Seminario Energía HS Hosain Sabag

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EXPONE HOSAIN SABAG CASTILLO, SENADOR SEMINARIO CARRETERA ELÉCTRICA Y LEY DE CONCESIONES

Y SERVIDUMBRES HOTEL RADISSON DE CONCEPCIÓN

Nos convoca en esta ocasión la necesidad de analizar lo que está ocurriendo con el proyecto presentado por el Gobierno para el establecimiento de una carretera eléctrica, que es, en esencia, una red para la transmisión de energía a lo largo del país, capaz de recibir los aportes de todas las fuentes generadoras de electricidad y de conectar los sistemas del Centro y del Norte del país. Se nos ha expuesto con toda crudeza que enfrentamos nuestra mayor debilidad como país para poder continuar en la senda de progreso que nos hemos venido trazando hace ya un poco más de dos décadas. Se habla de una crisis, o de su inminencia. Déjenme decir, desde el comienzo de mi intervención, que soy un firme partidario de la carretera eléctrica. Es posible que el proyecto presentado por el Ejecutivo requiera algunos perfeccionamientos, pero comparto plenamente el principio de que sea el Estado el que promueva la inversión para asegurar el tránsito de la energía a lo largo del país, de modo que los inversionistas privados tengan mayores facilidades para llevar adelante los proyectos generadores de electricidad. Se entiende, por supuesto, que el gasto que se haga deberá ser compensado posteriormente por los privados, y en ese sentido creo que el mejor modelo para actuar en esta materia es de la Ley de Concesiones, que ha permitido tantos proyectos de infraestructura en todo el territorio nacional. Como es de público conocimiento, el modelo establecido por la Ley de Concesiones ha sido bastante exitoso hasta la fecha, en especial por la agilidad que se le ha dado a la construcción de la infraestructura requerida para el desarrollo del país y para el dinamismo de las actividades productivas. Del mismo modo, creo que es hora de avanzar hacia un gran acuerdo nacional que defina nuestra matriz energética y nuestro modelo de desarrollo. No podemos estar expuestos a contratiempos con cada proyecto de ley o de inversión. Debemos tener reglas claras y aceptadas por la mayoría de las personas, aunque ello signifique tomarnos un tiempo en este momento. De todas maneras, ello se traducirá en un ahorro de tiempo en el futuro y permitirá despejar futuras controversias.




Entiendo que antes de mí presentación se entregaría información acerca del estado de tramitación del respectivo proyecto de ley, y con posterioridad se entregarán antecedentes posiblemente más técnicos sobre las políticas públicas del sector y las condiciones específicas de los tendidos, en especial lo relativo a sus posibilidades y limitaciones. De cualquier manera, quisiera hacer algunas reflexiones. En primer término, hay que constatar que el proyecto identificado con el boletín N° 8.566-08 se presentó el 4 de septiembre pasado, dándose cuenta de inmediato y pasó a la Comisión de Minería y Energía, la que entregó su primer informe el 8 de enero, del que se dio cuenta en la sala al día siguiente. Desde entonces, no ha habido avances y sería bueno que el Ejecutivo acelere su tramitación. Los parlamentarios tenemos la mejor disposición para trabajar en este tema porque entendemos su relevancia, pero es el Gobierno el que no pone las urgencias necesarias. Frente a las críticas respecto a que el proyecto de la carretera eléctrica es un traje a la medida para Hidroaysén, hay que aclarar que no es una afirmación exacta ya que, de lo que se trata es de darle un cauce institucional a la necesidad objetiva del país para acceder a un suministro energético permanente y confiable. Es innegable que los inversionistas privados se verán beneficiados, pero eso forma parte del asunto del financiamiento que analizaremos luego. La tramitación de este proyecto será larga y difícil. El Gobierno ha planteado la conveniencia de discutir al mismo tiempo otras leyes, formando un paquete más amplio sobre el tema eléctrico, incorporando los proyectos sobre Concesiones Eléctricas y la iniciativa de interconexión entre el Sistema Interconectado del Norte Grande (SING) y el Sistema Interconectado Central (SIC), lo que debería entenderse como una decisión ya tomada de extender la red a todo el norte del país. Respecto a las concesiones eléctricas había dos proyectos. Uno del 2010 que fue retirado y otro de mayo del 2012, que pasó al Senado recién en marzo y se aprobó en general en abril y está a la espera del segundo informe de la Comisión de Minería y Energía. Sobre la interconexión entre el Sistema Interconectado del Norte Grande (SING) y el Sistema Interconectado Central (SIC), aún no hay ningún proyecto ingresado. En cuanto al proyecto de la carretera eléctrica, había sido puesta en la tabla para el 23 de enero, pero el gobierno le quitó la urgencia a la espera de un acuerdo político, por lo que aún no está aprobado siquiera en general, aunque sí fue votado en general en la Comisión de Minería con los votos a favor de los senadores Isabel Allende, Carlos




