Relacin clnica con el paciente : Alcances y lmites del secreto profesional en ArgentinaDra. Mara Cristina CortesiAnalista de Sindicatura de la SSSaludAsesora Fundacin PrevenhivArgentina

INTIMIDAD Y CONFIDENCIALIDAD:La intimidad es un valor tico y jurdico amparado por la Constitucin Nacional que, si bien rige para todas las profesiones, es en la medicina donde adquiere la mxima sensibilidad. Tiene como sustento fundamental el respeto a la dignidad humana.

La intimidad no debe reducirse a no ser molestado, a no ser conocidos en algunos aspectos por los dems, sino que abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la informacin concerniente a un sujeto determinado Tiene como premisa fundamental por un lado, el derecho a la intimidad del paciente y por el otro, la obligacin de confidencialidad de parte del mdico , lo que constituye el eje fundamental de la relacin mdico paciente.

DEFINICIONES:Se define el secreto profesional como los hechos o acciones que llegan a conocimiento de una persona con motivo de su profesin en forma directa o indirecta. En cuanto al secreto mdico estrictamente, lo constituye una promesa de silencio singular integrada en la prctica de la medicina desde hace miles de aos. El juramento de iniciacin de Caraza Asmita, mdico ind del siglo I d.C. sostena que: Las costumbres hogareas del paciente no debern hacerse pblicas (1)

NIVELES DE INTIMIDAD A PROTEGER:Para Beauchamp y Childress (2) existen 3 niveles con lo cual algunos investigadores consideran que hay tres formas distintas o concepciones de intimidad Fsica: no someter al paciente a contactos fsicos innecesarios, no ser observados por personal no necesario, a no ser grabados con una cmara. De la informacin: implica las reservas sobre la intimidad de los datos sanitarios que comportan el sustento de la relacin mdico-paciente. Toma de las propias decisiones: esta intimidad decisoria significa que el paciente tiene capacidad para tomar sus propias decisiones sin ninguna interferencia (autonoma)

FINALIDAD:Desde una visin utilitarista. el secreto mdico, como obligacin del profesional, se ha reconocido para estimular al paciente para que hable con entera libertad de sus sntomas, hbitos y actividades, para ello es necesario asegurarle que sus secretos no sern revelados sin su previo consentimiento.

TEORAS:(3)En torno al tema se han presentado diversas teoras pero la distincin bsica es la siguiente: SECRETO ABSOLUTO: Su revelacin no admite ninguna excepcin (ej.: secreto de confesin).- SECRETO RELATIVO: La revelacin queda supeditada a una justa causa es decir, cuando del mismo derive un gravsimo dao para terceros o cuando pueda relevarlo un magistrado competente por justa causa.El secreto mdico se enrola dentro de este ltimo. Entonces cabe preguntarnos qu es la justa causa? Cundo se da la justa causa que permite al poseedor de un secreto revelarlo?.

LA JUSTA CAUSAEn trminos generales podemos decir que la justa causa se da cuando de la no revelacin del secreto puede seguirse dao severo, irreversible o permanente en terceros, cosa tratada ampliamente en el caso Tarasoff vs. Regents of the University of California. (Suprema Corte de California ao 1976).- Recordemos ac que el Sr. Poddar, le revel a su terapeuta que iba a matar a su novia, Tatiana Tarassoff. El terapeuta tom diversos recaudos como por ejemplo, ordenar su internacin, pero en pos de guardar la confesin efectuada bajo secreto profesional no di cuenta de ello a quien sera su vctima. Por lo tanto, dos meses ms tarde al salir de su internacin, Poddar mat a Tatiana.

LA HISTORIA CLNICA.La obligacin del secreto mdico se hace extensible a la documentacin que involucra al paciente como por ejemplo, la historia clnica. El secreto mdico se recoge y guarda en la historia clnica. Por ello la historia clnica es intrnsecamente confidencial, a la vez que imprescindible para la adecuada asistencia del enfermo a lo largo de toda su vida. Los datos all almacenados pertenecen al paciente y ste tiene derechos sobre los mismos.

