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17_03_22 ST APH (43_17 )GUARDIA CIVIL BARBASTRO.DOC

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APELACIÓN PENAL (MENORES) Nº 2/2017

SENTENCIA APELACIÓN PENAL NÚMERO 43

EN HUESCA, A VEINTIDÓS DE MARZO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE.

PRESIDENTE D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA MAGISTRADOS D. A. ANGÓS ULLATE D. J.TOMÁS GARCÍA CASTILLO Visto en nombre del Rey por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación,

el Expediente de Reforma seguido ante el Juzgado de Menores de Huesca bajo el

núm. 8/2016 frente a los menores A. G. N. y R. G. N., cuyas circunstancias

personales constan en la resolución impugnada y que actúan asistidos por la

Letrada Sra. Dolcet Mendoza, y frente a los menores S. G. N. y A. N. G., cuyas

circunstancias personales también constan en la resolución impugnada y que

actúan asistidos por la Letrada Sra. L. Muzás. Han intervenido como partes

acusadoras el MINISTERIO FISCAL y P. P. F. y Pilar F. A., quienes han actuado

representadas por la Procuradora Sra. Ortega Navasa y dirigidas en esta alzada

por el Letrado Sr. Tafalla Radigales, así como Alvaro Vicente L. V. e Indra N. S.,

en calidad de acusadore particulares, y la Compañía de Seguros Helvetia,

en calidad de actora civil, todos ellos representados por el Procurador Sr.

Laguarta Recaj y asistidos por la Letrada Sra. Peñalosa Revidiego. Han

intervenido asimismo como partes acusadas civiles Ramón G. N. y María N. G.

en su condición de padres de A. G. N., quienes fueron asistidos por la Letrada

Sra. Dolcet Mendoza, y la Compañía de Seguros CASER, representada por la

Procuradora Sra. Fañanás Puertas y asistida por el Letrado Sr. Atarés de Miguel.


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Dicha causa, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 2 del año

2017, se halla pendiente en virtud de los recursos interpuestos por la Letrada

del menor A. G. N. y por la representación de P. P. F. y Pilar F. A., siendo

partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y los menores S. G. N. y A. N. G..

Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. José Tomás García Castillo, quien

expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente

recurso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En la causa antes reseñada, se dictó el día veinticinco de

noviembre de dos mil dieciséis la Sentencia combatida, en la que se

pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva:

"Declaro a A. G. N. autor responsable de un delito de conducción sin permiso

del art. 384 CP., un delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio

por la vida de los demás del art. 381.1 CP en relación con el art. 380 CP en

concurso de normas del art. 382 CP con un delito de homicidio agravado del art.

138.2.b) CP, con un delito de lesiones del art. 147.1 CP y con dos delitos leves de

lesiones del art. 147.2 CP, y en consecuencia le impongo las siguientes medidas:

1.- Internamiento en régimen cerrado durante seis años, complementado por

libertad vigilada con asistencia educativa durante cuatro años.

2.- Privación del derecho a obtener el permiso de conducir vehículos a motor

y ciclomotores durante dos años.


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Firme que sea la presente resolución e iniciada la ejecución se procederá al abono

para el cumplimiento de las medidas impuestas del tiempo de cumplimiento de la

medida cautelar de internamiento acordada en relación al menor.

Condeno a A. G. N. al pago de las costas procesales causadas correspondientes a

la calificación y petición de medidas del Ministerio Fiscal, sin incluir las de las

acusaciones particulares y actor civil que se declaran de oficio.

Condeno a A. G. N. como responsable civil directo y solidariamente con éste a

sus padres Ramón G. N. y María N. G. y a la aseguradora CASER al pago a

HELVETIA de doscientos seis euros con diecisiete céntimos (206,17 euros) más el

interés previsto en el art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia y absuelvo a A.

G. N. del resto de pretensiones civiles formuladas en su contra.

Absuelvo a R. G. N., S. G. N. y A. N. G. de los delitos de los que fueron acusados,

declarando de oficio las costas en relación a tales acusaciones.

Una vez firme la sentencia regístrese en el Registro Central de Sentencias Firmes

de Menores".

