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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS HARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente

SP16816-2014 Radicación No 43.959 Aprobado acta No 428

Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce

(2014).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Mediante sentencia anticipada (producto de un

acuerdo) del 20 de enero de 2014, el Juez Penal del Circuito

de Fusagasugá declaró a ,Juan Ricardo Silva Quintero

coautor penalmente responsable de la conducta punible de

hurto calificado. Le impuso 96 meses de prisión y de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución

de la pena y la prisión domiciliaria.

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Casación 43.959~ JUAN RICARDO SILVA QUINTERO-\

El defensor apeló la decisión reclamando la concesión

del descuento punitivo del artículo 269 del Código Penal. El -9 de abril siguiente el Tribunal Superior de Cundinamarca

1a ratificó, pero modificó la pena que dejó en 88,9 meses.

El apoderado interpuso casación.

En auto del pasado 13 de junio se admitió la demanda

:respectiva.

Realizada la audiencia de sustentación, la Sala

resuelve el fondo del asunto.

HECHOS

Aproxirnadamente a las 9:35 de la mañana del 14 de

agosto de 2013 el sefior John Mauricio Gallego Ruiz solicitó

la colaboración de la Policía para que se revisara su camión

de placas TTX-521, avaluado en$ 110.000.000, por cuanto

la información por el sistema G PS indicaba que se

transportaba por la vía de Melgar a Fusagasugá, conducido

por su progenitor (de 60 años de edad) quien no contestaba

:las llamadas realizadas.

Agentes del orden esperaron el automotor en el sitio El

Indio, vereda Cucharal de Fusagasugá y observaron que no

era conducido por el sefior descrito, razón por la cual lo

siguieron e interceptaron en el centro de Fusagasugá,

bajándose dos hombres que emprendieron la huida, siendo

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Casación 43.959 ~. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO· u\

capturado el copiloto Juan Ricardo Silva Quintero.

ACTUACIÓN PROCESAL

l. El 15 de agosto de 2013, ante el Juez 2° Penal

:Municipal de Control de Garantías de Fusagasugá, la

Fiscalía formuló imputación en contra del sindicado como

coautor del delito de hurto calificado agravado, previsto en

los artículos 239, 240 inciso 4° (se cometió sobre medio

Jtnotorizado) y 241.1 O (se ejecutó por dos personas) del

Código Penal.

2. El 7 de octubre siguiente la Fiscalía radicó escrito

de acusación en los términos señalados.

3. El 11 del mismo mes la Fiscalía, el procesado y su

defensor suscriben un acta de preacuerdo, en la cual el

acusado acepta los cargos y como único beneficio se

acuerda descartar la agravante del artículo 241.1 O del

Código Penal. Se agrega que mediante dictamen pericial

(que se acompaña) se estableció en$ 2.475.000 el monto de

los perjuicios causados al ofendido, "cuyo pago se garantiza

por parte del acusado a favor de la víctima mediante

consignación de depósito judicial realizada el 11 de octubre .....

de 2013".

Al acta, además del aludido dictamen, se anexó copia

del título de depósito judicial.

3

Casación 43.959 ~." JUAN RICARDO SILVA QUINTERO~\

4. En la audiencia de verificación del acuerdo, las

víctimas se hicieron presentes y explicaron que lo

consignado solo constituía una indemnización parcial (lo

1nismo afirmó la Fiscalía), por cuanto no se incluyeron dos

teléfonos celulares y la herramienta que no aparecieron, así

cotno las incapacidades.., decretadas al conductor, por

cuanto el hecho afectó su salud.

En escrito, que tiene presentación personal del 20 de

enero de 20 14, las dos víctimas manifestaron "que hemos

.sido reparados integralmente por parte del acusado".

