Sentencia C-1153/08 COSA JUZGADA …...extender el hecho gravado, de manera que en lo sucesivo...
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Sentencia C-1153/08 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia/COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Configuración Si bien mediante Sentencia C-930 de 2007, la Corte examinó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra del texto íntegro del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, en aquella ocasión, la demanda propuso un solo cargo de inconstitucionalidad por vicios de trámite que consistía en alegar la vulneración del inciso final del canon 154 de la Constitución, según el cual el trámite de los proyectos de ley relativos a tributos debe iniciarse en la Cámara de Representantes, y el Gobierno Nacional había radicado en la Secretaría del Senado de la República el proyecto que después vino a ser la Ley 1106 de 2006; cargo que la Corte consideró improcedente, teniendo en cuenta que el primer debate del respectivo proyecto de ley se había surtido en forma conjunta en las comisiones primeras de ambas cámaras, con lo cual podía entenderse satisfecha la exigencia del inciso final del artículo 154 superior, configurándose en este caso y sobre el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 el fenómeno jurídico de la cosa juzgada relativa explícita, que se presenta cuando esta Corporación declara la exequibilidad de una disposición, pero en cuanto ha restringido el examen a los cargos formulados en la respectiva demanda, y en la parte resolutiva de la sentencia expresamente limita el alcance de la cosa juzgada a los correspondientes cargos, lo que no impide examinar las acusaciones materiales propuesta en la nueva demanda. CONTRIBUCION SOBRE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES O IMPUESTO DE GUERRA-Evolución normativa CONTRIBUCION SOBRE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES O IMPUESTO DE GUERRA-Hecho gravado/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL- Inexistencia por alcance normativo y cargo distinto El hecho gravado de la contribución sobre los contratos de obra pública y otras concesiones ha sido objeto de progresivas ampliaciones, la primera de ellas adoptada mediante la Ley 782 de 2002 y la última mediante la norma aquí acusada y en el que inicialmente la obligación tributaria sólo se causaba por suscribir contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, pero hoy en día el deber de pagar la contribución se origina por suscribir contratos de obra pública de cualquier naturaleza. Así, a pesar de la similitud entre la disposición examinada en la Sentencia C-782 de 1999 y la norma que ahora se acusa, la Corte estima que respecto de esa Sentencia no se configura el fenómeno de la cosa juzgada material que le impida examinar la presente demanda, por dos razones: (i) porque el alcance normativo de la disposición ahora acusada es similar al de la estudiada anteriormente mas no es idéntico, pues el hecho gravado fue modificado por el legislador; y (ii)
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Sentencia C-1153/08
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia/COSA
JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Configuración
Si bien mediante Sentencia C-930 de 2007, la Corte examinó la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta en contra del texto íntegro del artículo 6° de
la Ley 1106 de 2006, en aquella ocasión, la demanda propuso un solo cargo
de inconstitucionalidad por vicios de trámite que consistía en alegar la
vulneración del inciso final del canon 154 de la Constitución, según el cual el
trámite de los proyectos de ley relativos a tributos debe iniciarse en la
Cámara de Representantes, y el Gobierno Nacional había radicado en la
Secretaría del Senado de la República el proyecto que después vino a ser la
Ley 1106 de 2006; cargo que la Corte consideró improcedente, teniendo en
cuenta que el primer debate del respectivo proyecto de ley se había surtido en
forma conjunta en las comisiones primeras de ambas cámaras, con lo cual
podía entenderse satisfecha la exigencia del inciso final del artículo 154
superior, configurándose en este caso y sobre el artículo 6° de la Ley 1106 de
2006 el fenómeno jurídico de la cosa juzgada relativa explícita, que se
presenta cuando esta Corporación declara la exequibilidad de una
disposición, pero en cuanto ha restringido el examen a los cargos formulados
en la respectiva demanda, y en la parte resolutiva de la sentencia
expresamente limita el alcance de la cosa juzgada a los correspondientes
cargos, lo que no impide examinar las acusaciones materiales propuesta en la
nueva demanda.
CONTRIBUCION SOBRE LOS CONTRATOS DE OBRA
PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES O IMPUESTO DE
GUERRA-Evolución normativa
CONTRIBUCION SOBRE LOS CONTRATOS DE OBRA
PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES O IMPUESTO DE
GUERRA-Hecho gravado/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-
Inexistencia por alcance normativo y cargo distinto
El hecho gravado de la contribución sobre los contratos de obra pública y
otras concesiones ha sido objeto de progresivas ampliaciones, la primera de
ellas adoptada mediante la Ley 782 de 2002 y la última mediante la norma
aquí acusada y en el que inicialmente la obligación tributaria sólo se causaba
por suscribir contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento
de vías, pero hoy en día el deber de pagar la contribución se origina por
suscribir contratos de obra pública de cualquier naturaleza. Así, a pesar de la
similitud entre la disposición examinada en la Sentencia C-782 de 1999 y la
norma que ahora se acusa, la Corte estima que respecto de esa Sentencia no
se configura el fenómeno de la cosa juzgada material que le impida examinar
la presente demanda, por dos razones: (i) porque el alcance normativo de la
disposición ahora acusada es similar al de la estudiada anteriormente mas no
es idéntico, pues el hecho gravado fue modificado por el legislador; y (ii)
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porque el cargo aducido en aquella oportunidad difiere de los que se
proponen en esta ocasión.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-
Concepto/PRINCIPIO DE CERTEZA DEL TRIBUTO-Concepto
PRINCIPIO DE CERTEZA Y LEGALIDAD DEL TRIBUTO-No
violación a pesar de que uno de los elementos del tributo no esté
determinado en la ley pero si sea determinable
La norma acusada señala expresamente que el hecho gravado con la
contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir
contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar
contratos de adición al valor de los ya existentes, y si bien la disposición no
precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de donde la
demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios
de legalidad y certeza del tributo, la Corte admite que existe cierto grado de
imprecisión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta
circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues
esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable,
puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción
de obra pública- no aparece definido o determinado expresamente en la
norma, es determinable a partir de ella. A juicio de la Sala cuando la norma
acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por
el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho
público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe
otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al
que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de
elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad
contratante. De ahí para la Corte que la descripción del hecho gravado sí es
suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de
legalidad tributaria.
CONTRIBUCION SOBRE LOS CONTRATOS DE OBRA
PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES O IMPUESTO DE
GUERRA-Sujeto pasivo/CONTRIBUCION SOBRE LOS
CONTRATOS DE OBRA PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES O
IMPUESTO DE GUERRA-Inexistencia de trato discriminatorio
La reforma legal introducida por la norma ahora acusada consiste en
extender el hecho gravado, de manera que en lo sucesivo cobija a todos los
contratistas de obra pública, siendo entonces, todos los contratistas de obra
pública, como únicos sujetos pasivos de la obligación tributaria y los
llamados a contribuir con el impuesto de guerra, de donde se deduce que no
hay razón jurídica para considerar que la ley confiere un trato
discriminatorio a ninguno de ellos, como tampoco se introduce una
discriminación inconstitucional entre contratistas que hayan celebrado
contratos de obra pública con entidades públicas que presten servicios
públicos, de un lado, y contratistas privados que celebren contratos de obra
Expediente D-7310
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con entidades privadas dedicadas a la misma actividad, de otro, por cuanto
los contratitas privados no están en la misma situación jurídica que los
contratistas públicos, en cuanto no celebran contratos para la construcción
de “obras públicas”. Además, tampoco están en la misma situación fáctica,
puesto que la posibilidad que tienen los particulares de contratar con
entidades públicas configura un verdadero privilegio económico para dichos
contratistas, que no resulta equiparable con la contratación común entre
particulares regida por el derecho privado.
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud de la
demanda por insuficiencia e impertinencia de los cargos
Referencia: expediente D-7310
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 “Por
medio de la cual se prorroga la vigencia de
la Ley 418 de 1997 prorrogada y
modificada por las Leyes 548 de 1999 y
782 de 2002 y se modifican algunas
disposiciones”
Actora: Isabel Mosquera Gregory.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Isabel
Mosquera Gregory, actuando en nombre propio y haciendo uso de los
derechos consagrados en los artículos 40 numeral 6° y 95 numeral 7° de la
Constitución Política, demandó el inciso 1° del artículo 6 de la Ley 1106 de
2006, “por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997
prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se
modifican algunas disposiciones”, por estimar que viola el principio de
legalidad tributaria contemplado en el artículo 338 de la Constitución Política,
los derechos constitucionales a la igualdad (C.P. artículo 13) y a la libre
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competencia (C.P. artículo 333), la prohibición constitucional de confiscación
a que alude el artículo 34 superior y el principio de progresividad tributaria
recogido en el canon 363 ibidem.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada, con la advertencia de que
dentro de su texto se subrayan y resaltan las expresiones parcialmente
acusadas:
“LEY 1106 DE 2006 (diciembre 22)
“Diario Oficial No. 46.490 de 22 de diciembre de 2006
“Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de
1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de
2002 y se modifican algunas de sus disposiciones.
“EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA: “(…)
“ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS
CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA
PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES.
El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:
“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos
de obra pública, con entidades de derecho público o celebren
contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a
favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al
cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adición.
“Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de
vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos
o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y
convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por
mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva
concesión.
Expediente D-7310
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“Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se
otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente
ley.
“Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que
otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el
recaudo de sus impuestos o contribuciones.
“Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes
Municipales y Distritales para celebrar convenios
interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en
comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las
estaciones de policía.
“PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas
suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales,
que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento,
los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta
contribución.
“PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los
consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que
se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago
de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus
aportes o de su participación.”
III. LA DEMANDA
Aclara la actora, que aunque esta Corte examinó la constitucionalidad de la
Ley 1106 de 2006, su estudio se limitó a verificar exclusivamente si se había
incurrido o no en vicios de procedimiento, razón por la cual ahora es posible
demandar el artículo 6° por los nuevos cargos que se aducen en esta ocasión,
en cuanto son distintos de los estudiados con anterioridad.
En un primer cargo, manifiesta la demandante que la norma acusada viola el
principio de legalidad tributaria recogido en el artículo 338 de la Constitución,
ya que si bien el tributo fue establecido por el Congreso de la República, no se
determinó de manera clara y expresa el hecho gravado. Señala que el inciso
primero del artículo demandado no define, para los efectos de la causación del
impuesto de guerra, el concepto de contrato de obra pública, aspecto que, a su
juicio, “es suficientemente grave para efectos tributarios, como quiera que el
contrato de ‘obra pública’ no es una categoría ontológica sino jurídica. En
consecuencia, es una institución susceptible de múltiples acepciones.”
Sostiene que en Colombia no hay una norma positiva vigente que defina lo
que se debe entender por obra pública. Que si bien el estatuto general de
contratación define los principales contratos estatales típicos, no especifica el
concepto de obra pública; sólo en su artículo 32 hace referencia al contrato de
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obra. Agrega que, al estar proscrita la analogía en materia tributaria, no es
posible acudir al concepto de contrato de obra contenido en dicho artículo de
la Ley 80 para definir la noción de obra pública mencionada en el artículo 6 de
la Ley 1106 de 2006.