SEGUNDO: Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpusieron la

Letrada del menor A. G. N. y la representación de las acusadoras

particulares P. P. F. y Pilar F. A. sendos recursos de apelación.

La Letrada del menor interesó que se absuelva a mi representado del delito del

que ha sido acusado o en su defecto se le imponga una medida acorde con los

expresado en el cuerpo de este Recurso, aplicando el tipo imprudente, no doloso

al delito de Homicidio.

La acusación particular, por su parte, interesó que se declarase que A. G. N. es

autor material, además de los delitos que se contemplan en la Sentencia, de un

delito de atentado a agentes de la Autoridad con vehículos a motor de los arts.


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550.1 y 2 y 551.3º del Código Penal, interesando la imposición de las medidas de

diez años de internamiento en régimen cerrado, complementada con libertad

vigilada por cinco años, más la privación del derecho a conducir vehículos a

motor y ciclomotores por tiempo de dos años. En cuanto a R. G. G., se interesó

que fuera declarada cooperadora necesaria, o subsidiariamente cómplice, de los

delitos de conducción sin permiso, de conducción temeraria, de homicidio y de

lesiones cometidos por A., o subsidiariamente que fuera declarada autora de

delitos de omisión del deber de impedir delitos de los arts. 450.1 y 450.2 del

Código Penal, debiendo imponérsele una medida de libertad vigilada por tiempo

de cinco años. Y en cuanto a A. N. G. y a S. G. G., se interesó que fueran declarados

autores de un delito de encubrimiento del art. 451.3.a) del Código Penal,

debiendo imponérseles una medida de libertad vigilada por tiempo de tres años.

TERCERO: El Juzgado tuvo por interpuestos en tiempo y forma los indicados

recursos de apelación y dio traslado a las partes personadas por un plazo común

de diez días, en cuyo trámite el MINISTERIO FISCAL solicitó la desestimación

de ambos recursos y la confirmación de la Sentencia apelada, mientras que

la Letrada de los menores A. N. G. y S. G. G. interesó la desestimación del

recurso interpuesto por la representación de las acusadoras particulares

P. P. F. y Pilar F. A., quienes a su vez también solicitaron la desestimación

del recurso interpuesto por la Letrada del menor A. G. N..

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó,

procediéndose el pasado día siete de febrero a la celebración de la vista del

recurso, en la que las partes informaron en defensa de sus pretensiones, y

teniendo lugar después la deliberación de esta resolución.


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HECHOS PROBADOS

ÚNICO: Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la

resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La Letrada del menor A. recurre la Sentencia a fin de que se le

absuelva de los delitos por los que ha sido condenado en la instancia, o

subsidiariamente para que se le imponga una medida acorde con lo

argumentado en el propio recurso, siempre sobre la base de que el homicidio

sería no doloso sino causado por imprudencia.

La Sala considera que muy poco tiene que añadir a lo ya dicho en la Sentencia de

instancia, tanto respecto a los hechos que se declaran probados como en cuanto

a su calificación jurídica. El apelante, en efecto, ha sido considerado responsable

de un delito de conducción sin permiso y de un delito de conducción temeraria

con manifiesto desprecio por la vida de los demás, este último en concurso con

un delito de homicidio agravado, con un delito menos grave de lesiones y con

dos delitos leves de lesiones, concentrándose las objeciones del recurrente en el

de conducción temeraria, en su modalidad de manifiesto desprecio por la vida

de los demás, y en el de homicidio doloso.