5. Luego fueron emitidas las sentencias reseñadas.

LADl~MANDA

El defensor fonnula dos cargos, así:

Primero. Violación directa por falta de aplicación del

artículo 269 del Código Penal, en tanto quedó demostrado

que antes de emitirse la sentencia de primera instancia el

acusado restituyó el objeto material (fue incautado) e

indemnizó los perjuicios, pues esto lo hizo en el acta del

preacuerdo, por voluntad propia, el 16 de diciembre

consignó una suma adicional y el 20 de enero de 20 14 las

víctimas expresaron haber sido indemnizadas de manera

integral.

4

.· (

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Casación 43.959 ~. JUAN RICARDO SILVA QUINTEROQ~\

El Tribunal erró al redosificar la pena para reconocer

un descuento adicional por aceptación del cargo, cuando ha

debido limitarse a lo convenido.

Segundo. Violación indirecta por falta de aplicación de

los artículos 269 penal y 348 y 349 procesales, producto de

un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión,

en tanto el Tribunal no tuvo en cuenta el contenido del

preacuerdo n1 sus anexos, especialmente el dictamen

pericial que tasó los daños causados, como tampoco la

posterior consignación hecha por el acusado n1 la

manifestación de las víctimas, con lo cual supuso que la

inde1nnización fue posterior al fallo.

Solicita se case la sentencia y se emita la sustitutiva

de rigor.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

l. El defensor reiteró lo expuesto en su demanda.

2. Los delegados de las Fiscalía y del Ministerio

Público postularon no se case la sentencia por cuanto no

hubo restitución del bien, dado que el carro fue recuperado

por las autoridades y no se devolvieron los teléfonos y la

herramienta, luego lo establecido en el acuerdo era una

indemnización parcial y el escrito de las víctimas, del 20 de

enero del 20 14, fue posterior al fallo de primera instancia,

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Casación 43.959~ JUAN RICARDO SILVA QUINTERO\

sin que el juzgador hubiese podido verificar la voluntad de

las víctimas al suscribir el documento ni escucharlas para

determinar si fueron reparadas en su totalidad, luego

resultaba inaplicable el artículo 269 penal.

Los jueces aplicaron en forma de bid a los artículos 348

y 349 de la Ley 906 del 2004.

La Procuraduría agregó que en el acuerdo no fue

escuchada la víctima y, por ello, dejaron de considerarse

bienes no devueltos (celulares y herramientas), lo cual hacía

que el convenio no fuera vinculante para el juez (no debió

:::tprobarlo). En ese supuesto no debía avalarse que la

víctirna no fuera escuchada y se suplantara con un perito,

lo cual solo es viable cuando aquella se niegue a

cmnparecer o no exista consenso sobre los daños.

El Tribunal se equivocó al reconocer un descuento

adicional al acordado como único por las partes, pero la

defensa carece de legitimidad para proponerlo y no se puede ...

corregir por la prohibición de reforma perjudicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La Sala casará la sentencia del Tribunal. Las razones

son las siguientes:

l. En pnnc1p1o, debe reiterarse que, admitida la

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' '·

Casación 43.959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

demanda de casación, se tienen por superados los defectos

técnicos de que pueda adolecer, razón por la cual la Corte

no se ocupará de ellos, para adentrarse en el fondo de la

propuestas que radica en si es procedente o no reconocer el

descuento punitivo de que trata el artículo 269 del Código

:F>enal.

2. La Corte, atendiendo la postulación del Ministerio

Público, encuentra necesario llamar la atención de fiscales y

jueces respecto de lo necesario que se torna que, previo a

realizar acuerdos y avalar los mismos, la víctima del delito

sea escuchada.

'

Bastante tinta, en la Constitución, la ley, la

jurisprudencia y la doctrina, ha corrido en los últimos

lustros sobre las condiciones especiales de que debe

rodearse a la víctima dentro del proceso penal, en aras de

su protección y el restablecimiento de sus derechos a la

verdad, justicia, reparación integral y garantía de no

repetición. En modo algu1.10 pueden desconocerse esas

potestades irrenunciables, que, por el contrario, deben

consolidarse y reforzarse cada día.

De ello deriva que, tratándose de situaciones de

terminación anticipada del proceso, la Fiscalía tiene la

carga ineludible de contar con la participación activa del

sujeto pasivo del delito en las actas de preacuerdo y dejar

expresa constancia de sus pretensiones.

