SEGURO AMBIENTAL Situación Actual e Inconvenientes en ...
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SEGURO AMBIENTAL Situación Actual e Inconvenientes en Su Implementación
AUTORES
ANDREA PATRICIA ALBA MOLINA SANTIAGO RODRÍGUEZ CHONA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C.
2008
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SEGURO AMBIENTAL Situación Actual e Inconvenientes en Su Implementación
AUTORES: ANDREA PATRICIA ALBA MOLINA SANTIAGO RODRÍGUEZ CHONA
Presentado para optar al título de Abogado
DIRECTOR DOCTOR HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C. 2008
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Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946.
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
8
A nuestros padres y hermanas,
sin cuyo amor y apoyo esto no hubiese sido posible.
A nuestras familias,
que nos han guiado en nuestra formación como juristas y personas.
Y a nuestros amigos,
quienes nos han impulsado en el camino de la investigación.
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Agradecemos haber contado con la guía y el apoyo del Doctor Hernando Gutiérrez, quien en
todo momento de la investigación fomentó nuestro interés sobre la importancia del medio
ambiente y el deber social de todo abogado y persona de preservarlo y protegerlo.
Agradecemos también al Doctor Luís E. Rodríguez por todo su conocimiento, apoyo y aportes de
su vida profesional que nos permitieron conocer la praxis del mundo de los seguros.
Finalmente agradecemos a la Doctora Beatriz Gómez De Sabogal, quien nos impulso a continuar
en el desarrollo de esta investigación, con el fin de lograr que las propuestas presentadas
trasciendan.
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TABLA DE CONTENIDO
I. Introducción
1. Preservación del medio ambiente como necesidad
1.1 El Desarrollo Sostenible
1.2 Principios Ambientales que Sustentan la Efectiva Puesta en Marcha de un Seguro
Ambiental
1.2.1 El Principio de Prevención
1.2.2 El Principio de Precaución
1.3 La Protección Constitucional del Medio Ambiente
1.3.1 La Función Ecológica y Social de la Propiedad
1.3.2 El Medio Ambiente Como Derecho
1.3.3 Obligaciones del Estado y de los Particulares respecto al Medio Ambiente:
La Ley 23 de 1973
1.4 Conciencia Ambiental
1.4.1 Percepción Del Hombre Sobre El Ambiente
1.4.2 La Contaminación Ambiental como Externalidad
2. Dificultades de la configuración y Efectiva Implementación de un Seguro Ecológico.
2.1. La Exclusión del Daño Ambiental en las Pólizas de Responsabilidad Civil General.
2.2. El Daño Ambiental
2.3. La Prima v/s La Cuantificación Del Riesgo Asegurable.
2.4. La Reparación Integral del Daño
2.4.1 La Reparación in Natura (o en especie) y La Reparación por equivalente (o
Dineraria)
2.4.2 El fin de la Reparación: La Recomposición
2.5 La Prescripción en materia de Daños Ambientales
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3. Legislación colombiana sobre el seguro ecológico: la Ley 491 de 1999
3.1. Desarrollo de la ley 491 de 1999
3.1.1. Objetivo de la ley.
3.1.2. El Seguro Ecológico
3.1.2.1 Objeto.
3.1.2.2. Modalidades del Seguro Ecológico
3.1.2.3. Aspectos Relevantes del Seguro Ecológico
a. Beneficiarios y Destino de la Indemnización
b. El Daño Ambiental
c. La Autoridad Ambiental
3.1.2.4 Aplicación Subsidiaria del Código de Comercio
3.1.3 La Comisión del Artículo 32 de la Ley 491 de 1999
4. Alternativas de Acción frente a la Contaminación Ambiental
4.1. El Seguro como mecanismo de Prevención y de Garantía de Reparación
4.1.1. La necesidad de implementar el Seguro Ecológico como Seguro
Obligatorio
4.1.2. El Seguro Ecológico Como mecanismo de Prevención
4.1.3. El Principio de Prevención y sus Repercusiones Frente a la
Determinación del Monto de la Prima del Seguro Ecológico
4.1.4. El Seguro Ecológico Como garantía de Reparación
4.1.5. Alternativas de acción frente a las dificultades analizadas respecto del
seguro ecológico
4.2. Fondos de Compensación
4.3 El Auto Seguro
4.4. El Seguro Múltiple
Conclusiones
BIBLIOGRAFÍA
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I. Introducción
El problema de la contaminación al medio ambiente es un tema objeto de análisis
interdisciplinario en diferentes áreas del conocimiento. En efecto la creación de una
conciencia ambiental frente al inminente deterioro del medio ambiente y debido a las
connotaciones negativas que esto trae en términos de supervivencia y de la viabilidad
misma de la existencia del ser humano, han conducido a cuestionar la idea tradicional del
desarrollo en términos de eficiencia y explotación absoluta de los recursos existentes y a
reconducirla hacia una concepción de desarrollo sostenible que tenga en cuenta e involucre
tanto a las generaciones presentes como a las futuras.
Desde este punto de vista, el propósito del presente estudio consiste en analizar una de las
alternativas de acción que el ordenamiento jurídico colombiano consagra como medida para
hacerle frente a la problemática en cuestión; el seguro ecológico. El seguro ecológico fue
implementado a partir de la Ley 491 de 1999 como un requisito de obligatorio cumplimiento
y presupuesto para la realización de actividades generadoras de un potencial riesgo
ambiental y como un mecanismo voluntario para las demás actividades que decidieran
incorporarlo. No obstante lo anterior, algunos factores en la estructura misma del seguro y
de política reglamentaria y legislativa han conducido a que dicho seguro, a pesar de
encontrarse consagrado en una ley, no haya tenido una cabal aplicación práctica en la
realidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, el presente estudio abordará de manera general la
necesidad de preservar el medio ambiente vinculando el seguro ecológico como una de las
alternativas posibles para alcanzar dicha expectativa. Posteriormente se tratarán de manera
específica algunos de los problemas preponderantes que explican la ausencia de la
implementación efectiva del seguro ecológico en las actividades económicas que generan un
riesgo para el medio ambiente, presentando algunas alternativas de acción y propuestas
frente a dichos inconvenientes. Para estos efectos se realizará un análisis de la Ley 491 de
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1999 particularmente en lo relativo a la manera en que el seguro ecológico es estructurado
en el ordenamiento jurídico colombiano, poniendo de presente algunos de los aspectos que
dificultan su efectiva puesta en práctica.
Finalmente, se analizará el seguro ambiental como una de las alternativas de acción
existentes y como herramienta fundamental en el ámbito de la prevención y de garantía de
reestablecimiento frente a los eventos de generación de un daño ambiental. A su turno se
explicarán de manera general los pros y los contras de otras posibles alternativas de acción
que, conjuntamente con el seguro ambiental, pueden contribuir a la preservación y
conservación del medio ambiente –como pueden ser el autoseguro, los fondos de
compensación y el multiseguro‐. Así mismo se expondrán algunos aspectos de Derecho
Comparado sobre el tratamiento que se le da a este tema en la legislación internacional.
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1. Preservación Del Medio Ambiente Como Necesidad
1.1 El Desarrollo Sostenible
La definición más ampliamente aceptada del concepto de desarrollo sostenible como
principio rector del medio ambiente se establece en el Informe Brüntland a propósito de la
Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de 1987 en la que se dispone que “el
desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades actuales sin poner en
peligro la capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propias necesidades” 1
Subsiguientemente en la Declaración de Río de Sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, se
consigna como primer principio el Desarrollo Sostenible estableciendo que “Los seres
humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo
sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”2
En el ordenamiento jurídico colombiano el concepto de Desarrollo Sostenible es elevado a
rango constitucional y se encuentra consignado en el artículo 80 de la Carta Política en
virtud del cual se establece que “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución (…)”
A su turno la Ley 99 de 1993 “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA) y se dictan
1 Miranda, Julia. “Descentralización de la Gestión Ambiental” en Lecturas Sobre Derecho del Medio Ambiente Tomo IV. Universidad Externado de Colombia. 2003. P. 323
2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo ( 1992 Jun. 3 ‐ 14 : Río de Janeiro, Brasil) “Programa 21 un Plan de Acción en Pro del Desarrollo Sostenible, Declaración de Río Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración Sobre Principios Relativos a los Bosques”.
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otras disposiciones” consigna el desarrollo sostenible como un principio general ambiental
que debe ser tenido en cuenta en el proceso del desarrollo económico y social del país3 y
por el Ministerio de Medio Ambiente (actualmente Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial) en su calidad de organismo rector de la gestión del medio ambiente y
de los recursos naturales renovables, como un fin en la orientación de sus políticas. 4
En desarrollo de dichos preceptos, el artículo tercero de la Ley 99 de 1993 define el
concepto de desarrollo sostenible como aquel que “conduzca al crecimiento económico, a la
elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos
naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las
generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades”. De esta
manera con el concepto de desarrollo sostenible, se trata de transformar el modelo de
desarrollo basado en una explotación de los recursos naturales como si fuesen ilimitados y
en un acceso desigual a sus beneficios, en un modelo de desarrollo que satisfaga las
necesidades de las generaciones actuales sin comprometer la capacidad de las generaciones
futuras.5
De acuerdo con lo expuesto es posible evidenciar que el desarrollo sostenible no propende
simplemente por la adopción de medidas conservacionistas a ultranza que impidan el
crecimiento económico, sino más bien por orientar el modelo económico de nuestro país
con el fin de compaginar de manera conjunta y coordinada el cuidado y la preservación del
3 Art. 1 Ley 99 de 1993. Principios Generales Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: 1. El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo.
4 Art. 2 Ley 99 de 1993. Creación y Objetivos del Ministerio de l Medio Ambiente. Crease el Ministerio Del Medio Ambiente como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la presente ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación a fin de asegurar el desarrollo sostenible.
5 Op. Cit. Miranda, Julia. “Descentralización de la Gestión Ambiental”. p. 323
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medio ambiente, para que puedan disfrutar de éste las generaciones presentes y futuras.
En los términos del Principio 4 de la Declaración de Río Sobre el Medio Ambiente y
Desarrollo “A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente
deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en
forma aislada”.
Se trata en últimas de tener una visión de largo plazo la cual no obstante se dirige hacia que
los objetivos del crecimiento económico hagan un uso eficiente de los recursos naturales, de
manera tal que las generaciones futuras no encuentren comprometida su propia
supervivencia, conjugando los intereses económicos de los empresarios con los superiores
de la comunidad.6
De todo lo anterior se colige que el desarrollo sostenible y el crecimiento económico no
deben ser considerados aisladamente y como antitéticos, sino deben ir de la mano con el
fin de garantizar la posibilidad real de las generaciones presentes de disfrutar las
condiciones proporcionadas por el medio ambiente, conjuntamente con la necesidad de
proteger el porvenir y la viabilidad las generaciones futuras.
Es precisamente el desarrollo sostenible uno de los principios que sustentan y justifican la
efectiva puesta en marcha del seguro ecológico como mecanismo de prevención y de
restablecimiento del medio ambiente, que puede eventualmente verse menoscabado por el
desarrollo de cierto tipo de actividades económicamente lucrativas. En este sentido y como
se explicará posteriormente, el seguro ambiental podrá contribuir en una doble vía como
mecanismo de prevención y de reestablecimiento del medio ambiente, tendiente a
compaginar el crecimiento económico del país y los cometidos consignados en el principio
de desarrollo sostenible.
6 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Primera Parte. Revista Ibero‐Latinoamericana de Seguros No. 15. Pontificia Universidad Javeriana. 2000 P. 84
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1.2 Principios Ambientales que Sustentan la Efectiva Puesta en Marcha de un Seguro
Ambiental
1.2.1 El Principio de Prevención
La importancia del principio de prevención, en lo concerniente al medio ambiente, se
evidencia teniendo en cuenta la dificultad de restablecer las condiciones del medio
ambiente tal y como éste se encontraba antes de haberse producido el daño. En este
sentido, y debido a lo dispendioso que puede ser el proceso de descontaminación, es
evidente que la prevención cobra una relevancia preponderante en el ámbito de la
protección al medio ambiente.
“La prevención debe ser pues considerada como la regla de oro en materia ambiental dado
que cuando un daño al ambiente se produce, resulta muy difícil cuando no imposible, volver
las cosas a su estado anterior ya sea por que estas resultan irrecomponibles en especie o
bien, por que el costo de esa recomposición no puede ser económicamente asumido por sus
responsables. Así pues se afirma que el derecho ambiental debe centrar su atención en el
énfasis preventivo ya que la vía sancionadora o coactiva se encuentra muy limitada en
cuanto a su eficacia a posteriori”. 7
Teniendo en cuenta lo anterior, la Ley 99 de 1993 consagra el principio de prevención en sus
disposiciones, estableciendo el deber del Estado de incorporar el uso de instrumentos
económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental; para la
conservación de los recursos naturales renovables; que la prevención de desastres será
7 Valls, Mariana y Bril, Rossana. “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental – El Seguro Ambiental”‐. P.1 publicado en www.estudiovalls.com.ar/seguroambiental.doc. 1998.
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materia de interés colectivo y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su
ocurrencia como de obligatorio cumplimiento. 8
1.2.2 El Principio de Precaución
El principio de precaución se encuentra consignado en la Declaración de Río de Janeiro
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, en la que se establece que “Con el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la
falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del
medio ambiente.”
En este sentido el principio de la precaución se presenta como desarrollo concreto y
aplicación directa del principio de prevención, en la medida en que permite la adopción de
medidas concretas tendientes a impedir el menoscabo al medio ambiente que deben ser
implementadas con antelación a la ocurrencia del mismo.
De esta forma y en virtud del principio de precaución, se entiende que las autoridades
ambientales pueden tomar decisiones tendientes a evitar un daño ambiental, incluso en
aquellos supuestos en los que no exista certeza científica absoluta de su ocurrencia y por la
sola sospecha de que este puede derivarse como resultado. Así se consigna en la Ley 99 de
1993 estableciendo que “las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al
principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible,
8 En este sentido la Ley 99 de 1993 dispone en su artículo primero los Principios Generales Ambientales que debe seguir la política ambiental colombiana. En virtud del séptimo principio se establece que “7. El Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables.” A su turno en el noveno principio se preceptúa “9.La prevención de desastres será materia de interés colectivo y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serán de obligatorio cumplimiento.”
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la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.”9
1.3 La Protección Constitucional del Medio Ambiente
1.3.1 La Función Ecológica y Social de la Propiedad
La Constitución Política de 1991 consagra la función ecológica y social de la propiedad
expresamente en el artículo 58 modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999,
en virtud del cual se dispone que “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos
de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares
con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o
social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica (…)”
La consagración en la Carta Política de la función ecológica y social de la propiedad, conduce
a la relativización del concepto de la misma frente a la antigua concepción liberal que de
este derecho establecía el artículo 669 del Código Civil en los siguientes términos: “El
dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para
gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.
9 La Ley 99 de 1993 dispone a este respecto en su artículo primero los Principios Generales Ambientales que debe seguir la política ambiental colombiana. En virtud del sexto principio se establece que “6. La formulación de las políticas ambientales tendrán en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.”
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Teniendo como base la norma anteriormente citada, se establecía que el derecho de
propiedad se caracterizaba por ser absoluto, exclusivo y perpetuo; siendo el carácter
absoluto la manifestación mas clara, amplia y fuerte del poderío sobre una cosa, el cual es el
poder que tiene una persona de usarla como quiera.
A lo largo de las últimas décadas, las características que identificaban este derecho, se han
ido transformando en relativas o flexibles. Esto ha ocasionado una modificación al sustento
jurídico de las figuras, tal y como se evidencia en la sentencia C 595 de 1999 Magistrado
Ponente Carlos Gaviria Díaz en la cual se declaró inexequible la expresión “arbitrariamente”
consignada en el citado precepto.
En dicho pronunciamiento se afirma que “(…) Como lógico corolario, la configuración del
derecho de propiedad, se hizo atenuando aún más las connotaciones individualistas del
derecho y acentuando su función social; agregó además el Constituyente que al derecho de
propiedad le es inherente una función ecológica y creó, con el mandato de que sean
protegidas, y promovidas formas asociativas y solidarias de propiedad (…)”.
Subsiguientemente se afirma que “(…) De todo lo que anteriormente se ha expuesto se
desprende con meridiana claridad que el concepto de propiedad que se consagra en la
Constitución colombiana de 1991, y las consecuencias que de él hay que extraer (la doctrina
de la Corte ejemplificada en las citas anteriores así lo confirma), es bien diferente del que se
consignó en el Código Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que allí se prescribe
del concepto de propiedad, dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el
Constituyente del 91; por ende, se deduce que el contenido del artículo 669 del Código Civil
según el cual, el propietario puede ejercer las potestades implícitas en su derecho
arbitrariamente, no da cuenta cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia (…)”
En el mismo sentido, en Sentencia T411 de 1992 del Magistrado Ponente Alejandro Martínez
Caballero, afirma la Corte que “(...) Se trata de hacer compatibles y armónicos los derechos
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del tríptico económico (trabajo, propiedad privada y libertad de empresa) y el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La compatibilidad está en la conjunción
copulativa ‐"y"‐, que radica en la combinación del crecimiento económico y el respeto por el
medio ambiente (…)”
Teniendo en cuenta lo anterior es posible afirmar, que a la luz de los preceptos de la Carta
Política, el derecho de propiedad dista de tener el carácter absoluto en torno al cual dicho
concepto se enmarcaba inicialmente, encontrándose limitado por la función social y
ecológica que determina su sentido y alcance. En este sentido actualmente se emplea el
concepto de la “ecologización de la propiedad” que en los términos de la Corte
Constitucional “tiene notables consecuencias, ya que el propietario no sólo debe respetar
los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (Función Social de la
Propiedad) sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún
no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la
propiedad y a la idea de desarrollo sostenible”10.
En la actualidad, el derecho de propiedad posee unas restricciones constitucionales11,
entendiendo por las mismas el debilitamiento de un derecho a favor de la comunidad o de
otro interesado, él cual le otorga facultades plenas a otra persona diferente de su titular o
propietario, sin que haya lugar a una indemnización por dichas limitaciones
10 Sentencia C‐126 de 1998 Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero
11 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. “Bienes” Edi. Temis. Bogota 2000, Pag. 189‐190. Además de las limitaciones constitucionales, en el mundo civil se han generado unas restricciones especiales que limitan la disponibilidad y utilización del derecho de dominio, dentro de las restricciones más reconocidas se encuentran las restricciones ambientales y las del interés general ( las cuales agrupan las razones de Urbanismo, Seguridad, Salubridad, Higiene, Economía, las razones sociales y las Arquitectónicas). Lo que caracteriza estas limitaciones es el destinatario, porque no solo se limita la propiedad y las actividades privadas sino también los bienes de dominio público y de los entes estatales. “
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constitucionales12. Respecto de éstas, se ha discutido acerca de la redacción misma del
artículo, ya que en virtud de éste se reconoce el derecho de propiedad que posteriormente
es limitado en la misma disposición. Desde nuestro punto de vista ‐opinión que
compartimos con el doctor Jacobo Pérez Escobar13‐, dicha discusión no tiene relevancia
alguna por cuanto el artículo 58 de la Carta Política no es contradictorio, sino que establece
que la propiedad debe tener como función primordial al medio ambiente y a la sociedad.
Las restricciones constitucionales a la propiedad se pueden resumir: 1. En la prevalencia del
interés publico o social, en el cual se dispone que la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos que de éste se desprendan no podrán ser garantizados en contra de las leyes que
busquen un bienestar al interés social y publico. 2. Función Social y Ecológica de la
propiedad, lo que implica que la existencia y extensión del derecho que posea una persona
sobre su bien dependerá de lo que la sociedad le exija a su propietario, para que de esta
manera la utilización del bien no solo le produzca bienestar al propietario sino a la
sociedad14.