En el aspecto estrictamente fáctico, el recurso incide en que, tras haber

logrado el guardia civil Sr. P. introducir prácticamente medio cuerpo en el

vehículo pilotado por el apelante, resultaba que éste no tenía campo de

visión, no podía manejar el volante, un cuerpo le aprisionaba contra el

asiento, tampoco tenía acceso a los mandos del vehículo como la llave de

contacto o la palanca de cambios, lo cual, en nuestra opinión, no implica

que, como afirma la defensa, el menor estuviera también impedido para


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manejar adecuadamente los pedales del automóvil, pues la persona que se

había introducido en su interior atravesando la ventanilla, y que hay que

suponer que se había agarrado con sus manos para evitar salir despedido

cuando el automóvil alcanzó cierta velocidad, no tenía por qué aprisionar

las piernas del conductor, como habría podido ocurrir si hubiera logrado

introducirse casi por completo en el vehículo, por lo que en absoluto podemos

hablar de imposibilidad física manifiesta por parte del conductor para

manejar los pedales. Por tanto, consideramos que el menor ahora apelante

mantenía en aquel momento sus opciones de levantar el pie de los pedales

o de pisar el freno o el acelerador, y de estas tres opciones escogió, como

resulta de la prueba, la última de ellas, continuando su marcha a fin de

introducirse en una carretera nacional con doble sentido de circulación. Y

si esto fue así, como así se ha declarado probado, la temeridad del conductor

es manifiesta al continuar la marcha pese a carecer de visión suficiente y

de control sobre el volante del automóvil. Dicho esto, nos basta dar por

reproducida la argumentación desplegada en la Sentencia apelada para asumir

la calificación determinada por la Sra. Magistrada-Juez a quo, tanto para el delito

de conducción temeraria en su modalidad básica (esto es, conducir con

temeridad manifiesta y poniendo en concreto peligro la vida o la integridad

física de las personas) como para la figura agravada del art. 381 del Código

Penal (manifiesto desprecio a la vida de las personas), como lo prueba

suficientemente el hecho de que, una vez incorporado a la vía principal, el

automóvil conducido por A. invadiera el carril del sentido contrario hasta

el punto de colisionar con otro vehículo que circulaba correctamente por

dicho carril, causando lesiones a varios de sus ocupantes así como la

muerte al guardia civil que tras el impacto salió despedido. No obstan para

llegar a esta conclusión los informes psiquiátricos en los que el recurso trata de

apoyarse para negar que el menor fuera consciente del peligro que causaba,

pues ni siquiera contando con un déficit o retraso mental resulta verosímil


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afirmar que A., que ya había conducido desde el casco urbano de

Barbastro hasta la rotonda ubicada junto al paso inferior de la N-240 en

donde estaba el control policial de tráfico, no podía conocer la extrema

dificultad que suponía conducir en las circunstancias en que lo hizo

después de que el guardia civil se introdujera en el vehículo para detener

su marcha, máxime cuando, por razón de su edad -17 años-, tampoco se

trataba de un conductor con una gran experiencia en el manejo de

vehículos a motor, y de hecho carecía de licencia que le habilitara para

ello.

Y en cuanto al delito de homicidio doloso, respecto del cual el apelante

manifiesta que a lo sumo debería apreciarse en su modalidad de comisión

por imprudencia, no cree la Sala que en este caso se haya objetivizado el

elemento subjetivo del tipo, ya que, por el contrario, aceptamos una vez más el

extenso y detallado razonamiento que integra la resolución impugnada, de

modo que, en la situación antes descrita, el conductor mantenía la

consciencia de lo que podría ocurrir si voluntariamente continuaba su

marcha pese a carecer de visión y de control del desplazamiento de la

máquina, y lo que podía suceder, y de hecho sucedió, fue que se interceptó

la trayectoria de otro automóvil que circulaba correctamente y que el

guardia civil salió despedido tras la colisión, siendo de general

conocimiento los daños físicos que pueden causarse a quien es arrojado de

un coche en marcha o sale despedido de él, y que pueden consistir en la

pérdida de la vida misma. Por todo ello, y en virtud del mecanismo del dolo

eventual que se explica suficientemente en la Sentencia, aceptamos la

calificación del delito contra la vida como homicidio doloso, en este caso

con aplicación del tipo agravado derivado de la condición de la víctima

como agente de la Autoridad según el art. 138.2.b) del Código Penal.


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De este modo, y con independencia de lo que más adelante diremos al respecto

sobre su duración, la medida de internamiento en régimen cerrado

correspondiente al delito de homicidio doloso resulta perfectamente

adecuada a los hechos que le son imputables al menor y especialmente a su

calificación jurídica, ya que el art. 10.2 de la Ley Orgánica de la Responsabilidad

Penal de los Menores establece que se deberá imponer la medida de

internamiento si el menor es responsable de un delito del art. 138, lo que debe

conducir a la desestimación del recurso de A..

