmaciones anteriores se acompañaban de una invocación de los controles a que debe sersometida toda potestad discrecional para que el principio de legalidad no quede vació de contenido, asícomo de la cita de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en lo que declaraba sobre laposibilidad de destruir la presunción de certeza y/o razonabilidad de la actuación administrativa "por razónde arbitrariedades evidenciadas en decisiones manifiestamente irrazonables al apartarse de los criteriosjurídicos de objetividad e igualdad en la valoración del mérito y la capacidad (23.2 y 103 CE)".

Se decía luego que lo pretendido era que la Sala aplicara esos controles al acto administrativorecurrido, teniendo en cuenta las irregularidades producidas respecto de los elementos reglados de lapotestad discrecional.

Y se terminaba afirmando que el fin a que debía ir dirigida la discrecionalidad en el caso enjuiciadodebía ser seleccionar al candidato más apto, pero lo perseguido por Administración había sido favorecer a


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un concreto candidato habiéndose producido por ello desviación de poder.

6.- El hecho segundo aducía la "existencia de irregularidades en el concurso" , y como talesenumeraba las siguientes:

(A) Relación de amistad profesional y personal manifiesta entre la Presidenta del Tribunal y elcandidato de la Universidad convocante, don Dimas , que atentaba contra el principio de igualdad de accesoa la función pública.

Los hechos aducidos a este fin eran: (1) Que la Presidenta había sido la directora de su tesis; (2) Quetambién había sido directora de diversos masters y proyectos en los que el Sr. Dimas había figurado comocontratado; (3) Que muchos proyectos del Sr. Dimas estaban firmados por la Presidenta o su marido; (4)Que el Sr. Dimas había intervenido en un grupo de investigación dirigido por el esposo de la Presidenta y enel que también ella había participado.

(B) Desbaratamiento de la constitución de un tribunal imparcial a cargo de la Presidenta, que lo habríaproducido la exclusión del miembro don Jesús María , dada su condición de independiente, y para que sólopermanecieran los otros tres miembros que, por haber tenido colaboraciones con la Presidenta eran afines aella.

(C) [La demanda repite de nuevo esta letra]. Obstrucción reiterada de la exposición del candidato donCarlos María , con incumplimiento del procedimiento establecido en el Real Decreto 1888/1984, por habersido interrumpido hasta cinco veces "de forma arbitraria, retóricamente violenta y contraviniendo lo queestablece la Ley sobre la exposición del concursante".

(D) No lectura de la documentación presentada al concurso por parte de la Presidenta.

(E) Desarrollo anómalo de la evaluación de los méritos de los candidatos.

(F) Prohibición al Sr. Carlos María de grabar su exposición a pesar de ser un acto público.

7.- Los dos últimos hechos siguientes a los anteriores (tercero y cuarto en el orden de exposición,pero enunciados como séptimo y octavo en la demanda), se limitan a lo siguiente.

Se sostiene que es de apreciar nulidad de pleno derecho, al amparo de lo establecido en el artículo62.1.f) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Común, y esto según la demanda porque la actuación recurrida ha permitido el acceso a lafunción pública con vulneración del principio de igualdad que para dicho acceso se establece en losartículos 41 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria (LRU ), y 14 y 23 de laConstitución (CE).

Se aduce que la Presidenta no se abstuvo de participar en el concurso, a pesar de que pesaba sobreella esa obligación a tenor de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 30/1992 [precepto que transcribe lademanda subrayando las letras a), c) y e) de su apartado 2 ].

Y se afirma, por último, que el Sr. Carlos María ha sufrido una vulneración de sus derechosconstitucionalmente protegidos, citándose como tales los reconocidos en los artículos 14, 23 y 103 de laConstitución.

8.- El apartado de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" de la demanda dedica una primera parte (I y II)a los formales o procesales, y la parte restante (III a VIII) a citar estos preceptos y disposiciones: losartículos 41 de la LRU, 14, 23 y 103 CE, y 38, 39 y 40 LRU (de nuevo); el Real Decreto 1888/1984, de 26 deseptiembre , por el que se regulan los Concursos para la Provisión de Plazas de los Cuerpos DocentesUniversitarios; el artículo 28 de la Ley 30/1992 ; y todos los alegados a lo largo de la demanda y los"aplicables en virtud del principio Iura Novit Curia".

