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PRONUNCIAMIENTO N° 1379-2019/OSCE-DGR

Entidad: Seguro Social de Salud

Referencia: Licitación Pública N° 80-2019-ESSALUD/CEABE-1, convocada

para la "Contratación del suministro de oxígeno medicinal líquido

más de 99,5 porciento v/v de O2 para los establecimientos de

salud a nivel nacional, por un período de veinticuatro (24) meses

– Hospital Almenara, Red Prestacionaria Sabogal, Red

Prestacionaria Rebagliati, Piura, Lambayeque, La Libertad,

Ancash, Arequipa, Puno, Ica, Cusco, Junín, Huánuco, Juliaca,

Tarapoto e INCOR", por relación de paquetes1.

1. ANTECEDENTES:

Mediante el formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento2, recibido el 6

de noviembre de 2019 y subsanado3 el 4 de diciembre de 2019, el presidente del

comité de selección a cargo del procedimiento de selección de la referencia remitió al

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las solicitudes de

elevación de cuestionamientos al pliego absolutorio de consultas y observaciones

presentadas por los participantes AIR PRODUCTS PERU S.A. y PRAXAIR PERU

S.R.L., en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 del Texto Único Ordenado

de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante “el TUO de la

Ley”, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y el artículo 72 de su

Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, en adelante

“Reglamento”; y sus modificatorias.

Resulta necesario indicar que, antes de la emisión del presente pronunciamiento, se

procedió a registrar en la ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del

Estado (SEACE) la notificación electrónica de fecha 22 de noviembre de 2019, a

fin que la Entidad amplíe algunos aspectos relativos a la citada solicitud de

elevación de cuestionamientos y Bases Integradas “no definitivas”, siendo que, la

Entidad mediante comunicación de fecha 4 de diciembre de 2019, atendió el

mencionado pedido de información, lo cual tiene carácter de declaración jurada.

Así, cabe precisar que para la emisión del presente pronunciamiento se utilizará el

1 Paquete N° 1: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Hosp Sabogal”, Paquete N° 2: “Oxigeno medicinal líquido

más de 99.5porciento v/v – Hosp Almenara”, Paquete N° 3: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Hosp Rebagliati”, Paquete N° 4: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Piura”, Paquete N° 5: “Oxigeno medicinal

líquido más de 99.5porciento v/v – Lambayeque”, Paquete N° 6: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – La

Libertad”, Paquete N° 7: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Ancash”, Paquete N° 8: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Arequipa”, Paquete N° 9: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Puno”,

Paquete N° 10: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Ica”, Paquete N° 11: “Oxigeno medicinal líquido más de

99.5porciento v/v – Cusco”, Paquete N° 12: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Junín”, Paquete N° 13: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – Huánuco”, Paquete N° 14: “Oxigeno medicinal líquido más de

99.5porciento v/v – Juliaca” y Paquete N° 15: “Oxigeno medicinal líquido más de 99.5porciento v/v – INCOR”.

2 Trámite Documentario N° 2019-15953996-LIMA.

3 Trámite Documentario N° 2019-16126666-LIMA.

2

orden establecido por el comité de selección en el pliego absolutorio4; en ese sentido,

considerando los temas materia de cuestionamiento de los mencionados

participantes, este Organismo Técnico Especializado procederá a pronunciarse de la

siguiente manera:

− Cuestionamiento N° 1: Respecto de la absolución de la consulta y/u

observación N° 17, referida a los “Documentos para

la admisión de la oferta”.

− Cuestionamiento N° 2: Respecto de la absolución de la consulta y/u

observación N° 135, referida al “Tanque criogénico

estacionario”.

Sin perjuicio delo expuesto, de la revisión de la solicitud de elevación del

participante AIR PRODUCTS PERU S.A., se advierte que el objeto de la absolución

de las consultas y/u observaciones N° 4 y N° 13, indicó lo siguiente:

“(…) nuestras consultas y observaciones formuladas no han sido acogidas, conforme a la

normativa de contrataciones ni a los principios de rigen la contratación pública; toda vez

que, se atenta contra la Libre Concurrencia de Postores, Eficiencia y Economía, previstos

en la Ley. En tal sentido solicitamos la elevación del pliego de observaciones al no habernos

acogido las observaciones 4 y 13 formuladas por nuestra parte" (El resaltado y subrayado es

agregado).

No obstante, se advierte que el mencionado participante se ha limitado a solicitar la

elevación de las citadas consultas y/u observaciones por no ser acogidas sus

peticiones, sin sustentar ni identificar de manera específica en qué extremos y de qué

manera la absolución brindada por el órgano a cargo del procedimiento de selección

serían contrarias a la normativa de contratación pública u otras normas conexas que

tengan relación con el procedimiento de selección o con el objeto de la contratación,

conforme lo establece la Directiva N° 009-2019-OSCE/CD.

En ese sentido, no corresponde que este Organismo Técnico Especializado se

pronuncie respecto dicho extremo de la solicitud de elevación en cuestión.