De otro lado y como fundamento del segundo cargo, señala la demandante que
el artículo acusado atenta contra el derecho a la igualdad (C.P Art. 13) y a la
libre competencia (C.P. Art 333), en razón a que “grava con el impuesto de
guerra exclusivamente los contratos de obra pública que se suscriban con
‘entidades de derecho público’, sin considerar que ello constituye una injusta
discriminación para muchas entidades (sic) derecho público, que si bien
actúan como agentes económicos en mercados de libre competencia, reciben
un tratamiento más gravoso y desigual que el de sus competidores privados”,
gozando estos últimos de una ventaja competitiva al no cobrarse a sus
contratistas de obra pública el impuesto de guerra aplicable a las empresas con
aportes estatales.
Añade que dicha discriminación resulta más notoria en el régimen de
prestación de servicios públicos domiciliarios, en el cual conviven en abierta
competencia las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas.
Explica que aunque recientemente la Corte Constitucional declaró que las
empresas de servicios públicos en las que existe capital estatal hacen parte del
poder público en cuanto son entidades descentralizadas,1 y de ello pudiera
inferirse que pasaron a considerarse entidades de derecho público, es claro que
aquellas entidades integradas por capital exclusivamente privado gozarán de
una ventaja competitiva al no cobrarse a sus contratistas de obra pública el
impuesto de guerra aplicable a los contratistas de las empresas con aportes
estatales. Lo anterior, a su parecer, implica una clara discriminación que no
encuentra justificación alguna; destaca que al estudiar los antecedentes de la
ley acusada no se encuentra referencia alguna “que pueda explicar por qué se
ordena un impuesto de guerra exclusivamente para los contratos de obra
pública suscritos con las entidades de derecho público –sin importar si estas
se encuentran en mercados competidos- a pesar de que ello es
constitucionalmente indispensable para justificar la discriminación
introducida por el legislador.”2
Concluye manifestando que la discriminación mencionada anteriormente
afecta no sólo a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino también
a sus usuarios, toda vez que “no será lo mismo ser un usuario de una empresa
con aporte estatal que uno de una empresa privada en tanto que cubrir
indirectamente la contribución, que serlo de la que no tiene la obligación de
cobrarlo.” (sic)
1 Se refiere a la Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Sobre la necesidad de exponer esta justificación, la demanda cita la Sentencia T-230 de 1994. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
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Por las mismas razones anteriores, la disposición vulneraría también el
artículo 333 de la Constitución Política, referente al derecho a la libre
competencia.3
Por último, en un tercer cargo la demandante sostiene que la norma acusada
desconoce la prohibición constitucional de la confiscación (C.P. Art. 34) y del
principio de la progresividad tributaria (C.P. Art. 363), ya que un
contribuyente cuya actividad económica sea la ejecución de contratos de obra
pública soporta una carga impositiva superior, frente a otro que ejerza una
actividad económica diferente.
Tras explicar con un ejemplo ilustrativo las diferencias que se presentan entre
contratistas contribuyentes y contratistas no contribuyentes del impuesto que
consagra la norma acusada, y de las consecuencias que la norma tiene sobre
las posibilidades reales de quienes tienen que pagarlo de obtener alguna
utilidad económica con la celebración del contrato, la demanda sostiene que
“la contribución especial del 5% sobre los ingresos en los contratos de obra
pública, se convierte en una carga confiscatoria porque fija unas condiciones
para su cumplimiento que pueden conllevar a que las obligaciones a cargo
del contribuyente excedan incluso su propia capacidad de generar renta, es
decir, lo que le queda para su propio beneficio.” Añade que el “contribuyente
se ve abocado a asumir una carga cuyo peso no coincide con la tarifa que la
ley le prescribe, lo que disimula su esfuerzo contributivo, pues mientras la
mayoría de los contribuyentes deben soportar una carga impositiva del 33%
sobre las rentas obtenidas, los contribuyentes que desarrollen contratos de
obra pública deberán soportar una carga impositiva del 66.33%, con lo cual
se impone una carga fiscal superior al promedio de los contribuyentes”.
Por lo anterior, la demanda concluye que la contribución especial a que se
refiere la disposición acusada es violatoria del principio constitucional de
progresividad del sistema tributario, a que alude el artículo 363 de la
Constitución.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
3 C.P ARTÍCULO 333. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la
ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural de la Nación.”
Expediente D-7310
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Por intermedio de su presidente, el Instituto de la referencia intervino
oportunamente dentro del proceso.
En relación con el primer cargo de la demanda, a juicio del Instituto
interviniente la jurisprudencia de la Corte Constitucional4 permite concluir que
el hecho de que el artículo demandado no defina el contrato de obra pública,
no implica la violación del principio de legalidad, ya que dicha ausencia no es
insuperable; lo anterior por cuanto la Ley 80 de 1993 señala lo que se debe
entender por contrato de obra, como modalidad de contrato estatal o contrato
público, siendo éste el celebrado por las entidades estatales “para la
construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de
cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la
modalidad de ejecución y pago.”
Así las cosas, considera que es suficiente aplicar los criterios de interpretación
contenidos en los artículos 28 a 32 del Código Civil, para concluir que cuando
el legislador ha definido expresamente un concepto jurídico, el intérprete debe
estarse a las palabras de la ley. Por tanto, si el contrato de obra se encuentra
determinado en el Estatuto de Contratación, es ese el significado que debe
dársele a dicha expresión en el artículo acusado.
En cuanto al segundo de los cargos, referente a la violación del derecho a la
igualdad y a la libre competencia, el Instituto interviniente aduce que esta
Corporación, en la Sentencia C-083 de 1993, se pronunció sobre un norma de
contenido similar a la que ahora se demanda, contenida en el Decreto
Legislativo N° 2009 de 1992, la cual consideró exequible señalando que “es
facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior la determinación
del sujeto pasivo del impuesto; que no se quebranta el principio de la
igualdad propio de la equidad en los tributos al no establecerse un trato
discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de
construcción y mantenimiento de vías”. Agrega que posteriormente, mediante
el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 se creó otra contribución en los mismos
términos de la anterior, la cual también fue objeto de estudio en la Sentencia
C-782 de 1999, que declaró exequible dicha norma tras analizar la presunta
vulneración del derecho a la igualdad de los contratistas que celebraran
contratos para la construcción y mantenimiento de vías.
Sostiene que el artículo demandado no establece un trato discriminatorio entre
quienes se encuentren en la condición de contratistas de obra pública, “al
contrario, la norma demandada es más general que las que fueron objeto de
examen constitucional en el pasado, que no solo grava a quienes celebren
contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, sino
a quienes celebren contratos de obra pública con entidades de derecho
público”.
4 Sentencias C-228 de 1993 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-084 de 1995 MP: Alejandro Martínez
Caballero; C-121 de 2006 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
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Resalta la posición de la Corte Constitucional en Sentencia C- 098 de 1998, en
la que expone, que la generalidad del impuesto “no consiste en que todas las
personas residentes en el territorio o la totalidad de los ciudadanos deban
estar obligados a su pago. (…) Si el carácter general de un impuesto
implicara que debiera cobrarse a todas las personas y no solamente a
aquellas que, según la ley, reúnen ciertas condiciones o ejecutan
determinados actos, resultaría que el legislador carecería de atribuciones
para seleccionar, según criterios de su libre apreciación, quiénes deben estar
obligados a tributar y, en consecuencia, bastaría ser persona para verse
precisado a pagar toda clase de gravámenes, sin consideración a factores de
diversidad, lo cual sería regresivo e injusto”.
Por último, en lo relativo al cargo por violación de la prohibición
constitucional de la confiscación y del principio de progresividad tributaria, el
interviniente señala que “la prohibición de los impuestos confiscatorios es
compatible con una muy amplia libertad del Legislador en este campo, pues
la Carta atribuye a los cuerpos representativos la función de definir, con
criterios de conveniencia y respetando las normas constitucionales, los
diversos elementos de los distintos tributos.” Añade también, que el umbral
de la carga tributaria máxima no se ha definido en términos absolutos y que el
establecimiento de una contribución del 5% para quienes suscriban contratos
de obra pública con entidades de derecho público no implica, per se, un
impuesto confiscatorio ni una violación a la equidad tributaria.
2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En defensa de la disposición acusada y en representación del Ministerio de la
referencia, intervino el ciudadano Daniel Mendoza Burgos.
Con relación al primero de los cargos, dice el interviniente que el principio
contemplado en el artículo 27 del Código Civil es claro y se aplica
indistintamente sin tener en cuenta el tema de la ley, razón por la cual es
evidente que el contrato de obra pública al que se refiere el artículo
demandado es aquél que se enmarca dentro de lo estipulado en el numeral
primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Alega que el hecho generador de la contribución está plenamente identificado
y por lo tanto, no se viola el artículo 338 superior. Además, que la misma
Corte Constitucional, en Sentencia C-930 de 2007, dio cuenta de los
elementos de la obligación tributaria establecidos en el artículo 6° demandado.
Para reforzar su posición, transcribe apartes de los oficios 010677 y 016640 de
2007, emitidos por la Dirección de Apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda,
relacionados con el tema, en donde se lee:
“ […]
Expediente D-7310
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“Del contenido de las normas transcritas, podemos inferir que hubo
una modificación radical, por cuanto su aplicación se extendió a
todos los contratos de obra pública, sin ninguna distinción, como sí
lo preceptuaba la normatividad anterior la cual cobijaba únicamente
a aquellos contratos de obra para construcción y mantenimiento de
todo tipo de vías de comunicación.
“En síntesis, la contribución a los contratos de obra pública, se
aplicará así:
Todos los contratos de obra pública suscritos con entidades públicas
o estatales, de cualquier nivel, son objeto de la contribución
equivalente al 5% del valor del contrato;
Todas las adiciones a todos los contratos de obra, que se suscriban
después de entrar en vigencia la ley 1106 de 2006, están obligados a
pagar la mencionada contribución;
Cuando se trate de concesiones, suscritas después de la entrada en
vigencia de la ley en comento, para construcción, mantenimiento y
operaciones de cualquier tipo de vía de comunicación la
contribución equivale al 2.5 por mil del valor total del recaudo
bruto de la respectiva concesión (sin ningún tipo de deducciones);
En relación con la suscripción de convenios de cooperación con
organismos multilaterales no hubo cambios respecto de la
aplicación de la contribución, la deben cancelar los subcontratistas
que ejecuten las obras;
[…]”
Concluye manifestando que no existe ambigüedad frente a la expresión
“contrato de obra pública” como hecho generador del tributo, por lo que
solicita se deseche el cargo impetrado.
Ahora, con relación al cargo segundo, el ministerio de Hacienda pone de
presente que el objeto gravado con la contribución es la contratación de obras
con entidades de derecho público. Por consiguiente, se trata de un gravamen
general que no establece distinciones, estando sometidos al pago del mismo
todas aquellas personas que contraten con entidades estatales, no sólo con
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Agrega que la
demanda parte de un error, cual es suponer que se produce una discriminación
entre contratitas de obras públicas que celebran contratos con entidades
públicas y contratistas que celebran este mismo tipo de contratos con
entidades privadas, cuando lo cierto es que “las empresas de servicios
públicos de carácter privado no contratan obras públicas”. Así las cosas, “no
puede vulnerarse el principio de igualdad cuando un sujeto de derecho no
desarrolla el aspecto material que genera el nacimiento de la obligación
tributaria.”
Expone que “no puede hablarse de vulneración al principio de igualdad por
el sólo hecho de que algunas empresas, que dada su naturaleza privada no se
Expediente D-7310
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pueden considerar como sujetos pasivos de la obligación tributaria, no se les
cobre la contribución del artículo 6º de la Ley 1106. Debe tenerse en cuenta
que el Congreso de la República es soberano en cuanto el establecimiento de
tributos y por contera, de sus hechos generadores, sujetos pasivos y activos,
bases gravables y tarifas respectivas. Se reitera que la contribución acusada
se cobra a todos los contratistas de obra pública de todas las entidades de
derecho público, y es equivocado considerar que si se han establecido unas
características que individualizan el sujeto pasivo de la obligación tributaria,
en razón a que quienes no cumplan esas características no se les debe cobrar
la contribución, se está en un plano de desigualdad.”