En tal sentido, debe garantizarse el derecho a la intimidad del paciente y su familia, por parte ya no slo de los profesionales mdicos sino tambin de todos los que accedan a tales documentos. Por ello se exige, en casos de su secuestro por parte de los jueces, hacerlo en sobres cerrados, no transparentes con una inscripcin que seale que el contenido es confidencial y secreto, entre otras cosas. De esa forma debera siempre ser trasladada una HC cuando sea requerida por un auditor mdico, por otro organismo de salud, etc.

La historia clnica es un documento extremadamente sensible de la indivisibilidad del binomio intimidad del paciente-secreto mdicoSu evaluacin por personal administrativo, las solicitudes de tratamiento, los pedidos de interconsultas etc, circulando abiertos de mano en mano y de fax en fax, todos identificando claramente al paciente con un diagnstico preciso, constituyen francas violaciones a las ms elementales normas que impone el secreto mdico.En todo caso los sectores de auditora administrativa, economa o gestin de los sistemas de salud, pueden solicitar datos, siempre y cuando la informacin requerida no permita identificar al paciente.

LEGISLACIN ARGENTINA:La doctrina del secreto mdico, halla asidero en la tica y en la legislacin (4)En primer lugar, surge del Juramento Hipocrtico en el cual al respecto dice que ...Respetar el secreto de quien se os haya confiado a vuestro cuidadoEn segundo lugar, se apoya en el Cdigo Internacional de Etica Mdica, adoptado por la III Asamblea General de la Asociacin Mdica Mundial realizada en Londres en 1949 donde sostiene que El mdico debe a su paciente absoluto secreto en todo lo que se le haya confiado o l sepa por medio de una confidenciaEn tercer lugar, el Cdigo de Etica de la Confederacin Mdica de la R.A. aprobado en 1955 .La Declaracin de Lisboa de la Asociacin Mdica Mundial sobre los derechos del paciente (Octubre 1981, revisada en Octubre 2005) establece como uno de sus principios el Derecho al Secreto. En tal sentido seala que Toda informacin identificable del paciente debe ser protegida

La Declaracin de la misma Asociacin sobre las consideraciones ticas de las bases de datos de la salud, adoptada por la Asamblea en Washington en el ao 2002, seala asimismo que:Cuando sea posible la informacin para usos secundarios debe ser annima o protegida con un cdigo o apodo Se entienden como usos secundarios los que no responden a la finalidad para la cual fueron autorizados.

Como analista de la Sindicatura de Asuntos Jurdicos de la Superintendencia de Servicios de Salud, he constatado en varias oportunidades que las Obras Sociales a travs de las personas que manejan la informacin relativa a los pacientes, suelen violar las disposiciones ticas y legales que imponen la confidencialidad de los datos sobre los mismos. A modo de ejemplo, cuando se relevan los juicios de amparo en que se las demanda por no brindar alguna prestacin, en los casos en que el objeto del planteo judicial lo constituye el reclamo de medicacin para VIH suele informarse el mismo con los datos del amparista. Por suerte no son muchos los casos en que se reclama este tipo de frmacos ya que stos son cubiertos satisfactoriamente por los Agentes del Seguro de Salud a travs de los subsidios que, a esos efectos, otorga la Administracin de Programas Especiales (APE); pero en prcticamente el 100% de los casos en que se ha llegado a la justicia, se ha violado el derecho a la intimidad del paciente infectado o enfermo de Sida. Se pueden ver informes como por ejemplo, Juan Perez, reclama medicacin Tricivir, o Juan Perez, reclama medicacin VIH. Esos informes deberan brindarse sin los datos identificatorios del paciente .

Tambin he comprobado que cuando el reclamo se efecta via trmite administrativo (Res. 075/98-SSSalud), se acompaa al expediente la copia de la historia clnica. Esta se archiva sin ningn recaudo en cuanto a la confidencialidad y es entregada sin problemas cuando los Sndicos de la SSSalud requieren se los ponga en conocimiento de la forma en que se resolvi dicho expediente.