SEGUNDO: El recurso de la acusación particular, por su parte, se refiere

tanto a A. como a los otros tres menores que viajaban en el vehículo

conducido por aquél y que resultaron absueltos en la primera instancia,

respecto de los cuales se sigue interesando su condena, en el caso de R.

como cooperadora necesaria o cómplice respecto de los delitos cometidos

por el conductor, o subsidiariamente como autora de delitos de omisión

del deber de impedir delitos, y en los casos de S. y A. como autores de un

delito de encubrimiento.

Comenzando por los tres menores últimamente mencionados, no está de

más recordar los problemas que suscita la apelación de pronunciamientos

penales absolutorios. Así, y siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal

Constitucional y por el Tribunal Supremo, hemos dicho en numerosas ocasiones

que cuando se cuestiona un pronunciamiento absolutorio las garantías

que impone el proceso impiden la modificación de los hechos probados si

se aducen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación

de pruebas personales, para cuya estimación sería necesaria la celebración

de vista pública en la segunda instancia con nuevas pruebas de cargo para

que el Tribunal de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento

directo e inmediato de tales pruebas. Así, el Tribunal Constitucional


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argumenta que el Tribunal ad quem, al actuar privado de inmediación, no puede

modificar el relato de hechos probados que ha dado lugar a un pronunciamiento

absolutorio, tal y como lo tiene declarado dicho Tribunal de forma reiterada,

como en las Sentencias 24/2006 de 30 de enero, 114/2006 de 5 de abril,

120/2009 (en la que, en la línea que ya expuso esta Sala en sus sentencias de 23

de enero y 2 de febrero de 2007, se constata incluso que el examen directo y

personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden

sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral), 132/2009 de 1 de junio,

2/2010 de 11 de enero (en la que se insiste también en la doctrina de la

120/2009 sobre las grabaciones) y, entre otras, la 127/2010 de 29 de

noviembre y la 154/2011 de 17 de octubre. Es decir, y como recuerdan las

Sentencias del Tribunal Constitucional números 167/2002, 14/2005, 19/2005,

116/2005, 186/2005, 208/2005, 229/2005 y 144/2012, el respeto a los

principios de publicidad, inmediación y contradicción (contenidos en el derecho

a un proceso con todas las garantías) impone inexorablemente que toda

condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya

examinado directa y personalmente, y en un debate público en el que se respete

la posibilidad de contradicción.

Por tanto, seguimos diciendo en nuestros precedentes, cuando la apelación se

plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo concreto de impugnación

verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de

pruebas personales, no es posible un pronunciamiento condenatorio sin la

celebración de vista pública en la segunda instancia con nuevas pruebas de

cargo para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un

conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Esta misma línea, por otra

parte, ha sido seguida por el Legislador con la reforma introducida en el art.

792.2 de la Ley Procesal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ya había

entrado en vigor al momento de incoarse el presente proceso penal -lo que se


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apunta a los efectos previstos en el apartado primero de la Disposición

Transitoria Unica de la mencionada Ley-, por lo que no está de más añadir que el

apartado tercero del vigente art. 790.2 de la también citada Ley de

Enjuiciamiento Criminal, al que se remite el apartado segundo del art. 792.2,

impone que, en caso de alegarse por parte acusadora error en la valoración de la

prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de

la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de

racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las

máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o

algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya

nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este caso, es obvio que la parte apelante entiende que la prueba ha sido