9.- La sentencia que se recurre en esta casación, estimando el recurso jurisdiccional del Sr. CarlosMaría , anuló la propuesta de provisión de la Comisión que resolvió el concurso y ordenó retrotraer lasactuaciones hasta el momento de nombramiento de una nueva Comisión Evaluadora y el señalamiento defecha para la celebración del concurso.

SEGUNDO.- Es de interés destacar también inicialmente, por ser un elemento relevante en el actual


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litigio y al amparo de lo que permite el artículo 88.3 de la Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativa (LJCA), que en el expediente administrativo obra un informe emitido por losmiembros de la Comisión Juzgadora del concurso con el siguiente contenido:

"A petición del Sr. Isidoro , Vicerrector de Professorat i de Personal Administratiu i Serveis, y porindicación del rector, redactamos el siguiente informe sobre el funcionamiento del concurso de referenciaB.a 2212/746, correspondiente a una plaza de titular de universidad del área de conocimiento deComunicació Audio-visual i Publicitat, perfil docente de Edició i Presentacíó Multimédia, como miembros dela Comisión que en su momento evaluó a los candidatos a la citada plaza.

El sábado, día 30 de noviembre de 2002, nada más abierta la sesión y antes de empezar a hablar elcandidato Carlos María , la presidenta de la Comisión tuvo que interrumpir el acto al apercibirse de que unapersona del público intentaba grabarlo con una cámara. Al indicarle la presidenta que no estaba permitidohacerlo, esa persona se encaró con los miembros de la Comisión de forma muy desconsiderada. Losintentos de la presidenta por reconducir la situación fueron infructuosos, puesto que otras personas delpúblico también se levantaron y empezaron a increpar a los miembros de la Comisión.

Hay que indicar que estas personas habían llegado en grupo y que concretamente la que portaba lacámara se había acercado al secretario de la Comisión, el doctor Jose Ramón , cuando se dirigía a la Salade Grado, donde debía celebrarse la prueba para- presentarse como el director de "una revista científica(sic) que venía como observador al acto.

Ante la imposibilidad de continuar la prueba en las condiciones en que se estaba desarrollando ycomo sea que los miembros del público no cambiaban de actitud, la Comisión decidió suspendertemporalmente el acto y desalojar la sala.

Después de consultar a los órganos administrativos competentes sobre la situación creada, se decidiócontinuar la prueba, con la advertencia escrita, colgada en el exterior de la sala, de que la Comisión nopermitía grabaciones de ningún tipo en la misma.

A partir de ahí, la prueba se desarrolló con cierta normalidad, si exceptuamos dos hechos. El primerotuvo que ver con la falta de, previsión del candidato, al no solicitar antes de empezar la prueba el equipoinformático necesario para su exposición, con lo que se paralizó el acto para requerir dicho equipo. Elsegundo, tuvo relación con la exposición del candidato Carlos María , que estuvo completamente fuera delugar.

Como antecedente para comprender el desarrollo del acto debemos aclarar que el proyecto docentedel candidato entregado días antes, estaba formado por cuatro tomos de distinto volumen. El primero, decuatro páginas, contenía las instrucciones sobre cómo estaba distribuido el material. El segundo consistíaen las fotocopias de un libro sobre guión multimedia que el candidato estaba a punto de publicar. El tercero,de apenas cincuenta páginas y con una bibliografía mal referenciada y no actualizada, contenía lo único detodo el conjunto que podía considerarse desde el punto de vista formal un proyecto docente e investigador,si bien el alcance del mismo era mínimo en todos los sentidos. El cuarto volumen, por último, era elcurrículum resumido del candidato que presentaba, entre otros errores e imprecisiones la consideración detareas de evaluación como proyectos de investigación subvencionados (Currículum Vitae apartado 7. a).

