Seguro de Fianzas

Fianzas

Estudio del Ramo

Definiciones Generales

CAUCION:

Art. 31.- Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca. (Código Civil).


FIANZA:

Art. 2238.- Fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.


CONTRATO DE SEGURO

“Decreto Supremo 1147.- Art. 1.- El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o de un daño producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato.”


SEGURO DE FIANZA

• “Es un contrato por el cual una aseguradora, mediante el cobro de una prima, protege al asegurado contra el incumplimiento de una obligación específica a cargo del deudor principal o del fiado”.

• No se trata de una protección o traslado del riesgo como ocurre con el contrato de seguro per se, sino más bien un contrato por medio de la cual una aseguradora asume la obligación de un tercero. (Hernando Galindo Cubides).


SINIESTRO

• Decreto Supremo 1147.- Art. 4.- Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del solicitante, asegurado o beneficiario, ni la del asegurador y cuyo acaecimiento hace exigible la obligación del asegurador. Art. 5.- Se denomina siniestro la ocurrencia del riesgo asegurado.

• OCURRENCIA EN LA FIANZA: El siniestro se materializa ante el mero incumplimiento por parte del tomador de la póliza de la obligación prevista en el mismo – aunque tal incumplimiento haya sido sin culpa.

Diferencia entre seguro y fianza

• SEGURO: BILATERAL• FIANZA: TRIPARTITO

• SEGURO: SU VIGENCIA DEPENDE DEL PAGO DE PRIMA.• FIANZA: SU VIGENCIA SE MANTIENE INCLUSO FRENTE A LA FALTA DE PAGO DE PRIMA.

• SEGURO: CULPA DEL ASEGURADO COMO ELEMENTO PARA EL PAGO• FIANZA: NO REQUIERE DE EVIDENCIA DE CULPA.

• SEGURO: SUBORGACION EN CONTRA DEL CAUSANTE DEL SINIESTRO.• FIANZA: SUBROGACIÓN EN CONTRA DEL TOMADOR

• SEGURO: PAGO CONDICIONADO A LA DEMOSTRACIÓN DEL SINIESTRO Y RECLAMO.• FIANZA: PAGO INMEDIATO E INCONDICIONAL.

• SEGURO: VIGENCIA DETERMINADA.• FIANZA: VIGENCIA INDETERMINADA.

Intervinientes

ASEGURADOR (Segundo Deudor): La compañía de seguros que estando debidamente autorizada, asume los riesgos con arreglo a las leyes o reglamentos.

Intervinientes

AFIANZADO (Tomador): Es el contratista o la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o asociación de éstas, contratada por las Entidades Contratantes públicas o privadas, para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría. En materia judicial, sería la persona que enfrenta un proceso judicial.

Intervinientes

ASEGURADO (Beneficiario): Es la entidad contratante, como los organismos, las entidades o en general las personas jurídicas públicas o privadas que encargan al afianzado la adquisición de un bien, la ejecución de una obra o un servicio. En materia judicial, sería la contraparte a quien debería resarcirse por los retrasos en la justicia o por las sanciones que dicho proceso persiga.

Conclusión

• Desde una óptica eminentemente práctica se podría pensar en el contrato de seguro de fianza como una suerte de aval, ya que el mismo concluye funcionando como una especie de garantía del cumplimiento de una obligación asumida por una parte – el tomador – mediante la agregación de un segundo deudor en paridad del grado – asegurado – quien debe cumplir, como si fuera el deudor mismo, las obligaciones previstas en el respectivo contrato que el tomador y genuino deudor ha incumplido y al que le resultarán aplicables, en definitiva, las disposiciones de la Ley de Seguros.

• Es decir se trata de una fianza otorgada bajo la forma de un seguro.

Régimen Jurídico y Naturaleza de la Fianza

• Art. 43 de la Ley General de Seguros:- Autorización previa del Superintendente de Bancos y Seguros.- Emisión de pólizas, por cuenta de terceros, - A favor de personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado,

fianzas o garantías cuyo otorgamiento no esté prohibido por ley.- La falta de pago de la prima no suspende ni termina los efectos de la

garantía.- La renovación de fianzas públicas, pueden efectivizarse con cargo a los

valores que tengan los contratantes retenidos a sus contratistas.- El pago de la prima por la emisión o renovación de la póliza, lo puede

realizar el solicitante, el afianzado o el asegurado.- El recibo o factura de prima, debidamente certificado por la empresa de

seguros, constituye título ejecutivo.