erróneamente valorada por el Órgano de instancia, pese a lo cual

consideramos que la argumentación contenida en la Sentencia ni es

irracional ni se aparta de las reglas de la experiencia general. En cuanto a

R., que ocupaba el asiento del copiloto en el vehículo, y que por tanto

carecía del dominio del hecho que sin duda tenía el conductor, la Sentencia

razona debidamente que no puede ser declarada responsable, ni como

cómplice ni mucho menos como cooperadora necesaria, de los delitos

cometidos por A., ya que, dado que lo que se le reprocha es una conducta

omisiva, no se ha constatado que ostentara una posición de garante, ni a

causa de una obligación específica legal o contractual de evitar el

resultado ni por haber sido ella quien creara la situación de riesgo para la

vida o la integridad física ajenas, todo ello con apoyo en el art. 11 del Código

Penal, sin que, pese a lo alegado en el recurso, pueda presumirse contra reo

que ella supiera cómo debía proceder exactamente para detener la

marcha del vehículo y hacerlo además sin riesgo para sus ocupantes, y por

supuesto para el guardia civil. Y en cuanto al delito de omisión del deber de


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impedir determinados delitos, que en este caso serían el de homicidio y los

tres de lesiones, se solicita en el recurso, bien que subsidiariamente, que se

declare su responsabilidad, esta vez como autora directa, mas también se dice

en la Sentencia que R. no tuvo ocasión de desarrollar conducta alguna

consistente en impedir los delitos cometidos por A., ya que, aparte de no

haberse probado que supiera qué hacer con las llaves de contacto o el

freno de mano, tampoco consta que dispusiera de tiempo suficiente para

ello, pues desde la intervención de la Guardia Civil (antes de la cual no consta

que se hubiera producido ningún peligro concreto contra la seguridad vial, ni

por tanto que la menor pudiera ser consciente de riesgo alguno) hasta la

producción de los resultados lesivos transcurrió muy poco tiempo para

reaccionar.

En cuanto a los otros dos menores, A. y S., que viajaban en el asiento

trasero del automóvil, se les considera por la acusación particular autores de

sendos delitos de encubrimiento. Sin embargo, no se ha probado que

desarrollaran ninguna conducta activa que hubiera supuesto un auténtico

auxilio o favorecimiento de A., como sucede cuando se ayuda al delincuente a

sustraerse de la acción de la Justicia o se le da cobijo, tal y como declara la

Jurisprudencia, y de hecho nada se dijo al respecto en la descripción de los

hechos contenida en el escrito de alegaciones de la acusación particular, que se

limitaba a señalar que todos los ocupantes del vehículo pilotado por A. se dieron

a la fuga tras la colisión, siendo localizado A. en el tejado de una casa y

posteriormente conducido al hospital, al que S. acudió directamente, en ambos

casos para ser curados de las heridas que sufrieron tras el impacto, pero sin

relatar que A. y S., más allá de tratar de ocultarse ellos mismos para que las

Fuerzas de Seguridad no les encontraran, hubieran realizado alguna actuación

tendente a auxiliar o beneficiar a A., de modo que, al no haberse planteado

siquiera que ellos, a diferencia de R., pudieran ser cooperadores respecto de los


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delitos cometidos por A., por lo que difícilmente puede hablarse en estos dos

casos de una posición de garante, se impone la absolución de ambos por las

mismas razones que se explican en la Sentencia de instancia, por todo lo cual el

recurso de la acusación particular debe ser rechazado en cuanto concierne a los

tres menores que resultaron absueltos por el Juzgado.

TERCERO: Volviendo al menor A., respecto del cual la acusación particular

solicita en su recurso que se incluya un delito de atentado en el catálogo de

infracciones por las que se le ha condenado, así como que se eleve la duración

de la medida de internamiento respecto de la que le fue impuesta por el

Juzgado, hay que decir, con relación a la primera de estas dos cuestiones,

que en la Sentencia apelada se explica con acierto el motivo por el que,

pese a que otro guardia civil, distinto del fallecido, había tratado de

interceptar la trayectoria del automóvil que pretendía darse a la fuga y

tuvo que apartarse para no ser alcanzado, existe sin embargo un solo

delito de atentado al poder apreciarse unidad de acción, ya que

transcurrieron escasos segundos desde que el primer agente se aparta

para no ser atropellado hasta que el segundo, el que posteriormente falleció,

introduce el brazo por la ventanilla del conductor para intentar que éste se

detenga, y ya se señala en la Sentencia de instancia que el principio de

autoridad, que es el bien jurídico protegido en el delito de atentado, no está

necesariamente en función del número de agentes afectados si existe unidad de

acción, dicho lo cual tan solo resta añadir que, al haberse declarado la

responsabilidad del menor por un delito de homicidio previsto en el art.