Finalmente, refiriéndose al tercer cargo afirma que la demandante no
demuestra por qué resulta confiscatorio el gravamen. Señala que la
“confiscatoriedad” que se le endilga a la contribución sobre contratos de obra
pública “parte de un supuesto que no es racional desde la perspectiva
económica, que consiste en que los contratistas del Estado no estructuran los
precios de los bienes o servicios que le prestan al Estado a partir de las
expensas en que se incurren”. Citando jurisprudencia de esta Corporación,
agrega que la prohibición constitucional de confiscación consiste en la
proscripción del “apoderamiento de la totalidad o de parte considerable de
los bienes de una persona, por parte del Estado, sin compensación o
indemnización”.5
Con fundamento en todo lo anterior, solicita que se declare la exequibilidad de
la norma acusada de acuerdo con los razonamientos expuestos.
3. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional.
La señora Sandra Marcela Parada Aceros, en representación del Ministerio de
Defensa Nacional, intervino dentro del proceso solicitando la
constitucionalidad de la norma demandada.
Para el Ministerio de Defensa, el análisis realizado por la demandante respecto
del artículo 6° de la Ley 1106 es errado, pues desnaturaliza el concepto básico
de contrato estatal ya que el estado colombiano es uno solo y las definiciones
de los contratos por él celebrados se contemplan en la Ley 80 de 1993.
Advierte que el artículo acusado no hace una simple mención de la
contribución sobre obras públicas y otras concesiones, sino que regula en
forma directa los elementos del tributo. Agrega que de la lectura de la norma,
se puede establecer “que el hecho generador es la celebración o adición de
contratos de obra pública, que el sujeto activo es la nación, Departamento o
Municipio, ‘según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante’;
que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de
adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del
5 Sentencia C-119 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.
Expediente D-7310
12
respectivo contrato o adición; que la tarifa es el 5% en el caso de los
contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y que la entidad
pública contratante es responsable del recaudo.”
Manifiesta, fundado en jurisprudencia constitucional, que “el alto grado de
detalle en la determinación de los elementos del tributo no constituye, por sí
mismo, un motivo de inconstitucionalidad. Por el contrario, la excesiva
vaguedad en la determinación de tales elementos sí sería un motivo para
declarar la inexequibilidad de una norma. Sin embargo, ello no significa que,
el legislador carezca de la competencia para establecer de manera general
los elementos del tributo, siempre y cuando éstos sean determinables. (…) En
el presente caso, la norma parcialmente demandada es el resultado del
ejercicio de la función legislativa reconocida al legislador por la
Constitución, y su contenido, a diferencia de lo señalado por el actor, no hace
otra cosa que reconocer la posibilidad de crear regímenes distintos respecto
de una materia común, cuando las circunstancias que rodean cada caso
ameritan y justifican algunas distinciones.”
Con relación al segundo cargo, el Ministerio interviniente asegura que no hay
vulneración alguna del derecho de igualdad, pues la misma naturaleza del
impuesto en cuestión y el hecho de que fatalmente el gravamen sea trasladado
al consumidor –en este caso el usuario de los servicios- hace necesaria una
previsión razonada y ecuánime de la obligatoriedad del impuesto, tomando en
consideración motivos con base en los cuales pueda el Estado hacer realidad el
principio de la igualdad efectiva, que corresponde al viejo concepto de la
justicia distributiva.
Estima que dentro de las facultades del legislador, está la de definir el
destinatario del gravamen y no por ello se puede afirmar que se viola el
derecho a la igualdad, en los caso en que, si bien los tributos no son del agrado
del administrado, son consecuencia del poder de imposición del legislador en
aras de lograr un fin específico común.
Por último, considera que la comparación que hace la demandante entre el
concepto de confiscación y los efectos de la norma acusada es exagerada, ya
que de la lectura del artículo demandado no se puede concluir que a los
responsables de la contribución se les estén confiscando sus bienes. En tal
virtud, afirma que el Estado en ningún momento esta apoderándose de la
totalidad o parte de los bienes de las personas que contraten con él.
4. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Dentro de la oportunidad legal prevista, para defender la constitucionalidad de
la norma acusada intervino dentro del proceso el ciudadano Hermes Ariza
Vargas, actuando en representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, Dian.
Expediente D-7310
13
A juicio del interviniente, “es equívocada la apreciación que realiza la
accionante entre el contratista y el contratista del sector público y privado”.
Considera que la norma demandada no desnaturaliza el hecho gravado y
menos aún el sujeto pasivo sobre el cual recae la obligación. Sostiene que el
contratista privado está en libertad de contratar o no con el Estado y el
condicionante para que se genere el tributo radica en la suscripción de los
contratos de obra pública con entidades de derecho público.
De otro lado, estima respecto de lo que ha de entenderse por contrato de obra
pública, el intérprete, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 27 del
Código Civil, debe entender que la definición de tal clase de contratos es la
que obra en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Agrega que no existe vulneración de los derechos de igualdad y libre
competencia, ya que lo que se pretende con la contribución es ayudar a
preservar el estado social de derecho. Resalta el hecho de que es la propia
Constitución quien autoriza explícitamente al legislador para que determine
quiénes están llamados a pagar un tributo, en cuanto le exige señalar los
sujetos pasivos, según la política tributaria adoptada. Por esta razón, el hecho
de que el legislador haya determinado que son sujetos del gravamen los
contratistas que suscriban contratos con entidades de derecho público, no se
puede considerar como una discriminación para las entidades de derecho
público en comparación con los competidores privados.
Finaliza manifestando que el artículo demandando encuentra justificación en
el deber de toda persona de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad. Que la
consagración de la contribución especial por parte de las personas naturales o
jurídicas que celebren contratos de obra pública, no es óbice para afirmar que
se está frente a una confiscación. Además, resalta que la confiscación
corresponde a la esfera del derecho penal, materia ajena en la presente
discusión.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que sea reconocida la
constitucionalidad de la norma demandada.
5. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario.
Por intermedio del decano de la mencionada Facultad, la Universidad del
Rosario emitió un concepto encaminado a favorecer la constitucionalidad de la
norma acusada.
En el mismo se manifiesta que el artículo accionado establece los elementos
del tributo, señalando el hecho gravable, los sujetos y la base gravable. De
Expediente D-7310
14
igual forma, se cita jurisprudencia6 de esta Corte Constitucional para
desvirtuar la posición de la actora relacionada con la inexistencia de la
definición del contrato de obra pública.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
El Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, en concepto No.
4593 del 20 de agosto de 2008, solicitó a la Corte inhibirse de emitir
pronunciamiento de fondo en relación con la acusación formulada en contra
del primer inciso del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por ineptitud
sustancial de la demanda. Las razones de su solicitud se enumeran a
continuación:
En primer lugar, para el Procurador General el cargo formulado con
fundamento en la ausencia de definición del hecho gravado y del contrato de
obra pública, falta a la verdad y a la certeza.
Señala que al analizar los elementos del tributo contenidos en el primer inciso
del artículo 6º, se constata que se trata de una contribución parafiscal en la que
el hecho generador es la contratación de obra pública, por persona natural o
jurídica con entidades públicas.
De otro lado, afirma que la argumentación dirigida a demostrar que la
definición del contrato de obra que se encuentra en el artículo 32 de la Ley 80
de 1993 difiere del de obra pública señalado en la norma demandada carece de
certeza, en virtud de que los contratos estatales son de carácter público y al
establecerse en el artículo 1º del estatuto de contratación las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales, necesariamente se
refiere a lo público. Por esta razón, la ubicación del contrato de obra en la Ley
80 no permite sombra de duda sobre la definición del mencionado contrato.
En segundo lugar, sostiene que “no todo trato desigual es discriminatorio, y
para adelantar el juicio de constitucionalidad por afectación del derecho a la
igualdad en materia tributaria, el actor o actora debe explicar las razones por
las que considera que la amplía libertad de configuración legislativa con la
que cuenta el Congreso en materia tributaria, al establecer un gravamen a un
segmento, grupo, o actividad económica le dispensó un tratamiento
desproporcionado, innecesario, o irrazonable que torne dicho tributo en
discriminatorio”. Agrega que “aunque la accionante plantea un ejemplo
relacionado con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios,
éste no resulta apropiado pues se refiere a otra ley que no acusa, como es la
Ley 142 de 1994 – ley de servicios públicos domiciliarios, pero al margen de
ello, tampoco con dicho ejemplo se consigue dotar de claridad y pertinencia
el argumento”.
6 Sentencias C-253 de 1995 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-480 de 2000 MP: Alejandro Martínez
Caballero; C-018 de 2007 MP: Nilson Pinilla Pinilla.
Expediente D-7310
15
Concluye afirmando que el segundo cargo expuesto por la demandante no
satisface los requisitos exigidos por la jurisprudencia para impulsar y llevar un
análisis de constitucionalidad.
En relación con el tercer cargo formulado, sostiene el Procurador que el
mismo no es pertinente ni suficiente para adelantar el control de
constitucionalidad. “No es pertinente en la medida que el análisis matemático
sobre los costos que debe asumir el sujeto en el que recae la contribución,
frente a los que no deben asumirlo, escapa al análisis constitucional.
Tampoco es suficiente alegar como vicio de constitucionalidad de un tributo
la mera afectación económica que produce el mismo, por cuanto justamente
esa es una de las características de los gravámenes que se encuentra
constitucionalmente justificado por la finalidad constitucional de la medida,
como es viabilizar los ingresos del Estado para financiar su funcionamiento.
En este caso concreto la accionante no controvirtió la finalidad de la
contribución: financiar los fondos de seguridad y convivencia de los entes
territoriales contratantes, ni controvirtió las posibles motivaciones que pudo
tener el legislador para imponer esta contribución, en vez de ello, se limitó a
confrontarse permanentemente con el grupo genérico en el que no recayó la
misma.”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
De conformidad con lo prescrito por el numeral 4° del artículo 241 de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver
sobre la constitucionalidad de las normas demandadas, ya que hacen parte de
una Ley de la República.
2. El problema jurídico que plantea la demanda
Como se expuso en el acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, en
esta oportunidad la demandante presenta tres cargos de inconstitucionalidad
material y no formal, conforme a los cuales el artículo 6° de la Ley 1106 de
2006 sería inexequible por: (i) desconocer el principio de legalidad tributaria
(C.P Art. 338) al no definir con precisión el hecho gravado; (ii) violar el
derecho a la igualdad (C.P. Art. 13) y el derecho a la libre competencia
económica (C.P. Art. 333), en razón a que las entidades de derecho público
que compiten en el mercado con entidades particulares en la contratación de
obras, especialmente aquellas dedicadas a la prestación de servicios públicos
domiciliarios, tienen que incluir un costo adicional correspondiente al
gravamen previsto en la norma acusada, costo del cual están exentas las
empresas privadas que desarrollan el mismo objeto; y (iii) por desconocer la
prohibición constitucional de la confiscación (C.P. Art. 34) y el principio de
la progresividad tributaria (C.P. Art. 363), al no gravar a todos los
Expediente D-7310
16
contribuyentes en una misma proporción correspondiente a su capacidad
contributiva, y al privar injustamente a los contratistas de la renta que
legítimamente podrían llegar a obtener por la celebración del contrato.