Garantía a primer requerimiento

• El carácter incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, son aspectos que fuera de ser legales, en nuestro medio son más bien convencionales; sólo para el caso de garantías públicas, la normativa pública – administrativa, ha sido más bien la que ha conferido el carácter de garantía a primer requerimiento.

• La P.G.E. ha considerado que las Fianzas, no son contratos de seguros, sino cauciones.

Efectivización en general

• Art. 44 de la Ley General de Seguros:

• Para el cobro de la fianza, el asegurado deberá proceder de acuerdo con lo que la ley, la obligación principal y la póliza establezcan en lo pertinente a notificación y trámite. Se adjuntarán los documentos que acrediten el incumplimiento en lo que se refiera a la obligación afianzada, así como a la naturaleza y monto del reclamo.

Efectivización en general

Incondicional – Ausencia de

condición o trámite previo alguno.

Irrevocabilidad – No puede anularse o

terminarse por cuenta del

Asegurador o del Afianzado.

Cobro Inmediato - La Aseguradora tiene

la obligación contractual de

proseguir con el pago apenas se haya realizado la solicitud

por parte de la Entidad Contractual,

sin opción a dilaciones o

establecimiento de plazos.

Vigencia

• Art. 44 de la Ley General de Seguros:

El afianzado está obligado a mantener en vigencia la póliza, de acuerdo a las disposiciones legales o contractuales a las que accede, hasta el total cumplimiento de las obligaciones garantizadas”.

• Dentro de la legislación de seguros, no se contempla que ésta podrá

ser efectivizada si no ha sido renovada oportunamente. Son los contratos o las normas jurídicas diferentes las que contemplan esta posibilidad.

• Prescripción – Caducidad.

Extinción

Extinción de la responsabilidad del Asegurador.

• “Art. 45.- Ley General de Seguros.-• a) Por la suscripción del acta que declare extinguidas las

obligaciones del afianzado; o por el vencimiento del plazo previsto en el contrato principal;

• b) Por la devolución del original de la póliza.• c) Por el pago de la fianza;• d) Por la extinción de la obligación afianzada;• e) Por no haberse solicitado la renovación de la póliza o la

ejecución de las fianzas, dentro de su vigencia; y,• f) Por las causas señaladas en la ley”.

Clasificación – Aspectos Generales

• El Seguro de Fianza por tanto ha sido concebido como aquel que se lleva a cabo para garantizar que serán resarcidos al acreedor de una obligación no directamente dineraria, los daños que pueda provocar su incumplimiento.

• La Fianza debe ser entendida como la garantía que una empresa aseguradora brinda a un tercero a fin de protegerlo de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación futura que pesa sobre el tomador y que este seguro tiene las mismas funciones jurídico – económicas que la garantía que un determinado deudor otorga a favor del acreedor a fin de asegurarle el cumplimiento de una futura obligación pecuniaria. “Tratado de Derecho Comercial – Ernesto Martorell”.

OBLIGACIÓN: Es una relación de derecho entre dos o mas personas, en virtud de la cual una parte, llamada deudor (afianzado), debe cumplir una prestación determinada en favor de otra, llamada acreedor (asegurado), quien tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera por los medios coercitivos dispuestos por la ley.

DAR – HACER – NO HACER.

Clasificación – Aspectos Generales

Clasificación General

PUBLICAS.- El contrato de Seguro de Fianza tiene la calidad de pública, en cuanto el contratante represente a algún apartado del Estado y por tanto, la inversión económica que será entregada al contratista le perteneció a la ciudadanía, en general.

PRIVADAS.- El contrato de Seguro de Fianza tiene la calidad de privado, cuando éste sirve para garantizar el cumplimiento de un objeto contractual contemplado en un instrumento celebrado entre dos entes particulares. Quienes se representan a sí mismos o a personas jurídicas de derecho privado.


LEGALES.- Son todas aquellas que se imponen por la Ley, como para el caso de los tesoreros o custodios de valores en el sector público. La garantía Aduanera, también se encuentra dentro de esta categoría.

CONVENCIONALES.- Las que se fijan por acuerdos privados, celebrados entre particulares, que no impliquen obligaciones de pago. Pues se debe distinguir el seguro de crédito. Ej. Promesa de Compraventa, en la que el Comprador debe efectuar el pago del precio, pero sí podría cubrir el pago de la multa. Cuando se trata del Vendedor, la multa y la restitución del precio, pero debe contemplarse una finalidad de dicho anticipo, por ejemplo cancelar un crédito, construir la casa, no como mera recepción de dinero.