De igual forma es importante resaltar que las funciones anteriormente expuestas son
reconocidas como limitaciones al derecho de dominio o de propiedad, sin que en ningún
momento impliquen la privación del derecho de propiedad. Ésta diferencia es relevante
puesto que en el primer caso lo que se genera es una debilitación de un derecho en pro de
una sociedad, sin que el dominio deje de estar en manos de su propietario, mientras que en
el segundo caso, el titular perdería el poder de dominio sobre la cosa.
Así mismo, y con el fin de garantizar las funciones que sobre la propiedad establece la
Constitución, también se dispone que para la utilización o disposición de ciertos bienes, sea
12 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. “Bienes”. Edi. Temis. Bogota 2000, Pag. 168 y ss.
13 Pérez Escobar, Jacobo. “Derecho Constitucional Colombiano”, Sexta Edición. Temis 2003
14 Idem. Pérez Escobar, Jacobo. “Derecho Constitucional Colombiano”. P. 376‐377.
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imprescindible el aval de ciertos funcionarios o entidades del Estado con el fin de disponer
de ciertos recursos, especialmente los recursos naturales15.
1.3.2 El Medio Ambiente Como Derecho
A lo largo de la historia jurídica y del hombre se han ido reconociendo y estipulando
diferentes derechos, los cuales la técnica jurídica ha clasificado de acuerdo con su contenido
y su reconocimiento en la historia.
Conforme a dicha doctrina, en la actualidad, se han clasificado en diferentes tipologías, que
permiten identificar el orden de surgimiento de dichos derechos en la historia y su
importancia jurídica; estableciéndose una serie de características especiales para cada una
de ellas. De esta forma se han reconocido dentro de los derechos de primera generación o
de primer orden, a aquellos derechos que tienen una relación directa con la dignidad
humana, tales como la vida, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de expresión
entre otros, y que dada su importancia las normativas permiten que los particulares puedan
ejercer o exigir su protección de forma directa o inmediata y establece en el Estado la
obligación de garantizar y proteger dichos derechos.
Dentro de los derechos de segundo orden o generación, se encuentran aquellos derechos de
contenido social, económico y cultural, que dada su naturaleza y titularidad requieren de un
desarrollo jurídico, de una reglamentación y proceso por parte del Estado para ser
protegidos. Estos se encuentran expresamente regulados en el capítulo 2 título II de la
Constitución de 1991, bajo el título “De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales”.
15 Tal como se establece en el articulo 80 cuando se estipula que el Estado planificara el maneja y aprovechamiento de los recursos naturales, de igual forma debe imponer sanciones legales y exigir la reparación de los daños que se produzcan. De igual forma se establece en el inciso segundo del artículo 81 de la Constitución Nacional, que el Estado regulara el ingreso y la salida del país de los recursos genéticos y su utilización.
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En último lugar, se encuentran los derechos de tercera y cuarta generación, los cuales son
los que recaen sobre una colectividad o grupo social, él cual puede o no estar definido dado
su carácter de protección de intereses difusos. Dentro de estos derechos colectivos se
encuentran con una división especial teniendo como criterio de diferenciación al grupo
social titular de dichos derechos. Es por esta clasificación que se da la diferenciación entre
los derechos de tercera y cuarta generación, entendiendo los primeros como los derechos
que posee una colectividad o grupo social en la actualidad y que se encuentran estipulados y
reconocidos de forma expresa en la Constitución y en la ley como derechos colectivos. A
diferencia de esto, los derechos de cuarta generación, son una creación doctrinaria, la cual
busca el reconocimiento de unos derechos mínimos y la protección de los mismos de los
cuales son titulares las generaciones futuras.
Sobre el derecho al medio ambiente, la clasificación del mismo no ha sido unánime ya que si
se analiza el momento histórico en el que fue reconocido podría concluirse que él derecho al
medio ambiente es un derecho de tercera o cuarta generación, es decir que tendría que ser
reconocido como un derecho colectivo, tal y como se encuentra consagrado en el capítulo
III, titulo II de la Constitución de 1991, bajo el título “Derechos Colectivos y del Medio
Ambiente”, y en el capítulo IV “De la Protección y Aplicación de los Derechos”, a partir del
cual se establece en el artículo 88 que la Acción Popular es el mecanismo idóneo de
protección de los derechos ambientales.
Sin embargo, también resulta evidente que en virtud de la relación que el medio ambiente
tiene con la sociedad, la economía y la cultura, podría conducirse a que éste fuera
reconocido como un derecho de segunda generación. Lo anterior encuentra adicionalmente
fundamento en lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución, el cual establece que el
saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado. Esto podría llevar a
concluir que al ser reconocido como un servicio público, el mismo debe ser un derecho
social de segunda generación del cual se derivan cargas de protección y de servicio por
parte del Estado.
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Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que, adicionalmente, se ha reconocido la
existencia de una relación de dependencia entre el medio ambiente y algunos derechos de
primera generación como la vida, a tal punto que sin el medio ambiente no sería posible la
conservación de la misma. Esto ha conducido a que se permita la protección de forma
directa del derecho al ambiente, como si éste fuera de primera generación, por el hecho de
que dicha conducta podría generar un riesgo a derechos reconocidos como fundamentales o
de protección directa o de primera generación.
De todo lo anterior es posible concluir que el medio ambiente sí es reconocido y protegido
como un derecho, que analizado desde un punto de vista literal y de la manera en que es
consagrado en la Carta Política, debe ser reconocido como un derecho colectivo. Sin
embargo, dicho derecho no solo se encuentra radicado en cabeza de una colectividad en
abstracto, sino que es a su turno reconocido en virtud de postulados constitucionales como
un derecho social que genera obligaciones y cargas por cuenta del Estado, y que incluso
puede llegar a ser protegido de forma directa sí por este medio se está evitando un perjuicio
o un daño a derechos fundamentales como la vida y la integridad personal. Adicionalmente
no sobra resaltar que es por medio de este derecho que se puede evidenciar con claridad la
existencia de los derechos de cuarta generación, en la medida en que lo que busca, es la
protección de los mismos con el fin de proporcionarle a las generaciones venideras una serie
de garantías y de recursos en lo que respecta al medio ambiente que les permita una vida
sana.
1.3.3 Obligaciones del Estado y de los Particulares Respecto al Medio Ambiente:
La Ley 23 de 1973
Las obligaciones del Estado y de los particulares respecto al Medio Ambiente se
fundamentan en el artículo 16 de la Ley 23 de 1973, en virtud del cual se dispone que “El
Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos
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naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación
o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el
daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado.”
Dicha disposición encuentra sustento constitucional en el artículo 95 de la Carta Política, que
dispone los deberes radicados en cabeza de los colombianos, estableciendo que el ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución, implican también
responsabilidades. En este sentido y en lo referido a las responsabilidades con relación al
medio ambiente, dispone en el numeral 8 que “Son deberes de la persona y del ciudadano:
8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un
ambiente sano.”
Adicionalmente y en lo concerniente a la responsabilidad del Estado en cuanto a la
preservación de un medio ambiente sano, en los términos previamente explicados, el
artículo 79 de la Carta Política establece que “(…) Es deber del Estado proteger la diversidad
e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar
la educación para el logro de estos fines.”
Antes de analizar las hipótesis contenidas en las normas anteriormente citadas, es
importante diferenciar las dos clases de daños ambientales que se pueden presentar, a
saber: los daños ambientales puros y los daños ambientales individuales. Ésta distinción
tiene una gran importancia en cuanto a la determinación del mecanismo de protección que
debe ser utilizado con el fin de reparar el daño o de evitar la continuidad de la actividad
perjudicial para el medio ambiente.
Los daños ambientales puros son aquellos que sufre el medio ambiente como tal, es decir
que los únicos lesionados de forma individual y directa son los elementos del medio
ambiente. Respecto de estos daños y de conformidad con la Ley 472 de 1998, Por la cual se
desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio
27
de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones, es claro que para su
preservación, el método de protección más adecuado, al ser el medio ambiente un derecho
de interés colectivo16, son las acciones populares. Las sentencias que se profieran en virtud
del ejercicio de la acción popular, tiene como fin único el reestablecimiento del medio
ambiente, la protección del derecho de interés colectivo con el fin de evitar un daño
contingente, de hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los mismos,
logrando de esta forma restituir las cosas a su estado anterior17.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de la acción popular como
acción constitucional y modo de protección, no excluye la posibilidad que tienen los
afectados de buscar la indemnización de los daños corporales o patrimoniales individuales
que hayan podido sufrir por la ocurrencia del daño. Sin embargo, en ésta hipótesis el daño
será tratado como un daño individual, siendo necesario utilizar las vías legales previstas para
tales efectos.
En lo que respecta a los daños individuales, estos deben ser entendidos como aquellas
lesiones ambientales en las que se produce un perjuicio a una persona o al medio ambiente
que se encuentre bajo la propiedad privada. Frente a este tipo de daños, el mecanismo de
reclamación de perjuicios más idóneo es la acción de responsabilidad civil, en la cual de
manera general se han encuadrado las diferentes hipótesis de daños ambientales, con el fin
de ser tratadas por medio de los subsistemas generales de la responsabilidad civil.
Tradicionalmente los casos más comunes de daño, han sido resueltos a través del sistema
16 Tal como se enumera el articulo 4 de la ley 472 de 1998, cuando establece “son derechos e intereses colectivos… a) el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias… c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente…”
17 Artículo 2 de la ley 472 de 1998.
28
general de la responsabilidad civil por el hecho propio o por los subsistemas de las
relaciones de vecindad o de actividades peligrosas18, abuso del derecho y por la teoría del
acto excesivo.
Teniendo presentes las dos clases de daños que se pueden generar, es posible evidenciar
que el artículo 16 de la ley 23 de 1973 regula dos situaciones diferentes, las cuales hacen
referencia, en ultimas, al tratamiento legislativo que el ordenamiento jurídico colombiano
consagra respecto de los daños individuales. Sin embargo, es importante resaltar que el
sustento constitucional de la norma (Artículo 95 de la Carta Política) reconoce el deber del
Estado de forma general, refiriéndose a los daños en forma genérica ‐ cobijando de esta
forma tanto a los daños individuales como a los daños ambientales puros.‐
El primer caso que se regula en la Ley 23 de 1973, es la hipótesis en la que el agente
generador del daño es el Estado. En este ámbito, la norma se refiere de manera expresa a
una responsabilidad “Civil”; lo cual no implica que se deje de lado la aplicación de las figuras
propias de la responsabilidad del Estado, si no que se le da cabida a la obligación del Estado
de indemnizar como si se tratase de un particular. A su turno y en los términos del citado
artículo, se limita la aplicación de la figura a los casos en que se genere un daño a la persona
humana o a los recursos naturales, pero que se encuentren en el ámbito de la propiedad
privada.
En el segundo caso previsto en la citada disposición, el agente que realiza la actuación que
genera el daño ambiental es un particular. En este caso, la norma limita su ámbito de
aplicación a acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente y por el
daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado.
18 En el caso de las actividades peligrosas, hacemos referencia a aquellos casos en que se realizan daños ambientales con ocasión a la realización de actividades potencialmente peligrosas, como lo es el caso del transporte de desechos, o por ser una actividad o bien peligroso por la misma esencia, como lo sería el caso de los residuos tóxicos o altamente contaminantes.
29
De todo lo anterior es posible evidenciar que el artículo 16 de la Ley 23 de 1973 regula
únicamente lo atinente a los daños individuales, estableciendo la responsabilidad civil como
el mecanismo adecuado para protección y reparación del mismo.
Con relación al alcance de dichos preceptos, la Corte Constitucional ha manifestado que
esta responsabilidad se constituye como una de las limitantes a la libre iniciativa privada por
cuanto “La preservación y conservación del ambiente es una responsabilidad que
compromete la acción conjunta del Estado y los Particulares. El desarrollo de una actividad
productiva, así como la libre iniciativa privada, dentro de un marco de legalidad, no pueden
considerarse en términos absolutos, pues visto está que la preservación del ambiente sano,
además de ser un deber inalterable e incondicional, es perenne, pues recae sobre algo
necesario: la dignidad de la vida humana”19
Ahora bien, analizando la clase de responsabilidad que es regulada en el artículo 16 de la Ley
23 de 1973, es posible evidenciar que la responsabilidad consagrada en cabeza de los
particulares es mayor que la establecida en cabeza del Estado, por cuanto reconoce la teoría
del riesgo empresa –en virtud de la cual se establece que una persona es responsable por
los perjuicios que pueda generarse en el desarrollo de una actividad si ésta se beneficia de la
misma actividad‐ y por la mala utilización de los recursos.
Adicionalmente, el precepto citado ha generado una discusión sobre el factor de imputación
de la responsabilidad, por cuanto algunos aducen que al no referirse a ninguna clase de
factor de imputación, del texto de la norma es posible colegir que a partir de dicha
disposición se está reconociendo al daño ambiental como un ejemplo de responsabilidad
objetiva –en la cual la obligación de reparar se genera por la simple ocurrencia del hecho, la
19 Sentencia SU 67 de 1993 Magistrados Ponentes: Dr. Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón citada en Op. Cit Narváez Jorge Eduardo. “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico”. Primera Parte. p.89
30
existencia de un daño y la relación de causalidad entre las mismas‐. Sin embargo, para otra
parte de la doctrina la norma al no regular ninguna clase de factor de imputación conlleva a
que sea necesario acudir a la norma residual del artículo 2341 del Código Civil, la cual
establece un sistema de responsabilidad subjetiva.
De todo lo mencionado, es posible concluir que a partir de las disposiciones constitucionales
y legislativas existentes en el ordenamiento jurídico colombiano, existe una responsabilidad
en cabeza del Estado y de los particulares en lo referido a la preservación del medio
ambiente. Todos los anteriores preceptos, permiten sustentar la posibilidad de la
configuración de un supuesto de responsabilidad civil ambiental de los particulares ‐en el
caso de provenir la infracción de un particular‐ o de la responsabilidad civil del Estado por la
causación de daños al medio ambiente ‐ en caso de que dicha infracción provenga del
Estado‐.
1.4 Conciencia Ambiental
1.4.1 Percepción Del Hombre Sobre El Ambiente
El seguro ecológico surge como manifestación de una conciencia mundial y social de
preservar el medio ambiente y de buscar recuperar el daño ocasionado. La obligación de
prevenir o reparar en principio corresponde a cada persona natural o jurídica, y fue como
consecuencia de esta obligación que los sujetos sociales comenzaron a demandar en el
mercado asegurador esta nueva clase de seguro, la cual genera una obligación principal a las
aseguradoras – que en los casos de un siniestro deben reparar los daños que se presenten
por la realización de un hecho del asegurado y que generaron un perjuicio al medio
ambiente.‐
La obligación en cabeza de la aseguradora debe ser considerada de resultados, puesto que
éstas no se libran del cumplimiento de su obligación sólo con probar que utilizaron todos los
31
medios necesarios para reparar el perjuicio o daño generado, sino que deben demostrar una
reparación integral para extinguir esta obligación, la cual es dejar el medio ambiente en el
estado en que estaría de no haberse ocasionado el siniestro.
En este sentido, el seguro ecológico surge en el mercado como consecuencia de la petición
social e individual de las personas por la necesidad de cubrir potenciales riesgos que podrían
generar obligaciones de reparación. Precisamente es este deseo social e individual de
proteger, que genera una conciencia ambiental, que debe ser analizada desde dos puntos
de vista diferentes, un punto de vista individual y un punto de vista social. Ambas
conciencias son necesarias para la configuración de un seguro ecológico, pero no son
dependientes la una de la otra, como se explicará más adelante.
La conciencia ambiental como tal, se comienza a manifestar a mediados del siglo XX, cuando
la sociedad mundial se da cuenta de la dependencia que existió y existe entre el medio
ambiente y el ser humano. Otras de las preocupaciones que generaron la necesidad de
establecer una conciencia de reparación y conservación, fueron las primeras
manifestaciones de daños permanentes en el medio ambiente que sirvieron de alarma a la
realidad respecto a la falsa percepción sobre la perpetuidad del medio ambiente como
fuente de materias primas para la producción y sobre el medio ambiente como soporte y
depósito de los residuos.
En la actualidad, se afirma la necesidad de retomar una conciencia ambiental y adecuarla a
unas nuevas necesidades de conservación y cuidado. Lo anterior se justifica en virtud de la
relación de dependencia existente entre la vida del hombre y el medio ambiente. Dicha
relación es explicada en la obra “Producción Limpia, Contaminación y Gestión Ambiental”
del Doctor Carlos Eduardo Fúquene Retamoso20, quién afirma que esa relación siempre se
20 Fúquene Retamoso, Carlos Eduardo. “Producción Limpia, Contaminación y Gestión Ambiental”. Pontificia Universidad Javeriana, Bogota. 2007.
32
ha manifestado, solo que la percepción del hombre sobre el medio ambiente es la que se ha
modificado.
En un comienzo, el medio ambiente tenía una posición activa y predominante, fue con el
surgimiento del hombre que se manifiesta por primera vez la relación entre el medio
ambiente y el hombre, al ser aquel la primera fuente de alimentos, refugio y medio de
supervivencia. En esta primera etapa se percibe una relación de desbalance, siendo el medio
ambiente la posición activa y predominante y el hombre un sujeto dependiente y pasivo de
los cambios que se generaran. Al hombre solo le era posible adaptarse o en el mejor de los
casos se veía obligado a desplazarse de un lugar a otro.
Ya con el surgimiento de la sociedad, la percepción del medio ambiente muta y deja de ser
algo incontrolable y superior, para convertirse en una serie de elementos mutables que al
ser trasformados permiten a las personas permanecer en un solo sitio, dando así lugar al
sedentarismo y a la noción del medio ambiente como una fuente de recursos, los cuales
pueden ser manipulados, manejados y/o explotados por el ingenio del hombre.
Cuando los grupos de familias dejan de ser solo núcleos aislados y se consolidan en las
sociedades y en las grandes ciudades, esto conlleva a la creación de la religión y la cultura de
cada uno de los pueblos; al interior de cada uno de ellos se comienza a desarrollar la
sociedad como grupo de personas y los comportamientos de los mismos como interacción
de los agentes entre si y con su entorno, lo que generó que el medio ambiente dejara de ser
solo fuente de recursos manipulables para convertirse en un objeto de estudio y de
entendimiento. Lo que caracteriza esta etapa de relación, es que el hombre analiza el medio
ambiente como un todo y se entiende la interrelación entre cada uno de los elementos que
lo componen, inclusive el ser humano.
Cuando la ciencia comienza su desarrollo, el hombre empieza a profundizar en las ramas del
conocimiento, ahondando en cada uno de los estudios, se desglosa el medio ambiente como
33
tema y se pierde de esta forma su visión global. Como consecuencia de lo anterior, se
realizaron grandes avances tecnológicos y científicos en todas las áreas de la ciencia,
creándose en el área del Derecho las diferentes ramas de estudio e incluso especializándose
en cada una de ellas. En este punto el medio ambiente es relegado a un segundo plano, sin
tener mayor importancia al momento de desarrollarse las ciencias.
Con el tiempo y con la apertura de nuevos medios de comunicación y de comercialización, el
hombre comenzó a retomar la visión del medio ambiente como un todo, pero desde una
perspectiva comercial, puesto que se comenzó a mirar como un medio de comercialización o
como un conjunto de productos en si mismos, susceptibles de intercambio o como fuente
de recursos para la creación de productos manufacturados. Lo anterior sirvió de antesala
para la creación de la industria.