2. CUESTIONAMIENTOS:

Cuestionamiento N° 1 Respecto a los “Documentos para la

admisión de la oferta”

El participante PRAXAIR PERU S.R.L. cuestionó la absolución de la consulta y/u

observación N° 17, toda vez que, según refiere:

“(…) es evidente que la Entidad está reconociendo que esas declaraciones juradas lo que

pretenden cautelar es la parte “complementaria” del suministro, que se encuentra detalla

en el numeral 3.1 del Capítulo III de la sección específica de las bases, lo cual es totalmente

inexacto, ya que esta exigencia es parte integral de los requerimientos y especificaciones

técnicas de las contratación. Lo antes descrito, nace de un error de interpretación por parte

de la Entidad al persistir en solicitar estas declaraciones juradas, toda vez que no aportan

información adicional a la declaración jurada de cumplimiento de las especificaciones

4 Para la emisión del presente Pronunciamiento se utilizará la numeración establecida en el pliego absolutorio en versión PDF.

3

técnicas que se indican en el numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las

bases (…)” (El resaltado y subrayado son agregados).

Base Legal

1. Artículo 16 del TUO de la Ley: “Requerimiento”.

2. Artículo 29 del Reglamento: “Requerimiento”.

3. Resolución N° 1622-2018-TCE-S4 del Tribunal de Contrataciones del Estado.

4. Bases Estándar objeto de la presente convocatoria.

Pronunciamiento

De la revisión del numeral 2.2.1.1 “Documentos para la admisión de la oferta”

consignadas en el Capítulo II de la Sección Específica de las Bases de la

convocatoria, se aprecia que se están solicitando, entre otros documentos, los

siguientes:

“2.2.1.1 Documentos para la admisión de la oferta

(…)

j) Carta de Compromiso de Canje y/o reposición por defectos o Vicios Ocultos (Anexo E), de

acuerdo al numeral 4, inciso 4.6 de las Especificaciones Técnicas que se indican en el

numeral 3.1 del Capítulo III de la sección específica de las bases.

k) Carta de Compromiso de Inspección de las Instalaciones correspondientes a los tanques de

Criogénicos de Oxigeno Medicinal Liquido (Anexo F), de acuerdo al numeral 4, inciso 4.7 de

las Especificaciones Técnicas que se indican en el numeral 3.1 del Capítulo III de la sección

específica de las bases.

l) Carta de compromiso del postor de efectuar el mantenimiento preventivo y correctivo del

tanque criogénico estacionario de su propiedad (Incluidas válvulas, regulador de presión y

demás accesorios de la instalación criogénica) (Anexo G), de acuerdo al numeral 4, inciso

4.8 de las Especificaciones Técnicas que se indican en el numeral 3.1 del Capítulo III de la

sección específica de las bases.

m) Carta de Compromiso de brindar asesoramiento técnico permanente en el manipuleo de

Gases Medicinales (Anexo H), de acuerdo al numeral 4, inciso 4.9 de las Especificaciones

Técnicas que se indican en el numeral 3.1 del Capítulo III de la sección específica de las

bases.

n) Carta de compromiso del postor del cumplimiento de las normas de seguridad durante el

traslado del Oxigeno Medicinal Liquido y durante el trasvase del Oxigeno Medicinal liquido

de su tanque cisterna al tanque Criogénico (Anexo l), de acuerdo al numeral 4, inciso 4.10 de

las Especificaciones Técnicas que se indican en el numeral 3.1 del Capítulo III de la sección

específica de las bases.

o) Declaración jurada de soporte Técnico con que cuenta el postor para enfrentar cualquier

contingencia que podría poner en riesgo el abastecimiento oportuno del oxígeno medicinal

líquido a la Entidad (Anexo J), de acuerdo al numeral 4, inciso 4.11 de las Especificaciones

Técnicas que se indican en el numeral 3.1 del Capítulo III de la sección específica de las

bases.

p) Declaración Jurada de Información del personal que brindara el servicio (Anexo K), de

acuerdo al numeral 4, inciso 4.12 de las Especificaciones Técnicas que se indican en el

numeral 3.1 del Capítulo III de la sección específica de las bases.

(…)”

En relación con ello, en el numeral 4 del Capítulo III de la Sección Específica de las

Bases de la convocatoria, se indicó que los documentos señalados en los literales j).

k), l), m), n), o) y p) del listado de documentación de presentación obligatoria, deben

ser presentados por los postores.

4

Razón por la cual el participante PRAXAIR PERU S.R.L. mediante la consulta y/u

observación N° 17, solicitó al comité suprimir las declaraciones juradas solicitadas

en los literales j), k), l), m), n), o), y p) del numeral 2.2.1.1 correspondiente al

Capítulo II de las Bases, argumentando que, “la acreditación de las prestaciones y/o

compromisos a los que hacían referencia los referidos literales se acreditan

únicamente a través de la presentación de la declaración jurada de cumplimiento de

las especificaciones técnicas (...)”.