138.2.b) del Código Penal, la referencia al delito de atentado queda implícita en

dicha calificación, que ya contiene una referencia específica al art. 550 del

Código Penal, por lo que no es necesario, ni mucho menos a efectos de

penalidad, incluir dicha mención en la parte dispositiva de la resolución

impugnada.


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Solicita asimismo la acusación particular una mayor duración de la medida de

internamiento, y lo hace sobre la base de sostener la aplicación al caso del art.

11 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores. Dicho Cuerpo

legal, al establecer unas reglas especiales de aplicación y duración de las

medidas a imponer al menor al que se declare responsable de un hecho punible,

dispone en su art. 10.2 que si el hecho constituye un delito de los previstos en el

art. 138 del Código Penal, como es el caso, deberá imponerse una medida de

internamiento en régimen cerrado, que será de uno a ocho años si el

menor, como aquí sucedió, era mayor de 16 al tiempo de delinquir. Por su

parte, el art. 11 de la misma Ley Orgánica, bajo el epígrafe “pluralidad de

infracciones”, contempla los supuestos en que el menor fuere responsable de

dos o más infracciones, en el caso de que éstas sean conexas o se trate de una

infracción continuada, así como cuando un solo hecho constituya dos o más

infracciones, disponiendo el art. 11.2 que cuando alguno o algunos de los hechos

a los que se refiere el apartado anterior fueren de los mencionados en el art.

10.2 de esta Ley -esto es, y por lo que ahora nos interesa, constitutivo(s) del

delito de homicidio doloso del art. 138 del Código Penal- la medida de

internamiento podrá tener una duración máxima de diez años, siempre para

mayores de 16, sin perjuicio de la medida complementaria de libertad vigilada

con asistencia educativa de hasta cinco años también prevista en el art. 10.2 de

la Ley Orgánica.

En la Sentencia apelada se rechaza la aplicación del art. 11.2 debido a la norma

especial contenida en el art. 382 del Código Penal, según el cual, cuando un acto

sancionado en el art. 381 -que es el que regula el delito de conducción temeraria

con manifiesto desprecio a la vida ajena- ocasiona, además del riesgo prevenido,

un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los

Jueces y Tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada,

aplicando la pena en su mitad superior. Dicha regla, continúa diciendo la


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Sentencia de instancia, regula un supuesto de concurso de normas, afirmación

que se apoya en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº

1135/2010 de 29 de diciembre, lo que ha conducido al Juzgado a entender que

tan solo cabe apreciar uno de los varios delitos, en concreto el homicidio doloso

como infracción más grave. Observamos al respecto, sin embargo, que esta tesis

ha sido matizada de forma importante por la Sentencia de la misma Sala

Segunda Nº 706/2012 de 24 de septiembre, en cuyo Fundamento Jurídico Sexto

se observa al respecto del referido art. 382 que la regla penológica equivalente a

la del concurso de normas (alternatividad) ha sido sustituida por la del art 77

(pena del delito más grave en su mitad superior), haciendo con ello referencia

implícita a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2007,

tras la cual la regla contenida en el art. 383, en el que simplemente se decía que

los Jueces y Tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente

penada, pasaba a constituir el ya transcrito art. 382, que introdujo el párrafo

aplicando la pena [correspondiente a la infracción más gravemente penada] en

su mitad superior, tal y como, en efecto, dispone el art. 77.2 para los casos de

concurso ideal de delitos en sentido estricto, esto es, cuando un hecho

constituya dos o más delitos. También es cierto que la precitada Sentencia Nº

706/2012 añade que (E)sa modificación punitiva introducida a la reforma [la de

la Ley Orgánica 15/2007] no condiciona inexorablemente la catalogación que

merezca ese supuesto: hay más argumentos en la actualidad para entender que

se trata de un concurso ideal -como ya sostenían algunos antes de la reforma-;

pero se puede argumentar que seguimos estando ante un concurso de normas

con una regla específica que representa cierta singularidad frente al art. 8 del

Código Penal (vid STS 1135/2010, de 29 de diciembre), de modo que el Tribunal

Supremo no termina de separarse de la tesis del concurso de normas, si bien,

añadimos nosotros, esa singularidad de la que se habla en la Sentencia resulta

altamente significativa hasta el extremo de situar la pena más cerca de la


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correspondiente al concurso ideal de delitos que de la propia del concurso de

normas al que se refiere el art. 8 del Código.