En la primera prueba no era el cometido de la Comisión evaluar la calidad comercial práctica ointelectual del libro a publicar por el Sr. Carlos María , que por otra parte no se correspondía con el perfil dela plaza convocada, pero incluso entrando en el mismo se encontraban bastantes deficiencias que fueronreseñadas por varios miembros de la comisión, y que si pueden ser habituales en obras divulgativas, nopueden ser aceptables en el ámbito universitario.

En su intervención el Sr. Carlos María empezó por exponer muy someramente su currículum,limitándose a efectuar referencias al material entregado, y a continuación desarrolló, con ayuda de diversosmedios audiovisuales, una exposición sobre determinados síndromes psico-sociales que nada tenía que vercon el perfil docente de la plaza convocada a concurso.

De hecho, una vez finalizada la intervención del candidato, todos los componentes de la Comisióntuvieron la sensación de que el aspirante estaba muy poco interesado en defender su candidatura y que loúnico que quería era provocar a los distintos miembros de la misma, enfrentándoles con una serie de burdasalegorías mediante las que se pretendía descalificar de antemano cualquier decisión que tomasen. Hay quedecir que esta exposición no tenía ningún nivel científico y que, por tanto no podía concedérsele ningúnvalor académico.


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En general, puede decirse que la actitud del candidato había sido desafiante desde el mismo día enque se constituyó la Comisión y presentó sus documentos. El Sr. Carlos María intentó establecer desde elprimer momento las reglas del juego y ser él quién determinara cómo tenía que desarrollarse elfuncionamiento de la prueba, en lugar de someterse como sería natural a los términos oficialmenteestablecidos y a lo que decidiera la Comisión. Una actitud del todo inadmisible y que, de hecho, lodescalificaba como candidato. A pesar de ello, el día de la prueba la Comisión lo escuchó con toda lacorrección posible, intentando no reparar en el estilo improcedente que el candidato desplegaba, sobre todocuando buscaba la complicidad del público presente en la sala, que en ocasiones no dudaba en mostrarostentosamente su complicidad. Durante este alegato, sólo fue ligeramente interrumpido en un par deocasiones por la presidenta para preguntarle si lo que estaba diciendo tenía algo que ver con su proyectodocente e investigador, a lo que el candidato respondió siempre que efectivamente así era, puesto queestaba incluido en uno de los volúmenes de los varios que configuraba el proyecto, como si esto fueraprueba concluyente de la idoneidad de lo que estaba diciendo.

Una vez terminada la exposición del Sr. Carlos María , a pesar de las carencias manifiestas, seprocedió a evaluar su pretendido proyecto docente e investigador.

En el turno de intervenciones los miembros de la Comisión, entre otras consideraciones, indicaron alSr. Carlos María lo siguiente:

a) Que aquello que había presentado no podía considerarse de ninguna manera un proyecto docentee investigador, puesto que no tan sólo no se atenía a las normas formales de lo que debe ser un trabajo deeste tipo, sino que además no existía en el mismo ninguna reflexión que nos permitiera juzgar suconocimiento de la materia, tanto desde el punto de vista de la teoría ligada a la misma, como en lo que serefiere a su inserción en el plan de estudios correspondiente. Un proyecto docente, a juicio de la Comisión,debe demostrar, antes que nada, la capacidad para pensar un campo de conocimiento, no sólo en el marcopráctico de su aplicación en una asignatura concreta, sino en lo que respecta a su situación en el ámbitogeneral del saber. Sea la asignatura teórica o sea práctica, esto es lo que se espera como mínimo de uncandidato a profesor universitario.

b) Que no se aceptaba que entregase las galeradas de un libro que sólo tenía que ver indirectamentecon el perfil evaluado, esperando que fuéramos los miembros de la Comisión los que hiciéramos el trabajode ir entresacando del mismo, y de sus otros materiales, las ideas que consideráramos pertinentes parapoder evaluarle, y desecháramos el resto. Es decir, que no se admitía que un candidato, no tan sólodecidiera la manera en que tenía que ser evaluado, sino que además pretendiese que- fuera la Comisión laque hiciera el trabajo que él no había querido o sabido hacer, es decir, poner en orden sus ideas yexponerlas de manera convincente. Es obvio que si hubiera una normativa clara al respecto, el Sr. CarlosMaría no hubiera podido llegar ni siquiera a la primera prueba, puesto que el material entregado comoproyecto docente e investigador era inválido en todos los sentidos.