Ante lo cual, el comité de selección, decidió no acoger lo solicitado por el

mencionado participante e indicó que la información requerida en los citados literales

no estaría directamente relacionada con la especificación técnica del bien objeto de la

contratación, sino con la parte complementaria del suministro (mantenimiento,

inspección, soporte técnico, vicios ocultos, etc.).

Por su parte, resulta necesario indicar que, el Tribunal de Contrataciones del OSCE,

mediante la Resolución N° 1622-2018-TCE-S4, señaló, entre otros, que "los

documentos para la admisión de la oferta tienen como finalidad acreditar el

cumplimiento de las especificaciones técnicas”.

Ahora bien, de lo indicado en los párrafos anteriores, cabe indicar lo siguiente:

- Respecto a los documentos consignados en los literales j), k), l), m) y n), no se

advierte en qué medida aporta un valor agregado a la presentación del Anexo N°3.

- Respecto a los documentos consignados en los literales o) y p), se advierte que la

documentación solicitada resulta relevante para cumplimiento del contratista,

debido a que es el único obligado a cumplir con las obligaciones derivadas del

contrato.

En ese sentido, considerando que la petición del recurrente estaría orientada a que el

comité de selección suprima las declaraciones juradas solicitadas en los literales j),

k), l), m), n), o), y p) de manera que no sean solicitadas para la admisión de ofertas, y

teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes en la medida que dicho

colegiado indicó que la información solicitada en los mencionados literales no estaría

directamente relacionada con la especificación técnica del bien requerido, lo cual no

resultaría coherente con la citada Resolución del Tribunal de Contrataciones; este

Organismo Técnico Especializado ha decidido ACOGER el presente

cuestionamiento; por lo que, se realizará la siguiente disposición al respecto:

• Se suprimirán los literales j), k), l), m), n), o), y p) del numeral 2.2.1.1

“Documentos para la admisión de la oferta” consignadas en el Capítulo II de

la Sección Específica de las Bases Integradas “definitivas”.

Adicionalmente, considerando que algunos de los citados documentos resultarían

relevantes para el perfeccionamiento del contrato, se realizarán las siguientes

disposiciones:

• Se adecuará la información indicada en el numeral 4 del Capítulo III de la

Sección Específica de las Bases Integradas “definitivas”, a efectos de

consignar que los documentos señalados en los numerales 4.6, 4.7, 4.8, 4.9,

5

4.10, 4.11 y 4.12, deberán presentarse como requisito para el

perfeccionamiento del contrato.

• Se incluirán los literales j), k), l), m), n), y o) en el numeral 2.3 “Requisitos

para perfeccionar el contrato” consignado en el Capítulo II de la Sección

Específica de las Bases Integradas “definitivas”.

Cabe mencionar que, se deberá dejar sin efecto toda disposición de las Bases o del

pliego absolutorio que se oponga a la presente disposición.

Cuestionamiento N° 2 Respecto al Tanque Criogénico

Estacionario

El participante PRAXAIR PERU S.R.L. cuestionó la absolución de la consulta y/u

observación N° 20, toda vez que, según refiere:

“(…) si bien la Entidad acoge nuestra observación esta nunca se pronunció respecto a los

equipos y accesorios que deberían ser instalados por el contratista, los cuales para este

tipo de suministro “Oxígeno Medicinal líquido” son indispensables para viabilizar el

suministro. De manera genérica señala que el contratista sería responsable por la

instalación Thermos (PGS) con sus accesorios; sin embargo, no precisa si varios de estos

equipos ya se encuentran instalados y si éstos son propiedad de la Entidad. Adicionalmente

a ello, la Entidad sigue sin precisar los mecanismos de control para la verificación de la

recepción del producto y su conformidad y su posterior pago" (El resaltado y subrayado

son agregados).

Base Legal

1. Artículo 16 del TUO de la Ley: “Requerimiento”.

2. Artículo 29 del Reglamento: “Requerimiento”.

3. Artículo 72 del Reglamento: "Consultas, observaciones e integración de bases".

4. Bases Estándar objeto de la presente convocatoria.

5. Directiva N° 023-2016/OSCE-CD

Pronunciamiento

De la revisión del numeral 6 “Requerimiento de los tanques” consignado en las

especificaciones técnicas del numeral 3.1 correspondiente al Capítulo III de la

Sección Especifica de las Bases de la convocatoria, se aprecia lo siguiente:

“6. Del requerimiento de los Tanques

(…)

6.2. DEL TANQUE ESTACIONARIO CRIOGÉNICO

El Tanque Estacionario cilíndrico vertical para el almacenamiento de Oxígeno Medicinal

Líquido, estará construido interiormente de acero inoxidable con aislamiento térmico al

vacío.

Debe ser fabricado de acuerdo a las normas de diseño reconocidas, tales como:

• ASME, sección VIII, División 1 (Estadounidense)

• BS 5500: 1997 (Británica)

• A.D. MERKBLATTER (Alemana)

• EN 13458-DIN (Alemana)

• BS EN 13458-2 (Británica)

• 97/23/EC (European Pressure Vassel Directive) (…)”.