Parece claro que si aceptamos la tesis del concurso ideal existe la pluralidad de

delitos de la que habla el art. 11.2 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal

de los Menores. Pero es que, aún aceptando la tesis del concurso de normas,

consideramos que también existiría dicha pluralidad. Según se declara probado

por el Juzgado, la conducción temeraria con manifiesto desprecio hacia la

vida ajena, que en el Código Penal se configura como un delito de riesgo,

produce hasta cuatro resultados lesivos, pues el guardia civil pierde la

vida y tres de los ocupantes del vehículo contra el que choca el conducido

por A. sufren lesiones de distinta gravedad. El concurso de normas, que

según el art. 8 del Código Penal es el que existe cuando un mismo hecho es

susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más preceptos de dicho

Cuerpo legal, con la consecuencia jurídica de que uno de estos preceptos

desplazaría o excluiría a los demás, nos llevaría a que, con relación a la muerte

del agente, el delito de resultado desplazara o excluyera al delito de riesgo (pues

la pena del homicidio doloso del art. 138 es mucho más grave que la

correspondiente al delito de conducción temeraria del art. 381), pero lo mismo

ocurriría con cada uno de los tres resultados de lesiones, cada uno de los cuales

concurriría con el delito contra la seguridad vial y debería ser sancionado con el

precepto que contemplara la pena más grave (que en este caso, dicho sea a

efectos dialécticos, sería el art. 381, ya que contiene penas más graves que las de

los arts. 147.1 y 147.2), por lo que, aún en la hipótesis del concurso de

normas, el delito de riesgo concurriría con cada uno de los demás delitos,

existiendo así tantos delitos como resultados, lo que también podría dar lugar a

la aplicabilidad del referido art. 11.2.


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La Sala se plantea, en cualquier caso, si la regla concursal del art. 382, sea el

concurso de delitos o lo sea de normas, es el precepto más idóneo para

sancionar un hecho como el que ahora enjuiciamos, y decimos esto en atención

al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

de 20 de enero de 2015, en el que se estudia la concurrencia real de una

pluralidad de resultados realizados por una única acción en supuestos de dolo

eventual, decantándose la Sala Segunda por la aplicación a efectos de penalidad

de las normas previstas para el concurso real pero dejando a salvo reglas

penológicas especiales como la del art. 382, que cita expresamente, lo que,

teniendo en cuenta que dicho Acuerdo se refiere a supuestos en donde todos los

resultados lesivos son imputables al sujeto activo a título de dolo directo o

eventual (eso sí, ciñéndose a los ataques contra la vida de varias personas),

llevaría a la conclusión, a nuestro criterio, de que la regla del art. 382 se explica

mejor si un delito contra la seguridad vial, de riesgo y por definición doloso,

concurre con un resultado lesivo causado por imprudencia, pues si tal resultado

se ha producido dolosamente –aún por dolo eventual- la aplicación de las reglas

del concurso real (según las cuales, en síntesis, habría que imponer tantas penas

como delitos cometidos, debiendo cumplirse aquéllas sucesivamente) pudiera

resultar más justa, como parece desprenderse del Acuerdo del Pleno no

jurisdiccional. Todo ello no obstante, y aparte de que el concurso real no fue

planteado por la acusación particular, tampoco hay que olvidar que un menor

nunca puede ser castigado con una pena en sentido estricto, pues lo que

procede es la imposición de una medida de reforma de las previstas en la Ley

especial, siendo en este caso la norma aplicable el art. 11.2, y no el 10.2, ya que,