En modo alguno se trata de que el convenio quede

supeditado a la voluntad de la víctima, sino que se cumpla

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Casación 43.959 ~. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO '~:u\

con el deber de escucharla y dejar plasmadas sus

pretensiones.

Lo anterior se torna más exigente cuando se trata de

:situaciones en donde las partes convienen pedir al juez

conceda descuentos punitivos relacionados con la

reparación integral de las víctimas, como que tal

estipulación debe partir de la acreditación necesana

precisamente de que aquellas hm1. sido indemnizadas por

todos los daf:tos y perjuicios, materiales y morales, causados

con. la infracción.

3. En el caso en estqdio, se observa que en el acta de

preacuerdo del 11 de octubre de 20 13 no existe constancia

alguna de que se hubiese convocado a la víctima, como

tarnpoco de las razones de su inasistencia, pero todo indica

que no fueron buscadas y que en modo alguno eligieron no

asistir.

Los registros reflejan que los ofendidos no eludieron la

cmnparecenc1a al proceso. Por el contrario, tanto

personalmente como por escrito dejaron expresa constancia

de su interés por aceptar la indemnización, de relacionar los

daños reales causados, tener lo estipulado en el convenio

co1no una indemnización parcial y finalmente acordar con el

acusado la totalidad de la reparación y recibirla.

En esas condiciones, parece que la Fiscalía no ha

debido pactar, en tanto, previo a ello no adelantó las

obligatorias gestiones para escuchar a las víctimas y, como

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. ..

':--, Casación 43.959

JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

consecuencia de lo mismo, no resultaba legítimo que se

procediera a designar un perito y que este fijara el monto de

los daños y perjuicios causados con el delito, cuyo pago es

el que se alega para que se conceda el descuento del

artículo 269 del Código Penal.

Ese proceder no resultaba legítimo, porque para

determinar la cuantía de los daños y perjuicios el primer

llamado a hacerlo es el directo perjudicado con el delito. El

deber ser imponía a la Fiscalía la carga de escuchar a las

víctimas, saber sus pretensiones indemnizatorias, con el

aporte de los respectivos elementos de juicio que soportaran

las mismas.

Solo en el supuesto de que, debidamente informada, la

víctima eludiese comparecer, o que, haciéndolo, sus "'-

pretensiones se mostrasen totalmente irreconciliables con

las del acusado, cabía acudir al mecanismo de designar el

perito que, así, se convierte en una medida supletoria de

aquella que debe tenerse corno principal.

Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía no ha

debido lograr el convenio y, como lo hizo, al juez se le

iinponía no convalidarlo.

4. Dicho lo anterior, se observa que, no obstante esa

irregular situación, de parte de acusado y ofendidos se

presentó una actividad :Qrolija que concluyó en que

finalmente se pusieron de acuerdo respecto de la

indemnización de los daños y perjuicios, que aquellas

recibieron a satisfacción.

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,,,

Casación 43.959 \ ~ . JUAN RICARDO SILVA QUINTERO'\

Así, en el acta de preacuerdo el perito designado

estableció un monto, que fue consignado por el acusado,

pero en la audiencia de preacuerdo las víctimas y la

Fiscalía, al relacionar aquellas que faltaban hechos por

considerar (no se devolvieron ni cuantificaron dos teléfonos

1nóviles, una herramienta, ni la incapacidad fijada al

conductor), explicaron que esa consignación se admitía

solarnente a título de indemnización parcial.

Todo indica que el acusado aceptó esa postura, pues el

16 de diciembre consignó en la cuenta de uno de los

afectados la suma de $ l.t500.000 y en escrito que tiene

presentación personal del 20 de enero de 2014 los dos

perjudicados admitieron que con esa cifra y la recibida con

antelación tenían por "reparados todos los daños y

perjuicios de orden material y morar'.