6

Razón por la cual el participante PRAXAIR PERU S.R.L., mediante la consulta y/u

observación N° 20, solicitó al comité lo siguiente:

- Precisar las condiciones y aspectos fundamentales a considerar para el

suministro de oxígeno líquido medicinal a través de Recipientes Portátiles,

Termos o PGS.

- Precisar si el contratista instalará los accesorios y el manifold que son

indispensables para viabilizar el suministro de oxígeno líquido medicinal en

cada uno de los hospitales.

- Precisar los mecanismos de control para la verificación de la recepción del

producto y su conformidad, y el posterior pago.

Ante lo cual, el comité de selección acogió la petición del referido participante y

precisó que en el caso de suministro mediante tanques criogénicos el postor

adjudicado es el responsable de la instalación de los mismos, mientras que, en el caso

de suministro a través de recipientes PGS o Thermos el proveedor es el responsable

de los recipientes PGS (Thermos) incluidos sus accesorios, lo cual incluye el

manifold.

En relación con ello, mediante Informe Técnico remitido con ocasión de la elevación

de cuestionamientos, la Entidad precisó lo siguiente:

De conformidad con lo indicado en el citado Informe remitido a este Organismo

Técnico Especializado, el comité de selección precisó que la Entidad no cuenta con

equipos instalados, por lo que la instalación de los equipos y accesorios que resulten

necesarios para los recipientes PGS (Thermos) serán responsabilidad del contratista;

adicionalmente, señaló que el área encargada de la recepción será quien dará la

conformidad.

Cabe señalar que, la Directiva N° 023-2016/OSCE-CD establece que la absolución

de consultas y observaciones debe realizarse de forma clara y motivada en la etapa

correspondiente mediante el pliego absolutorio.

En ese sentido, considerando que la petición del recurrente estaría orientada a que el

comité de selección se pronuncie respecto a los extremos no absueltos de la consulta

y/u observación N° 20, y en la medida que dicho colegiado accedió a ello mediante

el Informe Técnico; este Organismo Técnico Especializado ha decidido ACOGER el

presente extremo del cuestionamiento; por lo que se emitirán las siguientes dos (2)

disposiciones al respecto:

“Al respecto, sobre los equipos y accesorios que deberían ser instalados por el contratista y cuales

son propiedad de EsSalud, manifestamos como lo señala el observante que es la empresa la

responsable de los recipientes PGS (Thermos) incluidos accesorios y manifold, en otras palabras,

señalamos que no tenemos equipos instalados y que es responsabilidad de la empresa de la

instalación de todos los recipientes PGS (Thermos). El concepto de pago es por metro cúbico, y el

área encargada de la recepción dará la conformidad cada vez que se intercambie el (recipiente)

lleno por uno vacío, el control del consumo se hace indirectamente a través del peso. De otro

lado, el requerimiento establecido de esta manera, no fue objeto de cuestionamiento en el estudio

de mercado” (sic) (El resaltado y subrayado son agregados).

7

• Se deberá tener en cuenta5 que:

“Al respecto, sobre los equipos y accesorios que deberían ser instalados por el contratista y cuales son

propiedad de EsSalud, manifestamos como lo señala el observante que es la empresa la responsable de

los recipientes PGS (Thermos) incluidos accesorios y manifold, en otras palabras, señalamos que no

tenemos equipos instalados y que es responsabilidad de la empresa de la instalación de todos los

recipientes PGS (Thermos). El concepto de pago es por metro cúbico, y el área encargada de la

recepción dará la conformidad cada vez que se intercambie el (recipiente) lleno por uno vacío, el

control del consumo se hace indirectamente a través del peso. De otro lado, el requerimiento

establecido de esta manera, no fue objeto de cuestionamiento en el estudio de mercado” (sic).

• Corresponderá al Titular de la Entidad impartir las directrices

correspondientes a fin que el comité de selección absuelva de forma clara y

coherente las consultas y/u observaciones formuladas por los participantes en

la etapa correspondiente, de conformidad con lo señalado en la Directiva

Nº 23-2016/OSCE/CD.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 del TUO de la Ley,

los funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación

encargados de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y

el informe técnico, así como la atención de los pedidos de información requeridos, en

virtud a la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen

jurídico que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en

los actuados para la adecuada realización de la contratación.

3. ASPECTOS REVISADOS DE OFICIO:

Si bien el procesamiento de la solicitud de pronunciamiento, por norma, versa sobre

los supuestos cuestionamientos derivados de la absolución de consultas y/u

observaciones, y no representa la convalidación de ningún extremo de las Bases, este

Organismo Técnico Especializado ha visto por conveniente hacer indicaciones

puntuales a partir de la revisión de oficio, según el siguiente detalle:

3.1 Base Legal

De la revisión del numeral 1.10 “Base Legal” correspondiente al Capítulo I de la

Sección Específica de las Bases Integradas “no definitivas”, se aprecia que se

habría consignado erróneamente el número de la Ley de Equilibrio Financiero

del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019.