Todas las intervenciones descartan el primer cargo de inconstitucionalidad, al
considerar que el hecho gravado sí puede considerarse determinado con
precisión, si se tiene en cuenta la definición de contrato de obra que el
legislador plasmó en el estatuto de contratación administrativa. No obstante, la
vista fiscal estima que las razones de la violación constitucional expuestas
para sustentar esta acusación no son ciertas, porque resulta evidente que el
legislador sí ha definido claramente qué cosa es el contrato de obra. Así las
cosas, respecto de este primer cargo la Corte inicialmente debe establecer si la
demanda es sustancialmente apta para propiciar el estudio de
constitucionalidad de la norma demandada, y sólo en caso afirmativo debería
proceder a definir si en la descripción del hecho gravado contenida en el
artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 se desconoció o no el principio de
legalidad tributaria.
En cuanto al segundo cargo, todas las intervenciones se oponen al mismo
poniendo de relieve que la contribución regulada en la norma cobija a todos
los contratistas de obra pública, por lo cual se descarta la discriminación
alegada en la demanda. No obstante, el señor procurador estima nuevamente
que el cargo es sustancialmente inepto, porque para adelantar el juicio de
constitucionalidad por afectación del derecho a la igualdad en materia
tributaria la demanda debe explicar las razones por las que se considera que se
le dispensó a un determinado grupo un tratamiento desproporcionado,
innecesario, o irrazonable, cosa que a su parecer no sucede en este caso. De
esta manera, corresponde a la Corte que precise si el presente cargo de
inconstitucionalidad es sustancialmente apto, por haberse vertido razones
suficientes que expliquen por qué un determinado grupo se ve afectado con un
trato desigual injustificado, desproporcionado e irrazonable. Y si después de
este análisis se concluyera que las razones de la violación constitucional son
suficientes, debería la Sala adentrarse en el estudio de la pretendida
inconstitucionalidad por desconocimiento de los derechos a la igualdad y a la
libre competencia económica.
Finalmente, en una tercera acusación la demandante sostiene que la norma
acusada desconoce la prohibición constitucional de confiscación (C.P. Art.
34), porque la obligación tributaria que se impone a los contratistas de obra
que suscriben contratos con entidades públicas puede llegar a exceder su
propia capacidad de generar renta a partir del contrato, es decir, lo que le
queda para su propio beneficio tras culminar la obra. Agrega que también se
desconoce el principio de la progresividad tributaria (C.P. Art. 363), porque
un contribuyente cuya actividad económica sea la ejecución de contratos de
obra pública soporta una carga impositiva superior, frente a otro que ejerza
una actividad económica diferente. Para fundamentar estas acusaciones, la
demandante acude a un ejemplo matemático ilustrativo.
Expediente D-7310
17
Los intervinientes se oponen a la prosperidad de este tercer cargo, alegando
que la norma no implica en sí misma un impuesto confiscatorio, puesto que la
confiscación ha sido definida por esta Corporación como una sanción penal
que consiste en el apoderamiento de la totalidad o de parte considerable de los
bienes de una persona por parte del Estado, cosa que no se origina como
efecto de la disposición acusada; y que en todo caso, la acusación parte de un
supuesto irracional, cual es pensar que los contratistas del Estado no
estructuran los precios de los bienes o servicios que le prestan al Estado a
partir de las expensas en que se incurren. Ahora bien, en relación con esta
tercera acusación, la vista fiscal también afirma que se presenta una ineptitud
de la demanda en razón a la impertinencia de las razones de la violación que
se exponen, pues las mismas se fundan en un análisis matemático sobre los
costos que en un caso concreto debe asumir el sujeto en el que recae la
obligación de pagar la contribución, frente a los costos en que incurren
quienes no deben asumirla, asunto que escapa al análisis constitucional. Así,
respecto de este tercer cargo la Corte también debe examinar previamente si la
demanda es apta, y sólo en caso afirmativo entrar a estudiar la acusación.
No obstante, antes de entrar en el anterior ejercicio, debe la Corte verificar que
respecto de la norma acusada no se presente el fenómeno jurídico de la cosa
juzgada, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.
3. Cuestión previa: Inexistencia de cosa juzgada.
3.1 En la Sentencia C-930 de 20077, la Corte examinó la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta en contra del texto íntegro del artículo 6° de
la Ley 1106 de 2006, cuyo primer inciso nuevamente se ha demandado en esta
oportunidad.
En aquella ocasión, la demanda propuso un solo cargo de inconstitucionalidad
por vicios de trámite en contra del citado artículo.8 Dicho cargo consistía en
alegar la vulneración del inciso final del canon 154 de la Constitución,
afirmando que en contra de la expresa previsión constitucional contenida en
dicha norma, según la cual el trámite de los proyectos de ley relativos a
tributos debe iniciarse en la Cámara de Representantes, el Gobierno Nacional
había radicado en la Secretaría del Senado de la República el proyecto que
después vino a ser la Ley 1106 de 2006. El anterior cargo de
inconstitucionalidad formal y no material fue considerado improcedente,
teniendo en cuenta que el primer debate del respectivo proyecto de ley se
había surtido en forma conjunta en las comisiones primeras de ambas
cámaras, con lo cual podía entenderse satisfecha la exigencia del inciso final
7 M.P. Rodrigo Escobar Gil 8 Dentro de aquel proceso, en el término de intervención ciudadana la ciudadana Isabel Mosquera Gregory
(que dentro del presente proceso obra como actora) manifestó coadyuvar la demanda, planteando acusaciones
de fondo en contra de una expresión contenida en el artículo 6° que, en la demanda original, había sido
acusado en su totalidad por razones de forma. La Corte rechazó esta forma de coadyuvancia, porque
comportaba una transformación tan radical de la demanda que, en la práctica, conducía a variar su sentido y
alcance; de manera que admitirla implicaría soslayar las etapas del proceso de constitucionalidad y desvirtuar
sus finalidades.
Expediente D-7310
18
del artículo 154 superior.9 En tal virtud, en la parte resolutiva de la decisión la
Corte declaró exequible el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, pero solamente
en relación con el referido cargo examinado en esa Sentencia.
Así las cosas, la Corte entiende que sobre el artículo 6° de la Ley 1106 de
2006 recae el fenómeno jurídico de la cosa juzgada relativa explícita, que se
presenta cuando esta Corporación declara la exequibilidad de una disposición,
pero en cuanto ha restringido el examen a los cargos formulados en la
respectiva demanda, en la parte resolutiva de la sentencia expresamente limita
el alcance de la cosa juzgada a los correspondientes cargos.10 En tal virtud, en
la presente ocasión la decisión contenida en la Sentencia C- 930 de 2007 no
impide examinar las acusaciones materiales propuestas en la nueva demanda
que ahora se examina, toda vez que las mismas son distintas de las estudiadas
por la Corte en aquella otra oportunidad.
3.2 Ahora bien, mediante el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 el legislador
modificó el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, que a su vez había modificado
el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999. A
su turno, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 había consagrado como
legislación permanente el artículo 1° del Decreto Legislativo 2009 de 1992.
Todas estas disposiciones se referían a una contribución similar pero no
idéntica a aquella que se regula en la norma ahora acusada11. En efecto, la
redacción de estas normas referentes a dicha contribución ha presentado la
evolución que se muestra a continuación, redacción dentro de la cual se
subrayan y resaltan las principales diferencias en la determinación legal del
hecho gravado:
9 La Corte consideró que aún cuando el artículo 6º hacía referencia a una materia tributaria, la Ley 1106 de
2006, de la cual hacía parte, no regulaba sistemática o integralmente un tema tributario de manera que la
contribución sobre los contratos de obra pública y otras concesiones se encontraba incorporada en una ley
que, preferentemente, se ocupaba de materias diferentes a asuntos tributarios. Recordó que de conformidad
con la jurisprudencia, la aplicación de la regla contenida en el artículo 154 de la Constitución era rigurosa, de
manera que las excepciones a su estricta observancia operaban únicamente cuando existieran circunstancias
concretas a partir de las cuales se pudiera fundamentar constitucionalmente la flexibilización del
procedimiento legislativo. A partir de lo anterior estudió el caso concreto, concluyendo que dada la
presentación de un mensaje de urgencia, la deliberación conjunta de las comisiones para impartir el primer
debate al proyecto de ley había permitido que la Cámara de Representantes participara, por intermedio de su
Comisión primera, en la iniciación del procedimiento legislativo, de manera que podía darse por satisfecha la
regla prevista en el artículo 154 superior “siendo del caso aclarar que la mentada regla no se deja de aplicar
sino que, en razón de una situación excepcional generada por el mensaje de urgencia, se interpreta y se aplica
de modo flexible.”
10 Sobre el fenómeno de la cosa juzgada relativa explícita puede consultarse, entre otras, la Sentencia C-774
de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil. 11 Esta contribución es comúnmente conocida bajo la denominación de “impuesto de guerra”.
Expediente D-7310
19
Decreto
legislativo N°
2009 de 1992.
Artículo 1º:
Todas las
personas
naturales o
jurídicas que, a
partir de la
vigencia del
presente decreto,
suscriban
contratos de
obra pública
para la
construcción y
mantenimiento
de vías con
entidades de
derecho público,
o celebren
contratos de
adición al valor
de los existentes,
deberán pagar a
favor de los
entes
territoriales
respectivos, de
acuerdo con el
nivel al cual
pertenezca la
entidad pública
contratante, una
contribución
equivalente al
cinco por ciento
(5%) del valor
total del
correspondiente
contrato o de la
respectiva
adición.
Ley 418 de 1997.
Artículo 120:
Todas las
personas
naturales o
jurídicas que
suscriban
contratos de obra
pública para la
construcción y
mantenimiento
de vías con
entidades de
derecho público o
celebren
contratos de
adición al valor
de los existentes,
deberán pagar a
favor de la
Nación,
departamento o
municipio, según
el nivel al cual
pertenezca la
entidad pública
contratante, una
contribución
equivalente al
cinco por ciento
(5%) del valor
total del
correspondiente
contrato o de la
respectiva
adición.
Ley 782 de 2002.
Artículo 37:
El artículo 120
de la Ley 418 de
1997, prorrogada
por la Ley 548 de
1999, quedará
así:
Artículo 120.
Todas las
personas
naturales o
jurídicas que
suscriban
contratos de obra
pública para la
construcción y
mantenimiento
de vías de
comunicación
terrestre o
fluvial, puertos
aéreos,
marítimos o
fluviales con
entidades de
derecho público o
celebren
contratos de
adición al valor
de los existentes
deberán pagar a
favor de la
Nación,
Departamento o
Municipio, según
el nivel al cual
pertenezca la
entidad pública
contratante una
contribución
equivalente al
cinco por ciento
(5%) del valor
total del
Ley 1106 de
2006.
Artículo 6°:
(norma aquí
acusada)
El artículo 37 de
la Ley 782 de
2002, quedará
así:
“Todas las
personas
naturales o
jurídicas que
suscriban
contratos de obra
pública, con
entidades de
derecho público o
celebren
contratos de
adición al valor
de los existentes
deberán pagar a
favor de la
Nación,
Departamento o
Municipio, según
el nivel al cual
pertenezca la
entidad pública
contratante una
contribución
equivalente al
cinco por ciento
(5%) del valor
total del
correspondiente
contrato o de la
respectiva
adición.