c) Que ni en los aspectos bibliográficos, ni en los aspectos teóricos (puesto que el carácter prácticode la asignatura no era obstáculo para que tuviera que desarrollar una teoría sobre esa práctica, sobre todocuando era lo que él, mal que bien, había pretendido hacer en sus papeles y en su exposición), ni tampocoen lo referido a la capacidad investigadora demostraba tener el nivel requerido. Resumiendo, ni siquieraaceptando los términos del candidato, podía llegarse a la conclusión de que éste estuviera capacitado paraser profesor titular del perfil docente evaluado. Dejando aparte el hecho de que aceptar evaluarle deacuerdo a las condiciones marcadas unilateralmente por el candidato era un acto de indudable generosidad,puesto que el comportamiento personal e intelectual del Sr. Carlos María había sido hasta ese momento atodas luces inaceptable.

d) Que no se había consignado cómo iba a impartirse la asignatura en lo referente a las clasesprácticas, al no especificarse los medios materiales que él proponía como idóneos para el desarrollo eficazde dicha materia o los medios disponibles en el seno de la facultad responsable de impartir dicha docencia.

Una vez que los distintos miembros de la Comisión expusieron sus opiniones sobre la candidatura delSr. Carlos María , éste respondió de manera maleducada a cada uno de ellos sin contestar a la mayoría dealegaciones que se le habían expresado. En el último turno, cuando se dirigió a .a presidenta, volvió aadoptar la actitud desafiante que había tenido al principio. Se levantó de nuevo de su asiento y empezó apasearse arriba y abajo, como anteriormente, en una actuación que, de nuevo, parecía dirigida más acomplacer al público que a convencer a la Comisión de su idoneidad como candidato. En ese momento,hizo una serie de preguntas a la presidenta en tono inquisitorial, también inadmisibles, puesto que, una vezmás, pretendía establecer las normas y se arrogaba un papel de juez que no le correspondía. La verdad es


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que, tras haber lanzado estas preguntas y alardear sobre el hecho de que, como era lógico, la presidenta nolas contestase, el Sr. Carlos María abandonó la sala, sin esperar a que la Comisión lo indicara, y detrás deél se fueron la totalidad de las personas presentes en la misma.

En definitiva, la Comisión cree que si las irregularidades del proyecto docente, la intemperancia einoportunidad de su exposición pública, la escasa categoría intelectual de las ideas aportadas y, en general,su actitud abiertamente insultante no hubieran bastado para invalidarlo como candidato, su abandono de lasala antes de que finalizara el acto y antes de que la Comisión pudiera decir, como es normativo, la últimapalabra al respecto, tenía que ser suficiente para que, la Comisión votara unánimemente en contra de sucandidatura, como hizo".

TERCERO.- También es aconsejable hacer con carácter previo una referencia a la delimitación dellitigio efectuado por la sentencia recurrida y a los razonamientos que utilizó para justificar supronunciamiento estimatorio.

Esa delimitación la hizo en su fundamento primero, en el que señaló que los motivos de impugnaciónaducidos eran, entre otros, arbitrariedad, irregularidades en el proceso de selección, amistad de laPresidenta del Tribunal Calificador con el candidato nombrado y obstrucción reiterada de la exposición deldemandante.

Y en lo que hace a la razón principal que le llevó al fallo estimatorio, fue la apreciación y convicción deque el Tribunal Calificador, durante su actuación, quebrantó el principio de imparcialidad que resultanecesario para que puedan tener eficacia real los principios constitucionales de mérito y capacidad.

El núcleo de esa razón principal la Sala de Barcelona lo expresó así:

"La Constitución establece en su artículo 105 (sic) los principios de mérito y capacidad para elacceso a la función pública , que deben observarse en los concursos donde se deban valorar los méritosde los candidatos. Derivado de dichos principios podemos destacar la imparcialidad y objetividad quedebe siempre adornan a los miembros de los Tribunales o Comisiones Calificadoras . Laimparcialidad, con sus acepciones sinónimas de ecuanimidad, equidad, puede considerarse como unamanifestación del derecho de los concursantes a participar en un proceso selectiva con todas las garantías.