Los productos manufacturados y los medios de comercio condujeron a que las personas
comenzaran a especializar su producción en ciertos bienes y ésta se ampliara. De esta forma
se deja de lado la fabricación a pequeña escala –que permitía la utilización del medio
ambiente pero de modo proporcional sin generar un perjuicio que ocasionara daños
permanentes ni a de mayor grado‐.
Cuando los medios de comunicación se ampliaron, así mismo se generó un alza en la
demanda de los productos, dando lugar a la producción en masa y un cambio en la noción
de producción ‐ya no se producía para satisfacer necesidades básicas o humanas sino para
satisfacer necesidades relacionadas con el confort y con el bienestar‐. Esto condujo a la
necesidad de un aumento en la producción, que conjuntamente con los desarrollos en el
área de la ciencia y la mecánica, llevó a que la mano del hombre como productor fuese
cambiada por la producción mecánica ‐conocido como proceso de industrialización‐.
En esta etapa, la noción del medio ambiente se convierte en una fuente indiscriminada de
materia prima y a la vez en receptora de todos los residuos ‐los sobrantes de los materiales
34
no utilizados para la realización de los bienes‐ y de las emisiones que las maquinas
producían.
Llegado el auge de la industrialización y viendo la calidad de vida que los cascos urbanos les
ofrecían a las personas, se inició un proceso masivo de desplazamiento de la sociedad de las
áreas rurales a la ciudad. Esto generó nuevas necesidades como la modificación de la
infraestructura y la ampliación en la prestación de servicios ‐como lo fue el trasporte, la
educación y la salud‐. Con el aumento de la población en las ciudades, tanto la demanda de
los productos como el consumo de bienes aumentó, generando un mayor consumo de las
materias provenientes del medio ambiente para producir los bienes y un mayor daño al
ecosistema como consecuencias de los residuos de producción.
Con los efectos de la industrialización, se comenzó una mayor explotación de recursos del
medio ambiente, bien para la construcción de bienes o para la ampliación de los cascos
urbanos de las ciudades. Esta situación a gran escala y de forma indiscriminada puso de
manifiesto las primeras consecuencias de la crisis ambiental‐ la extinción de especies
animales y vegetales y la contaminación de ecosistemas entre otras‐ generando como
consecuencia un desequilibrio en los ecosistemas de todo el mundo.
De igual forma, la explotación de las materias provenientes del medio ambiente seguía al
mismo ritmo por cuanto, a pesar de que existía conciencia sobre el soporte del medio
ambiente en lo referido a los residuos, aún se tenía el concepto de los recursos perpetuos o
que de no serlo, por lo menos se creía que su abastecimiento era suficiente. En esta etapa
es posible evidenciar que las personas no pensaban que los recursos pudiesen acabarse a
corto o mediano plazo.
Es a mediados del siglo XX que se entra en conciencia sobre los daños permanentes que
sufre el medio ambiente, junto con la realidad sobre el carácter limitado de todos los
recursos. Se comienza a hablar del carácter limitado dada la realidad sobre la verdadera
35
naturaleza de los recursos no renovables y en virtud de lo lento del proceso de recuperación
de los recursos renovables. A manera de ejemplo es posible mencionar la tala de árboles
para la fabricación de muebles, respecto de la cual en un principio se tenia la percepción de
que podría cortarse un árbol si se sembraba uno nuevo. Lo que se desconocía en este punto
es que el nuevo árbol sembrado necesitara varias décadas para llegar a ser como el cortado.
Fue a partir de estos hechos, que se condujo nuevamente a un desequilibrio entre el medio
ambiente y el hombre; percibiéndose al ser humano como un agente activo que pone en
peligro al medio ambiente.
De dicho problema se comenzó a gestar una conciencia ambiental. Sin embargo ésta no fue
siempre unánime en la media en que la conciencia social no es equivalente a la conciencia
de cada individuo ‐la cual no era común ni generalizada en los grupos sociales‐. Por esta
razón la conciencia de los ambientalistas en varias ocasiones chocaba con la conciencia o las
creencias de las otras ciencias. Sin embargo, a pesar de existir estas diferencias, el discurso
se convirtió en un discurso mundial y la preocupación dejo de ser únicamente respecto del
presente para convertirse en una preocupación a futuro.
Con ocasión a las discusiones que se presentaron y al no existir una respuesta que lograra
satisfacer a todos los agentes de la sociedad, comenzaron a surgir investigaciones y estudios
desde cada una de las ciencias y especialidades, pero encaminados todos al fin de
preservación y recuperación del medio ambiente. De esta forma surgen proyectos,
normativas e invenciones que tenían como fin último el permitir el progreso de la sociedad y
el continuar con el desarrollo de la producción, pero sin perjudicar de forma innecesaria al
medio ambiente.
En el caso especifico del Derecho nacional, comenzaron a surgir elementos de protección
como el Decreto 2811 de 1974 ‐ en el cual se crea el Código de Recursos Naturales e
36
instituciones de protección como el Instituto Nacional de Recursos Naturales‐21, que a pesar
de haber sido un primer esfuerzo, resultaron ser poco eficaces.
Cuando se pone de manifiesto que los primeros intentos de protección no tuvieron el
resultado esperado ‐ sino sólo una respuesta a una conciencia social o mundial que no
significó ningún cambio en la práctica‐ se comenzaron a evidenciar dos problemas
importantes en los estudios y planes a nivel mundial, a saber:
1. Las ciencias sí estaban comenzando a asimilar los temas ambientales ‐en el
mundo del derecho se comenzó a evidenciar en áreas como el derecho penal
con la creación de los delitos ambientales, en el derecho civil con la limitación a
la propiedad de la función ecológica, en el derecho constitucional con el
reconocimiento del medio ambiente como un derecho y un deber del estado y
de los particulares, etc.‐ pero los estaban tratando de forma aislada,
ocasionando así que los instrumentos de protección se crearan pero no
pudieran aplicarse o su aplicación fuese limitada.
2. La necesidad de infundir una conciencia individual sobre la importancia de la
protección y preservación del medio ambiente.
Fue con ocasión a estos problemas que se comenzó una nueva etapa, en donde se mantiene
el fin de recuperar y reparar el daño ocasionado y la de preservar para las generaciones
futuras, pero se busca recuperar la visión inicial de estudiar el medio ambiente como un
todo y de interrelacionar los avances de cada ciencia o especialidad para poder analizar el
problema desde una visión global. Lo anterior con miras a construir planes, modelos e
incluso normativa que pueda ser eficaz y aplicable.
21 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. “Bienes”. Edi. Temis. Bogota 2000.
37
En esta etapa, la relación y la percepción que tiene el hombre del medio ambiente ha dado
un giro total desde sus inicios a la concepción que de éste se tiene en la actualidad. Tal y
como se mencionó, el medio ambiente en principio fue percibido como un peligro, para
convertirse en algo manipulable y posteriormente en una fuente de recursos para satisfacer
necesidades básicas. Dicha función se vio ampliada a satisfacer comodidades y se convirtió
en fuente de recursos y receptor de elementos sobrantes de las producciones. Actualmente
el medio ambiente vuelve a ser objeto de estudio y análisis con el fin de no convertirse en
un peligro ‐no por ser desconocido sino por el daño que puede generarse al ser humano el
no poseer un medio ambiente sano‐.
En lo que respecta a la conciencia ambiental actual, es necesario exponer la existencia de
dos clases de conciencias las cuales en varias ocasiones pueden ser contradictorias pero que
en ultimas son dependientes entre si.
La primera clase de conciencia es la conciencia ambiental individual. Ésta se refiere a la
conciencia que posee cada individuo de un grupo social sobre un tema ambiental específico.
A este respecto es importante resaltar que desde la perspectiva de la conciencia ambiental
individual, cada agente analiza el tema desde su situación especial y acorde con sus
necesidades. En este sentido, la crisis ambiental y las posibles soluciones no serán analizadas
de igual forma por un abogado que por un medico o un técnico. Sin embargo, es posible
encontrar un punto de unificación en la preocupación y en el fin último de preservación. Por
esta razón, se afirma que con la observancia de la problemática desde una visión global,
sería posible que los agentes individuales trabajen de forma unificada sin que se presenten
choques por los intereses o por las limitaciones de las profesiones o de la diversidad de
conceptos.
De igual forma ‐y es en este punto en el que se encuentra la primera interrelación con la
conciencia social‐, es necesario recordar acerca de la existencia de agentes que por razones
38
de economía prefieren sacrificar la protección del ambiente con el fin de poder seguir
utilizando métodos contaminantes o de no reparar los daños ambientales que su acción
pueda generar, por tratarse de métodos menos contaminantes pero más costosos
económicamente hablando‐.
Es frente a dichos agentes, que debe funcionar el ámbito coercitivo de la conciencia social,
por cuanto deben ser los mismos funcionarios del Estado –bien sea a través de multas,
sanciones o incluso penas‐ quienes coercitivamente sancionen a dichos agentes sí llegaren a
generar un perjuicio a la colectividad o a un patrimonio particular en temas ambientales.
Lo anterior permitiría que los agentes que no tienen una conciencia ambiental individual, se
acomoden a las políticas ambientales y a la conciencia ambiental social sin ser necesario que
la compartan, bien por el temor a la sanción o porque teniendo en cuenta la sanción como
parte del riesgo, resulta ser más económico invertir en producciones ecológicas.
Por otra parte y con el fin de fomentar la conciencia ambiental, el constituyente incluyó en
el artículo 7922, como deberes del Estado el fomentar la educación, proteger la diversidad e
integridad del ambiente y el conservar las áreas de importancia ecológica. Con todo esto se
busca crear una conciencia ambiental de conservación y protección que emane incluso
desde las aulas escolares.
Una segunda clase de conciencia, es la conciencia ambiental social o colectiva que es aquella
que posee un grupo social determinado, y en la cual cada agente perteneciente a dicho
grupo tiene la obligación de respetar y de velar unas normas básicas so pena de la
implementación de métodos de coerción por los representantes o directores de los mismos.
22 Articulo 79 Constitución Política de 1991: …”Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.
39
Esta clase de conciencia se manifiesta por ejemplo a partir del deseo social de un país o un
pueblo de asumir compromisos mundiales de principios, objetivos y fines acordes con el
medio ambiente. Fue precisamente en razón de la conciencia social que en la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991, se introdujeron normas de protección ambiental
conjuntamente con los derechos colectivos.
Lo que caracteriza ésta segunda clase de conciencia es su generación a partir de principios,
fines y objetivos básicos23, los cuales se desarrollan con el fin de aprovisionarlos de
mecanismos que permitan, a través de su aplicación, que la protección sea eficaz. Dichos
mecanismos hacen referencia por ejemplo a sanciones de tipo económico, de tipo penal e
incluso en la generación de obligaciones de reparación de los daños que pudiesen
presentarse.
1.4.2 La Contaminación Ambiental como Externalidad
De manera general las externalidades pueden ser entendidas como una influencia no
compensada de un agente sobre el bienestar de otro. Dicha influencia puede generar un
mayor nivel de bienestar ‐en cuyo caso se trata de una externalidad positiva‐ o, por el
contrario, provocar un perjuicio ‐ en cuyo caso se trata de una externalidad negativa‐.24
23 A modo de ejemplo nos encontramos en la Constitución Política de 1991 tanto normas que establecen principios como las que dan mecanismos de sanción en caso de incumplimiento. De las normas constitucionales que establecen principios nos podemos encontrar con artículos como el 49 (el cual establece que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado), Articulo 95 (el cual establece como deber de los ciudadanos en su numeral 8 el de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano) y el articulo 58 (el cual reconoce la función ecológica de la propiedad). De igual forma, podemos evidenciar las normas que permiten o dan lugar a acciones con el fin de sancionar o en las que se establecen deberes de reparación, las cuales son el articulo 79 (donde se reconoce que la ley deberá garantizar la participación de las comunidades en la toma de decisiones que puedan afectarlos, establece el deber del estado de proteger la diversidad y el deber de conservar y fomentar la educación sobre el mismo), articulo 80 (en donde establece que el estado debe planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, al igual que su conservación, restauración o sustitución, de igual forma establecen que será responsable de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y de imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños).
24 Rosero Cesar Alberto “Externalidades” publicado en http://www.fenadeco.org/pag_files/Externalidades.pdf
40
El fenómeno de la contaminación, desde el punto de vista del derecho económico, es visto
como una externalidad negativa. Las externalidades negativas son fallas del mercado
consistentes en efectos externos negativos que recaen en personas que no intervienen en
las actividades productivas a quienes a pesar de esto, se les terminan trasladando los costos
de producción.
La manera de solucionar el problema de la contaminación en el marco del análisis
económico del derecho, ha sido objeto de diversos planteamientos particularmente
expuestos por la Escuela del Derecho y la Economía –Law and Economics‐ .
Algunos economistas plantean, frente al fenómeno de la contaminación ambiental, que el
incentivo que debe ser utilizado con el fin de contrarrestarla debe ser la implementación de
impuestos.25 A este respecto, Arthur Cecil Pigou plantea la idea de los denominados
“impuestos pigouvianos”, con el fin de corregir las externalidades negativas sugiriendo así la
intervención de los poderes públicos cuando ésta es necesaria para evitar la ineficiencia
producida por los fallos de mercado, incluyendo entre estos los efectos externos debidos a
la contaminación ambiental.26 En este sentido, propone al sistema de mercado la alteración
de los precios relativos de las mercancías contaminantes mediante impuestos pigouvianos,
en una cuantía que internalice el coste externo que genera su producción o su consumo.27
Otra de las alternativas que se exponen a este respecto, es la de tener en cuenta el costo
social a partir del análisis costo beneficio con el fin de contrarrestar la contaminación
25 G. Faure Michael “Environmental Regulation” in Encyclopedia of Laws and Economics: http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html. p. 445
26 Izquierdo, José María; Rodríguez, Fernando y Sánchez, María José “Impuestos pigouvianos vs. suplementos ambientales. Análisis teórico y simulación para el sector eléctrico español”. Universidad de Salamanca en http://webpages.ull.es/users/ecopub10/ponencias/pigou.pdf. 2002 p.1
27 Ibíd. Izquierdo, José María; Rodríguez, Fernando y Sánchez, María José “Impuestos pigouvianos vs. suplementos ambientales. Análisis teórico y simulación para el sector eléctrico español”.
41
ambiental. A este respecto, Ronald Coase en su artículo “El Problema Del Costo Social"
plantea que, bajo el supuesto de que los costos de transacción equivalgan a cero, existiría
una óptima asignación de recursos independientemente del contenido de la norma jurídica
que rija una situación determinada. En este sentido, se plantea el ejemplo de la fábrica
contaminante que obtiene un beneficio en el desarrollo de su actividad versus los vecinos de
la fábrica que pueden llegar a verse afectados por la misma. Con relación a este caso, se
afirma que el aspecto principal que debe ser tenido en cuenta para resolver la situación, es
la naturaleza recíproca de los daños causados, y en particular, cual de los dos actores en
comento debe limitar el desarrollo de su actividad ‐ o si ambos debe hacerlo‐ sin que sea
necesario que una ley proporcione incentivos para obligar a la fábrica a reducir sus
emisiones contaminantes.28
A pesar de la relevancia de los planteamientos expuestos por Coase, se plantean algunos
puntos de discusión respecto de su teorema a saber:29
28 Op. Cit.. G. Faure Michael. P. 446. En este sentido afirma el autor “ Coase stressed the reciprocal nature of harm, meaning in this particular case that the pollution is not just caused by the harmful emissions of the factory but also by the presence of neighbours who are, for example, injured through the smoke emissions. The crucial question therefore is not how the law should give incentives to force the factory to reduce emissions. First of all the question should be asked which of the two actors (factory or victims) should be limited in their activity (and maybe the answer is both, if both can take optimal precautions).
If it is, for example, established that the factory is emitting smoke causing a harm of 200 to each of the three victims living in its neighbourhood, that there is no feasible way in which the victims could prevent this harm from occurring and that all the emissions could be reduced by installing a filter which costs 500, the optimal solution is obviously that the filter should be installed. It follows from the Coase theorem that if the conditions are met, the filter will indeed be installed no matter what the contents of the legal rule are. If the law holds the factory liable to pay compensation to the victims, the installation of the filter (which costs less than the compensation payments) is obviously in the interest of the factory. But the same result will hold if the factory is not liable and victims bear their own damage. Given the zero transaction cost assumption they will get together and negotiate with the factory to convince the owners to install the filter. Also if the victims pay for the filter, the price they pay may be less than the costs they would incur if the emissions place”.
29 Idem. G. Faure Michael “Environmental Regulation”.
42
• Un resultado eficiente podría no conseguirse en el evento en que una de las partes
decida adoptar un comportamiento estratégico o en el evento en que los costos de
transacción no equivalgan a cero.
• Una de las debilidades de utilizar el test de costo beneficio en un caso de contaminación
ambiental, radica en que los resultados de éste no indican quien debe obtener el
beneficio y quien debe asumir el costo.
• En este sentido, es posible evidenciar que el Teorema de Coase únicamente alude al
aspecto de la eficiencia y no a los aspectos de distribución. A partir de lo anterior, se
plantea que a pesar de que puedan darse hipótesis tanto de responsabilidad como de
ausencia de responsabilidad por parte de la fábrica contaminante, existiría una
diferencia en el ámbito de la distribución, consistente en que en la primera hipótesis la
fábrica debería sufragar el importe del filtro para la descontaminación y en la segunda
deberían hacerlo las víctimas.
• Debido a que en la mayoría de casos de contaminación ambiental existen múltiples
víctimas, la hipótesis de costos de transacción equivalentes a cero no se da en la
realidad, por lo cual es necesario que el sistema legal intervenga en estos casos.
• Otra cuestión que debe tenerse en cuenta, es si la determinación del beneficio obtenido
debe hacerse únicamente desde una perspectiva antropocéntrica – es decir
enfocándose únicamente en que exista una reducción del riesgo que podría traer la
contaminación a la salud humana‐ o desde una perspectiva ecológica – en este último
caso, la dificultad es la tasación de los beneficios, en la medida en que estos
conciernen la reducción de un posible daño a todo un ecosistema.‐
Teniendo en cuenta los anteriores aspectos, algunos economistas plantean que los
contenidos de una norma jurídica sí son relevantes desde la perspectiva de la víctima y que
43
ésta es la razón por la cual, a pesar de configurarse los postulados planteados por Coase en
una situación concreta, el legislador algunas veces interviene con el fin de hacer que el
contaminante sea el responsable y deba asumir los costos de la contaminación.30
Del análisis económico realizado en lo atinente a la contaminación ambiental, es posible
evidenciar que si bien el Teorema de Coase plantea varios aspectos objeto de discusión que
permiten afirmar la necesaria intervención de una política legislativa con miras a
contrarrestar el fenómeno de la contaminación ambiental, no es menos cierto que para
estos efectos es importante tener en cuenta las repercusiones económicas sobrevinientes
de su efectiva implementación.
En este sentido, y si bien este tema no es el objeto del presente estudio, debe tenerse en
cuenta que la efectiva puesta en marcha del seguro ecológico debe realizarse no solamente
teniendo en cuenta aspectos jurídicos – en particular de reglamentación y de normatividad‐
sino que al tratarse la contaminación ambiental de una externalidad negativa, es
importante tener en cuenta también las diversas alternativas que desde el análisis
económico del derecho se han planteado a este respecto.
30 Idem. G. Faure Michael “Environmental Regulation”. p. 448
44
2. Dificultades De La Configuración y Efectiva Implementación De Un Seguro
Ecológico.