Kuschel, Jaime Orpis y Baldo Prokurica, su actual presidente, y la abstención del senador José Antonio Gómez. Como dijo apropiadamente la senadora Isabel Allende, presidenta en esa fecha de la Comisión, la aprobación significa “abrir el debate para que en la discusión en particular se incorporen las modificaciones necesarias y se mejore su texto. Es necesaria la búsqueda de cambios y perfeccionamientos que permitan cumplir los objetivos de tener una política pública clara, diversificar la matriz energética con la incorporación de las Energías Renovables No Convencionales (ERNC) derribando sus barreras de entrada, e incorporar la consulta y participación ciudadana en la definición del trazado”. Dentro de lo que se conoce del proyecto, los comentarios han sido positivos, aunque se reconoce que faltan asuntos por aclarar, especialmente en lo que se vincula con el asunto de la participación ciudadana, la forma de proteger el medio ambiente y la manera en que operarían las conexiones de los troncales. Así, por ejemplo, los representantes de Transelec, empresa a cargo de 3.168 kilómetros de líneas de transmisión y una cobertura del 98% de la población, el proyecto de carretera eléctrica “está bien encaminado”, aunque apuntaron dentro de los aspectos críticos como la necesidad de especificar y solucionar mucho mejor la problemática medioambiental y un sistema de planificación. Otro asunto son los puntos de vista de los ambientalistas, que consideran que la carretera eléctrica, por sus características técnicas, no tendría capacidad para transmitir las ERNC y promueven un sistema en el que incluso los particulares residenciales podrían aportar su propia producción a la red. En este sentido, han planteado que el proyecto sería un “chiste” o que representa un “sistema de transmisión del siglo pasado”. Evidentemente, sus planteamientos tienen que ser al menos analizados si se aspira realmente a un consenso político lo más amplio posible, y si algunas de sus propuestas son atendibles tendrán que ser consideradas. En cualquier caso, estas conversaciones tendrán que hacerse a partir de criterios técnicos y no ideológicos. No podemos aceptar ni la pretensión de que no se altere el paisaje a costa del progreso, ni supeditar el medio ambiente por el desarrollo económico. Más relevantes son las críticas a la estructura económica que se crearía a partir de la carretera eléctrica, ya que se acusa que generaría distorsiones en el mercado eléctrico, al crear un nuevo tipo de concesión calificada como “de interés nacional” y que es entregada a




perpetuidad a la empresa que se la adjudica, consolidando un sistema sin competencia en que se le asegura a la concesionaria ganancias indefinidas en el tiempo. De ser cierto esto, ya que es un asunto que no puede estar del todo claro si aún no se llega a la votación en general del proyecto en su primer trámite, es claro que se trataría de una propuesta poco adecuada, en la medida que va contra las reglas del mercado. Incluso la Ley de Concesiones que tan bien ha funcionado en otras áreas, hay una competencia en la postulación a los proyectos y la concesionaria está obligada a cumplir las condiciones que establece el Estado y está sometida a contratos con un plazo fijo. Hay que tener cuidado con separar las críticas que apuntan al perfeccionamiento del proyecto de la carretera eléctrica de los ideologismos que no ayudan a un debate constructivo. Decir, por ejemplo, que la iniciativa es negativa porque consolida un modelo económico determinado no requiere siquiera una respuesta. Al respecto, se ha planteado, por ejemplo, que los costos de las generadores tendrían que ser asumidos por las empresas eléctricas sólo en un 25%, quedando el 75%, restante a cargo de los consumidores. Creo que para todos es evidente que necesitamos más energía de la que estamos generando a la fecha, así como que no podemos depender del suministro exterior. Ya tuvimos una experiencia con el gas importado de Argentina y ese sólo caso nos terminó de convencer que debemos ser lo más autónomos posibles. Del mismo modo, es lógico que garantizar la energía que precisa el país tiene un costo y hay que resolver la forma de pagarlo. Personalmente, me inclino por el modelo establecido por la Ley de Concesiones, en el que una empresa se hace cargo de una obra de infraestructura y recibe como compensación el derecho a su explotación comercial. De hecho, el proyecto habla de concesiones. Puede darse el caso que la carretera eléctrica sea hecha por el Estado, si no hubiera privados interesados, y este podría considerarla como una inversión con justificación social o actuar como Estado-Empresario -siguiendo el exitoso modelo adoptado por Brasil- y pretender una retribución. Es natural que las empresas generadoras de energía hagan un pago por usar las líneas de transmisión, así como es esperable que estas carguen sus costos al cliente final. Otra alternativa sería financiar el proyecto mediante impuestos, pero ello requeriría una ley específica y tiene desventajas desde el punto de la regresividad de un eventual tributo. Este es un asunto por definir durante la discusión parlamentaria y respecto del cual el proyecto presentado no innova mayormente.