Para responder a la Fiscalía, dígase que desde la

buena fe, además de que los dos afectados entregaron

personalmente el escrito en el juzgado y que el último

dinero fue consignado en la cuenta de uno de ellos, se

infiere que el acto lo realizaron voluntariamente.

En esas condiciones, si bien el preacuerdo parece

haberse celebrado sin cumplir las exigencias formales ya

reseñadas, todo indica que el actuar posterior de víctimas y

;acusado, hoy por hoy, habría convalidado el yerro, desde

donde se impone dar prevalencia a lo sustancial sobre las

formas y, así, tener como válido el acuerdo, en tanto en la

actualidad los perjudicados con el delito, que no fueron

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.. .

. . 1',,

Casación 43.959~. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO~ u1\

escuchados previamente, se han hecho oír, pudieron

expresar sus pretensiones y acordar y recibir el pago de las

nnsn1as.

5. La aplicación del artículo 269 del Código Penal, esto

es, disminuir la pena fijada de la 1/2 a las 3

/4 partes, exige

que se cumplan los siguientes requisitos: (I) que el

responsable restituya el objeto material del delito o su valor,

(II) que indemnice los perjuicios causados, y (III) que ello se

haga "antes de dictarse sentencia de primera o única

instancia'.

5.1. Respecto del pnm.er presupuesto, en el caso del

automotor, es evidente que el mismo no fue devuelto por el

acusado, como que fue incautado por las autoridades,

supuesto en el cual la exigencia debe tenerse por suplida,

en tanto nadie puede ser obligado a lo imposible (no se

puede devolver lo que fue quitado por la fuerza), ni tampoco

acudirse a entregar "su valor', porque ello comportaría un

enriquecimiento sin causa para la víctima que, así, recibiría

el carro y su valor.

Lo mismo no sucede con los restantes objetos puestos ....

de presente por las víctimas (como consecuencia de su no

convocatoria). En efecto, en el acta de acuerdo solo se

relacionó el carro, pero con posterioridad los ofendidos

seüalaron como objetos del hurto la herramienta del

vehículo y dos teléfonos móviles, que no se reintegraron y

su valor tampoco fue considerado en ese convenio.

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.,.

Casación 43.959~. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO ·v

1\

Sucede, no obstante, que luego de hacer expresas esas

pretensiones, los ofendidos aceptaron un dinero entregado

por el procesado y de manera expresa manifestaron que con

el mismo se tenían por reparados integralmente por todos

]os daños y perjuicios materiales y morales ocasionados con

el delito. Si ello es así, dentro de esos conceptos globales

:surge incuestionable que está comprendido el valor de los

objetos no relacionados en un comienzo y, con ello, se

cumple con la exigencia de que se trata. """

5.2. Las consignaciones hechas por el acusado y

recibidas a satisfacción por las víctimas, unidas a las

expresas alusiones de estas en documento entregado

personalmente por ellas, respecto a sentirse plenamente

reparadas por los daños y perjuicios materiales y morales

causados con la infracción, permite concluir que se cumple

el segundo requisito de que trata la disposición penal.

5.3. Sobre la última exigencia, no admite discusión

que, para hacerse acreedor a la rebaja punitiva, el acusado

de be cumplir sus actos -de reparación "antes de dictarse

.sentencia de primera instancid'.

Del acta de lectura de fallo se entiende que este se

profirió entre las 11:03 y las 11:36 de la mañana del 20 de

enero de 2014, de donde surge que, para cumplir el

lineamiento legal, el acusado ha debido realizar sus actos

de indemnización antes de ese día y hora.

Ahora, lo que dice la norma es que el procesado

i.ndetnnice antes de proferirse la sentencia, esto es, que lo

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.. .

.. •

Casación 43.959 ~. JUAN RICARDO SILVA QUINTER0\0\

trascendente, lo sustancial, lo de fondo, es que a la víctima

se la repare en ese momento, con independencia de que ello

le sea comunicado al juzgador en fecha posterior.