La objetividad e imparcialidad, que han de predicarse de todo órgano administrativo, aundeben destacar, más si cabe, en todo órgano que asuma funciones de selección en función de suparticipación decisiva en un concurso de méritos.

En primer lugar, siguiendo en la misma línea, la imparcialidad de los miembros de un Tribunal o deuna Comisión Calificadora que participe en un concurso de méritos, debe exteriorizar claramente un aspectoclave de la misma, como es, la no discriminación, la no diferenciación en el trato a los distintos concursanteso participantes en el mencionado concurso.

En segundo lugar, debemos destacar como un valor intrínseco de la imparcialidad, que, a su vez,debe manifestarse al exterior, la necesidad de conservar la confianza de todos los interesados, es decir, quelos miembros de la Comisión Calificadora sean respetuosos, de forma absoluta, con el principio deneutralidad.

En este sentido, sólo un trato imparcial puede proyectar la imagen externa de un Tribunal calificadorque asume la función decisoria en el concurso de méritos.

Por ello, la imparcialidad, en su más auténtica acepción, impone a los miembros de los Tribunales yComisiones Calificadoras, que se prescinda de las distinciones subjetivas, para que se ajusten estricta yescrupulosamente a medir la capacidad y mérito de cada concursante, sin haber tomado previamentepartido por ninguno de ellos. Ello no se puede conseguir cuando alguno de esos miembros se deja llevar porapreciaciones subjetivas, ajenas al concurso, necesariamente previas al mismo".

Luego, se deja constancia de que había unas iniciales sospechas de parcialidad, derivadas de laamistad que pudiera existir entre la Presidenta y el concursante aprobado por haberle dirigido la tesisdoctoral y haber participado conjuntamente en actividades de Master.

Y después de lo anterior, se toman en consideración las irregularidades del concurso que habían sidodenunciadas, lo que se explica de la manera que sigue:


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"En cuanto a las denunciadas irregularidades cometidas en el acto de evaluación del demandante, esobvio que la Sra. Presidenta puede interrumpir, de forma justificada y proporcionada, la intervención delcandidato, sin que de ello necesariamente se pueda deducir maniobras obstaculizadoras a su candidatura.Pero interrumpir en cinco ocasiones unido a lo anteriormente expuesto, se deduce que la finalidad eradesestabilizar la intervención del demandante. En el mismo sentido, resulta inadmisible que un miembro delmismo Tribunal realice comentarios jocosos sobre la intervención del demandante.

Por todo ello, consideramos que la actuación e intervención personal de la Sra. Presidenta vulneró elprincipio de imparcialidad, lo que supone estimar la pretensión de la demanda, a efectos de que se acuerdela retroacción de las actividades administrativas, al momento en que se produjeron las irregularidades,sustituyendo necesariamente la Comisión Evaluadora".

CUARTO.- El recurso de casación de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA, a través delcauce d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), dirigedos reproches a sentencia recurrida.

El primero le imputa la vulneración del artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común con estos principalesargumentos. Que aunque no se precisa si la anulación se debe a amistad o enemistad de la Presidenta dela Comisión, puede entenderse que lo imputado es amistad y considerando para ello la dirección de la tesisdoctoral de un candidato. Que ese hecho no es encuadrable en el motivo de abstención que define e incluyela letra c) de ese artículo 28.1. de la Ley 30/1992 , pues este precepto exige una amistad en grado de intimaque en principio no es predicable del simple hecho de la dirección de una tesis y así suele ser entendido enel ámbito académico. Que las interrupciones consideradas no fueron cinco sino dos y forman parte de lasfunciones presidenciales. Y que la sentencia recurrida no pondera la incidencia del resultado de la conductade la Presidenta en el resultado del concurso, pues no tiene en cuenta el informe razonado que fue emitidopor la Comisión.