De todos modos, concuerdo en que el Estado tiene que reservarse al menos el rol de ente planificador de largo plazo. La construcción de esta carretera eléctrica es un acto de responsabilidad por parte de las actuales autoridades. No se puede desconocer que obedece al intento de asegurar la entrada en marcha de una central determinada, pero sobre todo se inscribe en un marco más amplio en el que se ha asumido como tarea fundamental el garantizar un suministro confiable y permanente de energía para todo el país. Sin embargo, es al mismo tiempo una oportunidad para consolidar un modelo de desarrollo energético para los próximos años, y por ello es que debemos legislar con sumo cuidado y con la participación más amplia posible de toda la comunidad. Todo parece indicar, y si me equivoco que me corrijan los expertos, que nuestra demanda energética no puede ser satisfecha con un solo tipo de fuente. Tenemos, por lo tanto, que diseñar esta carretera eléctrica para que pueda recibir todos los aportes, ya sean grandes centrales, pequeñas o mini centrales. Por otra parte, esta exigencia de ampliar nuestra matriz energética no es sólo por un asunto antojadizo ni porque se tenga que acceder a las exigencias de algunos grupos ambientalistas: Es una demanda cada vez más fuerte a nivel internacional por una producción limpia. La huella verde o de carbono serán factores decisivos en los mercados mundiales de los próximos años y tenemos que prepararnos para ese escenario. Tenemos ya casos de sectores productivos que han querido evadir las exigencias ambientales o sanitarias, y han terminado enfrentando el problema de que sus exportaciones sean rechazadas. Por otra parte, tenemos que asumir la tarea de convertir a la Región del Biobío en un referente nacional, en cuanto al tema energético, aprovechando que en la actualidad ya genera cerca del 25% de la electricidad disponible. No es tarea sencilla. Es un proyecto de ley con muchas aristas que deben resolverse tanto desde el punto de vista técnico como político, y eso dificulta que se pueda tramitar con la celeridad que posiblemente desearía un Gobierno al que le restan poco menos de diez meses de gestión.




De hecho, el propósito inicial del Ejecutivo de promover una discusión relativamente rápida topó casi de inmediato con las objeciones de la Corte Suprema, que se debía consultar por las modificaciones que se introducían en la administración de los tribunales. Esta señal, referente a la manera en que debe comprenderse el proceso de requisamiento para la instalación del tendido eléctrico, ha sido una verdadera alarma para el conjunto del proyecto. Resulta justo suponer que estas prevenciones se hubieran suscitado si la instalación de los cables de alta tensión hubiera sido acometida por la empresa a cargo de la central prevista en la Patagonia, lo que hubiera significado una judicialización eterna de los litigios por el uso de los bienes raíces y una fuente interminable de conflictos sociales. Al plantearse, sin embargo, a propósito del compromiso asumido por el Estado con la carretera eléctrica y su decisión de proceder por medio de un proyecto de ley, se hace imprescindible que el asunto quede definitivamente resuelto, de una vez y para siempre. En su Oficio N° 112-2012, fechado el 5 de octubre de 2012, la Corte Suprema entrega un informe favorable del proyecto, pero entrega cuestionamientos a algunas normas específicas que implican, en la práctica, la posibilidad de que el proyecto completo se complique en su tramitación y eventualmente pueda ser motivo de reparos por el Tribunal Constitucional. En lo relativo a la organización y atribuciones de los tribunales, reunidos en el artículo 100° propuesto por el Ejecutivo, la Corte Suprema hace varios cuestionamientos. En el Número 8 del artículo 100°, relativo a la facultad del Consultor del Estudio de Franja Troncal de recurrir al Juez de Letras competente para que ordene la notificación por avisos a los dueños de las propiedades afectadas acerca de los planes especiales de servidumbre, el proyecto dispone que “en caso de que la individualidad de los dueños de las propiedades afectadas sea difícil de determinar, o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, el Consultor del EFT podrá recurrir al Juez de Letras competente para que ordene notificar de inmediato en conformidad a lo establecido en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil”. A lo anterior se agrega que “si al Consultor del EFT le ha sido imposible practicar una o más notificaciones a los dueños de las propiedades afectadas, debido a que se ignora su paradero, podrá asimismo solicitar a la Superintendencia que dicte una resolución que