Puede ser para el caso de arrendamientos, pero sus coberturas deben estar claras, no para devolución de bienes, sino para arreglos. Deben ser porcentuales.


JUDICIALES.- Las que devienen de una disposición legal, pero ordenadas judicialmente, como el caso de garantías por interposición de recursos, para evitar retención de bienes o medidas cautelares en general, las que se interponen en casos de impugnación, las de orden penal, las de administradores de bienes como tutores o curadores.

Especies de Fianzas

• FIEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.- Es la póliza de seguro emitida para asegurar y por tanto responder por las obligaciones que el afianzado contraiga con determinada entidad contratante. Póliza que garantiza el cumplimiento de las obligaciones adquiridas a favor de terceros.

• OBLIGACIONES DE HACER:

• OBLIGACIONES DE NO HACER:

• OBLIGACIONES DE DAR:

CONSTRUCCIONESCONSULTORIASLITERARIAS O ARTISITICASCONTRATOS PROMISORIOS

PROHIBICIONES LEGALES O CONVENCIONALES SUBARRENDAMIENTOSCESIONES CONTRACTUALES

IMPUESTOSADUANASADQUISICION DE BIENES, PROVISION Y SUMINISTRO

Especies de Fianzas

• BUEN USO DE ANTICIPO.- Las que garantizan los riesgos del uso o manejo de fondos que han sido entregados como anticipos para la ejecución de obras, adquisición de bienes o prestación de servicios. Es decir para que éstos sean destinados a la finalidad prevista en el contrato.

• OBLIGACIONES DE HACER:

• OBLIGACIONES DE NO HACER:

• OBLIGACIONES DE DAR:

CONSTRUCCIONESCONSULTORIASLITERARIAS O ARTISITICASCONTRATOS PROMISORIOS

FUNCIONARIOS PÚBLICOS RESPONSABLES DE FONDOS PÚBLICOS O PRIVADOS. (FIDELIDAD)

ADQUISICION DE BIENES, PROVISION Y SUMINISTRO

REQUISITO – ENTREGA DE ANTICIPO

Especies de Fianzas

• EL ANTICIPO EN CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- Art. 76.- Código Orgánico de Finanzas Públicas - Recursos Públicos.- del Estado.

• Los anticipos correspondientes a la contratación pública no pierden su calidad de recursos públicos, hasta el momento de ser devengados; la normativa aplicable a la gestión de dichos recursos será la que corresponde a las personas jurídicas de derecho privado, con excepción de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 299 de la Constitución de la República.

Especies de Fianzas

• BUENA CALIDAD DE MATERIALES.- Pretenden asegurar que la ejecución de la obra y buena calidad de materiales sea de buena calidad. Debería tener una vigencia posterior.

• Es importante que toda obra, como el caso de

construcciones la Ley exige una garantía de 10 años. En el mercado en general se ha entregado garantías técnicas.

Especies de Fianzas

• FIDELIDAD.- Conocida como Póliza de Manejo, cubre las pérdidas que pueden producirse en el manejo de dinero o valores en general, por eventos de hurto, robo, abuso de confianza, desfalco o cualquier pérdida que dolosamente, en el ejercicio de sus funciones, le cause el afianzado al asegurado.

• Puede ser emitida para asegurar los riesgos por valores que sean manejados por cualquier persona, no solo aquellas que actúan bajo determinado cargo laboral, sino también como aquellos casos de comisionista, un depositario y hasta un aprendiz.

• Limitación de aspectos legales y constitucionales que implican la declaratoria de responsabilidad.

• La repetición incluso no puede ejercerse en proceso ejecutivo, sino como parte del proceso penal.

Especies de Fianzas

• GARANTIA ADUANERA.- El único beneficiario de estas pólizas es la Corporación Aduanera Ecuatoriana.

• Esta fianza está regida por el Código Orgánico de la Producción e

Inversiones, que en su artículo 174 contempla:

• Las garantías aduaneras serán irrevocables, de ejecución total o parcial, incondicionales y de cobro inmediato y constituyen título suficiente para su ejecución inmediata, con la sola presentación al cobro, conforme lo dispuesto en la

• Art. 233 del Reglamento General, establece los tipos y formas de otorgar

dichas garantías:• e) Póliza de seguro;

Especies de Fianzas

• SERIEDAD DE OFERTA.- Consiste en una garantía que asegura que un oferente de un contrato público o privado, cumplirá con la suscripción del contrato, pues éste es el hecho que general las obligaciones; muchas veces los oferentes dejaban de firmar al darse cuenta de aumentos de precios, entre otros.