El segundo reproche censura la vulneración de los actos propios, para lo que se aduce que eldemandante Sr. Carlos María conoció (o pudo conocer) los hechos relativos a la dirección de la tesis y a lascolaboraciones con la Presidenta del candidato nombrado antes de la celebración del concurso y pese a ellono formuló recusación ni observación alguna; y con esa base denuncia la infracción de la doctrinajurisprudencial sobre la recusación extemporánea.

Como también invoca como infringida la jurisprudencia que viene declarando que la concurrencia deun motivo de abstención tan sólo debe provocar la nulidad del acto cuando la actuación del recusado hayatenido influencia decisiva en la voluntad del órgano administrativo.

QUINTO.- El primer motivo de casación merece ser acogido, por ser justificada la infracción que en élse denuncia del artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992 (LRJ/PAC ).

La sentencia recurrida, según resulta de la reseña que de ella se ha hecho, viene a concluir que elproceso selectivo no respetó las exigencias de imparcialidad que resultan necesarias para dar debidocumplimiento a los principios de igualdad, mérito y capacidad que, por imperativo de lo dispuesto en losartículos 23.2 y 103.3 de la Constitución (CE ), deben regir en el acceso a las funciones y cargos públicos.

Esa falta de imparcialidad la viene a derivar de la amistad existente entre la Presidenta de laComisión calificadora y el concursante que finalmente resultó aprobado, esto es, de la concurrencia delmotivo de abstención de ese artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992 ; como hechos constitutivos de esa amistadseñala la dirección de una tesis, haber colaborado ambos en trabajos de investigación y haber participadotambién el concursante en un Master que dirigió la Presidenta; y, para reforzar la falta de imparcialidaddeducida de dicha amistad, la sentencia de instancia alude también a interrupciones y comentarios jocososacaecidos durante la intervención del concursante que no superó el concurso (Sr. Carlos María ).

Debe decirse ya que los anteriores datos por sí solos, en los términos que los acepta y describe lasentencia recurrida, no son suficientes para aceptar esa conclusión de falta de imparcialidad a la que llegala Sala de Barcelona, y esto por lo que se explica seguidamente.

El motivo de abstención del tan repetido artículo 28.2.c) de la Ley 30/1992 no lo constituye la simpleamistad sino la "amistad íntima" , lo cual significa que no basta cualquier relación de conocimiento sino quees necesario que concurran (y se acrediten) unas circunstancias de hecho que revelen en el ámbito de lavida personal, ajeno al de la profesión, la proximidad y la estrecha vinculación que las actuales pautas


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sociales exigen para apreciar ese elevado nivel de amistad que resulta necesario para merecer lacalificación de "íntima" (circunstancias como pueden ser, entre otras, la coincidencia de manera repetida ohabitual en los tiempos y actividades de ocio, en celebraciones familiares, etc.).

En el actual mundo académico de la Universidad es práctica frecuente [y hasta difícilmente evitable]que las actividades de investigación o formación de postgrado (como puede ser un Master) se dirijan yrealicen de manera colectiva y, por esta razón, la coincidencia en esas actividades tiene en principio unexclusivo significado de simple relación personal profesional y no necesariamente representa un elevadonivel de amistad personal.

El sistema de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria (aplicada alconcurso litigioso), viene a asumir esa diferencia entre la vida profesional y personal, desde el momento enque dispone (artículo 37.3 ) para las Comisiones juzgadoras de los concursos para Profesor Titular deUniversidad que la Universidad convocante nombre al Presidente y un Vocal y, pese a ello, no prohibeparticipar en los concursos a personas que formen parte de dicha Universidad; prohibición que, además, setraduciría en el resultado de que quien ha hecho su carrera académica e investigadora en una determinadaUniversidad no pudiera aspirar a las plazas convocadas por ella.

En el caso enjuiciado no se han señalado circunstancias o hechos que pongan de manifiesto queentre la Presidenta y el concursante que superó el proceso selectivo existiera fuera del ámbito académico oprofesional una vinculación personal de las características que antes han sido apuntadas.