ordene notificarles la circunstancia de encontrarse los planos especiales de servidumbre a su disposición en la Superintendencia.” Por último, se precisa como condición que “el Consultor del EFT deberá demostrar la circunstancia de haberse efectuado la notificación de los planos que contemplen las servidumbres, remitiendo a la Superintendencia copia del certificado notarial, de la certificación del receptor judicial que efectuó la notificación judicial o las publicaciones correspondientes”. Hay varias observaciones más de la Corte Suprema que, como resulta lógico, apuntan a preservar el derecho a la propiedad de las personas, de acuerdo al número 24 del artículo 19 de la Constitución que asegura a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales", y agrega a continuación en su informe el inciso 3° del mismo artículo constitucional que dispone que "nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial de expropiación....". Las observaciones de la Suprema parecen en gran medida razonables, aunque colisionan con la aspiración de flexibilizar las normas, en el contexto del interés por agilizar la instalación de la carretera eléctrica. Ello ocurre, por ejemplo, en lo referente a la facultad del concesionario de recurrir al juez de Letras competente para que, junto con ordenar notificar por avisos el avalúo de las indemnizaciones, se facilite el procedimiento para poner en conocimiento de los dueños de las propiedades afectadas dicho avalúo, o para agilizar la el traslado la posesión material de los terrenos al concesionario fijan como como única condición el comprobante de haber cancelado el valor fijado. Un asunto especialmente delicado ha sido el cuestionamiento de la Corte Suprema a la norma propuesta para que, en caso de reclamos por la indemnización establecida, “el juez, para los efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia, solo podrá entregar al dueño del predio el cincuenta por ciento del valor consignado”, lo que fue criticado indicándose que no existe justificación alguna para que se disponga la entrega únicamente de la mitad del valor consignado, en circunstancias que se trata de una cifra no disputada. En términos prácticos, esto significa un fuerte encarecimiento del mecanismo de expropiación, que impacta a su vez en los costos de la instalación de la carretera eléctrica. Habrá que ver si ello no impide su materialización. En su informe en respuesta a la consulta del Congreso, la Corte Suprema recalca que “en nuestro ordenamiento jurídico la propiedad ha sido un derecho garantizado desde




los primeros textos constitucionales. Por ello, si bien se informa positivamente el proyecto de ley, la Suprema recalca que existen diferentes criterios para determinar los atributos o facultades esenciales del dominio y reconoce que la doctrina admite que el derecho de dominio tiene restricciones. De hecho, la propia Constitución permite limitaciones al dominio que son sin derecho a indemnización, dadas por la "función social de la propiedad”. El concepto "función social de Ia propiedad' fue introducido en el constitucionalismo chileno por la Ley de Reforma Constitucional N° 16.615, publicada en el Diario Oficial el 20 de enero de 1967, y que aunque no definió la función social, sí señaló los elementos que la integran, los que fueron recogidos por la Constitución de 1980. La doctrina ha definido esta función social de la propiedad como "el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad para su dueño, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y el desarrollo de la comunidad, de otro" 1 En la Comisión de Estudio de la Constitución de 1980, al discutirse el tema, se consignó que: "la enumeración de la norma constitucional que señala las fuentes de las limitaciones al dominio es taxativa y, en consecuencia, no puede la ley y menos la autoridad administrativa contemplar otras. Las restricciones y obligaciones que la normativa constitucional permite establecer al legislador en razón de los intereses superiores señalados, no dan lugar, por cierto, a indemnización alguna, pero siempre que ellas no afecten la esencia del derecho ni importen privar a su titular de alguno de los atributos del dominio, pues ello sólo podría tener lugar a través de la expropiación" En rigor, entonces, habría que establecer en los tribunales si el uso de una franja de tierra para la extensión del tendido eléctrico tiene función social, caso en el que no cabría la indemnización. Sin embargo, y ante la posibilidad de que el Poder Judicial considere que no tiene función social, estaríamos en presencia de un proceso de expropiación, que se rige por otras disposiciones legales. En estas circunstancias, y sabiendo que la judicialización de la materia en controversia puede significar una dilatación en el tiempo tanto de la carretera eléctrica como de la mayoría de los proyectos de inversión para la construcción de centrales