Es claro que si al juez no se lo entera con la debida

antelación, mal puede cargarse en su contra el que no

:reconozca la rebaja, pero ello no obsta para que, verificado,

no el momento de enteramiento a la justicia, sino que el

acto de indemnización fue"' previo al proferimiento de la

decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes

necesanos.

En el presente evento, no parece que se esté ante

alguna maniobra llamada a ubicarse estratégicamente

dentro de la norma, pues obra el recibo de consignación del

dinero admitido por los ofendidos y que ingresó a la cuenta

de unos de ellos, lo cual se hizo a las 12:36 horas del 16 de

diciembre de 2013.

Con la suma consignaaa en esa fecha, finalmente los

afectados se dieron reparados integralmente, desde donde

se infiere que el acto resarcitorio acaeció en ese momento,

16 de diciembre de 2013, esto es, con antelación al fallo de

primer grado, que es del 20 de enero de 2014.

Por lo demás, en el documento por medio del cual las

víctimas expresamente refieren haber sido indemnizadas de

Inanera integral, no aparece tan claro que realmente

hubiese sido entregado con posterioridad a la emisión del

fallo, pues si bien es cierto que obra un sello que señala la

13

~~ Casación 43.959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO~

hora de las 12:10 p. 1n. del 20 de enero, lo cierto es que este

solo alude a una "Mónica Herrera", en tanto que las

presentaciones personales que realizaron los ofendidos

aparecen en sendos sellos en los que no se fijó la hora.

Independientemente de ello, la Sala reitera que no

admite discusión que los actos admitidos como de

iindetnnización fueron llevados a cabo días anteriores a la

errlisión de la sentencia de primera instancia y esta es la

exigencia que se debe cumplir de conformidad con el

artículo 269 del Código Penal.

6. En las condiciones señaladas, cumplidos sus

presupuestos ha debido aplicarse el artículo 269 de la Ley

:399 del 2000. Como el Tribunal no lo hizo, se impone casar

su fallo para hacer la reclasificación respectiva.

La norma penal genera al sentenciado el derecho de

u.r1a rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas

partes (entre el 50 y el 75o/o). La jurisprudencia ha

decantado que ese descuento, por tratarse de un fenómeno

que se presenta con posterioridad a la comisión del delito,

no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de

dosificada la sanción ql1e corresponde a la conducta

ejecutada.

El descuento debe ser establecido por el juzgador de

lll<Ul.era discrecional, que no arbitraria, en atención al

interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o

lejanamente, total o parcialrnente, con los fines perseguidos

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' . 1

Casación 43.959 ~ · JUAN RICARDO SILVA QUINTERO·~/\

por la disposición penal, que no son otros que velar por la

:reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.

En el caso estudiado se observa que si bien el acusado

ha sido reiterativo en su postura de indemnizar, lo cierto es ""

que esperó a que se radicara en su contra escrito

acusatorio, luego de lo cual celebró el preacuerdo, pero

previo a este no se evidencia de su parte diligencia para

buscar a las víctimas y conocer sus reales expectativas,

además de que desde un comienzo no reintegró la totalidad

de los bienes sustraídos, o su valor, lo cual solo hizo

cuando estaba próximo a e:mitirse el fallo de primer nivel,

Jtnomento en el cual, a su vez, hizo la reparación total.

Esas circunstancias significaron un mayor desgaste

para los perjudicados, que hubieron de trasladarse hasta ....

los estrados judiciales para hacer conocer su inconformidad

y lo parcial de lo que se reparaba, lo cual significa que el

acto de contrición total esperó a los instantes previos a la

sentencia (tope máximo legal), habiéndose alejado de la

época de la comisión del delito, en detrimento de los

afectados, por lo cual resulta prudente conceder la rebaja

alejándose del marco inferior, quedando el mismo en el

60°/o, que debe aplicarse al castigo señalado por los jueces

de instancia, cuyos lineamientos se impone respetar.