En ese sentido, se realizará la siguiente disposición al respecto:

• Se modificará el numeral 1.10 “Base Legal” correspondiente al Capítulo I

de la Sección Específica de las Bases Integradas “definitivas” de la

siguiente manera:

“1.10 Base Legal

(…)

- Ley N° 308080 30880, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público

para el Año Fiscal 2019 (…)”

5 La presente disposición deberá ser tomada en cuenta para la etapa pertinente, no correspondiendo su inclusión en las Bases

Integradas “definitivas”.

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3.2 Respecto a los documentos de presentación facultativa

De la revisión del numeral 2.2.2 “Documentación de presentación facultativa”

consignado en el Capítulo II de la Sección Específica de las Bases Integradas

“no definitivas”, se aprecia que se está solicitando el siguiente documento:

a) Los postores que apliquen el beneficio de la exoneración del IGV previsto en la Ley

Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, deben presentar la

Declaración Jurada de cumplimiento de condiciones para la aplicación de la

exoneración del IGV (Anexo Nº 7).

Cabe señalar que, mediante notificación electrónica de fecha 22 de noviembre de

2019, se solicitó a la Entidad confirmar si durante la etapa de indagación de

mercado se ha previsto la participación de empresas que apliquen al beneficio de

la exoneración del IGV previsto en la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la

Inversión en la Amazonía; ante lo cual, el comité de selección precisó lo

siguiente:

En ese sentido, se realizará la siguiente disposición al respecto:

• Se suprimirá el numeral 2.2.2 “Documentación de presentación

facultativa” consignado en el Capítulo II de la Sección Específica de las

Bases Integradas “definitivas”.

Cabe mencionar que, se deberá dejar sin efecto toda disposición de las Bases o

del pliego absolutorio que se oponga a la presente disposición.

3.3 Indemnización y/o reposición de los bienes siniestrados

De la revisión del numeral 6.13 “Conservación y devolución de los bienes

entregados por el contratista a la entidad en comodato” consignado en las

especificaciones técnicas correspondientes al numeral 3.1 del Capítulo III de la

Sección Específica de las Bases Integradas “no definitivas”, se aprecia lo

siguiente:

“ (…) Para que los Órganos Desconcentrados de EsSalud puedan iniciar los procedimientos

internos para la indemnización y/o reposición de los bienes siniestrados en las condiciones

originales, es necesario que el contratista al inicio del suministro de oxígeno medicinal líquido

mediante Tanques Criogénicos, o al momento de cada entrega de Recipientes PGS

respectivamente, entregue a la Oficina de Ingeniería Hospitalaria y Servicios, o quien haga sus

veces en el Órgano Desconcentrado de EsSalud, lo siguiente:

1. Datos técnicos del Tanque Criogénico y sus componentes periféricos, tales como: marca,

modelo, serie, capacidad, fecha de fabricación, peso y otros datos relevantes.

2. Datos técnicos de los Recipientes PGS y sus componentes periféricos, tales como: marca,

modelo, serie, capacidad, fecha de fabricación, peso y otros datos relevantes” (El

subrayado y resaltado son agregados).

“(…) de acuerdo a los Requerimientos Técnicos Mínimos y las Condiciones Generales de

Contratación, específicamente en el cuadro de distribución, los lugares de entrega no están

contemplados en el Art. 2 de la Ley N° 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía.

Por lo que, durante la indagación de mercado no se han presentado proveedores que pudieran

estar bajo el alcance de la citada norma” (sic) (El resaltado y subrayado es agregado).

9

Cabe señalar que, mediante notificación electrónica de fecha 22 de noviembre de

2019, se solicitó a la Entidad precisar cuáles serían los datos técnicos que

deberán ser entregados por el contratista para iniciar los procedimientos internos

para la indemnización y/o reposición de los bienes siniestrados en las

condiciones originales; ante lo cual el comité de selección mediante

comunicación6 de fecha 4 de diciembre de 2019, precisó lo siguiente:

En ese sentido, en virtud al Principio de Transparencia y considerando lo

expuesto por el comité de selección en la citada comunicación, se realizará la

siguiente disposición al respecto:

• Se deberá tener en cuenta7 que los otros “datos relevantes” señalados

en el numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases

Integradas “definitivas”, se “refiere precisamente a información

necesaria y contenida en las pólizas o en la norma interna; esta

información no depende exclusivamente del área técnica”, de acuerdo a

lo indicado por la Entidad.

3.4 Requisito de calificación “Experiencia del Postor”

De la revisión de la forma de acreditación correspondiente al requisito de

calificación: “Experiencia del Postor en la especialidad” consignada en el literal

B del numeral 3.2 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases

Integradas “no definitivas”, se aprecia que se habría hecho referencia a los

anexos N° 7 y N° 8, los cuales no corresponden a la “Experiencia del Postor en

la Especialidad” y a la “Declaración Jurada del artículo 49 del reglamento”

respectivamente, lo cual no resultaría coherente con los lineamientos

establecidos en las Bases Estándar objeto de la presente contratación.