Las interrupciones y comentarios jocosos a que alude la sentencia de Cataluña son invocados porella de manera genérica, sin relatar detallada y circunstanciadamente los concretos términos en que semanifestaron; y tampoco se indican cuáes son los concretos elementos probatorios sobre los que seconstruye la convicción formada sobre esta cuestión. Por lo cual, la sentencia recurrida no ofrece elementosbastantes para justificar su alcance o entidad y tampoco explica debidamente como ha comprobado sucerteza.

Finalmente, ha de señalarse también que es cierto que la imparcialidad es un presupuestoinexcusable para asegurar la observancia de esos postulados constitucionales de acceso a las funciónpública que antes han sido mencionados, pero no lo es menos que la nulidad de un proceso selectivo, porlas disfunciones que produce para los intereses generales, tiene una fuerte incidencia en el tambiénprincipio constitucional de eficacia administrativa (artículo 103.1 de la Constitución -CE -) y, así mismo,puede significar un importante gravamen personal para los participantes que hayan actuado correctamente.

Y todo ello significa que esa nulidad sólo resulta procedente cuando existan datos y hechos queresulten inequívocos tanto en su certeza como en su alcance invalidante.

SEXTO.- Lo anterior conduce a estimar el recurso de casación y, con anulación de la sentenciarecurrida, a que este Tribunal Supremo enjuicie y decida directamente la controversia que fue planteada enel proceso de instancia.

Dicho enjuiciamiento, al estar referido en definitiva a la actuación seguida por la Comisión Juzgadorade un proceso selectivo, aconseja recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la llamada doctrina de ladiscrecionalidad técnica que corresponde a esos órganos calificadores y sobre las posibilidades del controljurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada a que está referidadicha doctrina.

La formulación inicial de esa jurisprudencia fue concretada en lo siguiente: la legitimidad en principiode dicha discrecionalidad técnica, por estar referida a juicios exclusivamente técnicos que requierenconocimientos especializados que rebasan los conocimientos de los órganos administrativos ordinarios y delos órganos jurisdiccionales; pero la existencia también en ella de unos determinados límites, consistentesen la posibilidad de aplicarle las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechosdeterminantes y los principios generales del derecho.

Posteriormente, esa misma jurisprudencia, con el fin de perfeccionar el control jurisdiccional y definirlos espacios donde este control puede operar con normalidad, ha completado y aclarado esos límitesinicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleomaterial de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( "losaledaños" ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese


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estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichasactividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia quevaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y aaplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan elobjeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimacióncualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste atodos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito ycapacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de laarbitrariedad.

SÉPTIMO.- En el caso enjuiciado el examen de las actuaciones no permite advertir que la ComisiónJuzgadora del concurso, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que es inherente a su función devaloración, rebasara los límites que condicionan su validez jurídica y están representados por esoselementos que antes ha sido denominados los "aledaños" del núcleo material de la decisión.

Así debe ser considerado si se tiene en cuenta que en el expediente administrativo consta que laComisión Juzgadora fijó (enumerándolos de manera detallada) cuáles serían los criterios con que sejuzgarían los méritos de los candidatos; que cada uno de sus miembros emitió un informe razonado sobrelos méritos y el proyecto docente de cada candidato, en el que exponen cuales son los datos y motivos quele llevan a la valoración que expresan; y que también esos mismos miembros expusieron las razones quedeterminaron la votación por ellos realizada sobre la prueba no superada por el Sr. Carlos María .

Todo lo anterior se ve completado por ese Informe emitido por los miembros de la ComisiónJuzgadora que ha sido transcrito en el anterior fundamento jurídico segundo, que, además de describir lascircunstancias que rodearon a la participación del Sr. Carlos María en la prueba del concurso que realizó, dacumplida cuenta de las razones técnicas en que fundaron el juicio negativo otorgado al proyecto docente einvestigador de dicho concursante y a la exposición que sobre él realizó.

Esas razones son expuestas de una manera extensa y detallada, con amplias explicaciones denaturaleza científica o académica, que la demanda no ha combatido eficazmente, por haberse limitado adescalificar de manera genérica a la Comisión Juzgadora y no haber analizado ni desvirtuado las concretasrazones técnicas que figuran en ese Informe.