El fallo del Tribunal f:Uó la pena de pnsion en 88.9 ""

1neses (por igual lapso quedó la de inhabilitación para el

eJercicio de derechos y funciones públicas), los cuales,

aplicado el descuento del 60°/o (53,34 meses) quedan en

15

Casación 43.959 i

JUAN RICARDO SILVA QUINTERO\"],' .,\

.35,56 meses (41 meses 22 días), que en definitiva será la

sanción que debe cumplir el acusado.

7. Como lo resalta el demandante, el Tribunal se

equivocó en el proceso de dosificación punitiva, por cuanto """

de manera oficiosa (el asunto no fue objeto de apelación), en

virtud del "principio de favorabilidad", aplicó "la diminuente

punitiva por aceptación':' del cargo, en los términos del

artículo 352 procesal.

De una parte, al parecer la Corporación tiene una

ilnteligencia equivocada sobre el pnnc1p1o y derecho

fundan1ental de la favorabilidad, como que, en los términos

de sus argumentos, no se estaba ante un conflicto de leyes

en el tie1npo que impusiera el deber de realizar un juicio

para establecer aquella que resultara benéfica al acusado, """

:sino de un simple olvido del a qua al no aplicar ese

descuento.

De otra, el Tribunal dejó de lado el mandato expreso

del inciso 2° del artículo 351 del Código de Procedimiento

J=>enal, conforme con el cual, si las partes pactan un cambio

sobre los hechos y sus consecuencias, que resulte favorable

para al acusado en relación con la pena a imponer, "esto

constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo".

Y sucede que en el nurneral 6 o del acta de acuerdo las ~-

partes señalaron esa disposición y en forma resaltada

estipularon que "acuerdan eliminar de la acusación el delito

16

. .

' . 1

Casación 43.959 . JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

de I-IURTO AGRAVADO consagrado en el artículo 241

numeral 1 O del C. P., constituyendo esta la única rebaja".

El yerro surge evidente (el Tribunal reconoció doble

descuento), pero también lo es que la defensa carece de

legitimidad en la causa postulada, porque su interés

jurídico para pretender se enmiende la equivocación parte

del supuesto necesario de que esta le hubiese ocasionado

un perjuicio real y el mismo,no solo no existe, sino que, por

el contrario, su patrocinado resultó beneficiado.

Si a ello se agrega que cuando se trate, como en el

presente evento, de que el condenado sea apelante único, se

irnpone dar cabida a la prohibición de reforma en perjuicio

suyo, en términos del artículo 31 de la Constitución Política

de Colombia, deriva que la Corte queda impedida para

intervenir.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Casar parciabnente la sentencia del 9 de abril de

2014, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca,

exclusivamente para fijar en 41 meses 22 días de

prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

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l\

Casación 43.959~ , JUAN RICARDO SILVA QUINTERO- ~-\

funciones públicas las penas que debe cumplir Juan

Ricardo Silva Quintero como coautor del delito de hurto

calificado por el que fue condenado.

En todo lo demás, el fallo del Tribunal permanece

vigente.

Esta decisión no admite recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

CAMACHO

JOSÉLEONID ¡ ~

USTOS MARTINEZ

18

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Casación 43.959~ · JUAN RICARDO SILVA QUINTERO\'!\

Új/¿t;I!J) h ¿;1-/ Yt-MARÍA D~ ROSA~Jb GOOZÁLEZ MUÑOZ

RIQVE MALO F.AJ ........... /'

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~¿-~ PATRICIA SA~~

~:e~~¿~ Nif'BIA YdLANDA NOWGARCÍA Secretaria

19

CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por los

planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por

las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en

cuanto considero que se debió casar el fallo para excluir

de la dosificación punitiva el descuento punitivo previsto en

el artículo 352 procesal, cuyo reconocimiento en este caso

vulnera la prohibición prevista en el 1nc1so segundo del

artículo 351 conforme al cual ((si hubiere un cambio

favorable para el imputado con relación a la pena por

Ílnponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el

ac_uerdo" (subraya fuera de texto), dado que para los

n~:ismos fines ya se había pactado a favor del procesado la

supresión de la circunstancia de agravación punitiva del

inciso cuarto del artículo 240 del Código Penal, en

aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de

la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado por cuanto no comparto la

postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al

de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares

:fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible

sin su concurso asegurar la realización de sus fines

esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia

de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2° de la

Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está

llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado

..