El seguro ambiental, surge como resultado de las afectaciones que los temas ambientales
generan en las diferentes instituciones y figuras de las distintas ramas del derecho y de la
sociedad. La influencia del tema medioambiental ha conducido ‐tal y como se expuso
previamente‐ a que el Derecho y sus distintas especialidades hayan tenido que adaptar las
instituciones existentes a las nuevas necesidades y particularmente a la finalidad de
preservación y conservación del medio ambiente.
Como resultado de éstas nuevas realidades, figuras como el contrato de seguros han tenido
que ser adaptadas a las necesidades de los nuevos riesgos con el objeto de asimilar las
cuestiones medio ambientales. Lo anterior ha conllevando a un re‐acomodamiento de la
estructura previamente definida del contrato de seguro.
Es en este ámbito en el cual se comienzan a percibir las primeras fallas en el proceso de
asimilación. El inconveniente principal consiste en el método utilizado, el cual se limitó a
añadir los temas ambientales con el fin de incorporarlos dentro de las estructuras
comúnmente utilizadas en los contratos de seguros tradicionales, en vez de haber
acomodado los elementos del contrato de seguro a las nuevas realidades y problemáticas
ambientales.
A partir de lo anterior, comenzaron a evidenciarse a nivel mundial diversas dificultades en la
implementación del contrato mismo del seguro ecológico y en su utilización en la práctica a
saber:31
31 Op. Cit. Valls Mariana y Bril Rossana. “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental: El Seguro Ambiental” P.13
45
‐ Dimensionamiento del daño que se puede presentar en éste tipo de siniestros.
‐ La estipulación y la probabilidad de la ocurrencia de este tipo de siniestros.
‐ La estimación del costo de su reparación.
‐ El establecimiento del límite de la cobertura, con el fin de conocer la reparación.
En consecuencia se pone de presente que las dificultades que se presentan en el ámbito del
seguro ecológico responden principalmente al inadecuado método de adaptación de la
realidad medioambiental al seguro. Esto se evidencia en la medida en que dichos
inconvenientes guardan una relación directa con los elementos básicos y tradicionales del
contrato de seguro respecto de los cuales existen vacíos en ciertas áreas. Dichos vacíos no
pueden ser resueltos analógicamente recurriendo a otras figuras del contrato de seguro por
tratarse el daño ambiental de un daño especial con características que le son propias.
Lo anterior se manifiesta a partir de los elementos de la esencia del contrato de seguro, que
se encuentran regulados en el artículo 1045 del Código de Comercio a saber:
- Interés asegurable. Éste no se encuentra definido como tal en el Código de
Comercio. Lo que sí se establece es que tienen interés asegurable todas las
personas cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o
indirectamente, por la realización del riesgo. De igual forma se dispone que
“todo interés es asegurable mientras sea lícito y sea susceptible de
estimación en dinero.”
- Riesgo Asegurable, el cual conforme lo establece el artículo 1083 del Código
de Comercio, es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la
voluntad del tomador, del asegurado o beneficiario y cuya realización da
origen a la obligación del asegurador.
- Prima o Precio del Seguro
- Obligación Condicional del Asegurador
46
Frente a cada uno de los elementos esenciales del contrato de seguro se generan
dificultades prácticas en lo atinente al seguro ambiental. En primer lugar y frente al interés
asegurable se evidencian los siguientes problemas:
- No todo interés ambiental puede llegar a ser cuantificable en dinero ‐por
ejemplo cuanto costaría la indemnización por la destrucción o extinción de una especie
animal o vegetal.‐
- En los casos en que sí sea posible cuantificar el interés asegurable, el mismo
nunca será igual en todas las situaciones o condiciones. Esto por cuanto en la medida
en que cada agente y cada situación tienen diferentes riesgos ambientales, no sería
posible utilizar modelos de contratos idénticos, así los tomadores sean de la misma
área de producción.
- No se puede tener certeza a priori sobre cuanto podría llegar a ser el costo de un
siniestro ni se pueden conocer todas las posibles contingencias.
En lo que respecta al riesgo asegurable, existe la duda acerca de cuales riesgos ambientales
pueden llegar a ser cubiertos y cuales no, teniendo en cuenta que varios de los daños que se
generen pudieron haber sido producidos por hechos anteriores a la cobertura o que por
hechos realizados durante la vigencia de la cobertura y los daños se manifiesten con
posterioridad.
Con relación a la prima, existen dos dificultades diferentes. La primera se manifiesta en la
inexistencia de métodos matemáticos actuales que le permitan a las aseguradoras calcular
los riesgos ‐en parte por el desconocimiento de que riesgos se debe cubrir, la dimensión de
los mismos y el costo de la recuperación‐. La segunda es el problema de conocer cuanto
puede ser el costo de la reparación del siniestro. A este respecto y con el fin de no incurrir
en pérdidas, las aseguradoras deciden cobrar acorde con el riesgo potencial, siendo
demasiado oneroso y poco atractivo para los consumidores, es decir, el seguro ecológico se
vuelve un producto poco comercial.
47
Por ultimo, otro de los aspectos problemáticos es la obligación condicional del asegurador.
Respecto de este tema es necesario recordar las normas ambientales y los sustentos legales
anteriormente expuestos, de los cuales se puede resaltar que la obligación de las
aseguradoras, en los casos ambientales, en ningún momento debe ser indemnizatoria, ni de
prestadora de servicios, sino que las obligaciones adquiridas deben ser exclusivamente de
carácter reparatorio, en los casos de ocurrir un siniestro. En razón a esta obligación de
resultados, las pólizas ambientales dejan de ser atractivas a las aseguradoras, e incluso para
los tomadores, dado que la reparación de los daños puede ser en muchos casos más costosa
que la sanción ambiental.
De forma paralela a la situación actual, en lo referente a los temas del seguro ambiental a
nivel mundial, es posible encontrar que varios países del mundo tienen similares o idénticas
dificultades que las que se presentan en el caso colombiano. A manera de ejemplo es
posible presentar la situación Argentina, país en el cual una vez se dictó la Resolución
Conjunta en donde se fijaron las pautas básicas sobre las condiciones contractuales de las
pólizas del seguro por daño ambiental, las aseguradoras argentinas quedaron sin certeza de
como realizar la pólizas y las contrataciones, por falta de regulación de ciertos temas como
es la estipulación del monto mínimo asegurable para el cálculo de las primas y por la falta de
información necesaria para otorgar el seguro.
Dado que la norma establece la existencia de los riesgos ambientales y la obligación a los
agentes potencialmente contaminantes de asegurar el riesgo ‐por cuanto de no asegurarse
las empresas deberán responder de forma directa‐, las aseguradoras han tenido que
implementar mecanismos alternativos como la ampliación de pólizas existentes‐ por
ejemplo la de responsabilidad civil por daños súbitos y accidentales, y el contrato de
caución‐. De igual forma los demandantes del seguro han comenzado a utilizar mecanismos
como el auto seguro y la solicitud directa a las aseguradoras para que establezcan una póliza
particular y especial, la cual cubra todas las contingencias exigidas en la ley y que en la vida
práctica no existen.
48
Dentro de las dificultades que experimentan las aseguradoras argentinas al momento de
poner en práctica los seguros ambientales, es posible evidenciar que se trata de las mismas
expuestas en el acápite anterior respecto al seguro propiamente dicho y explicado
previamente a saber:32
1. La complejidad en el conocimiento sobre si el daño ambiental se generó
durante la cobertura de la póliza o con anterioridad a la vigencia de la misma.
2. El desconocimiento de una fórmula de cuantificación de los daños que se
hayan producido de forma gradual.
3. La inexistencia de claridad sobre los límites de la cobertura, lo cual genera un
perjuicio para las aseguradoras. Adicionalmente al no existir un límite,
tampoco resulta atractivo para las reaseguradoras.
4. El Daño ambiental en si mismo es un perjuicio cuyo cálculo sobre la magnitud
y la causalidad es compleja.
Por otro lado, surgen los conflictos de carácter social, los cuales se pueden resumir en la
falta de reglamentación y la falta de conciencia. Con relación a éste segundo aspecto, se
expone el caso de los productores forestales, los cuales no identifican el seguro como una
herramienta idónea para transferir los riesgos o estabilizar sus ingresos. Sin embargo, es
claro que con el seguro se garantiza que frente a factores adversos que puedan llegar a
amenazar la actividad, los productores puedan optar por completar la estrategia de
reducción de exposición a través de la transferencia del riesgo. En este caso el productor
tendría una estabilidad por cuanto con la indemnización que reciba en caso de siniestro, él
mismo podría continuar con la actividad productiva.
32 “Que Alternativa Tienen Las Empresas Para Contratar Un Seguro Por Daño Ambiental”. Boletín de Noticias de
Seguros de GoSeguros.com, Nro 348. Año VIII. 2008. http://www.infobaeprofesional.com
49
Teniendo de presente las dificultades que se están evidenciando a nivel mundial, en lo que
respecta al contrato del seguro ambiental, se expondrán ciertos temas controvertidos que
han hecho del contrato del seguro ambiental un contrato que existe jurídicamente pero que
no se ha podido implementar de forma eficiente.
2.1. La Exclusión del Daño Ambiental en las Pólizas de Responsabilidad Civil
General.
En lo que respecta al mercado de seguros colombiano, es posible evidenciar que en las
pólizas de responsabilidad civil general se utiliza comúnmente una cláusula de exclusión de
los riesgos por contaminación pura, prácticamente de manera absoluta33. A manera de
ejemplo, las exclusiones se establecen en los siguientes términos:
“Ésta póliza no ampara los perjuicios provenientes directa o indirectamente de
cualquier tipo de responsabilidad por (…) 2.16 Contaminación gradual o paulatina del
medioambiente, u otras variaciones perjudiciales del agua, aire, suelo o subsuelo, o por
ruidos que no sean consecuencia de un acontecimiento accidental, repentino e imprevisto”34
En este mismo sentido, el siniestro es entendido generalmente en las pólizas de
Responsabilidad Civil General como “todo hecho externo generador de responsabilidad civil
extracontractual, acaecido en forma accidental, súbita e imprevista, que se manifiesta
durante la vigencia de la póliza y sea imputable al asegurado.”35.
33 Pavelek, Eduardo. “La Cobertura del Riesgo medioambiental en las Pólizas de Responsabilidad Civil General (Mención Especial a los Países iberolatinoamericanos)” en Estudios Sobre la Responsabilidad Civil medioambiental y su Aseguramiento, Edi. Mapfre. 1997. p. 225
34 Ibíd. Pavelek, Eduardo. “La Cobertura del Riesgo medioambiental en las Pólizas de Responsabilidad Civil General (Mención Especial a los Países iberolatinoamericanos)” p. 225
35 Ibíd. Pavelek, Eduardo. “La Cobertura del Riesgo medioambiental en las Pólizas de Responsabilidad Civil General (Mención Especial a los Países iberolatinoamericanos)” p. 225
50
De lo anteriormente expuesto, es posible evidenciar que en el ámbito del aseguramiento en
Colombia se excluye de manera general la contaminación gradual o paulatina como objeto
de cobertura. A su vez que en los términos mencionados, es viable la cobertura de los daños
generados a partir de un supuesto de contaminación que se derive de un hecho accidental y
manifestación repentina –simultánea o concomitante‐ que sí podrían ser objeto de
cobertura del seguro de Responsabilidad Civil General al no encontrarse excluidos36.
Las razones por las cuales las aseguradoras suelen excluir el referido supuesto de
contaminación ambiental, radican fundamentalmente en la complejidad de determinar a
ciencia cierta el daño ambiental –su cuantificación y dimensionamiento‐, la dificultad que
acarrea establecer el riesgo que será objeto de cobertura y delimitar el alcance de dicha
cobertura. En este mismo sentido, la posición del seguro es bastante temerosa sobre la
manera de ofrecer su respuesta a esta necesidad de cobertura de riesgos medioambientales
argumentando entre otros aspectos “la falta de experiencia en el tratamiento de estos
amparos, la tecnología todavía en desarrollo en materia de suscripción y evaluación del
riesgo, así como la indemnización de siniestros y, sobretodo la tremenda incertidumbre
legal, social y jurisprudencial en cuanto a la evolución futura de las leyes ambientales”. 37
2.2. El Daño Ambiental
36 “Que Alternativa Tienen Las Empresas Para Contratar Un Seguro Por Daño Ambiental”. Boletín de Noticias de Seguros de GoSeguros.com, Nro 348. Año VIII. 2008. http://www.infobaeprofesional.com. De igual forma que en Colombia, en Argentina se reconoce y se cubre la contaminación súbita y accidental, excluyendo de cobertura a la contaminación gradual en las pólizas de Responsabilidad Civil. Adicionalmente, es común en los dos países que las aseguradoras reconozcan la prestación de dichos riesgos, pero que sean tratados de forma complementaria o como anexo a otros contratos de seguros. “Que Alternativa Tienen Las Empresas Para Contratar Un Seguro Por Daño Ambiental”. Boletín de Noticias de Seguros de GoSeguros.com, Nro 348. Año VIII. 2008. http://www.infobaeprofesional.com
37 Op Cit. Pavelek, Eduardo. “La Cobertura del Riesgo medioambiental en las Pólizas de Responsabilidad Civil General (Mención Especial a los Países iberolatinoamericanos)” p. 242
51
Uno de los grandes temas de discusión que se presentó con el surgimiento del seguro
ambiental fue la determinación de los daños asegurables y su cuantificación. Dentro de las
dificultades se encuentran: diferenciar que daños ambientales son cubiertos, cuales existen
y hasta donde va la limitación de la responsabilidad de la aseguradora en el caso de la
expansión del perjuicio dado razones naturales.
De forma general, el daño en el mundo de los seguros se entiende como aquel hecho súbito
e imprevisto que genera una perdida patrimonial; para el caso ambiental debe entenderse
el daño como la pérdida patrimonial que sufre una persona por la contaminación o la
potencialidad de perjuicio que se pueda generar por la misma. Con el fin de entender
cuando se produce un daño, es necesario remitirse a las definiciones de contaminación que
trae la normativa colombiana.
Conforme al articulo 4 de la ley 23 de 1973, debe entenderse por contaminación “la
alteración del medio ambiente por sustancias o formas de energía puestas allí por la
actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de
interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna,
degradar la calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la nación o de
particulares”.
Adicionalmente es necesario remitirse a los artículos 2 y 3 de la misma ley, con el fin de
establecer ¿Qué es el medio ambiente?, ¿Qué es lo que se debe ver alterado para que se
configure la contaminación? Conforme dichos artículos se puede concluir que el medio
ambiente se encuentra constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables, de
igual forma se establecen como bienes que pueden ser contaminados el aire, el agua y el
suelo.
Lo que hace tan especial al daño ambiental es la coexistencia de efectos colectivos e
individuales que se generan por la misma ocurrencia de un hecho, ocasionando de esta
52
forma, una modificación del concepto mismo de daño en el mundo del seguro dado que el
perjudicado puede ser el patrimonio de una colectividad. Adicionalmente, surge la
necesidad de diferenciar los daños que se pueden generar en un siniestro ambiental, lo que
servirá de base para la limitación del riesgo asegurable por las empresas de seguros, es por
lo anterior que es necesario diferenciar entre los daños accidentales, los graduales y los
preexistentes.
En primer lugar, los daños accidentales son aquellos que surgen como consecuencia de los
daños inferidos a terceros en razón a los cambios de aguas, atmósfera, suelos, subsuelos o
ruidos de modo súbito, accidental e imprevisto. Siendo este daño el comúnmente asegurado
por no ser previsible la ocurrencia del mismo y por no surgir de la intención directa de
producir el perjuicio.
En segundo lugar, se encuentran los daños graduales, que son aquellos que se generan por
el normal desarrollo de una actividad; frente a estos daños deben diferenciarse aquellos que
pueden llegar a interferir con el bienestar y salud de las personas o atentar y degradar la
calidad del medio ambiente de aquellos que al no ser de tal cantidad, concentración y
niveles no lo afectan. Esta diferenciación es relevante en lo que respecta a la generación del
deber de reparación que nace en cabeza de las personas que realizan el hecho generador de
daño ambiental, siendo solo asegurables y reparables aquellos daños que producen el
perjuicio por interferir en el bienestar y la salud, o por producir la degradación. Lo anterior
debido a que los otros casos suponen la existencia de cargas que toda persona tiene que
soportar por el hecho de vivir en sociedad y de velar por el desarrollo de la misma.
Siendo estos daños ocasionados por el normal desarrollo de las actividades, es necesario
tener en cuenta que estas clases de riesgos debieron ser previsibles al momento de realizar
los estudios de producción de la obra que genere el perjuicio ambiental. De esta forma al ser
previsible, el agente encargado de ésta (el propietario) debió conocer y aceptar la
ocurrencia de los mismos, siendo conciente de la responsabilidad que asume.
53
Adicionalmente, y en los casos en que el propietario de la producción no previera la
ocurrencia de los perjuicios ambientales, existe el control por parte de las entidades
estatales, las cuales por medio de licencias, controlan, prevén y evitan la ocurrencia de
daños ambientales previsibles.
De igual forma, al ser previsibles y al haber una conciencia de ocurrencia de los daños que se
van generando en el desarrollo mismo de la actividad, tanto el agente como las autoridades
tienen el deber de implementar planes de conservación y de recuperación con el fin de
amortiguar los daños ambientales que la sociedad tiene que soportar o de resarcir los daños
producidos. Esta clase especial de daños no son transmisibles a las aseguradoras por ser
daños generados con la conciencia y la intención de producirlos. Lo que sí seria posible, es
asegurar los daños que se pudieran ocasionar en los casos en que los planes implementados
produjeran un daño súbito e imprevisto, pero en éste caso, dicho daño generado por una
falla en los modos de reestablecimiento, sería un daño accidental.
La tercera clase de daños, los daños preexistentes, son aquellos perjuicios que se generaron
con anterioridad a la cobertura del seguro, los cuales no son cubiertos por las pólizas de
daños.
Dada la naturaleza de los daños ambientales, en donde no existe en la actualidad una
certeza sobre el momento en que cierta inmisión deja de ser soportable para convertirse en
perjudicial, existe la discusión sobre si los daños se encontraban o no asegurados en el
momento en que comenzaron a producirse. En razón a dicha discusión, es que la normativa
Argentina establece como alcance de la cobertura de la póliza, que la aseguradora deberá
responder por todos los daños cuya primera manifestación o descubrimiento se haya
producido con posterioridad a la contratación del seguro, siendo necesario para tal
limitación, que las aseguradoras realicen los estudios de la situación ambiental al iniciar el
54
contrato, con el fin de detectar los daños previos al seguro, los cuales deberán ser asumidos
por el titular de la actividad riesgosa de forma directa38.
Adicionalmente, al analizar el tema de daño en la póliza ambiental, se encuentra el
problema de determinar cuanto es el valor de cobertura que tendrán las pólizas ‐ya que al
generarse el perjuicio, la obligación de las aseguradoras se convierte en una obligación de
resultados, teniendo éstas que dejar el medio ambiente en el estado en que se encontraria
de no haberse producido el daño, lo cual genera una variación en la prima‐ . Uno de los
factores que afectan la determinación del daño y por lo mismo repercute en la prima, es el
hecho de determinar hasta donde va la cobertura de reparación de las aseguradoras en el
caso en que el daño se expanda o perjudique otros ecosistemas diferentes a aquel en donde
se generó el siniestro.