Debe señalarse, por último, que el informe que sobre el desarrollo de la primera prueba del concursoaportó el Sr. Carlos María en su ramo de prueba del proceso de instancia no es tampoco un elemento quepermita descalificar o invalidar, desde una perspectiva científica o académica, la actuación valorativa de laComisión Juzgadora.

La persona que lo suscribe reconoce no ser especialista en la materia, y esto hace que a lasopiniones que emite no se les pueda reconocer la solvencia técnica que resultaría necesaria para poderimponerse al juicio o dictamen de esta naturaleza que fue emitido por la Comisión.

OCTAVO.- También son de rechazar esas otras irregularidades que la demanda aduce con lafinalidad de invalidar el proceso selectivo, sobre las que procede hacer las consideraciones que siguen.

La grabación de las pruebas del concurso no está prevista en el Real Decreto 1888/1984 , por lo quela negativa a llevarla a cabo por parte de la Comisión Juzgadora, por sí sola, no puede ser valorada comouna irregularidad con alcance invalidante; y a esto debe añadirse que lo relevante para dar trasparencia alconcurso es que se cumpliera, como así se hizo, con el principio de publicidad en el desarrollo de suspruebas, y se observaran, como también tuvo lugar, las exigencias de motivación que son aplicables a todojuicio técnico valorativo de aptitud profesional que deba ser emitido en un proceso selectivo para el acceso ala función pública.

En cuanto a la falta de abstención denunciada en la demanda, además de lo que sobre ella antes serazonó, debe decirse que está referida a hechos muy anteriores al concurso (que el Sr. Carlos María no diceen su demanda fueran por él desconocidos), por lo que el momento de su planteamiento ya restainicialmente credibilidad a esa denuncia. Y tiene que subrayarse, así mismo, que el juicio de la ComisiónJuzgadora está avalado no sólo por su Presidenta sino también por sus restantes miembros, lo cualdescarta que aquella tuviera una influencia decisiva en el resultado del concurso y, en aplicación de lo


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establecido en artículo 28.3 de la Ley 30/1992 ) hace injustificada la invalidez que con base en esa falta deabstención ha sido pretendida para la actuación administrativa litigiosa.

La discusión mantenida con la Presidenta sobre el desarrollo de la prueba realizada por el Sr. CarlosMaría aparece suficientemente explicada en el informe de los miembros de la Comisión Juzgadora, y lo querevela es la divergencia que se suscitó sobre los términos en que había de realizarse esa prueba entre elconcursante y dicha Presidenta, pero no que ésta desconociera la documentación que había sidopresentada al concurso por el Sr. Carlos María . Y debe subrayarse que lo decisivo sobre este punto, comoya se ha puesto de manifiesto, son los informes razonados que fueron emitidos por los miembros de laComisión sobre los méritos y el proyecto docente aportado por el Sr. Carlos María .

Por lo que hace a la no intervención del miembro de la Comisión Juzgadora Sr. Primitivo , consta enel expediente una declaración personal firmada por él mismo, en la que expone que su ausencia fue debidoa la imposibilidad de actuar a causa de razones personales consistentes en la guardia y custodia de sushijos menores a la que por imperativo legal venía obligado; lo que descarta igualmente valorar estacircunstancia como una anomalía o irregularidad invalidante del proceso selectivo.

NOVENO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso decasación de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo quefue interpuesto en el proceso de instancia.

En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artículo 139.1 de la LJCApara hacer una especial imposición de las correspondientes al proceso de instancia; y, de conformidad conlo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonará las suyas en las quecorrespondan al recurso de casación.

FALLAMOS

1.- Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEBARCELONA contra la sentencia de 18 de enero de 2007 de la Sección Cuarta de la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Recurso 262/2003 ), y anulardicha resolución a los efectos de lo que se declara a continuación.

2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por donCarlos María , al ser los actos administrativos impugnados conformes a Derecho en lo que fue discutido endicho proceso.

3.- No hacer especial imposición sobre las costas procesales del proceso de instancia y declarar quecada parte abone las suyas en las correspondientes al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída ypublicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrandoaudiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.


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Sentencia Franquet Supremo

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