2 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

clemocráticamente organizado, sino a evitar el caos y la

arbitrariedad.

En otras palabras, el pnnCipto de legalidad garantiza

la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener

confianza en que los funcionarios actuarán siempre con

sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades

públicas, está consagrado en los artículos 1 o, 6°, 121 y 123

de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha

dicho la Corte Constitucional:

"Así las cosas, encontramos que el artículo 1 o

constitucional señala que Colombia es un Estado Social

de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia

del principio de legalidad, como la necesaria adecuación

de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos

jurídicos y de n1anera preferente a los que tienen una

vinculación más directa con el principio democrático,

como es el caso de la ley.

"En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6° de la

Constitución Política que, al referirse a la

responsabilidad de los servidores públicos aporta

mayores datos sobre el principio de legalidad, pues

señala expresamente que: «Los particulares sólo son

responsables ante las autoridades por infringir la

Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son

3 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

por la misma causa y por omisión o extralimitación en

el ejercicio de sus funciones)). Dicha disposición

establece la vinculación positiva de los servidores

públicos a la Constitución y la ley, en tanto se

determina que en el Estado colombiano rige un sistema

de responsabilidad que impide a sus funcionarios

actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

"Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el

contenido del principio de legalidad, al señalar que

«ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones

distintas de las que le atribuyen la Constitución y la

ley)), y el artículo 123 estipula que existe un sistema de

legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a

todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley,

srno que la extiende al reglamento, ello para poner de

presente que las autoridades administrativas de todo

orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar,

además de la Constitución y la ley, los actos

administrativos producidos por autoridades

administrativas ubicadas en el nivel superiot' 1.

La función judicial no constituye una excepción al

mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello,

en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos

al imperio de la ley".

t Sentencia C-028 de 2006.

"' 4 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

Para la trascendente función de administrar justicia el

constituyente quiso reiterar en la norma citada el

sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones,

a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la

arbitrariedad.

En materia punitiva, el pnnc1p1o de legalidad está

consagrado en el inciso s._egundo del artículo 29 de la

Constitución Política. Conforme a esa disposición, "Nadie

podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al

acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con

observancia de las formas propias de cada juicio".

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a

las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que

para condenar a una persona se requiere de la definición

previa de la conducta como delito y, de la misma manera,

qu.e sólo pueda imponérsele la pena previamente

establecida en la ley. .....

El reconocimiento universal del pnnc1p1o de legalidad

no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le

de be en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en

el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de

la rrtonarquía, postuló el apotegma (mullum crimen, nulla

poena srne lege,,, cuyo fin estaba dirigido a propender

porque se eng1eran corrto delito solamente aquellas

conductas que produjeran daño social, sin que pudiese

existir persecución por los denominados vicios o pecados,

5 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

según las definiciones de ~arácter meramente moral que los

gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa

naturaleza2.

Buscaba también que las sanciones no fuesen

inhumanas3 y que se aplicaran, además, en forma

proporcional al delito cometido4 •

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el

contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros.

Conforme a esa concepc1on, los hombres v1v1an en un

estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían

ür1 posible la convivencia pacífica. Por eso decidieron

celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un

tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin

en1bargo, no entregaron el poder total, "sino la porción

necesaria para <<mantener el buen orden!?' S. De ahí que "con

quien ha realizado un cornportamiento que se considera

violatorio de las normas Ílnpuestas en una determinada

sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana"6.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la

ÜrLposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su

control opera a través de las leyes que, en el campo

~! BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. " Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. 4 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja" (pág. 20 ob. cit.). 5 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. ¡, BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII.

6 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

punitivo, presupone definir en éstas que acciones son

constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su

realización.