A este respecto, es importante remitirse a las regulaciones que sobre la materia existen. A
manera de ejemplo puede exponerse el caso de Alemania, el cual en razón a la directiva
europea 2004/35/EC expide la ley sobre prevención y reparación de daños ambientales
(USchadG), que entró en vigencia el 14 de Noviembre de 2007. En dicha normativa, se
expone que se entenderá como daño ambiental aquellos “cambios adversos mensurables
que afecten las especies, el hábitat natural o los mantos acuíferos y también el daño al suelo
que perjudique las funciones del mismo, en la medida que suponga un peligro para la salud
del ser humano”39.
Partiendo de la definición de daño en la normativa alemana, se encuentran dos áreas
diferentes, que son relevantes para el análisis del daño ambiental. En primer lugar se alude
al área de emisión que es el área objeto de protección. Dicha área se encuentra compuesta
38 “Que Alternativa Tienen Las Empresas Para Contratar Un Seguro Por Daño Ambiental”. Boletín de Noticias de Seguros de GoSeguros.com, Nro 348. Año VIII. 2008. http://www.infobaeprofesional.com
39 Wegerhoff, Udo. “Planteamientos Iniciales En Alemania Para La Valoración De Los Riesgos De Responsabilidad Civil Derivados De La Directiva Europea Sobre Responsabilidad Medioambiental Y De La Ley Alemana Sobre La Prevención Y Reparación De Daños Ambientales”. Gen Re. Temas No. 15. 2007
55
por el hábitat natural, las especies, los mantos acuíferos y las sub áreas del suelo. En
segundo lugar se encuentra el área de inmisión, ésta es la zona donde se produce una
inmisión o cambio adverso o daño que perjudique las funciones del suelo. Estas dos áreas
pueden existir de forma separada o pueden coincidir40.
De existir de forma separada, en principio, no generaría un trato diferente, ya que el área de
inmisión sería el área protegida por el seguro y el área de emisión no sería objeto de
cobertura de la póliza, por lo que los daños que se podrían generar no serian de forma
directa, siendo en la mayoría de los casos imposible imputar la conducta del daño al
asegurado. Por el contrario, el problema se presenta, cuando el área de emisión y de
inmisión coincide, haciendo la protección del área de emisión objeto de la cobertura de la
póliza; el problema que surgiría en este caso, es la imposibilidad de calcular el valor
económico de una zona de emisión en aquellos casos en donde el perjuicio o daño no serían
posibles de resarcir o reparar. El caso por excelencia es la extinción de una clase animal o
vegetal o la destrucción de tierra siendo imposible volver a sembrar en ella.
La doctrina alemana reconoce que pueden existir tanto áreas estacionarias como no
estacionarias, siendo las primeras donde se ejecuta de forma exclusiva la actividad, la cual es
en propiedad del tomador o asegurado. Por el contrario las no estacionarias son aquellas en
donde la actividad o el trabajo es realizado en diferentes terrenos de terceras personas.
El seguro de riesgos ambientales, debe diseñarse para los casos en que se trate tanto de
áreas estacionarias como no estacionarias. Lo anterior por cuanto es posible establecer
escenarios en donde el daño ambiental puede haber sido generado en áreas estacionarias, ‐
como en el caso de realizarse la actividad en zonas de conservación animal o vegetal o
santuarios o incluso nacimientos de aguas‐, como en escenarios de áreas no estacionarias ‐
40 Ibíd. Wegerhoff, Udo. “Planteamientos Iniciales En Alemania Para La Valoración De Los Riesgos De Responsabilidad Civil Derivados De La Directiva Europea Sobre Responsabilidad Medioambiental Y De La Ley Alemana Sobre La Prevención Y Reparación De Daños Ambientales”.
56
como lo sería en el caso de producirse un daño a una especie animal que no se encuentre o
que no tenga como hábitat una zona de conservación41‐.
El panorama anterior, pone de manifiesto el problema central en el caso del daño del seguro
ambiental, y es el análisis y determinación de la totalidad de los riesgos de inmisión que se
generen en un lugar, sin que el margen de incertidumbre lleve a la estipulación de cláusulas
muy generales que podrían llevar a la ambigüedad del clausulado de la póliza ambiental. Lo
anterior se puede combatir con el planteamiento de planes o modelos que sean aplicables a
cada uno de los casos. Sin embargo, el problema que se presenta con esta propuesta de
solución, es la actual falta de clasificaciones y la insuficiencia de datos disponibles que les
permitan a las aseguradoras plantear los modelos y métodos necesarios.
En razón a la actual falta de información se han ido generando propuestas de estimación,
que buscan ampliar la visión de las aseguradoras con el fin de valorar el riesgo de una forma
científica, es decir, teniendo en cuenta todos los aspectos que puedan llegar a afectarse sin
que se limite el análisis al costo y a la viabilidad. Con base en ésta concepción, han surgido
modelos como el que plantea Udo Wegerhoff, en donde se establece el siguiente proceso:
En primer lugar se debe realizar en las áreas de inmisión una descripción y análisis, sin que
estos se hagan de forma precisa, en lo que respecta a cada una de las circunstancias y
factores de los sistemas que se pueden presentar, ni debe ser relevante el análisis de la
valoración económica. Lo relevante en el análisis es la comparación relativa de la exposición
potencial al riesgo de inmisión que se genera, en la relación normal de la inmisión con la
incidencia del lugar específico que se busca asegurar. Los resultados de dichos análisis se
deben limitar a datos espaciales de fácil acceso, los cuales puedan ser llevados a
procedimientos estándares.
41 Ibíd. Wegerhoff, Udo. “Planteamientos Iniciales En Alemania Para La Valoración De Los Riesgos De Responsabilidad Civil Derivados De La Directiva Europea Sobre Responsabilidad Medioambiental Y De La Ley Alemana Sobre La Prevención Y Reparación De Daños Ambientales”.
57
Con posterioridad se deben dividir los terrenos circundantes del área asegurada, realizando
de igual forma un análisis individual de cada uno de los segmentos, agregando dichos datos
a la valoración inicial. Teniendo de presentes los datos sobre la clase de zonas circundantes,
los ecosistemas que en ellos existen, la fauna y la flora y la distancia que se encuentran las
zonas del centro de la actividad o de la zona asegurada se obtiene la valoración para el caso
especifico.
Con lo anterior, se busca una valoración relativa, buscando de ésta forma tratamientos
homogéneos a situaciones similares, basando la valoración en la combinación y clasificación
de los diferentes segmentos o zonas con sus parámetros individuales.
La presente teoría sería aplicable solo en los casos de áreas estacionarias en un principio o
mientras se crea la base de datos de segmentos, los cuales permitirían ampliar el análisis a
las áreas no estacionarias.
Sobre lo que sí existe unanimidad en el mundo jurídico en lo que respecta a los temas
ambientales, es que no es posible la existencia de cálculos absolutos dada la escasa
experiencia de siniestralidad y la insuficiencia de datos estadísticos permanentes en la
actualidad.
En razón a la incertidumbre y a la carencia de datos e información veraces y suficientes, las
aseguradoras se encuentran reacias a la implementación de esta clase de seguro, ya que no
es posible graduar el riesgo o diseñar un producto sin la información estadística sobre la
ocurrencia de este siniestro, indemnización del mismo y los métodos de utilización para la
descontaminación.
Lo anterior ha llevado a las aseguradoras a ofrecer productos que se sustenten en
coberturas similares de otras pólizas, pero de las cuales no se encuentra una certeza sobre
58
los datos en ellas contenidos, generando que la incertidumbre lleve a incluir precauciones y
coberturas que de poseer los datos estadísticos no serían necesarias. El problema se
presenta en que dichas precauciones y coberturas llegan a repercutir de forma directa en el
valor de la prima, generando un aumento en el valor del seguro y una diferenciación del
valor de la misma con las otras pólizas de daños, por lo que el producto deja de ser
comercialmente llamativo para los tomadores por el precio y de igual forma, poco
beneficioso para las aseguradoras, por no existir certeza sobre el valor de la reparación de
los riesgos asegurados.
2.3. La Prima v/s La Cuantificación Del Riesgo Asegurable.
Uno de los principales inconvenientes frente al seguro ecológico es que se trata de un
producto nuevo, en el cual, la carencia de información estadística confiable no permite a los
aseguradores un diseño adecuado de los productos y una determinación relativamente
confiable de los precios de protección. Esto a su vez conduce a una baja disposición hacia la
comercialización y venta del producto, que se traduce en una oferta restringida del mismo42.
Por esta razón, actualmente la industria aseguradora se ha visto en la imposibilidad de
asumir ciertos riesgos por la carencia de estadísticas confiables que le permitan una
graduación adecuada de las tarifas,43en particular de los riesgos derivados de la posible
ocurrencia de daños ambientales.
Este aspecto se manifiesta en mayor medida al momento de determinar cual es el riesgo
asegurable en el seguro ecológico en la medida en que, debido a la gran cantidad de
actividades que potencialmente pueden generar un daño al medio ambiente, no es posible
establecer ex ante unas pautas completamente homogéneas y absolutas que desnaturalicen
42 Narváez, Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte”. Revista Ibero‐Latinoamericana de Seguros. No. 16 Pontificia Universidad Javeriana. 2001 P. 122
43 Op. Cit Narváez Jorge Eduardo, Primera Parte. p. 96
59
el carácter preventivo y garantista del seguro. En este sentido, es claro que la determinación
del riesgo asegurable debe tener en cuenta las particularidades de la actividad de que se
trate, así como los potenciales riesgos al medio ambiente que en su desarrollo pueden llegar
a derivarse.
De manera general es posible afirmar que para la concesión de un seguro, las aseguradoras
deben realizar previamente una evaluación del riesgo con el fin de evaluar el costo de la
prima y las posibles sumas a indemnizarse. Consecuentemente, esto se vincula a la calidad
de la gestión de riesgos de la empresa logrando así un efecto disuasorio y fomentando la
prevención de los daños ambientales de manera más adecuada.44
Desde el punto de vista de la prevención en materia de daños ambientales, y con el fin de
determinar concretamente cual es el riesgo asegurable, es imprescindible la realización de
profundos estudios de los procesos industriales y de las técnicas de explotación de los
recursos naturales, tendientes a lograr que estos resulten lo más adecuados en todos los
sentidos.45
Dichos estudios reportan una enorme complejidad y hacen necesaria la existencia de una
infraestructura técnica que permita determinar cual es el riesgo asegurable en función de la
actividad de que se trate. Con el fin de garantizar la efectiva operancia del seguro ecológico,
sería importante contar con una cooperación activa entre la empresa que desarrolla la
actividad cuyo aseguramiento se pretende y la aseguradora misma, mediante la utilización
de dos instrumentos principalmente a saber; los estudios de impacto ambiental y el
diagnóstico ambiental de alternativas.
44 Op. Cit. Valls Mariana y Bril Rossana. ““Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental: El Seguro Ambiental”. P.18
45 Op. Cit Soto Hector, Horst Claudio. “El Seguro como Instrumento Eficaz para la Prevención y Reparación del
“Daño Ambiental” y de los “Daños Particulares” Derivados del Mismo” p. 134
60
El primero de los instrumentos que podrían utilizar las empresas aseguradoras con el fin de
delimitar el riesgo objeto de cobertura y el monto de las pólizas, son los estudios de impacto
ambiental. Los estudios de impacto ambiental en los términos de la Ley 99 de 1993 son el
instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y
actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial y a su vez
son un requisito imprescindible para el otorgamiento de una licencia ambiental. Tal y como
lo prevé el artículo 57 de la Ley 99 de 1993, los estudios de impacto ambiental son “El
conjunto de la información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente,
el peticionario de una licencia ambiental.”46
Dentro de los componentes del estudio de impacto ambiental se encuentra la información
relativa a la localización del proyecto y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos
del medio, que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad. Para la ejecución
de estos se exige la licencia y la evaluación de los impactos que puedan producirse.
Adicionalmente en los estudios de impacto ambiental también se incluyen el diseño de los
planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de
manejo ambiental de la obra o actividad.
De todo lo expuesto anteriormente, resulta evidente que la puesta a disposición de los
estudios de impacto ambiental a la empresa aseguradora que va a cubrir el riesgo ambiental
46 En efecto el Artículo 57 de la Ley 99 de 1993 dispone que “Se entiende por Estudio de Impacto Ambiental el conjunto de la información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una Licencia Ambiental.
El Estudio de Impacto Ambiental contendrá información sobre la localización del proyecto, y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad.
La autoridad ambiental competente para otorgar la Licencia Ambiental fijará los términos de referencia de los estudios de impacto ambiental en un término que no podrá exceder de 60 días hábiles contados a partir de la solicitud por parte del interesado.”
61
de determinada actividad, permitiría a la aseguradora tener una mayor certidumbre en lo
referido a los potenciales riesgos que dicha actividad puede traer para el medio ambiente y
de las medidas que en concreto se implementan en su ejercicio tendientes a mitigar,
corregir y compensar los impactos ambientales que de la misma se deriven.
Otro de los instrumentos que podrían utilizar las empresas aseguradoras con el fin de
delimitar el riesgo objeto de cobertura y el monto de las pólizas, es el Diagnóstico Ambiental
de Alternativas, en los casos en que éste se requiera conforme lo establece el artículo 56 de
la Ley 99 de 1993, el cual dispone que “En los proyectos que requieran Licencia Ambiental, el
interesado deberá solicitar en la etapa de factibilidad a la autoridad ambiental competente,
que ésta se pronuncie sobre la necesidad de presentar o no un Diagnóstico Ambiental de
Alternativas. Con base en la información suministrada, la autoridad ambiental decidirá sobre
la necesidad o no del mismo y definirá sus términos de referencia en un plazo no mayor de
30 días hábiles.”
De acuerdo con lo preceptuado en el citado artículo 56, el diagnóstico ambiental de
alternativas, deberá incluir información relativa a la localización y características del entorno
geográfico, ambiental y social de las alternativas del proyecto y un análisis comparativo de
los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad, y de las posibles soluciones y medidas
de control y mitigación para cada una de las alternativas.
Subsiguientemente se establece que con base en el diagnóstico ambiental de alternativas
presentado, la autoridad elegirá, en un plazo no mayor de 60 días, la alternativa o las
alternativas sobre las cuales deberá elaborarse el correspondiente Estudio de Impacto
Ambiental antes de otorgarse la respectiva licencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible evidenciar que tanto en el diagnóstico ambiental
de alternativas como en los estudios de impacto ambiental, se comprenden aspectos
técnicos referidos a los potenciales deterioros al medio ambiente que pueden surgir por la
62
respectiva actividad, un análisis respecto de los efectos y riesgos inherentes a la misma y las
posibles soluciones y medidas de control y mitigación en su desarrollo. En este sentido y en
la medida en que dentro de su configuración involucran aspectos principalmente referidos al
riesgo y a las medidas de prevención que deben adoptarse en el desarrollo de la actividad,
conjuntamente pueden ser servir como útiles herramientas al momento de definir cual es el
riesgo que va a cubrir la aseguradora y el monto de las pólizas.
2.4. La Reparación Integral del Daño
2.4.1 La Reparación in Natura (o en especie) y La Reparación Por Equivalente (o
dineraria)
En principio, la reparación de un daño puede efectuarse mediante la recomposición del bien
dañado o bien mediante el pago de una indemnización al damnificado en sustitución del
daño sufrido por este.47 La reparación in natura consiste en tratar de dejar a la víctima en
las mismas condiciones de hecho que tenía antes de ocurrir el daño48. Por su parte, la
reparación por equivalente, consiste en una reparación dineraria en la cual se pretende
indemnizar el daño causado mediante el pago de una suma de dinero.
En lo referido al carácter de la reparación y a partir de lo consignado en el artículo 16 de la
Ley 446 de 1998, se establece en el ordenamiento jurídico colombiano que ésta debe ser
integral frente a los daños que puedan ser irrogados a las personas y a las cosas. En este
sentido en dicha disposición se establece que “Dentro de cualquier proceso que se surta
ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las
47 Soto Héctor, Horst Claudio “Daño Ambiental y Daños Particulares Derivados del Mismo”. Revista Ibero‐Latinoamericana de seguros. No. 9. Pontificia Universidad Javeriana. 1996. p. 134
48 Tamayo Javier. “Tratado de Responsabilidad Civil Tomo II”. Tamayo Javier. “Tratado de Responsabilidad Civil” Tomo II. Legis Editores. Colombia 2007. P. 676
63
cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios
técnicos actuariales.”
El principio de reparación integral no es desarrollado en dicha disposición, sin embargo
existen ciertos aspectos que deben ser tenidos en cuenta para que exista una efectiva
reparación integral a saber: 49
• Debe tenerse en cuenta el patrimonio y la persona del damnificado.
• En principio no se debe tener en cuenta la mayor o menor gravedad de culpa para
indemnizar el daño. Lo anterior encuentra dos excepciones particulares; en el ámbito
de la responsabilidad civil contractual si se actúa con dolo, deben indemnizarse tanto
los perjuicios previsibles como imprevisibles y en aquellos eventos en los que existe
concurrencia de culpas, se disminuye la obligación indemnizatoria del causante del
daño de acuerdo con el grado de culpa que haya tenido la víctima
• En el marco de la teoría de la causalidad adecuada, debe tenerse en cuenta el nexo
causal entre el hecho y el daño.
• El daño no puede ser fuente de enriquecimiento por lo que solo se indemniza el
daño causado efectivamente.
En lo concerniente a los daños causados al medio ambiente se evidencia un menoscabo que
puede recaer estrictamente en el medio ambiente en algunos casos y en otros, afectar
también a una víctima concreta, que a consecuencia del daño ambiental también sufre una
afección en su persona o en su patrimonio. En este sentido, es posible diferenciar el
concepto de daño ambiental puro –que alude a aquellos daños que afectan al medio
ambiente en sí mismo considerado, agraviando a la humanidad y afectando al medio
ambiente como patrimonio común‐ y el de daño ambiental individual o daños particulares
49 Estos principios son desarrollados por el profesor Jorge Santos Ballesteros en “Instituciones de Responsabilidad Civil”. Tomo II. Edi. Legis Colombia. 2007.
64
causados por el daño ambiental –es decir los daños particulares sufridos por personas físicas
o jurídicas como consecuencia de algún daño ambiental‐.50
Teniendo en cuenta lo anterior, por daño ambiental o daño ambiental puro deben
entenderse aquellos detrimentos que sufre el medio ambiente en sí mismo, pero cuyo
efecto dañino no se proyecta hacia la esfera de intereses particulares que puedan
individualizarse y permitan su valoración monetaria51; y por daño ambiental individual,
aquel que se produce como consecuencia del daño ambiental puro y que se materializa en la
esfera de una persona o personas determinadas.52
A partir de la consagración que en el ordenamiento jurídico colombiano se hace en lo
referido al principio de reparación integral, es posible evidenciar que en el ámbito de los
daños generados al medio ambiente que a su vez generen como consecuencia directa el
daño a un sujeto específico ‐víctima del mismo‐, deberían conducir a una reparación que
permita resarcir ambos supuestos dañosos de manera integral.
2.4.2. El Fin De La Reparación: La Recomposición
En lo referido al espectro que deben cobijar las mencionadas reparaciones, es claro que
frente a un daño que en concreto sufra el medio ambiente, no es suficiente la simple
indemnización dineraria. La necesidad de proteger el medio ambiente y de reestablecerlo de
acuerdo a como se encontraba antes de haberse producido el menoscabo al mismo, debe
50 Op. Cit. Soto Héctor, Horst Claudio. “El Seguro como Instrumento Eficaz para la Prevención y Reparación del “Daño Ambiental” y de los “Daños Particulares” Derivados del Mismo” p. 133 A manera de ejemplo se expone la destrucción de un bosque o la contaminación de un lago que en principio son daños ambientales. Sin embargo, en el evento en que dicha contaminación genere una mortandad de los peces que perjudica concretamente a quienes desarrollan una explotación pesquera en el río al no poder seguir desarrollándola, se tratará de un daño particular causado por un daño ambiental.