“Las concesiones
de construcción,
mantenimiento y
operaciones de
Expediente D-7310
20
correspondiente
contrato o de la
respectiva
adición.
vías de
comunicación,
terrestre o
fluvial, puertos
aéreos, marítimos
o fluviales
pagarán con
destino a los
fondos de
seguridad y
convivencia de la
entidad
contratante una
contribución del
2.5 por mil del
valor total del
recaudo bruto
que genere la
respectiva
concesión.
Como puede observarse, el hecho gravado ha sido objeto de progresivas
ampliaciones, la primera de ellas adoptada mediante la Ley 782 de 2002 y la
última mediante la norma aquí acusada. Inicialmente la obligación tributaria
sólo se causaba por suscribir contratos de obra pública para la construcción y
mantenimiento de vías, pero hoy en día el deber de pagar la contribución se
origina por suscribir contratos de obra pública de cualquier naturaleza.
3.3 En relación con las anteriores disposiciones, la primera de ellas fue objeto
de control automático de constitucionalidad por parte de esta Corporación, por
estar contenida en un decreto legislativo adoptado por el presidente de la
República durante la vigencia del estado de conmoción interior decretado
mediante el Decreto 1793 del 8 de noviembre de 1992. En la Sentencia
respectiva (C-083 de 199312), la Corte examinó: (i) la constitucionalidad
formal del Decreto mencionado; (ii) la conexidad entre los motivos de la
declaratoria de conmoción interior y la contribución decretada por el
Presidente; (iii) las facultades ejecutivas para decretar contribuciones en
tiempos de “no paz”; y (iv) la conformidad de la norma con el principio de
equidad tributaria a que se refiere el artículo 363 de la Constitución.
Sobre este último asunto, consideró que no resultaba inequitativo ni
discriminatorio que se gravara con la contribución solamente a quienes
suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de
vías, teniendo en cuenta que las razones concretas que había tenido el
legislador excepcional para escoger el sujeto pasivo del impuesto estaban
relacionadas con la necesidad de “resolver el problema de la iliquidez de
12 M.P. Fabio Morón Díaz.
Expediente D-7310
21
dinero que se presenta en la ejecución de esta clase de contratos, afectados
gravemente por los ataques que realizan las fuerzas subversivas y violentas y
que tratan de paralizar las vías de comunicación y el tráfico económico que
por ellas se realiza.”
Visto lo anterior, la Corte estima que la Sentencia C-083 de 1993 no
constituye un precedente con fuerza de cosa juzgada material que le impida
llevar a cabo el estudio de constitucionalidad del artículo 6° de la Ley 1106 de
2006, aquí acusado. Lo anterior por las marcadas y evidentes diferencias entre
la naturaleza jurídica del Decreto legislativo N° 2009 de 1992 y la Ley ahora
parcialmente demandada13, y porque el hecho generador de la obligación
tributaria es notoriamente distinto en una y otra norma jurídica, como se hizo
ver en el cuadro comparativo trascrito anteriormente. Si la cosa juzgada
material se presenta cuando “la disposición que se acusa tiene un contenido
normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido
pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de
fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste
serían totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse
sería la misma que se tomó en la sentencia anterior”14, resulta evidente que
en este caso tal fenómeno no está presente, por las disimilitudes anotadas entre
las normas objeto de estudio de constitucionalidad.
3.4 La segunda de las disposiciones relativas al llamado impuesto de guerra
fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad que fue resuelta mediante
la Sentencia C-782 de 199915. En esa oportunidad, las expresiones
parcialmente acusadas del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 eran las que a
continuación se subrayan dentro del texto de ese artículo:
“Artículo 120.- Todas las personas naturales o jurídicas que
suscriban contratos de obra pública para la construcción y
mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren
contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a
favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al
cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adición”.
El cargo aducido en contra de las expresiones subrayadas consistía en afirmar
que ellas vulneraban el principio de no retroactividad de la ley tributaria
consagrado en el artículo 363 de la Constitución. La Corte descartó esta
13 Sobre las diferencias entre el control de constitucionalidad de una norma contenida en un decreto legislativo
y la misma norma cuando ha sido elevada a la condición de legislación permanente, la Corte ha explicado lo
siguiente: “Para la Corte, no es lo mismo verificar la constitucionalidad de una disposición integrante de
un decreto legislativo, cuyo carácter extraordinario es evidente, que hacerlo en relación con un mandato de
vigencia permanente, llamado a imperar sin los condicionamientos que impone el estado de excepción, y bajo
circunstancias radicalmente distintas -de paz-, en las cuales no necesariamente está autorizada por la
Constitución determinada medida, viable sólo en razón de su naturaleza excepcional.” (Sentencia C-782 de
1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo) 14 Auto 027A de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz
15 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Expediente D-7310
22
acusación, argumentando que la imposición del llamado impuesto de guerra
sobre los contratos de adición tenía fundamento en "una realidad nueva, no
prevista en el contrato principal" y que, por tanto, no se presentaba la
violación de las normas fundamentales, en especial de la que prohíbe la
retroactividad de las normas tributarias.
Así pues, a pesar de la similitud entre la disposición examinada en la
Sentencia C-782 de 1999 y la norma que ahora se acusa, la Corte estima que
respecto de esa Sentencia no se configura el fenómeno de la cosa juzgada
material que le impida examinar la presente demanda16. Lo anterior por dos
razones: (i) porque el alcance normativo de la disposición ahora acusada es
similar al de la estudiada anteriormente mas no es idéntico, pues el hecho
gravado fue modificado por el legislador17; y (ii) porque el cargo aducido en
aquella oportunidad difiere de los que se proponen en esta ocasión.
3.5. En cuanto al artículo 37 de la Ley 782 de 2002, en su redacción original el
mismo no ha sido objeto de demanda ante esta Corporación, de manera que no
se ha proferido Sentencia alguna que pudiera llegar a constituir cosa juzgada
material en relación con la nueva disposición ahora demandada.
Así las cosas, a continuación la Corte entrará a analizar los cargos de la
demanda, aclarando que se pronunciará exclusivamente sobre los apartes
demandados del inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, y no
sobre los restantes incisos y parágrafos de la misma norma, sobre los cuales no
recaen las acusaciones. De manera particular no estudiará el inciso segundo de
esta disposición, que se contrae a señalar que para el caso de concesiones de
construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre
o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, la contribución a que se refiere
el inciso primero sí acusado será del 2.5 por mil del valor total del recaudo
bruto que genere la respectiva concesión, y no del (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adición, que es la regla general
prevista en el inciso demandado.
4. Exposición y examen del primer problema jurídico que propone la
demanda.
4.1. En primer lugar, la Corte debería establecer si, como lo dice la demanda,
el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 desconoce el
principio de legalidad tributaria, al no definir con precisión el hecho gravado.
Lo anterior por cuanto según dice la demandante, el concepto de “contrato de
16 Recuérdese que la cosa juzgada material se presenta cuando “la disposición que se acusa tiene un
contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por
lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse
sería la misma que se tomó en la sentencia anterior.” (Auto 027A de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz) 17 Como puede observarse en el cuadro presentado anteriormente, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997
imponía el gravamen en caso de celebración de contratos de obra pública para la construcción y
mantenimiento de vías o de la adición de los mismos, al paso que el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006,
ahora acusado, impone tal gravamen en caso de suscripción de contratos de obra pública o adición de los
mismos.
Expediente D-7310
23
obra pública” no se encuentra claramente delimitado en dicha disposición
legal, ni en ninguna otra; pues aunque la Ley 80 de 1993 en su artículo 32
define qué cosa es el “contrato de obra”, “en ninguna parte define el contrato
de obra pública”. Además, en cualquier caso no es posible acudir a una
interpretación analógica, porque el principio de legalidad tributaria implica
que es al mismo legislador a quien compete establecer los elementos de la
obligación tributaria, por lo cual los mismos no pueden ser deducidos por vía
de interpretación. Agrega la demanda que el legislador tributario ha debido
precisar si para los efectos concretos de la contribución regulada en la norma
acusada, la noción de obra pública debe establecerse a partir de criterios
subjetivos, es decir de la calidad de los sujetos que intervienen en la
celebración del respectivo contrato, o de elementos objetivos como la
destinación de la obra a las finalidades públicas perseguidas con la
contratación.
Respecto de la anterior acusación de inconstitucionalidad, todas las
intervenciones estiman que no le asiste razón a la demandante, porque el
mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sí establece qué cosa es una obra
pública. Así, el principio de legalidad no resultaría vulnerado, toda vez que el
propio legislador habría definido claramente el concepto que en este caso
constituye el hecho gravado. Sin embargo, la vista fiscal asume una posición
diferente, pues considera que el presente cargo resulta inepto porque las
razones de la supuesta vulneración constitucional no son ciertas. Al parecer
del señor Procurador, resulta evidente que la definición de obra pública es la
que se consagra en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues la ubicación de la
definición del “contrato de obra” en dicha Ley no permite ni sombra de duda
sobre el concepto de “obra pública” contenido en dicha norma. Así, no es
cierto que el legislador no haya definido el hecho gravado, por lo cual se
presenta una ineptitud sustancial de la demanda, que, respecto de este cargo,
debe conducir a un fallo inhibitorio.
Así las cosas, en relación con el presente cargo en primer lugar la Corte debe
establecer en si, como lo afirma el señor Procurador, se está en presencia de
una demanda inepta, por cuanto las razones de la violación no son ciertas. Y
sólo si se encontrara que la acusación está correctamente formulada, y que las
razones aducidas son verdaderas, debería la Corte entrar en el estudio del
presente cargo de inconstitucionalidad.
4.2. La Corte encuentra que no le asiste razón al señor procurador cuando
afirma que el presente cargo de inconstitucionalidad no es cierto. Lo anterior
por los siguientes motivos:
Esta Corporación ha explicado que las razones de la violación deben ser
ciertas, lo cual significa que la demanda debe recaer “sobre una proposición
jurídica real y existente18 “y no simplemente [sobre una] deducida por el
18 Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur
Gálvis, la Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991, pues
Expediente D-7310
24
actor, o implícita”19 e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso,
no son el objeto concreto de la demanda20”21.
En el presente caso, entiende la Corte que lo que la demandante afirma es que
el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 es inconstitucional por desconocimiento
de los principios de legalidad y certeza tributaria, por no haber definido si,
para los efectos concretos de la contribución conocida como impuesto de
guerra, la noción de obra pública es aquella que responde a criterios
subjetivos, o aquella otra que toma pie en elementos objetivos.
El señor procurador afirma que el anterior cargo de inconstitucionalidad no es
cierto o verdadero, porque resulta evidente que la definición de obra pública
es la que se contiene en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que dicha
definición se funda en un elemento subjetivo como lo es el carácter público de
la entidad contratante de la obra, pues así se deduce a partir de la lectura del
artículo 1° de dicho estatuto de contratación. Así, no habría duda alguna
acerca de la definición de obra pública, por lo cual no es verdadera la
indefinición que al respecto denuncia la demanda. En tal virtud, las razones
de la acusación no son ciertas.
Sin embargo, a juicio de la Corte el cargo de inconstitucionalidad va más allá
de lo que estima la vista fiscal. En efecto, la demandante no ignora que el
artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el concepto de contrato estatal de
obra, y que lo hace a partir de elementos subjetivos que radican en la calidad
pública del ente contratante. Ciertamente, de la existencia de esta disposición
legal da cuenta la misma demanda. Lo que en realidad plantea la actora es que
para los efectos concretos de la contribución que regula la norma acusada, el
legislador tenía el deber de establecer una definición especial de obra pública.