En ese sentido, se realizará la siguiente disposición al respecto:

• Se modificarán los Anexos indicados en la forma de acreditación

correspondiente al requisito de calificación: “Experiencia del Postor en la

especialidad” consignada en el literal B del numeral 3.2 del Capítulo III de

la Sección Específica de las Bases Integradas “definitivas”, conforme a los

lineamientos establecidos en las Bases Estándar objeto de la presente

contratación.

6 Mediante Trámite Documentario N° 2019-16126666-LIMA de fecha 4 de diciembre de 2019. 7 La presente disposición deberá ser tomada en cuenta para la etapa pertinente, no correspondiendo su inclusión en las Bases

Integradas “definitivas”.

“(…) sobre lo señalado para la “conservación y devolución de los bienes entregados por

el contratista a la entidad en comodato”, precisamos que se ha detallado cuales serían

los datos técnicos como marca, modelo, serie, capacidad, fecha de fabricación y peso (…)

se precisa que cuando se refiere a “datos relevantes” se refiere precisamente a

información necesaria y contenida en las pólizas o en la norma interna; esta información

no depende exclusivamente del área técnica”.

10

3.5 Documentación a presentar por consorcios

De la revisión del numeral 4.13 respecto al “Certificado de Buenas Prácticas de

Almacenamiento (BPA)” correspondiente al numeral 4 “Requisitos Técnicos”

consignado en las especificaciones técnicas del numeral 3.1 del Capítulo III de

la Sección Específica de las Bases Integradas “no definitivas”, se aprecia lo

siguiente:

4.13 Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA).

Vigente, a nombre del postor, emitido por la ANM o ARM, según corresponda.

Para el caso que el postor contrate el servicio de almacenamiento con un tercero,

además de presentar la Certificación de Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA)

vigente a nombre del postor, se deberá presentar el Certificado de Buenas Prácticas

de Almacenamiento (BPA) vigente de la empresa que presta el servicio de

almacenamiento, acompañando para este caso la documentación que acredite el

vínculo contractual entre ambas partes.

La exigencia de la Certificación de Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA), se

aplica durante todo el procedimiento de selección y ejecución contractual.

Asimismo, cuando se presenten en consorcio, están obligadas a presentar dicho

documento todas las empresas consorciadas; salvo que se trate de una empresa

extranjera no instalada en el territorio nacional, en cuyo caso se encuentra fuera del

alcance de las normas sanitarias.

Tratándose de un Laboratorio Nacional el Certificado de BPA se encuentra incluido

en la Certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM), en aplicación de la

normativa vigente en el territorio peruano (El subrayado es agregado).

Adicionalmente, de la revisión del numeral 5.1.1 respecto de la “Habilitación del

Postor” correspondiente al numeral 5. “Documentación para acreditar los

requisitos de calificación” consignado en las especificaciones técnicas del

numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases Integradas “no

definitivas”, se aprecia lo siguiente:

5.1.1 Resolución de Autorización Sanitaria de Funcionamiento de Establecimiento

Farmacéutico.

Documento emitido por la ANM o la Autoridad Regional de Salud (ARS), de acuerdo

a lo establecido en el artículo 17° del D.S. 014-2011-SA y su primera disposición

Complementaria Transitoria; debiendo adjuntar las resoluciones de los cambios y/o

modificaciones realizados según corresponda.

Obligatorio para todas las empresas instaladas en el país como establecimiento

farmacéutico. Asimismo, cuando se presenten en consorcio, están obligadas a

presentar dicho documento todas las empresas consorciadas, salvo que se trate de

una empresa extranjera no instalada en el territorio nacional o de una empresa

nacional que no esté reconocida como establecimiento farmacéutico.

Las empresas extranjeras y la no reconocidas como establecimiento farmacéutico se

encuentran fuera del alcance de las normas sanitarias (El subrayado es agregado).

Del párrafo citado, se desprendería que se habrían realizado precisiones respecto

a la presentación del documento de habilitación solicitado en el caso de

consorcios, lo cual no se condice con los lineamientos establecidos en las Bases

Estándar objeto de la presente contratación.

En ese sentido, se realizará la siguiente disposición al respecto:

• Se suprimirá del numeral 4.13 respecto al “Certificado de Buenas

Prácticas de Almacenamiento (BPA)” correspondiente al numeral 4

“Requisitos Técnicos” consignado en las especificaciones técnicas del

numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases

Integradas “definitivas”, el siguiente texto tachado:

11

4.13 Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA).

Vigente, a nombre del postor, emitido por la ANM o ARM, según corresponda.

Para el caso que el postor contrate el servicio de almacenamiento con un

tercero, además de presentar la Certificación de Buenas Prácticas de

Almacenamiento (BPA) vigente a nombre del postor, se deberá presentar el

Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA) vigente de la

empresa que presta el servicio de almacenamiento, acompañando para este

caso la documentación que acredite el vínculo contractual entre ambas partes.