51 Op. Cit. Narváez Jorge Eduardo. Segunda Parte P. 139
52 Op. Cit. Narváez Jorge Eduardo. Primera Parte P. 82
65
ser el fundamento de este tipo de reparación. Así pues, la reparación del daño ecológico es
lo que prima y por lo tanto, la indemnización habría de orientarse hacia la reparación in
natura que debe encaminarse hacia la remoción de la causa del daño y a propender que el
entorno y los bienes afectados se coloquen en una situación similar a la que poseía en el
instante inmediatamente anterior a sobrevenir el daño.53
La necesidad de reestablecimiento se justifica en la medida en que el daño inferido a la
humanidad, cuando se afecta el medio ambiente, solo puede verse efectivamente reparado
mediante su “recomposición”, es decir, mediante la restitución del medio ambiente alterado
a su estado anterior. A su vez encuentra fundamento en la imposibilidad de indemnizar con
dinero a personas que ni siquiera están concebidas (la posteridad y en particular el
menoscabo a los derechos de las terceras generaciones) o a otras cuyos bienes particulares
(patrimoniales o extrapatrimoniales) no han sufrido daño alguno.54
En este sentido, se aboga por una reparación al medio ambiente que en principio debe ser
exclusivamente in natura y que solo en aquellos casos en que ésta sea imposible, debe ser
objeto de una reparación dineraria que, a nuestro juicio, en todo caso debe reconducirse a
la gestión de proyectos ambientales en el mismo ámbito en el que se produjo el supuesto
dañoso y tendiente a que su acaecimiento sea prevenido a futuro.
En lo concerniente a los daños particulares que se deriven frente a un sujeto específico
víctima del daño ambiental, sí es posible abogar por su reparación tanto mediante su
recomposición como mediante su indemnización, en función de la pretensión
indemnizatoria que esta persona en concreto aduzca. En este sentido, y aunque la forma
más perfecta de reparar a la víctima consiste en dejarla en las mismas condiciones en que se
53 Ibíd. Narváez Jorge Eduardo. Primera Parte. p. 139
54 Op. Cit Soto Héctor, Horst Claudio. “El Seguro como Instrumento Eficaz para la Prevención y Reparación del “Daño Ambiental” y de los “Daños Particulares” Derivados del Mismo p. 134
66
encontraba antes de ocurrir el hecho dañoso,55 también es posible realizar dicha reparación
en dinero.
2.5 La Prescripción en Materia de Daños Ambientales
Uno de los principales inconvenientes que se presenta al pretender el reestablecimiento
efectivo de un daño ambiental objeto de cobertura del seguro ecológico, radica en la
necesidad de que el daño se manifieste durante la vigencia de la póliza. Este factor es
bastante improbable en el ámbito de los daños producidos al medio ambiente, en la medida
en que estos pueden llegar a manifestarse bastante tiempo después de dicha cobertura e
incluso, tener repercusiones respecto de personas que ni siquiera han nacido en el término
de la vigencia de la póliza y que a pesar de esto pueden verse afectadas.
A este respecto, la legislación colombiana prevé en el artículo 9 de la Ley 491 de 1999, la
aplicación de los términos de prescripción de la acción de reclamación generales del
contrato de seguro previsto en el Código de Comercio en los artículos 1081 y 1131; tal y
como lo establece el articulo 9: “Los términos de prescripción para las acciones que se
derivan del contrato de seguro, contenidos en los artículos 1081 y 1131 del Código de
Comercio o las normas que lo sustituyan o lo modifiquen, se hacen extensivas a los seguros
ecológicos y se contarán desde el momento en que se tenga conocimiento del daño durante
la vigencia de la respectiva póliza.”
En el artículo 1081 se dispone en lo referido a la prescripción de las acciones que se derivan
del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, que ésta podrá ser ordinaria o
extraordinaria. En lo concerniente a la prescripción ordinaria, se establece que ésta
empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener
55.Op. Cit. Tamayo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil” Tomo II. Legis Editores. Colombia 2007 P 676.
67
conocimiento del hecho que da base a la acción. Por su parte y en lo atinente a la
prescripción extraordinaria se establece, que ésta será de cinco años, correrá contra toda
clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo
derecho. En todo caso se dispone que estos términos no pueden ser modificados por las
partes.
Subsiguientemente, el artículo 1131 subrogado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990 alude
a la ocurrencia del siniestro disponiendo que “En el seguro de responsabilidad se entenderá
ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al
asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al
asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o
extrajudicial.”
Los problemas de la prescripción en materia de daños al medio ambiente, usualmente
versan sobre los daños sobrevenidos o continuados, el momento exacto a partir del cual
debe empezarse a contar la prescripción, así como la relevancia del conocimiento del daño a
estos efectos. Lo cierto es que incluso el término de prescripción extraordinaria consignado
en el Código de Comercio, resulta ser insuficiente como término de protección para el
resarcimiento efectivo del daño ambiental.
En este sentido y en materia de daños medioambientales, sería importante considerar fijar
términos de prescripción que tengan en cuenta las particularidades específicas del riesgo
asegurado, esto es, la actividad de que se trate. Para estos efectos, podrían utilizarse
parámetros técnicos en función de dicha actividad y de los potenciales riesgos y
consecuencias lesivas que ésta pueda traer al medio ambiente. Lo anterior permitiría que el
término de prescripción se adecuara más apropiadamente a las particularidades del daño
ambiental.
68
Con estas previsiones, no se pretende que la responsabilidad de las aseguradoras deba
subsistir eternamente en materia de daños ambientales. Lo que se afirma es que los
términos de prescripción frente al daño ambiental no pueden erigirse como una máxima
absoluta que no tenga en cuenta la actividad de que se trate, ni los daños que puedan
desencadenarse con ocasión a su desarrollo.
3. Legislación Colombiana Sobre El Seguro Ecológico: La Ley 491 de 1999
3.1. Desarrollo De La Ley 491 de 1999
3.1.1. Objetivo De La Ley.
La Ley 491 de 1999 “por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal
y se dictan otras disposiciones”, es la norma que en el ordenamiento jurídico colombiano
consagra la obligatoriedad de un seguro ecológico para todas aquellas actividades humanas
que le puedan causar daños al ambiente y que requieran licencia ambiental. En los términos
del artículo primero de la mencionada disposición, su objeto en el ámbito del seguro
ecológico consiste en “crear los seguros ecológicos como un mecanismo que permita cubrir
los perjuicios económicos cuantificables a personas determinadas como parte o como
consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales (…) en desarrollo del artículo
16 de la Ley 23 de 1973”.
Frente al riesgo asegurable que consagra la citada disposición, es posible afirmar que éste se
restringe exclusivamente a los daños particulares causados por el daño ambiental ‐perjuicios
de carácter económico causados a personas determinadas como parte o como consecuencia
de daños al ambiente y a los recursos naturales‐, excluyendo así la obligatoriedad de
incorporar dentro de la cobertura del seguro ecológico, el daño ambiental al medio
ambiente en sí mismo considerado o daño ambiental puro.
69
Lo anterior se reafirma aún más en la previsión establecida en el segundo aparte del artículo
2 de la Ley 491 de 1999, en virtud del cual se dispone expresamente que, “el daño ambiental
puro podrá establecerse en estas pólizas como causal de exclusión de la obligación de
amparar, salvo que se logre la colocación del reaseguro para determinados eventos de esta
naturaleza. “
Esta opción legislativa es criticable en la medida en que desconoce el principio de reparación
integral, que en los términos explicados y presupone el reestablecimiento a la situación
preexistente antes de haberse irrogado los daños tanto a las personas como a las cosas
(incluyendo dentro de este último concepto al medio ambiente como un todo).
Aún más preocupante, es que el bien jurídico tutelado se restrinja exclusivamente a los
perjuicios económicos cuantificables que pueda llegar a tener un sujeto determinado,
obviando de esta manera el interés universal de la protección al medio ambiente como
patrimonio de la humanidad, que como tal es de interés público y concierne a todos. De esta
forma se descarta la reparación del daño producido directa y exclusivamente al medio
ambiente como prioridad, que debería ser tenida en cuenta tanto en la esfera de la
prevención como en la de la reparación del medio ambiente lesionado.
3.1.2 El Seguro Ecológico
Objeto.
En virtud del artículo 2 de la Ley 491 de 1999, se reitera que el seguro ecológico tendrá por
objeto amparar los perjuicios económicos cuantificables producidos a una persona
determinada como parte o a consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales.
70
Se diferencian dos clases de seguros en la citada disposición que varían según la hipótesis de
que se trate. Por una parte, se consagran los seguros de responsabilidad civil
extrancontractual para aquellos supuestos en que los daños hayan sido causados por un
hecho imputable al asegurado, siempre y cuando no sea producido por un acto meramente
potestativo o causado con dolo o culpa grave. Por otra parte, se establecen los seguros
reales56 para aquellos casos en los que el daño se produzca como consecuencia de un hecho
accidental, súbito e imprevisto, de la acción de un tercero o por causas naturales.
Las anteriores previsiones son consecuentes con el artículo 1055 del Código de Comercio en
virtud del cual se dispone, en lo referido a los riesgos asegurables que “el dolo, la culpa
grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son
inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno (…)”.
En lo concerniente al riesgo asegurable en los seguros reales, se discute en la doctrina la
posibilidad de asegurar en estos supuestos, la ocurrencia de daños de carácter gradual y
progresivo, por cuanto en la normativa en comento se restringe al daño que se produzca
como consecuencia de un hecho accidental, súbito e imprevisto, de la acción de un tercero o
por causas naturales.
La discusión se explica en virtud de la definición de riesgo asegurable consagrada en el
artículo 1054 del Código de Comercio, en virtud del cual se denomina como riesgo “el
suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado
o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador.” De dicho
concepto se excluyen los hechos ciertos (con excepción de la muerte), los hechos
56 Murcia Diana, Rodríguez Giovanna “Seguro De Vida Deudores Comentarios A La Sentencia T‐1165 De 2001 Corte Constitucional”. De acuerdo con este estudio, un seguro es real cuando recae sobre bienes muebles o inmuebles determinados, o sobre los derechos radicados en ellos, ya porque se afecta su integridad física o jurídica. La suma que se asegura es sólo el valor económico de la cosa amenazada o el del interés jurídico a ella vinculado, siendo su estimación previa o coetánea a la celebración del contrato.
71
físicamente imposibles y la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que
haya tenido o no cumplimiento.
Con base en la anterior definición legal, se tiene que el riesgo susceptible de ser trasladado
al asegurador debe entrañar las condiciones de ser futuro e incierto, incertidumbre que
debe ser objetiva. Existen algunas excepciones frente a esta regla como es el caso de la
responsabilidad civil ‐en la cual se podrán asegurar eventos anteriores a la vigencia del
contrato siempre y cuando sean desconocidos por el tomador‐.57
Por todo lo anterior, se cuestiona la posibilidad de asegurar la contaminación gradual. En
efecto algunos sostienen que ésta no es susceptible de ser asegurada en la medida en que
el hecho causante del daño era previsible. Por el contrario, otros sectores sostienen que si
bien el hecho causante del daño era previsible, no tenía el mismo carácter el instante en que
podría presentarse y por ende en ello radica la aleatoriedad de éste tipo de riesgo.58 En este
sentido, en ocasiones la doctrina ha reiterado que lo súbito, accidental e imprevisto se
predica del hecho generador y no respecto del proceso de conformación del siniestro.59
Otra de las previsiones que vale la pena analizar, es el deber del Gobierno de reglamentar
las condiciones de la Póliza Ecológica y la manera de establecer los montos asegurados, de
acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 491 de 1999. El
incumplimiento de dicho deber por parte del Gobierno ‐que surge como imperativo desde el
año 1999, ‐ha conducido a que se haga caso omiso de la implementación efectiva del seguro
ecológico como seguro obligatorio en las actividades que en los términos de la ley así lo
requieren. A su turno ha conllevado a que el sector asegurador sea reticente a cubrir los
57 Rueda Manuel Comentarios Sobre el Contrato de Seguro en “Los Contratos en el Derecho Privado” . P. 617
58 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 128
59 Ibíd. Narváez Jorge Eduardo. Segunda Parte p. 128
72
daños ambientales que puedan derivarse de su desarrollo, por la incertidumbre existente en
cuanto a las condiciones y lineamientos que deben tenerse en cuenta en el marco de la
contratación del seguro.
3.1.2.2. Modalidades del Seguro Ecológico
El Seguro Ecológico adopta dos modalidades de acuerdo con lo previsto en los artículos 3 y 4
de la Ley 491 de 1999 a saber, el seguro ecológico obligatorio y el seguro ecológico
voluntario. En los términos del artículo 3 se dispone que “el seguro ecológico será
obligatorio para todas aquellas actividades humanas que le puedan causar daños al
ambiente y que requieran licencia ambiental, de acuerdo con la ley y los reglamentos.” A su
turno en el artículo 4 de la referida disposición se establece que “los particulares o las
entidades públicas o privadas podrán igualmente contratar el seguro ecológico, bajo la
modalidad de una póliza de daños para amparar perjuicios económicos determinados en sus
bienes e intereses patrimoniales que sean parte o consecuencia de daños ecológicos,
producidos por un hecho accidental, súbito e imprevisto, por la acción de terceros o por
causas naturales”.
Teniendo en cuenta las previsiones de la Ley 491 de 1999, es claro que se impone la
obligatoriedad de dicho seguro en aquellas actividades para las cuales sea necesaria la
obtención de una licencia ambiental. De conformidad con lo previsto en el artículo 50 de la
ley 99 de 1993, la licencia ambiental es una “autorización que otorga la autoridad ambiental
competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el
beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la
prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la
obra o actividad autorizada.”
73
La razón por la cual se establece la obligatoriedad del seguro ecológico en los casos en que
se exige la obtención de una licencia ambiental radica en que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, éstas son obligatorias en “la ejecución de
obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo
con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales
renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al
paisaje (...)”. En este sentido y paralelamente con la licencia ambiental –que es concedida
previo estudio debidamente sustentado sobre el impacto ambiental que pueda tener la obra
o la actividad que se va a desarrollar, con el objeto de que la autoridad ambiental pueda
precaverse contra el detrimento de los recursos ambientales, el ambiente y el paisaje60‐ el
seguro ecológico pretende constituirse como una herramienta de prevención y de garantía
de reparación, frente a aquellas actividades que puedan producir deterioro grave a los
recursos naturales renovables o al medio ambiente.
La importancia de consagrar el seguro ecológico como obligatorio para este tipo de
actividades, se basa en el indudable beneficio para los sujetos contaminantes y para los
eventuales dañados que se logran mediante su contratación: 61
• Para el responsable conlleva a una reducción real, en términos patrimoniales, ya que
su responsabilidad se limita al monto de la prima que ha de pagar al asegurador.
• La certeza, siempre en beneficio del eventual causante de un daño de que el valor
pecuniario de su responsabilidad será cubierto por un tercero en calidad de
asegurador
60 Narváez, Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 140
61 Díaz, Arturo. “La Responsabilidad Civil por Contaminación del Entorno y su Aseguramiento en: Estudios Sobre la Responsabilidad Civil medioambiental y su Aseguramiento”. Mapfre. 1997. p. 31
74
• El pago aparentemente fácil ‐en teoría‐ por dicho asegurador de los daños que cause
su asegurado, por cuanto se trata de un patrimonio, el del asegurador,
exclusivamente afecto al pago de siniestros.
Por su parte, también es pertinente destacar la opción que deja abierta el legislador para
aquellas actividades que no cumplen con los requisitos necesarios que le imponen la
obligación de contratar un seguro ambiental. Para estas actividades se deja abierta la
posibilidad de contratar un seguro ecológico voluntario, tendiente a amparar perjuicios
económicos determinados en sus bienes e intereses patrimoniales que sean parte o
consecuencia de daños ecológicos, en tanto estos sean producidos por un hecho accidental,
súbito e imprevisto, por la acción de terceros o por causas naturales.
3.1.2.3. Aspectos Relevantes del Seguro Ecológico
a. Beneficiarios y Destino de la Indemnización
De conformidad con los artículos 5 y 7 de la Ley 491 de 1999, se establece que los
beneficiarios del seguro ecológico podrán ser tanto una entidad estatal, como los
particulares titulares de los derechos afectados por el daño o sus causahabientes.
Con relación a los particulares, el artículo 5 no define cual debe ser el destino de la
indemnización recibida por concepto del daño ambiental. Esto permite pensar que en
aquellos eventos en que los destinatarios sean los titulares de los derechos afectados por el
daño o sus causahabientes, el destino de la indemnización se restringe a resarcir los daños
particulares causados por el daño ambiental a una víctima determinada y no se involucra en
la reparación de daño ambiental puro.
Sin embargo, el artículo 7 sí contiene una previsión especial a este respecto, en el sentido de
establecer que, en aquellos eventos en que el beneficiario de la indemnización sea una
75
entidad estatal, necesariamente el monto de la indemnización deberá destinarse a la
reparación, reposición, o restauración de los recursos naturales o ecosistemas deteriorados.
A su turno, el parágrafo del citado artículo dispone que cuando las actividades de
reparación, reposición o restauración no sean posibles realizarlas, el monto de la
indemnización será invertido directamente en proyectos ecológicos o ambientales de
especial interés para la comunidad afectada. En este sentido, solo en aquellos eventos en
que la entidad estatal figura como beneficiaria del seguro ecológico, la ley consagra la
obligatoriedad de dirigir el monto de la indemnización a reparar el daño ambiental puro.
La consagración de la reparación del medio ambiente menoscabado, cuando el beneficiario
de la indemnización sea una entidad estatal, es uno de los aspectos más vanguardistas y
destacables de esta ley en la medida en que, como ya se mencionó, el reestablecimiento del
medio ambiente resulta ser el objetivo deseable, si se tiene en cuenta las implicaciones que
el daño ambiental trae tanto para la sociedad en su conjunto, como para las futuras
generaciones.
En este mismo sentido, se destaca la disposición que señala que en aquellos eventos en que
la reparación no sea posible, la indemnización debe invertirse en proyectos ecológicos o
ambientales de especial interés para la comunidad afectada. Sin embargo, vale la pena
resaltar la importancia de interpretar dicha disposición de manera restrictiva, en el sentido
en que la efectiva reparación debe considerarse como la prioridad y para poder descartarla,
la imposibilidad de reparación del medio ambiente afectado debe ser objetiva.
b. El Daño Ambiental
El daño ambiental no es definido en la Ley 491 de 1999. Sin embargo, y conforme se explicó
previamente, en lo concerniente al daño ambiental, es necesario diferenciar el daño
ambiental puro –cuya exclusión en las pólizas del seguro ecológico se permite de manera
general de acuerdo con lo previsto en el artículo 2, y que se refiere a aquellos detrimentos
76
que sufre el medio ambiente en sí mismo, pero cuyo efecto dañino no se proyecta hacia la
esfera de intereses particulares que puedan individualizarse y permitan su valoración
monetaria62 ‐ y el daño ambiental individual –como aquel que se produce como
consecuencia del daño ambiental puro y que se materializa en la esfera de una persona o
personas determinadas.63‐
Con relación al daño, la Ley 491 de 1999 consagra las siguientes disposiciones:
• En lo que respecta a la responsabilidad por el daño, el artículo 8 de la citada
disposición, consagra el deber del causante del hecho de responder por el monto de
todos los daños y perjuicios que se hubieren producido en exceso de las sumas
aseguradas en la póliza, en aquellos eventos en que el valor amparado no cubra la
cuantía del daño o de todos los perjuicios.