• Esta póliza se exige por tanto para garantizar que el contratista cumplirá con lo

establecido en su propuesta en caso de que le sea adjudicado el contrato en el que está participando.

• La licitación, que puede ser pública o privada. En suma, se establece para garantizar que el contratista favorecido, o lo que es lo mismo, aquel a quien se le adjudicó el contrato, cumpla con su propuesta y firme y legalice el contrato.

• En materia de contratación pública fue eliminada.

El seguro de Fianzas y compras públicas

• FIEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-

• BUEN USO DE ANTICIPO

• COMPLEMENTARIAS.-

Interpartes 5% Multas y Calidad de Materiales

Terceros

Finalidad

Reajuste de Precios

Contratos Complementarios

(35%)

Ordenes de Cambio(25%)

Ordenes de Trabajo(10%)

Vigencia

• (R.O. 174, 19-IV-2010)SEGUROS: RENOVACIÓN DE LAS FINANZASCONSULTANTE: Superintendencia de Bancos y Seguros.

• 3.- En armonía con lo examinado al atender sus dos primeras consultas, del análisis jurídico que se ha realizado se desprende que si el contratista no renueva la garantía con la anticipación prevista en el contrato, la entidad pública asegurada, está obligada a solicitar la ejecución de la garantía dentro del plazo de vigencia de la respectiva póliza, conforme lo prevé la letra e) del artículo 45 de la misma ley que establece como causa por la que termina la responsabilidad de la empresa de seguros, la falta de solicitud de renovación de la póliza dentro de su vigencia.

Reclamo Administrativo

• Oficio No. 05388Quito, 10/12/2003Consultante: SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y SEGUROS.

• En tal virtud, la efectivización de estas garantías no se sujeta al reclamo administrativo ante el Superintendente de Bancos dispuesto en el artículo 42 de la Ley General de Seguros para los contratos de seguros, pues, al tenor del artículo 73) literal c) de la Ley ibídem, dichas garantías son de cobro inmediato, por lo que se pago se realizará sin tardanza y sin trámite administrativo previo que dilate su cancelación.

Resolución Incop

Resolución 052-Incop (Inconstitucionalidad).• Art. 25.- Efectos de la inclusión en el Registro de Incumplimientos.- La

empresa de seguros cuyo incumplimiento haya sido declarado, y que haya sido incluida en el registro respectivo, deberá permanecer en él durante cinco años, tiempo en el cual no podrá emitir nuevas pólizas de seguros a través de las cuales se pretenda instrumentar una garantía de fiel cumplimiento de contrato o de buen uso del anticipo, en el ámbito de la contratación pública.

• Los proveedores y las entidades contratantes están obligados a consultar el registro de incumplimientos a través del portal www.compraspublicas.gob.ec, a fin de abstenerse de considerar a las empresas de seguros incluidas en tal registro.

Subrogación o acción de regreso

• Art. 47.- El asegurador tendrá acción contra el afianzado para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aún cuando dicho pago haya sido ignorado o rechazado por éste. Para este efecto la póliza en la que conste haberse efectuado el pago o el recibo de indemnización, constituirá título ejecutivo.

• Las contragarantías entregadas por el afianzado a la empresa de seguros

podrán ser ejecutadas hasta por el monto demandado o adeudado, por los pagos parciales o cargos provenientes de las pólizas y de sus renovaciones.

• El asegurado antes de proceder al pago de los valores correspondientes a la

liquidación final del contrato, exigirá al contratista la presentación de un certificado de no constar, como deudor moroso, en la Central de Deudores de la Súper.

Contragarantías

• REALES Y PERSONALES.-• HIPOTECA - REAL• PRENDA – REAL • FIANZA - PERSONAL• FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTIA -

PERSONAL• FIDEICOMISO DE FLUJOS – PERSONAL.

Contragarantías

• HIPOTECA: Art. 2309.- Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. (Buques y naves).

• PRENDA: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor, para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. Código de Comercio.

• FIANZA: “Art. 2238.- Fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

Contragarantías

FIDEICOMISO MERCANTIL• La Ley de Mercado de Valores señala: • Art. 109.- Del contrato de fideicomiso mercantil.- Por el contrato de

fideicomiso mercantil una o más personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario. (Garantía y Flujos).

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