La exigencia de la Certificación de Buenas Prácticas de Almacenamiento

(BPA), se aplica durante todo el procedimiento de selección y ejecución

contractual.

Asimismo, cuando se presenten en consorcio, están obligadas a presentar dicho

documento todas las empresas consorciadas; salvo que se trate de una empresa

extranjera no instalada en el territorio nacional, en cuyo caso se encuentra

fuera del alcance de las normas sanitarias.

Tratándose de un Laboratorio Nacional el Certificado de BPA se encuentra

incluido en la Certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM), en

aplicación de la normativa vigente en el territorio peruano.

• Se suprimirá del numeral 5.1.1 respecto de la “Habilitación del Postor”

correspondiente al numeral 5. “Documentación para acreditar los

requisitos de calificación” consignado en las especificaciones técnicas

del numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases

Integradas “definitivas”, el siguiente texto tachado:

5.1.1 Resolución de Autorización Sanitaria de Funcionamiento de

Establecimiento Farmacéutico.

Documento emitido por la ANM o la Autoridad Regional de Salud (ARS), de

acuerdo a lo establecido en el artículo 17° del D.S. 014-2011-SA y su primera

disposición Complementaria Transitoria; debiendo adjuntar las resoluciones

de los cambios y/o modificaciones realizados según corresponda.

Obligatorio para todas las empresas instaladas en el país como

establecimiento farmacéutico. Asimismo, cuando se presenten en consorcio,

están obligadas a presentar dicho documento todas las empresas

consorciadas, salvo que se trate de una empresa extranjera no instalada en el

territorio nacional o de una empresa nacional que no esté reconocida como

establecimiento farmacéutico.

Las empresas extranjeras y la no reconocidas como establecimiento

farmacéutico se encuentran fuera del alcance de las normas sanitarias.

3.6 Respecto a los ítems N° 1, N° 2, N° 3, N° 6, N° 9, N° 10, N° 11, N° 14 y N° 15

De forma previa, debe señalarse que, el artículo 29 del Reglamento establece

que, el área usuaria es la responsable de elaborar el requerimiento (en el caso de

servicios los términos de referencia), debiendo éste contener todas las

características, exigencias y condiciones para la ejecución de la contratación.

Así, el artículo 32 del Reglamento establece que, el órgano encargado de las

contrataciones sobre la base del requerimiento realizará el estudio de mercado

orientado a determinar el valor estimado, y la pluralidad de postores y marcas;

así como, la posibilidad de distribuir la buena pro.

En tal sentido, corresponde señalar que, en las compras públicas se debe lograrse

el mayor grado de eficacia de la contratación mediante mecanismos que

promuevan el libre acceso y participación de proveedores, dado que un requisito

de validez del procedimiento, y por consiguiente de la posterior adjudicación, es

que se haya verificado una plural y efectiva concurrencia y competencia de

agentes de mercado, de tal modo que si advertirá lo contrario, correspondería a

la Entidad convocante sanear dicho aspecto.

12

Dicho lo anterior, es conveniente señalar que, el artículo 32 del Reglamento

establece que, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de

realizar indagaciones en el mercado sobre la base del requerimiento para

determinar el valor estimado de la contratación, la pluralidad de marcas, la

pluralidad de postores, y la posibilidad de distribuir la buena pro.

En esa línea, la Directiva N° 004-2019-OSCE/CD8, dispone como obligatorios

los formatos de “Resumen Ejecutivo de las Actuaciones Preparatorias”, en los

cuales debe consignarse información relevante sobre las indagaciones en el

mercado; siendo que, dicho contenido tiene carácter de declaración jurada en

observancia al principio de veracidad que se encuentra imbuido en el Principio

de Transparencia, el cual regula toda contratación estatal.

Así, la “nulidad” se aplica como una herramienta o mecanismo para sanear el

procedimiento de selección de cualquier irregularidad o vicio que pudiera

enturbiar la contratación que se pretenda efectuar9; lo cual implicaría corregir

aquellas deficiencias que podrían alterar las etapas del procedimiento o el

resultado del mismo.

En tal sentido, corresponde señalar que, el realizar indagaciones en el mercado

sobre la base de información distinta a la contenida en el requerimiento, así

como establecer condiciones que no garanticen la pluralidad de postores ni la

pluralidad de marcas, contraviene lo dispuesto en los Principios de “Libertad de

Concurrencia”, “Transparencia” y “Competencia”, constituyendo un vicio que

distorsiona el acceso a información real que los proveedores deberían utilizar

para comprender todos los aspectos que la contratación engloba.

En el presente caso, del contenido del Informe N° 57-SGPYEE-GABE-CEABE-

ESSALUD-2019 se aprecia que la Entidad empleó las fuentes denominadas

"Cotizaciones Recibidas" y "Precios históricos de EsSalud y otras Entidades

Públicas", no obstante, en el Cuadro Comparativo de Precios, se indica que,

adicionalmente, se habría considerado a los “Portales y/o Páginas web” como

fuente, según el siguiente detalle:

N° Ítem Cotización recibida Datos Históricos SAP Portales y/o Páginas web

1 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L.