• Por su parte, el artículo 10 consagra la obligación del asegurado de reportar el
acaecimiento del daño inmediatamente y por escrito, tanto a la autoridad ambiental
respectiva y al asegurador. Se reitera también su deber de cumplir las demás
obligaciones establecidas en el Código de Comercio.
• Adicionalmente, los artículos 11 y 12 consagran respectivamente las sanciones
por ausencia de póliza y por no reportar el daño. En el primer caso, se establece que
quien estando obligado a contratar la póliza ecológica y no contare con ella o no
estuviese vigente al momento de la ocurrencia del daño, podrá ser multado por la
respectiva autoridad ambiental hasta por el equivalente a la mitad del costo total del
daño causado. En el segundo caso, se dispone que quien estando obligado a reportar
62 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 139
63 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Primera Parte P. 82
77
el daño y no lo hiciere oportunamente, será multado por la respectiva autoridad
ambiental hasta por el equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Finalmente se establece que si la circunstancia del reporte o su tardanza hubiere
hecho más gravosas las consecuencias del daño, la multa podrá ascender a quinientos
salarios mínimos mensuales legales vigentes.
• En lo que respecta a la determinación del daño, el artículo 6 dispone que la
respectiva autoridad ambiental podrá certificar sobre la ocurrencia y la cuantía del
siniestro, previa solicitud del interesado. Dicha certificación se expedirá mediante acto
administrativo debidamente motivado. A su turno, se establece que dicho dictamen
podrá servir de fundamento para la reclamación ante el asegurador o en el proceso
judicial que eventualmente se adelante.
c. La Autoridad Ambiental
El rol que la Ley 491 de 1999 le asigna a la autoridad ambiental es fundamental. Dentro de
las funciones más destacadas que se le asignan se encuentran las siguientes:
• De conformidad con el artículo 3, debe encargarse de verificar que la póliza tenga
efectivamente las coberturas y montos asegurados adecuados.
• De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 y como ya se mencionó, la autoridad
ambiental, previa solicitud del interesado, podrá certificar sobre la ocurrencia y la
cuantía del siniestro, mediante acto administrativo debidamente motivado.
• Según lo establecido en el artículo 10, debe recibir el aviso inmediato y por escrito
que haga el asegurado cuando acaezca el daño.
78
• A su vez, y de acuerdo con los artículos 11 y 12, podrá imponer multas en los
supuestos de ausencia de póliza y no reporte del daño respectivamente.
Teniendo en cuenta las funciones mencionadas, resulta evidente que la operatividad del
seguro ecológico se encuentra inescindiblemente vinculada a la determinación de la
autoridad ambiental, cuyo papel principal se traduce en verificar la existencia misma del
seguro en los casos en que éste es obligatorio y adoptar los correctivos respectivos en
aquellos supuestos en que no se cumplan las disposiciones de la Ley 491 de 1999 referidas al
seguro ecológico.
A pesar de lo anterior, en ninguno de los apartes de la ley se menciona expresamente a qué
autoridad ambiental le corresponde encargarse de cumplir las funciones aludidas. Esto es
aún más grave teniendo en cuenta que a la luz de las disposiciones constitucionales, se
establece la responsabilidad de los servidores públicos ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.64
En este sentido, hasta tanto no se le atribuya a una autoridad ambiental expresamente el
hacerse cargo del cumplimiento de las disposiciones consignadas en la Ley 491 de 1999, se
ve seriamente comprometida la operatividad del seguro ecológico en la medida en que no
existe claridad sobre el ente que debe encargarse de su efectiva aplicación.
Del análisis de las previsiones contenidas en la Ley 99 de 1993, es posible evidenciar que
dichas funciones podrían radicarse en cabeza de las Corporaciones Autónomas Regionales
(CAR) a las que de acuerdo con el artículo 31 numeral 2 de la citada ley les corresponde
“Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo
con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el
Ministerio del Medio Ambiente”.
64 Constitución Política de Colombia Artículo 6 Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
79
Lo anterior, teniendo en cuenta que las Corporaciones Autónomas Regionales, al estar
encargadas de promover y realizar estudios e investigaciones en materia de medio ambiente
y recursos naturales renovables,65 y de otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y
licencias ambientales requeridas por la ley para el desarrollo de actividades relacionadas con
los recursos naturales renovables u otras que afecten o puedan afectar el medio ambiente66;
son las entidades más calificadas para determinar si las pólizas efectivamente cuentan con
las coberturas y montos asegurados adecuados. A su turno, y en la medida en que tienen a
su cargo el otorgamiento de la licencia ambiental para el ejercicio de actividades que así lo
requieran, podrían determinar claramente aquellos supuestos en los que el seguro ecológico
es obligatorio.
Subsidiariamente, otra de las entidades a las que sería posible atribuir dichas funciones es al
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, particularmente al Viceministerio
del Medio Ambiente en aquellas hipótesis en las que de conformidad con el numeral 15 del
artículo 5 de la Ley 99 de 1993 le corresponde “Evaluar los estudios ambientales y expedir,
negar o suspender la licencia ambiental correspondiente, en los casos que se señalan en el
título VIII de la presente ley.”
65 De conformidad con el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: 7) Promover y realizar conjuntamente con los organismos nacionales adscritos y vinculados al Ministerio del Medio Ambiente, y con las entidades de apoyo técnico y científico del Sistema Nacional Ambiental (SINA), estudios e investigaciones en materia de medio ambiente y recursos naturales renovables.
66 De acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: 9) Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva;
80
Los casos en los que taxativa y privativamente se consagra la potestad del antiguo Ministerio
del Medio Ambiente de otorgar Licencias Ambientales en los términos del artículo 52 de la
Ley 99 de 1993 son los siguientes:
“1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción
y depósito de hidrocarburos y construcción de refinerías.
2. Ejecución de proyectos de gran minería.
3. Construcción de presas, represas o embalses con capacidad superior a doscientos
millones de metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica
que excedan de 100.000 Kw de capacidad instalada así como el tendido de las líneas de
transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica y proyectos de exploración y
uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes.
4. Construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado.
5. Construcción de aeropuertos internacionales.
6. Ejecución de obras públicas de las redes vial, fluvial y ferroviaria nacionales.
7. Construcción de distritos de riego para más de 20.000 hectáreas.
8. Producción e importación de pesticidas, y de aquellas sustancias, materiales o
productos sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos
internacionales.
9. Proyectos que afecten el Sistema de Parques Nacionales Naturales.
10. Proyectos que adelanten las Corporaciones Autónomas Regionales a que hace
referencia el numeral 19 del artículo 31 de la presente Ley.
11. Transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de 2
mt3/segundo durante los períodos de mínimo caudal.
12. Introducción al país de parentales para la reproducción de especies foráneas de
fauna y flora silvestre que puedan afectar la estabilidad de los ecosistemas o de la vida
salvaje.
13. Generación de energía nuclear.”
81
En este sentido y en vista de que el seguro ecológico es obligatorio para aquellas actividades
que requieren de una licencia ambiental, el Viceministerio del Medio Ambiente sería el ente
más idóneo para verificar el cumplimiento de los aspectos relativos al seguro ecológico en
aquellos supuestos en los que taxativamente se encuentra facultado para otorgar licencias
ambientales.
En concordancia con lo anterior, la manera más adecuada para delimitar el ámbito de
competencia entre las Corporaciones Autónomas Regionales y el Viceministerio del Medio
Ambiente en lo relativo al seguro ecológico, sería el verificar cuál de ellos tiene a cargo el
otorgamiento una licencia ambiental según la actividad de que se trate, siendo éste mismo
ente el que debe encargarse de la verificación de los aspectos del cumplimiento de las
disposiciones normativas relativas al seguro ecológico.
3.1.2.4. Aplicación Subsidiaria del Código de Comercio
A partir de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 491 de 1999, se establece que aquellos
aspectos no contemplados en dicha ley se regulan por las normas del título V del Código de
Comercio y por las demás disposiciones legales pertinentes. En este sentido, lo que atañe a
los elementos esenciales del contrato de seguro –el interés asegurable, el riesgo asegurable,
la prima y la obligación condicional del asegurador‐ y a las obligaciones en cabeza del
tomador, del beneficiario y del asegurador, se rigen por las disposiciones previstas en el
Código de Comercio particularmente en los artículos 1036 a 1162 y por las demás
disposiciones legales aplicables.
3.1.3. La Comisión del Artículo 32 de la Ley.
En virtud de lo establecido en el artículo 32 transitorio de la Ley 491 de 1999, se crea la
Comisión encargada de estudiar la aplicabilidad del seguro ecológico creado en dicha ley. La
82
misión principal encomendada a dicha Comisión fue la de encargarse de estudiar todos los
aspectos concernientes a la aplicabilidad del seguro ecológico.
Con relación a la integración de la Comisión, se dispuso que ésta se conformaría por dos
representantes de las aseguradoras, un representante del sector industrial, un
representante del sector agropecuario, un representante del sector minero, un
representante de la sociedad de ingenieros civiles y el Ministerio del Medio Ambiente,
encargado este último de coordinarla.
En principio se dispuso que en el término de 90 días, dicha Comisión debería presentar un
informe y que éste sería la base para definir la reglamentación de la Ley 491 de 1999.
A pesar de lo anterior y aunque la ley fue promulgada en 1999, aún no se ha expedido la
reglamentación de la ley objeto del presente estudio. En los términos ya expuestos, esto ha
generado graves inconvenientes en la operatividad y puesta en marcha del seguro ecológico,
incluso frente a aquellas actividades potencialmente lesivas para el medio ambiente en las
cuales su contratación teóricamente es obligatoria.
4. Alternativas de Acción frente a la Contaminación Ambiental
4.1. El Seguro como Mecanismo de Prevención y de Garantía de Reparación
4.1.1. La Necesidad de Implantar el Seguro Ecológico Como Seguro Obligatorio
Tal y como lo pone de presente el Doctor Jorge Eduardo Narváez, mediante el
establecimiento de un seguro ecológico como obligatorio, lo que se pretende por parte del
Estado es reiterar a los empresarios que se encuentran expuestos a la realización de
determinado riesgo, la necesidad de adquirir cobertura para cubrirse contra las
consecuencias de una eventualidad propia del seguro exigido y de esta manera involucrar o
83
por lo menos hacer partícipe a la industria aseguradora, de forma tal que contribuyan a
exigir a su potencial comunidad de asegurados la adopción de medidas de control o de
reducción de riesgos que aminoren la eventualidad de daños ambientales y permitirle a los
empresarios valerse de coberturas de seguro que les permitan amparar las consecuencias
tan gravosas que pudieran desprenderse de una lesión o alteración grave al ambiente y de
esta forma no colocar en riesgo su continuidad como empresarios.67
Es en este sentido en que puede entenderse la funcionalidad del seguro ecológico tanto
como mecanismo de prevención del daño ecológico y como garantía de reparación en el
evento en el que este se presente.
4.1.2. El Seguro Ecológico Como Mecanismo de Prevención
A partir de las dificultades y en algunos casos de la imposibilidad misma de reestablecer la
situación en la que se encontraba el medio ambiente antes de la producción del daño
ambiental, se concibe la prevención como el modo más adecuado y eficaz para combatir los
daños ambientales. La prevención consiste fundamentalmente en la adopción de conductas
que de acuerdo con el estado del conocimiento técnico y científico, se consideran como las
más adecuadas para evitar el daño ambiental o para disminuir el riesgo de su ocurrencia. 68
La prevención en el ámbito del daño ambiental se justifica entre otras razones por la
complejidad que éste reviste en la medida en que comprende tanto la lesión efectivamente
causada –ya se lesione un interés individual o colectivo‐ y el detrimento que a corto,
67 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Primera Parte P. 96.
68 Op. Cit. Soto Héctor, Horst Claudio. “El Seguro Como Instrumento Eficaz Para La Prevención y Reparación del Daño Ambiental y de los Daños Particulares Derivados del Mismo” p. 134
84
mediano o largo plazo se producirá como consecuencia de los hechos o circunstancias
contaminantes.69
El seguro ambiental se considera como una adecuada herramienta de prevención del daño
ambiental en virtud del rol que deben desarrollar las aseguradoras a este respecto teniendo
en cuenta los siguientes factores:70
• En primer lugar, ninguna de las aseguradoras dará cobertura sin antes cerciorarse
de que el asegurado haya tomado determinadas medidas para evitar la realización
del siniestro.
• En segundo lugar, el monto de la prima descenderá sensiblemente en los casos
en que se verifique una adecuada gestión ambiental por parte de la actividad del
asegurado y en contraposición, ésta podrá alcanzar montos muy elevados y hasta
prever la posibilidad de no cubrir el riesgo.
• De esta forma la prevención se constituye como una especie de “sanción” para el
trasgresor‐ quién corre el riesgo de perder la cobertura del seguro o debe pagar un
monto mayor por la ausencia de medidas preventivas‐ y de incentivo para quienes
desarrollen sus actividades cuidando el medio ambiente –en la medida en que
deberán sufragar una prima menor en el aseguramiento de dichas actividades‐.
Con el fin de que el seguro ecológico sea efectivamente un mecanismo de prevención frente
a la posible ocurrencia de daños ambientales, sería deseable que en la póliza respectiva se
acordaran “ciertas garantías” que debe cumplir quien desarrolle la actividad potencialmente
69 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 140
70 Op. Cit. Valls Mariana y Bril Rossana. “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental: El Seguro Ambiental”. P.5
85
peligrosa para el medio ambiente. En los términos del artículo 1061 del Código de Comercio,
se entiende por garantía “la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no
determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la
existencia de determinada situación de hecho. La garantía deberá constar en la póliza o en
los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la
intención inequívoca de otorgarla.”
En este sentido y en lo referido al seguro ecológico, podría establecerse como garantía la
obligación de hacer por parte del asegurado que consista en adoptar las medidas de
prevención determinadas en función de la actividad de que se trate y que sea objeto de
cobertura. Así pues y teniendo en cuenta las particularidades de cada actividad, sería
necesario definir el tipo de medidas que deben adoptarse y la manera en que la aseguradora
podría verificar su efectivo cumplimiento.
Con relación al cumplimiento de la garantía, el reseñado artículo 1061 prevé que
independientemente de la garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, ésta debe
cumplirse estrictamente. Señala también una consecuencia drástica en el evento en que se
incumpla la garantía, la posibilidad de anular el contrato. Finalmente establece que cuando
la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá
darlo por terminado desde el momento de la infracción.
A partir de lo anterior, es posible evidenciar que en el marco de la prevención ambiental se
pretende que el rol de la compañía aseguradora se oriente preponderantemente a ser un
verdadero auditor en materia ambiental y que la contratación del seguro ecológico se
constituya como una herramienta útil de gestión ambiental.71
71 Op. Cit. Valls Mariana y Bril Rossana. “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental: El Seguro Ambiental”. P.5
86
4.1.3. El Principio de Prevención y sus Repercusiones Frente a la Determinación
del Monto de la Prima del Seguro Ecológico
La prima es el precio del seguro y al ser un elemento esencial del contrato de seguro debe
existir acuerdo de voluntades entre las partes sobre su monto, o por lo menos sobre la
forma de calcularla72
El principio de prevención debe cobrar un papel fundamental en lo concerniente a la
determinación del monto de las primas al momento de contratar un seguro ecológico. En
este sentido, la fijación del quantum de las primas debe ser inversamente proporcional a la
adopción de medidas preventivas, es decir, a mayores medidas de prevención adoptadas
por la actividad que contrate el seguro ecológico, debe ser menor el monto que se pague
por concepto del riesgo asegurado.
Para efectos de determinar el monto de la prima, la empresa aseguradora podría recurrir a
los estudios de impacto ambiental y al diagnóstico ambiental de alternativas en los términos
previamente explicados.
4.1.4. El Seguro Ecológico Como garantía de Reparación
Tal y como se expuso anteriormente, a la luz de la concepción del seguro ecológico
adoptado en la Ley 491 de 1999, este se describe en el artículo primero como “un
mecanismo que permita cubrir los perjuicios económicos cuantificables a personas
determinadas como parte o consecuencia de daños al ambiente y a los recursos naturales.”
72 Rueda, Manuel. Comentarios Sobre el Contrato de Seguro en “Los Contratos en el Derecho Privado”.Universidad del Rosario Legis Editores. 2007p. 617
87
En este sentido, el seguro cobra un rol preponderante en el plano de la reparación en la
medida en que en el marco del riesgo asegurado se pretende que cuando se presente un
daño ambiental o un daño particular como consecuencia de éste, existan los recursos
necesarios para propender por la recomposición del medio ambiente a la situación en que
éste se encontraba antes de haberse presentado el daño y a que la víctima, a su turno, sea
reparada integralmente.
A pesar de lo anterior, el accionar del seguro en el plano de la reparación encuentra su
principal inconveniente en que éste es esencialmente limitado. En efecto, y por las
restricciones mismas derivadas del riesgo asegurable, es claro que el sistema asegurador no
se encuentra en condiciones de responder ilimitadamente por los daños ambientales o por
los daños particulares derivados de aquellos,73 con el agravante de la existencia de eventos
en los que la recomposición del medio ambiente al estado en que éste se encontraba antes
del acaecimiento del daño ambiental resulta virtualmente imposible.
Adicionalmente, es claro que el costo de la recomposición misma del medio ambiente
afectado y el costo de la indemnización de los daños particulares derivados de los daños
ambientales, es siempre muy elevado y en muchos casos verdaderamente imposible de
solventar. En efecto, los siniestros derivados de los daños ambientales se caracterizan por
su gran intensidad, siendo la única manera de conciliar el seguro y la intensidad del siniestro,
limitando cuantitativamente la indemnización prometida. Por estas razones resulta inviable
constituir técnica o tácticamente un fondo de primas lo suficientemente importante como
para satisfacer el costo de las eventuales reparaciones.74
73 Op. Cit Soto Héctor, Horst Claudio. “El Seguro como Instrumento Eficaz para la Prevención y Reparación del
“Daño Ambiental” y de los “Daños Particulares” Derivados del Mismo”. p. 136
74 Ibíd. Soto Héctor, Horst Claudio. “El Seguro como Instrumento Eficaz para la Prevención y Reparación del “Daño
Ambiental” y de los “Daños Particulares” Derivados del Mismo”. p. 136
88
A manera de opción para zanjar los anteriores inconvenientes, se plantea como una de las
alternativas el tomar como modelo de orientación, eso sí adecuándolo a las características
propias de la situación colombiana, los parámetros utilizados en las pólizas Environmental
Inpairment Liability. Éstas son pólizas específicas diseñadas en el plano internacional para
afrontar en concreto el problema de la contaminación, tendientes a otorgar protección a
quienes puedan requerir el amparo.75 Las notas distintivas que caracterizan dichas pólizas
en los términos de Eduardo Pavelek Zamora son las siguientes:76
• Dentro de las definiciones generales se destacan aquellas que conforman el meollo
de la cobertura –por ejemplo la contaminación y el daño cubierto‐. Se amplía en
estas el concepto de tercero perjudicado, que a los efectos del medio ambiente
alterado supone la aparición de legitimaciones atípicas y al margen de la vecindad.
• En relación con el objeto del seguro, se admiten las dos clases de prestaciones que
acoge cualquier póliza de responsabilidad. Adicionalmente involucra otra clase de
prestaciones vinculadas al medio ambiente amenazado (gastos de prevención) o al
medio ambiente alterado (costes de limpieza y restauración), es este carácter de
prestación in natura el que prima a la hora de accionar la protección otorgada por el
seguro, lo que en contrapartida acarrea unos costos muy elevados.