sea cual sea la tesis que acojamos sobre la naturaleza del concurso del art. 382,

insistimos en que hay un supuesto de pluralidad de infracciones, tal y como, de

hecho, se viene a reconocer en la parte dispositiva de la propia Sentencia de

instancia cuando se declara a A. responsable -a nuestro juicio

correctamente- de varias infracciones, en concreto de un delito de


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conducción temeraria con manifiesto desprecio a la vida ajena

concurrente con un delito de homicidio doloso de un agente de la

Autoridad y con tres delitos de lesiones (uno de lesiones menos graves y dos

de lesiones leves), aparte de otro delito de conducción sin permiso, y no

solamente del que resultaría ser el delito más grave (el homicidio doloso), que

es lo que sucedería si existiera un auténtico concurso de normas, esto es, sin

singularidad alguna. En todo caso, y como parece lógico, el reproche debe ser

mayor cuando se han cometido varias infracciones concurrentes y no

solamente una, lo que justifica que el límite máximo de la medida de

internamiento sea superior en el art. 11.2 respecto del 10.2, siempre de la Ley

Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores.

Así las cosas, y aunque el criterio de esta Sala es favorable a la aplicabilidad

al caso del art. 11.2, con el consecuente límite máximo de diez años de la

medida de internamiento correspondiente al delito de homicidio doloso,

no pueden dejar de tenerse en cuenta las muy valiosas consideraciones que

la Sra. Magistrada-Juez a quo ha llevado a cabo a la hora de determinar la

duración de la medida de internamiento, teniendo en cuenta tanto la

conveniencia de sancionar el hecho por debajo del límite máximo de la

medida, tratándose con ello de buscar una proporcionalidad adecuada

entre el hecho y la sanción, como la idoneidad de una duración extensa

para trabajar con un programa a largo plazo a fin de lograr dotar al menor

de recursos que le permitan una vida normalizada con un adecuado

control de los impulsos. Por todo ello, consideramos que la medida de

internamiento debe tener una duración de ocho años, que no es la máxima

legalmente posible -pues sería la de diez años si partimos de la base de la

aplicabilidad del art. 11- pero que se encuentra próxima a dicho máximo,

así como en la mitad superior a semejanza de lo previsto en el art. 382, tal y

como también se razona en la Sentencia apelada. Y en este único extremo


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debe prosperar el recurso de la acusación particular, pues consideramos,

por las mismas razones que acaban de exponerse, que la medida

complementaria de libertad vigilada impuesta por el Juzgado tiene una

extensión adecuada a las circunstancias del menor, sin que sea preciso

elevar su duración.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada al estimarse

parcialmente uno de los recursos y no apreciarse temeridad en la interposición

del otro (arts. 239 y concordantes de la Ley Procesal).

VISTOS los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente

aplicación, y por todo lo que antecede,

PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la

Letrada del menor A. G. N., y estimando parcialmente el recurso de

apelación formulado por la representación de las acusadoras particulares

Pilar F. A. y P. P. F., en ambos casos contra la Sentencia dictada por el

Juzgado de Menores de Huesca, revocamos dicha resolución únicamente a fin

de determinar en ocho años el período de la medida de internamiento que

le ha sido impuesta al expresado menor, manteniendo el resto de los

pronunciamientos de la Sentencia de instancia, y en especial los relativos al

resto de las medidas que le han sido impuestas al menor apelante y a la

absolución de los otros tres menores implicados, todo ello con declaración de

oficio de las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casación en interés de la

Ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse en su caso

dicho recurso ante esta Audiencia Provincial en un plazo de cinco días, todo ello


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conforme previene el art. 42 de la Ley Orgánica reguladora de la

Responsabilidad Penal de los Menores.

Así, por esta Sentencia, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo

pronunciamos, ordenamos y firmamos.

Publicación: La presente resolución ha sido leída y publicada por su Ponente en

el día de su fecha, de lo que doy fe.

SENTENCIA APELACIÓN PENAL NÚMERO 43 - Poder Judicial SUPERIORES DE JUSTICIA/TSJ Aragon... · un...

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