Las ideas de los ilumir~istas constituyeron motor de la

Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la

proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5°

y 6° quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente

es el texto de esas disposiciones:

"Artículo 5: La ley puede prohibir las accwnes

perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté

prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está

obligado a hacer lo que la ley no ordena".

"Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad

general. Todos los ciudadanos tienen derecho a

participar en su elaboración, personalmente o por medio

de sus representantes. La ley debe ser igual para todos,

tanto para proteger como para castigar. Puesto que

todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada

cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y

cargos públicos, según su capacidad y sin más

distinción que la de sus virtudes y talentos".

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y

de las penas quedó expresado en los artículos 7o y 8° de la

Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

7 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

"Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido nl

encarcelado fuera de los casos determinados por la ley

y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán

castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar ....

órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o

requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante;

de no hacerlo, seria culpable de resistir a la ley".

"Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que

las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en

virtud de una ley establecida y promulgada con

anterioridad al delito, y aplicada legalmente".

La Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde

se instauró posteriormente el modelo del Estado de -Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó

a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepc1on, la Corte Constitucional

colotnbiana ha expresado que el referido principio tiene una

posición central en la configuración del Estado de Derecho,

en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite

del derecho sancionador7.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los

Estados de Derecho y tanjn1portante para la convivencia de

los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es

7 Cfr. Sentencias C-71 O de 2001 y C-530 de 2003.

8 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

posible su suspens1on. Así J.o tiene previsto la Convención

An1ericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José

de Costa Ricas, que forma parte del denominado bloque de

constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93

ele la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada

Convención dispone:

"Suspensión de garantías.

"l. En caso de guerra, de peligro público o de otra

emergencra que amenace la independencia o

seguridad del Estado "parte, éste podrá adoptar

disposiciones que, en la medida y por el tiempo

estrictamente limitados a las exigencias de la

situación, suspendan las obligaciones contraídas en

virtud de esta Convención, siempre que tales

disposiciones no sean incompatibles con las demás

obligaciones que les impone el derecho internacional

y no entrañen discriminación alguna fundada en

motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u

origen social.

""" "2. La disposición precedente no autoriza la

suspensión de los derechos determinados en los

.siguientes artícu.los: 3 (Derecho al Reconocimiento

de la Personalidad Juridica); 4 (Derecho a la Vida);

5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición

8 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

9 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (.Principio de

Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de

Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la

Familia); 18 (Derecho al Nombre); 1 9 (Derechos del

Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23

(Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales

indispensables para la protección de tales

derechos" (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades

públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se

desconozcan. Esa función, como servidores públicos que

son, recae también en los jueces de la República. Por ello,

cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su

jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad,

su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno,

erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación

constitucional la prohibición de la reformatio in pejus

consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la refornrra en peor no constituye un

derecho absoluto9 , de modo que si entra en tensión con el

pnnc1p1o de legalidad es necesano ponderarlos para

determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que es necesano ponderar en

caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no

9 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.

10 CASACIÓN No 43959 .-. JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

re.formatio in pejus, sin que la aplicación de este último

in-:tplique desconocer el prin1ero, de manera que cuando la

pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior

restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el

único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la

decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por

consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo

contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los

funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo

fotnenta su vulneración. Tal antinomia resulta

constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer

otros principios esenciales para la convivencia ciudadana,

como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los

lírnites que presupone el principio de legalidad, cada juez

adoptaría sus decisiones sin otro control que sus

consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de

igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal "'-

recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que

se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y

jurídicas.

En suma, debe entenderse que la Constitución Política

presupone, para la aplicación del principio de la no

reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber

de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando

quiera que la sanción no respete los parámetros

establecidos, en aplicación del principio de la non reformatio

11 CASACIÓN No 43959 JUAN RICARDO SILVA QUINTERO

-in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el

principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento

parcial de voto.

Con toda atención,

~r,o~ MARÍA ~EL ROSA~'&abN~ÁLEZ MUÑOZ

Ma¡~istrada

Fecha ut supra.

...