Es decir, la definición general de obra pública contenida en el estatuto de
contratación no podría ser tenida como un elemento definitorio del hecho
gravado.
Entendido así el cargo, la Corte estima que la exposición de las razones de la
violación sí tiene un carácter de certeza, porque sí parte del contenido
regulador efectivamente presente en la disposición acusada e incluso tiene en
“del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante,
como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos
que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente
contra ella”. 19 Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para
conocer de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se
expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos
Nacionales”, pues la acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el
legislador. 20 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se
inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999,
por presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan
predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra. 21 Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Expediente D-7310
25
cuenta el de otras normas del ordenamiento. Lo que pasa es que la actora
estima que ese contenido no es suficientemente preciso para satisfacer las
exigencias del principio de legalidad tributaria.
Así las cosas, a continuación la Corte entra a examinar si la norma acusada
define o no en forma precisa el hecho gravado.
4.3. En diversas oportunidades esta Corporación ha tenido ocasión de
referirse al principio de legalidad y certeza del tributo. En la Sentencia C-121
de 200622, se hizo un recuento y sistematización de la jurisprudencia
precedente sentada al respecto, recuento que en esta ocasión cabe recordar in
extenso. Dijo entonces la Corte:
“3. Los principios de legalidad y de certeza tributaria.
“3.1 El principio de legalidad tributaria. Reiteradamente la
jurisprudencia de esta Corporación se ha referido al principio de
legalidad tributaria que preside la consagración de los tributos. En
efecto, en no pocas ocasiones han sido demandadas normas que
establecían gravámenes, acusadas por no determinar clara o
directamente los elementos del tributo, y en todos esos casos la Corte
ha recordado que el mencionado principio, derivado del de
representación democrática, implica que sean los órganos de elección
popular -y no otras autoridades o personas- quienes directamente se
ocupen de señalar los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base
gravable y la tarifa de la obligación tributaria, pues esta exigencia
emana de lo prescrito por el artículo 338 superior, conforme al cual
“la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los
sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las
tarifas de los impuestos”. Solo excepcionalmente, respecto de la
tarifa de las tasas y contribuciones, este mismo artículo de la Carta
autoriza que se atribuya la competencia de fijarla a otras autoridades,
siempre que en la ley, la ordenanza o el acuerdo respectivo se fije el
sistema y el método para determinarla.
“3.2 El principio de certeza del tributo. Ahora bien, del principio de
legalidad tributaria se deriva el de certeza del tributo, que cobra
importancia en el momento de la aplicación y cumplimiento de las
disposiciones que fijan los gravámenes. Conforme este principio no
basta con que los órganos colegiados de representación popular sean
los que directamente establezcan los elementos del tributo, sino que,
además, es menester que al hacerlo determinen con suficiente
claridad y precisión todos y cada uno de los elementos esenciales
del mismo, pues de lo contrario no sólo se genera inseguridad
jurídica, sino que en el momento de la aplicación de las normas “se
permiten los abusos impositivos de los gobernantes”23, o se fomenta
22 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 23 Sentencia C-084 de 1995, Alejandro Martínez Caballero.
Expediente D-7310
26
la evasión, “pues los contribuyentes obligados a pagar los impuestos
no podrían hacerlo, lo que repercute gravemente en las finanzas
públicas y, por ende, en el cumplimiento de los fines del Estado”24.
“La Corte también ha dicho que el principio de certeza del tributo
hace que la ambigüedad y confusión de las expresiones que se
utilicen en la descripción de los elementos del tributo pueda conducir
a la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos respectivos,
pero únicamente cuando dicha falta de claridad sea insuperable, es
decir, cuando no sea posible establecer el sentido y alcance de las
disposiciones, de conformidad con las reglas generales de
hermenéutica jurídica.25 Sobre el particular, explicó así la
Corporación cuáles son las únicas dificultades interpretativas que
pueden dar lugar a la declaración de inexequibilidad de las normas
tributarias por falta de claridad de las mismas:
“Las leyes tributarias, como cualesquiera otras, puede
suscitar variados problemas interpretativos en el momento
de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo
acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si éstos se tornan
irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que
no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre
cuáles puedan en definitiva ser los elementos esenciales del
tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados
y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución.
Toda persona está obligada a pagar los tributos que la ley le
imponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a
decir - en general - quién lo debe hacer y por qué.”26
“No obstante todo lo anterior, es decir, a pesar de que los principios
de legalidad y certeza del tributo exigen que la ley, las ordenanzas y
los acuerdos fijen directa y claramente los elementos del gravamen,
la Corte ha explicado que esta exigencia no se opone al carácter
general y abstracto de las normas tributarias, a las cuales les compete
definir con ese carácter tales elementos, sin que sea necesario
describir ni particularizar todos los supuestos de hecho que
hipotéticamente podrían caer bajo el señalamiento general de las
disposiciones. En otras palabras, la Corte ha hecho ver que la certeza
del tributo no se opone al carácter general de la norma que lo regula.
En este sentido ha vertido las siguientes consideraciones:
24 Sentencia C-488 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 25 Ver, ibidem. 26 Sentencia C-253 de 1995, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. . En esta oportunidad acusación formulada en
la demanda alegaba esto que la ley no determinaba directamente el sujeto pasivo de la contribución
denominada cuota de fomento ganadero y lechero ni precisaba con claridad el hecho gravable. La corte no
declaró la inexequibilidad de la disposición que la establecía, pues estimó que de su estudio era posible
derivar interpretación razonable sobre su contenido y alcance.
Expediente D-7310
27
“La ley por naturaleza prescribe en forma genérica, y ello
es precisamente definir, distinto a describir, por cuanto la
definición, propiamente hablando, es una proposición de
validez genérica, apta para ser referida a las circunstancias
específicas, y no generales, por la función ejecutiva, que
también representa la voluntad general, pero en una
atribución no declarativa, sino de cumplimiento y
realización del orden legal. Como se observa, la ley no
agota toda la posibilidad jurídica sino que es el fundamento
del proceso en el cual, obviamente, está la función
ejecutiva, la que gira en torno a ley, ya que requiere
autorización legal previa para actuar.”27
“En este mismo orden de ideas, en la Sentencia C-690 de 200328 la
Corte estimó que correspondía al legislador, y en ciertos casos a las
Asambleas y los Consejos, con sujeción a la ley, determinar
directamente y de manera clara todos los elementos de la obligación
tributaria. “Sin embargo, no toda ambigüedad en la ley que crea un
tributo o toda dificultad en su interpretación conduce a la
inconstitucionalidad de la misma, porque para ello es necesario que
el alcance de la ley no pueda ser determinado de acuerdo con las
reglas generales de interpretación de la ley.” Agregó este fallo, que
no siempre resultaba exigible que la determinación de los
elementos del tributo fuera expresa, y que no se violaba el
principio de legalidad tributaria cuando uno de los elementos no
estaba determinado en la ley, pero era determinable a partir de
ella.
“Así pues, de las anteriores conclusiones jurisprudenciales relativas a
los principios de legalidad y certeza de la obligación tributaria, se
extrae lo siguiente, que la Corte juzga relevante para la definición del
problema jurídico que plantea la presente demanda: (i) son los
órganos de elección popular quienes directamente deben señalar los
sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de las
obligaciones tributarias, pues esta exigencia emana de lo prescrito
por el artículo 338 superior; (ii) al establecer los elementos del
tributo, es menester que la ley, las ordenanzas o los acuerdos
determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de
los elementos esenciales del mismo; (iii) sólo cuando la falta de
27 Sentencia C-228 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad se demandaban las
normas que establecían la tarifa, los responsables y los hechos gravados con el impuesto sobre las ventas El
demandante afirmaba que tales normas eran inconstitucionales, porque “al legislador "se le olvidó lo más
importante: Definir qué son los servicios", lo que conlleva a que el ejecutivo, al verse en la obligación de
llenar los vacíos legales, tenga que legislar por medio del poder reglamentario...” Concluía el accionante que
la violación a la Constitución Política se refería, no al exceso en la labor del órgano legislativo, sino al
defecto en el trabajo legal, al dejar vacíos en un asunto, como el tributario, que era de su exclusiva
competencia. 28 M.P Rodrigo Escobar Gil.
Expediente D-7310
28
claridad sea insuperable, se origina la inconstitucionalidad de la
norma que determina los elementos de la obligación tributaria;
(iv) el requisito de precisión y claridad las normas que señalan los
elementos de la obligación tributaria no se opone al carácter general
de dichas normas; (v) no se violan los principios de legalidad y
certeza del tributo cuando uno de los elementos del mismo no
está determinado expresamente en la norma, pero es
determinable a partir de ella.” (Negrillas y subrayas fuera del
original)
Dentro del extracto jurisprudencial anterior, en esta oportunidad la Corte
destaca los apartes que fueron resaltados y subrayados, porque estima que
tienen especial importancia a la hora de estudiar el presente cargo de
inconstitucionalidad.
Ciertamente, en dichos apartes la Corte explicó que la falta de certeza en la
definición legal de los elementos del tributo, que podía conducir a la
inexequibilidad de la respectiva disposición por desconocimiento del
principio de legalidad tributaria, sólo podía estimarse configurada cuando tal
falta de claridad fuera “insuperable.” Agregó que dicho principio de legalidad
y certeza tributaria no se veía desconocido cuando alguno de los elementos
del tributo no estaba precisamente determinado expresamente en la norma,
pero era determinable a partir de ella.
4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de
este último supuesto normativo. En efecto, la norma acusada señala
expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como
impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con
entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya
existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo
texto qué cosa es una obra pública, de donde la demanda echa mano para
afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del
tributo. La Corte admite que existe cierto grado de imprecisión en la
definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a
configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva
en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar
de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción de obra pública- no
aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a
partir de ella, según pasa a verse:
El estatuto general de contratación administrativa -Ley 80 de 1993- tiene el
siguiente objeto, definido en su primer artículo:
“ARTICULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto
disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las
entidades estatales.”29 (Negrillas y subrayas fuera del original)
29 El artículo 1° de la Ley 80 de 1993 no fue objeto de modificación por parte de la reciente Ley 1150 de
2007.
Expediente D-7310
29
El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace referencia al
contrato estatal de obra. Dicha norma reza así:
“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía
de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación:
“1°. Contrato de obra.
“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales
para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general,
para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
“…”.30 (Negrillas y subrayas fuera del original) Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el
contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que
atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato,
pues claramente indica que “(s)on contratos de obra los que celebren las
entidades estatales…”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia
de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.
De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las
personas que suscriban contratos de obra pública con “entidades de derecho
público”, o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del
artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así:
“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos
de obra pública, con entidades de derecho público o celebren
contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a
favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al
cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adición.” (Negrillas y
subrayas fuera del original)
Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que
celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las
personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con
entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella
30 El encabezamiento y el inciso primero del numeral primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no fueron
objeto de modificación por parte de la reciente Ley 1150 de 2007.
Expediente D-7310
30
regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la
disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra
(simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de
contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos
“con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por
expresa disposición legal.
Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza
insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada
expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho
de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público”
o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra
interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se
refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos
subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo
anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es
suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de
legalidad tributaria.
A conclusión similar llegó la Corte en la Sentencia C-930 de 200731, cuando
dentro de las consideraciones que con carácter de obiter dicta vertió en aquel
pronunciamiento, dijo lo siguiente:
“… la lectura del precepto demandado permite establecer que el
hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra
pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de
construcción, mantenimiento y operaciones de vías de
comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o
fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o
Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública
contratante”; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica
que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho
público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que
la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o “el
valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión”,
que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o
de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratándose de las
concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del
recaudo.”