2 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L.

3 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L.

4 PRAXAIR PERU S.R.L. LINDE GAS S.A. LINDE GAS S.A.

5 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. LINDE GAS S.A.

6 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L.

7 PRAXAIR PERU S.R.L. LINDE GAS S.A. LINDE GAS S.A.

8 PRAXAIR PERU S.R.L. AIR PRODUCTS PERU S.A. NO SE ENCONTRÓ

INFORMACIÓN

9 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L.

10 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. NO SE ENCONTRÓ

INFORMACIÓN

11 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L.

12 PRAXAIR PERU S.R.L. LINDE GAS S.A. PRAXAIR PERU S.R.L.

13 PRAXAIR PERU S.R.L. LINDE GAS S.A. LINDE GAS S.A.

8 "Disposiciones sobre el contenido del Resumen ejecutivo de las actuaciones preparatorias".

9 Información extraída de la opinión N° 009-2017/DTN.

13

14 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L.

15 PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L. PRAXAIR PERU S.R.L.

Por lo tanto, considerando que en el caso de los ítems N° 1, N° 2, N° 3, N° 6,

N° 9, N° 10, N° 11, N° 14 y N° 15, se habría considerado a un solo proveedor

(PRAXAIR PERU S.R.L.) en las tres fuentes evidenciadas en el Informe

N° 57-SGPYEE-GABE-CEABE-ESSALUD-2019 y en el Cuadro Comparativo

de Precios, no se evidenciaría una pluralidad de postores que cumplan con los

requerimientos señalados por la Entidad.

En ese sentido, cabe señalar que, la deficiencia señalada constituye un vicio que

afectaría la validez de los Ítems N° 1, N° 2, N° 3, N° 6, N° 9, N° 10,

N° 11, N° 14 y N° 15, y por ende, corresponderá al Titular de la Entidad declarar

la nulidad de los referidos ítems del presente procedimiento de selección,

conforme a los alcances del artículo 44 del TUO de la Ley, de modo que

aquellos se retrotraigan hasta la etapa de la convocatoria, a fin que dicho acto y

los subsiguientes se realicen de acuerdo con la normativa vigente.

4. CONCLUSIONES:

En virtud de lo expuesto, este Organismo Técnico Especializado ha dispuesto:

4.1 Es competencia del Titular de la Entidad declarar la nulidad de los ítems N° 1,

N° 2, N° 3, N° 6, N° 9, N° 10, N° 11, N° 14 y N° 15, correspondientes al objeto

del procedimiento de selección, conforme a los alcances del artículo 44 del

T.U.O. de la Ley, de modo que se retrotraigan a la etapa de convocatoria; sin

perjuicio de adoptar las acciones -adicionales- de acuerdo con lo dispuesto en el

numeral 3.6 del presente documento.

4.2 Cabe recordar que, la dilación de los ítems N° 1, N° 2, N° 3, N° 6, N° 9, N° 10,

N° 11, N° 14 y N° 15, correspondientes al objeto del presente procedimiento de

selección, y en consecuencia la satisfacción oportuna de la necesidad, es de

exclusiva responsabilidad del Titular de la Entidad y de los funcionarios

intervinientes en la contratación.

4.3 Corresponde que el presente Pronunciamiento sea puesto en conocimiento del

Sistema Nacional de Control, en virtud de lo indicado en el numeral 3.6,

correspondiente a los vicios de nulidad identificados en los ítems N° 1, N° 2,

N° 3, N° 6, N° 9, N° 10, N° 11, N° 14 y N° 15.

4.4 Se procederá a la integración definitiva de las Bases a través del SEACE, en

atención a lo establecido en el artículo 72 del Reglamento.

Es preciso indicar que contra el pronunciamiento emitido por el OSCE no cabe

interposición de recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio

cumplimiento para la Entidad y los proveedores que participan en el

procedimiento de selección.

4.5 Cabe precisar que las disposiciones vertidas en el pliego absolutorio que generen

aclaraciones, modificaciones y/o precisiones, priman sobre los aspectos

14

relacionados con las Bases Integradas, salvo aquellos que fueron materia del

presente pronunciamiento.

4.6 El comité de selección deberá modificar las fechas de registro de participantes,

presentación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá

tenerse presente que los proveedores deberán efectuar su registro en forma

electrónica a través del SEACE hasta antes de la presentación de propuestas, de

acuerdo con lo previsto en el artículo 57 del Reglamento; asimismo, cabe señalar

que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento, entre la

integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de

siete (7) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de

las Bases Integradas en el SEACE.

4.7 Finalmente, se recuerda al Titular de la Entidad que el presente pronunciamiento

no convalida extremo alguno del procedimiento de selección.

Jesús María, 20 de diciembre de 2019