• Se consignan las exclusiones universales de cualquier póliza de responsabilidad civil
y adicionalmente exclusiones específicas referidas a los daños genéticos, riesgos de
desarrollo e inobservancia de normas entre otras.
75 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 146
76 Ibíd. Narváez Jorge Eduardo. Segunda Parte p. 146
89
• En lo concerniente a la delimitación temporal. ésta se constituye como un elemento
clave en la expresión del evento dañoso de la contaminación. La máxima de las
aseguradoras en esta materia consiste, en intentar controlar las consecuencias
tardías de estos supuestos a la vez que no asumir la penosa carga del pasado.
Lo novedoso de dichas pólizas es que conjugan los elementos de prevención y de reparación
dentro de las prestaciones objeto del seguro, tendientes primordialmente hacia una
reparación in natura. A su turno, otra de las ventajas consiste en que estas pólizas han sido
diseñadas específicamente para abordar los supuestos de daños derivados por la
contaminación, por lo cual tienen en cuenta las particularidades que de ésta clase de daños
se derivan.
Es evidente que la prevención y la reparación, como connotaciones importantes derivadas
de la implementación del seguro ecológico, no son términos antitéticos sino
complementarios. En este sentido la prevención debe ser entendida como la reacción de la
sociedad organizada ante el riesgo de que se produzca un daño ambiental y la imposición
del deber de reparar debe ser visto como la respuesta de esa misma sociedad ante el daño
ya producido.77
A su turno, es posible concluir, que si bien el seguro ecológico es concebido como una
alternativa de acción frente a la contaminación ambiental, que contribuye tanto a prevenir
la ocurrencia de un daño al medio ambiente como a su reparación, en el evento en que este
acaezca, cobra un papel aún más importante en el espectro de la reparación.
4.1.5. Alternativas De Acción Frente A Las Dificultades Analizadas Respecto Del
Seguro Ecológico
77 Soto Héctor, Horst Claudio “Daño Ambiental y Daños Particulares” p. 134
90
Las dificultades derivadas del aseguramiento del daño ambiental previamente expuestas,
generan para el mercado asegurador un alto grado de incertidumbre que se traduce en la
reticencia a asegurar este tipo de siniestros. Por éstas razones, las compañías aseguradoras
optan bien sea por retirarse del mercado del seguro ambiental o por permanecer en él pero
fijando primas muy elevadas, en afán de cubrir el alto grado de incertidumbre
predominante.78
Teniendo en cuenta estos factores, resulta de suma relevancia el poner de presente algunas
de las alternativas de acción que se exponen a continuación con miras a lograr la efectiva
puesta en marcha del seguro ecológico en Colombia a saber:
a) La determinación específica de la autoridad ambiental que será la encargada del
efectivo cumplimiento de la contratación del seguro ecológico obligatorio y de las
sanciones en los casos en que ésta no ocurra en los términos de la ley 491 de 1999.
b) La delimitación del riesgo asegurable y de la prima que debe pagarse por
concepto del seguro, utilizando como criterio de orientación los estudios de impacto
ambiental y el diagnóstico ambiental.
c) La efectiva reglamentación por parte del Gobierno Nacional de las condiciones de
la Póliza Ecológica y de la manera de establecer los montos asegurados.
d) El establecimiento de normas obligatorias en materia de prevención de daños
ambientales (garantías) cuyo incumplimiento generaría la posibilidad de dar por
terminado el contrato de seguro ecológico.
78 Op. Cit. Valls Mariana y Bril Rossana. “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental: El Seguro Ambiental”. P.1
91
El considerar estas alternativas en definitiva, contribuirá a que el seguro ecológico
obligatorio sea efectivamente operativo y a que las empresas aseguradoras sean más
proclives a asegurar los riesgos derivados de un potencial daño ecológico.
4.2. Fondos de Compensación
Los fondos de compensación son una de las alternativas tendientes a menguar los efectos
lesivos producidos a partir de un daño ambiental. Este instrumento de transferencia de
riesgo, el cual debería ser legalizado en Colombia, se constituye como un mecanismo a
través del cual los empresarios de una misma rama de la industria, aportan a éste de
manera tal, que son ellos mismos los que asumen directamente las consecuencias
pecuniarias de los daños que se presenten hasta concurrencia de los recursos contenidos en
el fondo.79 De ésta forma, son los sectores económicos más directamente involucrados en el
tipo de daño ‐potenciales agentes contaminantes‐ quienes contribuyen a la financiación el
fondo.80
La aparición de los fondos se remonta a los constituidos por armadores y empresas
petroleras destinados a subvencionar gastos de limpieza por contaminación ante la
exigencia de algunos países en ese sentido. Los primeros que surgieron fueron el Tanker
Owners Voluntary Agreement Concernig Liability for Oil Pollution (TOVALOP) que entró en
vigor en octubre de 1969, cuando mediara negligencia del propietario de un buque
banquero de petróleo hasta un límite máximo de US$10.000.0000 y el denominado Contract
Regarding an Interim Supplement to Tanker Liability for Oil Pollution (CRISTAL) que se
estableció en 1971 con el ánimo de complementar el anterior, cuando la indemnización no
79 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 123
80 Op. Cit. Valls Mariana y Bril Rossana. “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental: El Seguro Ambiental” P.14
92
fuera suficiente o se hubiera producido el daño pero existiendo eximentes de
responsabilidades por parte del propietario del buque.81
De manera general se afirma que los fondos son el mecanismo adecuado para resarcir los
daños a la naturaleza en aquellas hipótesis en que:82
• No ocasionen la lesión a un derecho de carácter singular o individual.
• Cuando resulte prácticamente imposible identificar al responsable.
• Cuando el responsable no cuente con los recursos suficientes para la reparación o
resarcimiento de los daños causados.
Dentro de las características que deben predicarse de los fondos tendientes a garantizar su
efectividad pueden resaltarse las siguientes:83
• En cuanto a su naturaleza, los fondos, pueden ser de carácter público, privado o
mixto.
Alguna parte de la doctrina afirma que el fondo debe ser público con el fin de que de este
modo tenga más fácil acceso a la información ambiental.
• El perjudicado debe contar con una acción directa y no subsidiaria frente al
fondo, siendo solo necesario probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste
y el tipo de daño de que se trate.
81 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Primera Parte P. 96
82 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 122
83 Perales, Carlos. “La Responsabilidad Civil por Daños al Medio Ambiente en: Estudios Sobre la Responsabilidad Civil Medioambiental y su Aseguramiento p. 87
93
Lo anterior sin perjuicio de que el perjudicado tenga en todo momento la alternativa de
acudir contra el fondo o contra el sujeto agente; esta posibilidad solo desaparecerá cuando
el daño sufrido sea reparado.
• El perjudicado solo podrá accionar contra el fondo si su acción contra el teórico
sujeto agente existe –es decir no ha prescrito o no se ha renunciado o transigido
sobre ella‐.
• El fondo debe contar con su propio grupo de expertos e investigadores que
contribuyan a la determinación de la existencia del nexo causal.
• Debe establecerse un procedimiento normalizado de reclamación siendo esencial
en este sentido la normalización de formularios para lograr una mayor rapidez y
agilidad en su tramitación.
• El fondo siempre, dentro de su ámbito específico de actuación, debe reparar todo
tipo de daños sean morales o patrimoniales –damnunm emergens y lucrum cessans‐
y debe intentar en primer lugar realizar una reparación in natura y solo si esto no es
posible, indemnizar.
• Con relación a las vías de financiación de los fondos pueden ser tres:
Tasas impuestas al colectivo de potenciales sujetos agentes, dependiendo
su cuantía de la capacidad teórica de contaminación de cada uno de ellos.
Recursos obtenidos a través del ejercicio de la acción de regreso contra el
verdadero responsable.
Multas.
94
Lo importante de todas estas características es no perder de vista la misión fundamental que
recae en cabeza del fondo, el facilitar la indemnización de los perjudicados y la restauración
del medio ambiente. 84
La ventaja principal que se predica de los fondos es la reparación de la víctima en la medida
en que:85
No hace falta identificar al sujeto agente.
Se facilita la prueba del nexo causal –principalmente a través del grupo de
expertos dependientes del propio fondo‐.
La reparación se obtiene en menor tiempo.
Se facilita la reclamación del perjudicado al aminorar sus costes y disminuir el
riesgo sobre la incertidumbre del resultado final.
Se preserva la finalidad preventiva necesaria en toda medida de protección del
medio ambiente al otorgar al fondo el derecho de regreso contra el verdadero
responsable.
Por otra parte, dentro de las desventajas que se cabe mencionar frente a la creación del
fondo pueden mencionarse las siguientes:86
Conduce a una socialización del riesgo indeseable que además trae como
consecuencia la pérdida de la finalidad preventiva.
Produce mayor burocracia.
84 Op. Cit. Valls Mariana y Bril Rossana. “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental: El Seguro Ambiental” P.14
85 Op. Cit Perales, Carlos. “La Responsabilidad Civil por Daños al Medio Ambiente en: Estudios Sobre la Responsabilidad Civil Medioambiental y su Aseguramiento”. P. 88
86 Ibíd. “La Responsabilidad Civil por Daños al Medio Ambiente en: Estudios Sobre la Responsabilidad Civil Medioambiental y su Aseguramiento”. p. 86
95
Induce a un aumento de los precios de los productos fabricados por los miembros
del colectivo gravado, con lo que al final es la sociedad la que soporta el coste de la
reparación.
Supone un ocaso al sistema general de responsabilidad civil ya que el fondo es de
hecho un sistema de socialización de riesgos que induce a los responsables a una
menor diligencia que si se les hiciera directamente responsables de sus conductas
dañosas.
4.3 El Auto Seguro87 88
Son aquellas reservas de dinero o valores que realizan las empresas o las personas,
creadoras del riesgo, con el único fin de atender posibles contingencias derivadas del daño
ambiental. De ésta forma, el autoseguro ha surgido como una opción que poseen los que
realizan actividades potencialmente generadoras de daños ambientales para prevenir los
posibles daños al patrimonio en el caso de la ocurrencia de un siniestro.
Adicionalmente, el auto seguro ha sido considerado como otras de las opciones que poseen
los demandantes de los seguros ambientales, dada la carencia de estadísticas confiables y
mecanismos técnicos que les permitan a las aseguradoras calcular las tarifas.
Al igual que los seguros, al momento de crear una reserva es necesario realizar una
evaluación de riesgo, con el fin de conocer el monto necesario para cubrir de forma
adecuada la previsión. Dicha reserva debe ser administrada por un tercero y fiscalizada o
controlada por el mismo que constituye la reserva.
87 “Que Alternativa Tienen Las Empresas Para Contratar Un Seguro Por Daño Ambiental”. Boletín de Noticias de
Seguros de GoSeguros.com, Nro 348. Año VIII. 2008. http://www.infobaeprofesional.com 88 Valls Mariana y Bril Rossana “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental – El Seguro Ambiental‐. P. 1
publicado en www.estudiovalls.com.ar/seguroambiental.doc
96
Adicionalmente, es importante resaltar que la figura del auto‐seguro no es excluyente del
seguro, ya que el mismo puede operar de forma alternativa al contrato mismo de seguro o
de forma complementaria. De ésta última forma los grandes productores y agentes con alto
nivel de riesgo ambiental logran amortiguar el riesgo tanto en la aseguradora como con la
reserva.
Esta figura tiene varias ventajas comparativas frente al seguro ambiental. Por una parte, el
dinero o los recursos que salen del patrimonio del que constituye la reserva, tienen una
vocación de regresar al mismo patrimonio en el caso en que no se registre ningún siniestro.
Como consecuencia de lo anterior, se genera una segunda ventaja frente a las pólizas de
seguros ambientales, y es que los agentes económicos tienen una motivación adicional para
preservar y proteger el medio ambiente, obligándose a tomar medidas necesarias para no
producir siniestros ambientales y de esta forma recuperar el patrimonio que se encuentra
en las reservas.
Sin embargo, dentro de las desventajas de esta figura es posible poner de presente la falta
de regulación que respecto de ésta existe al interior de los estados. Por esta razón se
desconoce como es el funcionamiento de los mismos, quedando a la expectativa de las
condiciones que puedan llegar a imponer las autoridades. Adicionalmente, otra de las
desventajas que presenta esta figura es el modo de realizar la evaluación del riesgo. Lo
anterior por cuanto deben realizarse los mismos procedimientos y análisis de las
aseguradoras antes de realizar la reserva. En este sentido, el auto‐seguro se enfrenta a las
mismas dificultades que los seguros ambientales en lo que respecta a la definición de los
daños, riesgos y cálculo de la cobertura dada la falta de experiencia en siniestros de esta
clase y la falta de información.
97
4.4. Seguro Múltiple89
Otro de los mecanismos alternativos que han comenzado a implementarse con el fin de
amortizar el riesgo de una actividad potencialmente riesgosa ambientalmente, es el seguro
múltiple. El seguro múltiple puede ser definido como el seguro que una persona tiene con
varias aseguradoras, las cuales cubren un mismo riesgo estipulado.
El seguro múltiple puede adoptar dos formas; por medio de coaseguro o por medio de
coexistencias de seguros. El coaseguro se presenta cuando por iniciativa de los aseguradores
se reparte el riesgo asumido por uno de estos, él cual es el que emite la póliza y es quien a la
vez asume la representación pasiva, y en algunos casos activa de las demás aseguradoras en
este contrato. En este caso, con la ocurrencia del siniestro, cada una de las aseguradoras
contribuirá de forma proporcional a lo acordado hasta la concurrencia de la indemnización
debida conforme el daño o el monto límite que se haya estipulado. A diferencia de esto, en
la coexistencia, la iniciativa surge del asegurado, el cual toma varios seguros de un mismo
alcance temporal con el fin de asegurar y cubrir un mismo riesgo.
Al igual que el auto‐seguro, éste mecanismo alternativo ha sido utilizado por las empresas
con el fin de amortizar los grandes riesgos que pueda generar su actividad. El presente
mecanismo posee algunas desventajas las cuales se deben a la pluralidad de agentes
aseguradores – por cuanto las coberturas suelen tener altos valores deducibles y sumas
asegurables relativas.‐
89 Idem. Valls Mariana y Bril Rossana “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental – El Seguro Ambiental‐
98
5 Conclusiones
La política legislativa de establecer seguros ecológicos obligatorios obedece, en primer
término, a la necesidad de involucrar a la industria aseguradora en el problema de los daños
ambientales, con el ánimo de que ésta contribuya a la solución del mismo, mediante la
implementación de programas de administración de riesgos que se conviertan en
mecanismos de prevención, control y reducción de pérdidas. En segundo término, se
concibe como una manera expedita de garantizar de esta forma una indemnización a las
víctimas.90
Sin embargo, la consagración del seguro ecológico como obligatorio para aquellas
actividades que generan un riesgo al medio ambiente, no es una solución en sí misma eficaz,
si antes no se han adoptado otras medidas de política legislativa y de cumplimiento de
normativa por parte del sector industrial. 91
En este sentido y en lo que atañe al ordenamiento jurídico colombiano, es posible evidenciar
que el seguro obligatorio no es actualmente operativo en la medida en que las pretensiones
del legislador no parecen coincidir con los principios de la técnica aseguradora –la ausencia
de reglamentación del Gobierno de las condiciones de la póliza ecológica y la manera de
establecer los montos asegurados genera incertidumbre frente al sector asegurador por lo
cual no es proclive a contratar estas pólizas‐; existen problemas para su control y
seguimiento – por cuanto aún no se ha determinado que autoridad ambiental debe
encargarse de verificar que el seguro ecológico efectivamente se contrate en los casos en
90 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 122
91 Op. Cit. Pavelek Eduardo. “La Cobertura del Riesgo Medio Ambiental en las Pólizas de Responsabilidad Civil General”. P. 242
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que es obligatorio; que la póliza tenga las coberturas y montos asegurados adecuados; que
certifique la ocurrencia y la cuantía del siniestro y que imponga multas a quien estando
obligado a contratar la póliza ecológica no lo hace‐ y no se ha centrado en actividades
concretas, riesgos homogéneos y sometidos a una evaluación técnica que no es siempre
posible.92
Otro de los problemas del seguro ecológico radica, en la falta de disponibilidad de las
aseguradoras de brindar cobertura por el temor de los aseguradores de que sus índices de
siniestralidad se desborden e incidan negativamente en sus resultados de desempeño.93
De todo lo anterior, es posible concluir que aunque el seguro ecológico puede constituirse
como una herramienta efectiva contra los daños ambientales producidos por el accionar del
hombre, en la medida en que actúa en una doble vía, en el plano de la reparación y en el
plano de la prevención; 94 su verdadera efectividad se encuentra supeditada a que existan
mecanismos que le permitan cumplir con dicha finalidad.
La designación de una autoridad que se encargue de verificar la existencia de un seguro
ecológico para aquellas actividades en las que es obligatorio, la incorporación de garantías
referidas a la adopción de medidas de prevención frente a la posible ocurrencia de daño
ambiental y la reglamentación que haga el Gobierno en lo concerniente a las condiciones de
la póliza ecológica y la manera de establecer los montos asegurados, son algunos de los
92 Ibíd. Pavelek Eduardo. “La Cobertura del Riesgo Medio Ambiental en las Pólizas de Responsabilidad Civil General”. p. 243. Los mencionados aspectos fueron tratados como problemáticos en general e el reseñado artículo. Sin embargo luego del presente estudio es posible evidenciar su plena aplicabilidad en la situación actual del ordenamiento jurídico colombiano.
93 Narváez Jorge Eduardo “De la Responsabilidad Civil Por el Daño Ambiental y el Seguro Ecológico. Segunda Parte P. 123
94 Op. Cit. Soto Hector, Horst Claudio. “El Seguro como Instrumento Eficaz para la Prevención y Reparación del “Daño Ambiental” y de los “Daños Particulares” Derivados del Mismo P. 136
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aspectos que deben tenerse en cuenta para que el seguro ecológico efectivamente cumpla
con sus propósitos.
En este mismo sentido, la efectiva implementación de un seguro ecológico obligatorio por
daño ambiental, dependerá fundamentalmente de la obtención de una fórmula económica
que haga atractiva la contratación del seguro respecto de ambas partes –asegurador y
asegurado‐. De modo que el gran desafío consistirá en la obtención de una ecuación que
refleje el equilibrio justo entre la prima y el interés asegurable de modo que haga
conveniente la celebración del contrato para ambas partes a la vez, que se opere una
adecuada protección del ambiente.95
Otro de los aspectos que vale la pena tener en cuenta, es la necesidad de implementar
seguros ecológicos que no se limiten a cubrir exclusivamente los daños ambientales
individuales que se restringen a la esfera de una persona o personas determinadas, tal y
como ocurre en el caso colombiano. Una verdadera reparación integral del medio ambiente
supone que ésta se haga en una doble vía, tanto en el espectro del medio ambiente
propiamente dicho como en el ámbito de los individuos perjudicados como consecuencia de
éste. En este sentido no debería consagrarse la cobertura al daño ambiental puro
únicamente por vía de excepción cuando el beneficiario de la indemnización es el Estado.
Finalmente, en el presente estudio se abordaron someramente varias alternativas de acción
frente a los potenciales daños que pueden producirse al medio ambiente. En la medida en
que la preservación del medio ambiente es absolutamente imprescindible, tanto para las
generaciones presentes como para las futuras, es indispensable procurar conjugarlas y
tenerlas en cuenta. Debe ponerse de presente en todo caso que de la existencia de una
conciencia ambiental depende garantizar la viabilidad misma del ser humano y del medio
ambiente que lo rodea.
95 Op. Cit. Valls Mariana y Bril Rossana. “Prevención y Compensación Frente al Daño Ambiental: El Seguro Ambiental”. P.18
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