1 José Luis Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2012, p. 575




generadoras de electricidad, sea cual sea su naturaleza, habría que decidir si resulta más conveniente optar por el camino de la expropiación, aunque no esté exento de demoras. La posibilidad de que se cuestione el derecho a la propiedad de las personas para el caso de los terrenos por los que se extendería la carretera eléctrica está llamada a constituirse en uno de los principales nudos a resolver para llevar adelante esta iniciativa y la solución es, en definitiva, política, y como lo señala la Corte Suprema, la privación de la propiedad “solo procede ‘en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador’”. En otras palabras, es necesario legislar específicamente sobre esta materia, estableciendo una regla general en lugar de tramitando una ley para cada propiedad que se requiera expropiar, ya que la propia Corte Suprema estima que la naturaleza del procedimiento requerido para la carretera eléctrica sería el de la expropiación, junto con recordar que la expropiación tiene una primera fase a nivel legislativo, ya que se requiere una ley que explicite la necesidad de la expropiación de cada bien raíz, y luego una segunda etapa de índole administrativa, que eventualmente puede ser seguida de una fase judicial, si se reclama sobre el acto administrativo expropiatorio, el monto y pago de las indemnizaciones, y la toma de posesión material del bien expropiado. Si se legisla fijando una regla general, se evitaría la primera fase y se podrían simplificar las siguientes etapas, siempre que exista voluntad política al respecto. En cualquier caso, siempre de acuerdo a la Suprema, prevalece el derecho del expropiado a la indemnización, así como que la toma de posesión material del bien expropiado sólo podrá tener lugar previo pago del total de la indemnización, y una vez que se agoten todos los recursos judiciales. Esto implica, como resulta obvio, que un acuerdo nacional es impostergable, pero ya no sólo respecto a la decisión de hacer la carretera eléctrica sino también en la forma en que se debe proceder para la materialización de esta iniciativa. Significa también que tenemos que legislar para simplificar el proceso de definición de la función social de la propiedad, aunque sabemos que ello representa un riesgo, desde que en el pasado se intentó la estatización de los bienes productivos también en nombre de su interés social. Es, sin duda, un asunto delicado en el que no se puede ceder a la tentación de flexibilizar las normas en nombre de la necesidad del país de asegurar un suministro de energía acorde a sus requerimientos, pero respecto del cual hay que actuar también con una importante cuota de realismo y pragmatismo.




Junto a ello hay que perfeccionar las normas relativas a los mecanismos de oposición y la formulación de las observaciones a los proyectos, así como respecto al proceso de tasación de los bienes inmuebles y la solución de los eventuales conflictos. No podemos imponer los proyectos que le interesan al país sin reconocer el derecho de los eventuales afectados de oponerse en lo que les afecte, así como sin admitir el derecho de la comunidad a formular observaciones. Eso iría contra la tendencia de los últimos años y el compromiso por lograr la participación de las personas, pero sí podemos establecer por medio de la ley las condiciones para que estos procesos no se eternicen, para que las decisiones finales sean respetadas y podamos resolver con eficiencia y rapidez los conflictos que se producirán sin duda alguna. En síntesis, nadie puede dudar que el país requiere reformas profundas a su matriz energética y que el proyecto de la carretera eléctrica es una oportunidad concreta para que avancemos hacia un acuerdo político nacional lo más amplio posible. Creo que el modelo de las concesiones, con las adecuaciones pertinentes en términos de plazos y costos, es el más apropiado para este caso, pero aún hay muchos asuntos técnicos por resolver, en particular lo referente al asunto de las expropiaciones, y falta asimismo que el Ejecutivo asuma un mayor compromiso con su propia iniciativa, en especial ante las expectativas que ha generado con su anuncio.

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