En tal virtud, no prospera el presente cargo.
5. Exposición y examen del segundo problema jurídico que propone la
demanda.
31 En la consideración número 2.1 de la presente Sentencia se explicó por qué la Sentencia C-930 de 2007,
M.P Rodrigo Escobar Gil, no constituye cosa juzgada absoluta respecto de la presente demanda.
Expediente D-7310
31
5.1 En un segundo cargo de inconstitucionalidad, la demandante sostiene que
el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 viola los derechos a la igualdad (C.P.
Art. 13) y a la libre competencia (C.P. Art. 333), porque las entidades de
derecho público que compiten en el mercado con entidades particulares en la
contratación de obras destinadas al logro de finalidades públicas tienen que
incluir un costo adicional correspondiente al gravamen previsto en la norma
acusada, costo del cual están exentas las empresas privadas que desarrollan el
mismo objeto y compiten en el mismo mercado. Explica que esta situación
desfavorable para las empresas de carácter público resulta especialmente
notoria en el caso de aquellas dedicadas a la prestación de servicios públicos
domiciliarios, pues ellas compiten en el mercado con empresas privadas
dedicadas a la misma actividad, que no se ven gravadas con el mismo
impuesto. Por lo anterior, además del derecho a la igualdad, la norma
desconocería el derecho a la libre competencia económica consagrado en el
inciso segundo del artículo 333 superior32. Agrega la demanda que la
discriminación mencionada afecta no sólo a las empresas de servicios públicos
domiciliarios, sino también a sus usuarios, toda vez que “no será lo mismo ser
un usuario de una empresa con aporte estatal que uno de una empresa
privada en tanto que cubrir indirectamente la contribución, que serlo de la
que no tiene la obligación de cobrarlo.” (sic)
Es decir, este cargo sugiere que tratándose de empresas que compiten entre sí,
como lo son las empresas públicas y privadas de servicios públicos
domiciliarios, resulta contrario al derecho a la igualdad y a la libre
competencia el obligar sólo a los contratistas de las de carácter público a
incluir un costo adicional -el impuesto de guerra -, que finalmente debe ser
trasferido al usuario de sus servicios.
5.2. Como se dijo, la vista fiscal nuevamente estima que el anterior cargo no
es apto para propiciar el estudio de constitucionalidad que le competería a la
Corte emprender. A su parecer, dado que no todo trato desigual es
discriminatorio, cuando la acusación consiste en decir que el legislador
tributario ha desconocido el derecho a la igualdad, deben exponerse las
razones por las que se considera que establecer un gravamen solamente
respecto de un segmento de la población constituye un tratamiento
desproporcionado, innecesario o irrazonable, que torna dicho tributo en
discriminatorio. Agrega que en el presente caso dicha discriminación se
explica a través de la presentación de las cifras económicas de un caso
hipotético, pero que con dicho ejemplo no se consigue dotar de claridad y
pertinencia el argumento.
La Corte no comparte la opinión del señor procurador, pues estima que las
razones de la presunta violación son suficientes en cuanto se detienen a
explicar que, tratándose de empresas públicas que compiten en el mercado con
empresas privadas, el cobro de una contribución de naturaleza tributaria
32 Conforme a esta norma superior, “(l)a libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.”
Expediente D-7310
32
solamente a los contratistas de obra que contratan con las primeras implica un
costo adicional en el valor de dichas obras, que significa una desventaja
competitiva dentro de un sistema de libre competencia; desventaja económica
que resulta discriminatoria y que no encuentra justificación ius fundamental
dentro de un régimen constitucional que permite al Estado competir en ciertas
áreas económicas con los particulares. Ahora bien, en cuanto a la presentación
de las cifras económicas de un caso hipotético, que según el señor procurador
resulta insuficiente para sustentar la acusación por la presunta violación del
derecho a la igualdad, debe observarse que este argumento no es presentado
en la demanda para exponer las razones de la violación respecto de este
segundo cargo de inconstitucionalidad; tal caso hipotético se utiliza para
demostrar la violación constitucional en el tercer cargo esgrimido en la
demanda.
Así las cosas, la Corte entrará a estudiar este segundo cargo de la demanda.
5.3. A juicio de la Corte, el anterior cargo carece de fundamento. En efecto,
justamente la reforma legal introducida por la norma ahora acusada consiste
en extender el hecho gravado, de manera que en lo sucesivo cobija a todos los
contratistas de obra pública. Desde este punto de vista, no introduce
distinciones entre ninguno de ellos, como sí lo hacían las leyes anteriores que
gravaban solamente a quienes celebraban contratos de obra pública para la
construcción y mantenimiento de de vías, excluyendo del gravamen a todos
los demás. Siendo entonces que todos los contratistas de obra pública, como
únicos sujetos pasivos de la obligación tributaria, están llamados a contribuir
con el impuesto de guerra, no hay razón jurídica para considerar que la ley
confiere un trato discriminatorio a ninguno de ellos.
Ahora bien, la norma tampoco introduce una discriminación inconstitucional
entre contratistas que hayan celebrado contratos de obra pública con
entidades públicas que presten servicios públicos, de un lado, y contratistas
privados que celebren contratos de obra con entidades privadas dedicadas a
la misma actividad, de otro. Lo anterior, por cuanto los contratitas privados
no están en la misma situación jurídica que los contratistas públicos, en
cuanto no celebran contratos para la construcción de “obras públicas”.
Además, tampoco están en la misma situación fáctica, puesto que la
posibilidad que tienen los particulares de contratar con entidades públicas
configura un verdadero privilegio económico para dichos contratistas, que no
resulta equiparable con la contratación común entre particulares regida por el
derecho privado. Este beneficio económico derivado de la contratación
pública permite presumir una capacidad contributiva que no necesariamente
puede deducirse en cabeza de los particulares por el sólo hecho de la
contratación privada.
5.4. Ahora bien, la demanda postula que la norma demandada resulta ser
discriminatoria frente a las entidades de derecho público que compiten en el
mercado con entidades particulares, pues cuando emprenden obras destinadas
a cumplir con su objeto social, tienen que incluir un costo adicional
correspondiente al gravamen previsto en la norma acusada, costo del cual
Expediente D-7310
33
están exentas las empresas privadas que desarrollan el mismo objeto y
compiten en el mismo mercado. Agregan que la norma sería igualmente
discriminatoria frente a los usuarios de dichas empresas, quienes también
tendrían que pagar un mayor valor por los servicios que contratan, frente a
aquel que pagarían los usuarios de empresas privadas.
No obstante, la Corte estima que el cargo anterior se formula a partir de un
alcance regulatorio que la norma acusada no tiene. En efecto, el tenor literal
del inciso 1° del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, es
suficientemente claro al indicar que el sujeto pasivo de la obligación
tributaria es el contratista, o sea la persona natural o jurídica que celebra el
contrato de obra, por lo cual no es cierto que la disposición demandada
obligue a las entidades de derecho público a cubrir el valor del impuesto, o a
incluirlo como un costo a su cargo de la obra que contratan. Por tal razón, el
presente cargo de inconstitucionalidad carece de un fundamento jurídico
cierto, porque el legislador no ha dado un trato distinto a las empresas pública
frente a las privadas, obligando sólo a las primeras al pago de un tributo. En
realidad, ninguna de las dos esta obligada al pago del impuesto, porque es el
contratista de obra pública y no la empresa pública contratante, el sujeto
activo de la obligación tributaria.
De igual manera tampoco es cierto que los usuarios de las empresas públicas
contratantes sean objeto de un trato desigual dispensado por la norma
acusada, por cuanto esta disposición no indica en modo alguno que ellos sean
los responsables de la obligación tributaria, la cual claramente se radica en
cabeza de los contratistas. Así que por este aspecto tampoco cabe alegar que
se da un trato desigual a usuarios de entidades públicas frente a usuarios de
entidades privadas.
En definitiva, este segundo cargo de inconstitucionalidad se edifica sobre una
posible realidad económica, cual es la del traslado del impuesto a un sujeto
económico diferente del sujeto pasivo de la obligación tributaria; sin embargo,
en cuanto este traslado en modo alguno es ordenado por el legislador, el cargo
no se construye sobre el propio alcance regulador de la disposición acusada,
por lo cual carece de un sustento jurídico cierto. Adicionalmente, al estudiar
los antecedentes legislativos de la norma acusada, tampoco se evidencia que la
intención del legislador haya sido la de gravar con el impuesto de guerra a las
empresas contratantes o a sus usuarios, sino más bien la de extender a todos
los contratistas de obra pública la obligación de contribuir con el llamado
impuesto de guerra. En efecto, el estudio de dichos antecedentes históricos
revela que el propósito de la ampliación del hecho gravado fue no sólo arbitrar
mayores recursos para la seguridad pública, sino además evitar la elusión de la
contribución que venía presentándose mediante el recurso de contratar la obra
pública bajo la figura de “concesión”. Así, el objetivo primordial de la reforma
fue hacer caer todas las obras públicas y además las concesiones de obras
públicas dentro del hecho gravado con la contribución; en efecto, en el
Informe de Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley 24 de 2006
Senado, 107 de 2006 Cámara, se dice la respecto lo siguiente:
Expediente D-7310
34
“El artículo 6° pretendía ampliar la contribución del 5% a todos
los contratos de obra pública, así como la eliminación de la
excepción de aplicación del tributo a la celebración, adición de
contratos de concesión de obra pública a que se refiere el
parágrafo 3° del artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada,
modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002.
Dicha modificación encuentra asidero en que los municipios de
cuarta, quinta y sexta categoría no reciben recursos de seguridad
por este concepto, toda vez que no ejecutan contratos de obra
pública para la construcción y mantenimiento de vías de
comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o
fluviales, a que se refiere el artículo 120 de la Ley objeto de
prórroga.
“La evasión de la contribución del 5%, por la celebración de
contratos de concesión, es una práctica reiterativa en el panorama
nacional durante los últimos años, que vulnera el derecho
colectivo a la seguridad ciudadana consagrado en la
Constitución.” 33(Negrillas y subrayas fuera del original)
5.5. Adicionalmente, las consideraciones anteriores se ven reforzadas por la
jurisprudencia precedentemente sentada por esta Corporación, relativa a la
misma contribución comúnmente conocida como “impuesto de guerra.”
Ciertamente, en providencias anteriores que como se vio no se revisten del
carácter de cosa juzgada absoluta, la Corte examinó cargos relacionados con
la presunta violación del derecho a la igualdad. A pesar de que para ese
momento las normas acusadas no tenían el carácter general que tiene la que
ahora se examina, la Corte encontró que no eran discriminatorias. Así por
ejemplo, en la Sentencia C-083 de 199334, la Corte sostuvo:
“El cargo relacionado con la inequidad de la Contribución al
referirse el decreto sólo a los contratistas que "suscriban contratos
de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías",
tampoco tiene fundamento, en sentir de esta Corporación, porque
es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la
determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el
principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos,
porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se
encuentren en la condición de contratistas de construcción y
mantenimiento de vías…”
Más adelante, en la Sentencia C-782 de 199935, la Corte reiteró explícitamente
las anteriores consideraciones. En efecto, tras transcribir el mismo párrafo que
se acaba de citar, adujo que “(e)l análisis precedente puede, a juicio de la
Corte, aplicarse respecto de la disposición que ahora se analiza, pues la
33 Gaceta del Congreso 456 del 13 de octubre de 2006. 34 M.P. Fabio Morón Díaz. 35 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Expediente D-7310
35
argumentación transcrita no se funda en la temporal circunstancia de la
Conmoción Interior…”.
En virtud de lo anterior, no prospera el cargo.
6. Exposición y examen del tercer problema jurídico que propone la
demanda.
6.1 Según se dijo en el acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, la
demandante sostiene que la norma acusada desconoce la prohibición
constitucional de la confiscación (C.P. Art. 34) y el principio de la
progresividad tributaria (C.P. Art. 363). Lo primero porque la obligación
tributaria que se impone en la norma acusada a los contratistas de obra que
suscriben contratos con entidades públicas puede llegar a exceder su propia
capacidad de generar renta partir del contrato, es decir, lo que les queda para
su propio beneficio tras culminar la obra. Y lo segundo, porque un
contribuyente cuya actividad económica sea la ejecución de contratos de obra
pública soporta una carga impositiva superior, frente a otro que ejerza una
actividad económica diferente. Para fundamentar estas acusaciones, la
demandante acude a un ejemplo matemático ilustrativo de las diferencias que
se presentarían entre un contratista contribuyente y uno no contribuyente del
impuesto que consagra la norma acusada.
Las intervenciones se oponen a la prosperidad de este último cargo, alegando
que (i) el establecimiento de una contribución del 5% para quienes suscriban
contratos de obra pública con entidades de derecho público no implica per se
un impuesto confiscatorio ni una violación a la equidad tributaria; (ii) que la
prohibición constitucional de confiscación significa la proscripción de la
sanción penal que consiste en el “apoderamiento de la totalidad o de parte
considerable de los bienes de una persona, por parte del Estado, sin
compensación o indemnización”36, cosa que no ocurre como efecto de la
disposición acusada; (iii) que la comparación que hace la demandante entre el
concepto de confiscación y los efectos de la norma acusada es exagerada, ya
que de la lectura del artículo demandado no se puede concluir que a los
responsables de la contribución se les estén confiscando sus bienes; o (iv) que
la acusación “parte de un supuesto que no es racional desde la perspectiva
económica, que consiste en que los contratistas del Estado no estructuran los
precios de los bienes o servicios que le prestan al Estado a partir de las
expensas en que se incurren”.
Por su parte, el señor Procurador sostiene que este tercer cargo de
inconstitucionalidad no es “pertinente” para adelantar el control de
constitucionalidad, “en la medida que el análisis matemático sobre los costos
que debe asumir el sujeto en el que recae la contribución, frente a los que no
deben asumirlo, escapa al análisis constitucional”. Agrega que este cargo
tampoco es “suficiente”, pues no basta con “alegar como vicio de
constitucionalidad de un tributo la mera afectación económica que produce el
36 Sentencia C-119 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.
Expediente D-7310
36
mismo, por cuanto justamente esa es una de las características de los
gravámenes que se encuentra constitucionalmente justificado por la finalidad
constitucional de la medida, como es viabilizar los ingresos del Estado para
financiar su funcionamiento.”
Así las cosas, nuevamente la Corte debe examinar si el presente cargo de
inconstitucionalidad es sustancialmente apto para propiciar el debate sobre la
exequibilidad de la norma acusada, y sólo en caso afirmativo debe proceder a
dicho estudio, determinando si, como lo afirma la demanda, la norma significa
un desmedro excesivo en el patrimonio del contribuyente, que pueda llegar a
calificarse de “confiscatorio” o desproporcionado desde el punto de vista del
principio de progresividad tributaria.
6.2. La Corte examinará en primer lugar la supuesta impertinencia del tercer
cargo, alegada por la vista fiscal. La jurisprudencia ha explicado que el
requisito de la “pertinencia” de las razones de la violación constitucional
“quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido
de una norma superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado.
En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a
partir de consideraciones puramente legales37 y doctrinarias38, o aquellos
otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el
demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que
está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como
podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”39;
tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma
demandada en un análisis de conveniencia40, calificándola “de inocua,
37 Cfr. la Sentencia C-447 de 1997. 38 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz.
La Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo,
entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin
valor normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La
doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto
constitucional alguno que justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito
ideológico y valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el
texto de una disposición que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos
comparables”. Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se
apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y con
la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución. 39 Cfr. Sentencia C-447 de 1997. 40 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este fallo que se
encargó de estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y
f, es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el
actor, puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia.
Expediente D-7310
37
innecesaria, o reiterativa”41 a partir de una valoración parcial de sus
efectos.”42 (Subrayas fuera del original)
6.2.1 En esta oportunidad, como se dijo, el tercer cargo consiste en afirmar, en
primer lugar, que la norma acusada resulta ser confiscatoria porque la
obligación tributaria puede llegar a exceder la propia capacidad del contratista
de generar renta partir del contrato. La Corte encuentra que esta acusación se
formula a partir de los efectos que la aplicación de la norma podría tener en un
caso particular, es decir de lo que sucedería en el caso hipotético que presenta
la demanda43. Así las cosas, la Sala estima que le asiste razón al señor
Procurador cuando afirma que el cargo no es pertinente, pues no consiste en
confrontar el contenido de la norma superior que prohíbe la confiscación con
el contenido regulador del artículo acusado, sino en presentar una posible
hipótesis de los efectos económicamente indeseables que podría tener el
artículo en cuestión en un caso concreto, argumentación que como bien lo dice
la vista fiscal, no es de estirpe constitucional.
41 Son estos los términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que
presentan argumentos impertinentes a consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado,
además de las ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) se desestiman
de este modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de
dominio, C-012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-955 de
2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-201 de
2001 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 42 Sentencia C-1052 de 2001. M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 43 El caso hipotético que presenta la demanda es el siguiente:
“Si un contratista de obra pública realiza un contrato por la suma de $1.000.000 y obtiene una utilidad del
15% (este porcentaje está de acuerdo con el mercado) sobre el ingreso antes de impuestos, la tasa impositiva
del contratista antes y después de la citada norma es como sigue:
Antes Después
Ingresos
Costos y deducciones
Utilidad antes de impuestos
1,000,000
850,000
150,000
1,000,000
850,000
150,000
Impuesto sobre la renta 33%
Contribución especial Ley 1106
5%
-49,500
0
-49,500
-50,000
Impuesto a cargo -49,500 -99,500
Utilidad neta 100,500 50,500
Tasa efectiva del impuesto -33.00% -66.33%
“Como puede observarse con el ejercicio anterior, un contribuyente cuya actividad económica sea la
ejecución de contratos de obra pública, está soportando una carga impositiva superior frente a un
contribuyente que ejerza una actividad económica diferente.
“Es claro que con unos márgenes del 15% sobre los ingresos operacionales, se debe soportar una carga
impositiva del 66.33% de la utilidad antes de impuestos, situación que representa una utilidad neta del
$50.5000 que equivale a una rentabilidad del 5.05% de los ingresos, la cual, comparada con unos niveles
inflacionarios del 5% anual, daría una utilidad –en términos reales para el contribuyente- de cero pesos ($0).
“Así las cosas, se evidencia que la contribución especial del 5% sobre los ingresos en los contratos de obra
pública, se convierte en una carga confiscatoria porque fija unas condiciones para su cumplimiento que
pueden conllevar que las obligaciones a cargo del contribuyente excedan incluso su propia capacidad de
general renta, es decir, lo que le queda para su propio beneficio.”
Expediente D-7310
38
6.2.2. En segundo lugar, el tercer cargo de inconstitucionalidad esgrimido en
la demanda afirma que la norma acusada desconoce el principio de la
progresividad tributaria, porque un contribuyente cuya actividad económica
sea la ejecución de contratos de obra pública soporta una carga impositiva
superior, frente a otro que ejerza una actividad económica diferente. Ahora
bien, para exponer las razones de esta supuesta vulneración constitucional, la
demandante nuevamente acude al mismo ejemplo numérico hipotético
anteriormente comentado, por lo cual otra vez la Corte estima que tiene razón
el Ministerio Público cuando sostiene que el cargo es impertinente, en cuanto
por no consistir en la confrontación de la norma acusada con la disposición
constitucional que se estima vulnerada, carece de connotación constitucional.
6.2.3. Adicionalmente, al parecer de la Sala las razones con las que se
pretende demostrar la violación de la prohibición constitucional de
confiscación y del principio de progresividad tributaria también son
insuficientes. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la suficiencia que se
predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda
relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; … la suficiencia
del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda,
esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie
convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si
despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma
legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional.”44
En la presente oportunidad, la carga supuestamente exagerada que según la
demanda recaería sobre el sujeto pasivo de la obligación tributaria dependería
de la imposibilidad jurídica o económica en la que dicho sujeto estuviera para
trasladar dicho costo a otro sujeto, como el usuario de la obra o la misma
entidad contratante. No obstante, la demanda no explica por qué, desde esa
perspectiva jurídica o económica, dicho costo no es trasladable a estos otros
sujetos. Sin esta explicación, las razones de la violación no son suficientes,
más aun si se tiene en cuenta que la propia demandante implícitamente admite
que dicho traslado a los usuarios operaría, pues dice que en ciertos supuestos
la contribución afectaría los clientes de empresas públicas, por lo cual
resultaría discriminatoria frente a los usuarios de empresas privadas que no la
soportarían.
Así las cosas, en relación con este tercer cargo de inconstitucionalidad, la
Corte se inhibirá de proferir un fallo de fondo, por ineptitud sustancial de la
demanda, derivada de la insuficiencia e impertinencia de los cargos.
44 Sentencia C-1052 de 2001
Expediente D-7310
39
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Primero: Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 6° de la Ley
1106 de 2006, únicamente por los cargos examinados en la presente
Sentencia.
Segundo: INHIBIRSE de proferir un fallo de fondo respecto de los cargos
relativos a la presunta vulneración de los artículos 34 y 363 de la Constitución
Política, por ineptitud sustancial de la demanda.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Con salvamento de voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ausente en comisión
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Expediente D-7310
40
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con permiso
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ausente con excusa
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Expediente D-7310
41
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-1153 DE 2008 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
CONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA O
CONCESION DE OBRA PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES-
Gravamen desconoce principio de legalidad tributaria (Salvamento de
voto)
PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Vulneración por
norma que fija la contribución de los contratos de obra pública o
concesiones de obra pública y otras concesiones, al no determinar de
manera clara y específica el hecho gravable (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-7310
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, “Por medio
de la cual se prorroga la vigencia de la Ley
418 de 1997 prorrogada y modificada por las
Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se
modifican algunas disposiciones”
Magistrado Ponente:
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por los fallos de esta Corte, me permito salvar mi
voto a la presente sentencia, mediante la cual se decide:
“Primero: Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 6º de la Ley
1106 de 2006, únicamente por los cargos examinados en la presente
sentencia.”
La razón del disenso de este magistrado consiste en que considero que el
artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 ha debido ser declarada inexequible y con
ello sacada del ordenamiento jurídico, ya que es un precepto inconstitucional.
De esta forma, considero que el gravamen establecido en la norma acusada sí
desconoce el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de
la Constitución Nacional, al no determinar de manera clara y específica el
hecho gravable. A mi juicio, si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 define el
contrato de obra, no lo hace en concreto respecto del contrato de obra pública,
el cual asume diversas acepciones y modalidades, además de que existen
diversos regímenes contractuales que conducen necesariamente a su
indeterminación y por ende, a la inconstitucionalidad de la disposición legal.
Con fundamento en lo anterior, salvo mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Expediente D-7310
42
Magistrado