En cuanto a la base legal, podemos resumirla en lo siguiente: (5)Arts. 18 y 19 de la C.N. que consagra el derecho a la intimidad

Art. 11 LEY 17.132 de Ejercicio de la Medicina: Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta por la siguiente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr darse a conocer- salvo en los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en le Cdigo Penal- sino a instituciones, sociedades o revistas o publicaciones cientficas, prohibindose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal.

Ley 23.798 de lucha contra el Sida y su Decreto Reglam. 1.244/91: El art. 2 de dicha ley establece que en ningn caso se podr.. a)afectar la dignidad de la persona: b) producir cualquier efecto de marginacin , estigmatizacin, degradacin o humillacin; c) exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto mdico que siempre se interpretar en forma restrictiva;d) Incursionar en el mbito de privacidad de cualquier habitante de la Nacin Argentina e) Individualizar a las personas a travs de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos debern llevarse en forma codificada.

A su vez el art. 2 inc. C) del Decreto 1244/91 precisa que los mdicos como todo individuo que por su ocupacin tome conocimiento de que una persona se encuentre infectada por el virus de HIV , o se halla enferma de Sida, tiene prohibido revelar dichainformacin y no pueden ser obligados a suministrarla, salvo en los casos que luego enumera la norma.

La Ley 24.417 de Proteccin contra la Violencia Familiar, impone a los profesionales de la salud el deber de denunciar ante la autoridad competente los malos tratos y lesiones en el mbito familiar.

Art. 8 de la Ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales.Los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud fsica o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieran estado bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del secreto profesional.

Art. 156 del C.Penal:Ser reprimido con multa de $1.500 a $ 90.000 e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres aos, el que teniendo noticia por razn de estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa.

Art. 1071 bis del C. Civil:El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o perodico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin.

JURISPRUDENCIAHasta 1966 la Cmara del Crimen de Cap. Fed. haba sostenido que era obligacin de los mdicos que atendan en hospitales pblicos, denunciar los hechos delictuosos que conocan en su actividad. La doctrina contraria se plasm en el plenario Natividad Fras resuelto en Agosto de 1966. All se estableci que deba abstenerse el profesional del arte de curar, de formular la denuncia que involucre a una mujer que caus su propio aborto o fuera consentido por ella, aunque s corresponda hacerlo en los casos de coautores, instigadores o cmplices.En la causa Zambrana Daza, Norma Beatriz s/infraccin a la ley 23.737, resuelta en Agosto de 1977, el Alto Tribunal se apart de la doctrina del caso anterior y anul todo lo actuado desde la instruccin del sumario, a partir de la denuncia de un profesional de la salud. La mujer se haba atendido en un hospital pblico, a raiz de que le haban explotado bombitas de ltex alojadas en su estmago para el trasporte de clorhidrato de cocana desde Bolivia. La mayora interpret que quienes delinquen y acuden al hospital pblico en procura de asistencia mdica, corren el riesgo de que la autoridad tome conocimiento del delito cuando hay evidencias de ndole material que no fue obtenida mediante engao o coaccin.

En el mbito internacional, el British Medical Journal (BMJ 2000: 1464-1466) plante en el ao 2000 un caso real en que un paciente fue diagnosticado con la enfermedad de Wilson, dao heptico causado por un depsito de cobre que se manifiesta con problemas en el habla y movimientos anormales involuntarios y que tiene la caracterstica de ser hereditaria. Debido a ello, sus hermanos tenan un 25% de probabilidades de tener la enfermedad, la que debe ser tratada antes de que comiencen a manifestarse los primeros sntomas. El enfermo le advierte al mdico que no le avisara de ese diagnostico a los hermanos por lo que el facultativo se encontr ante un dilema tico: guardar la confidencialidad o advertir y beneficiar con un diagnstico y asistencia a tiempo a los hermanos. La opinin general fue que la obligacin de advertir a los familiares debe prevalecer sobre el deber de confidencialidad del mdico para con el paciente, cuando existe una enfermedad hereditaria.

LIMITES AL SECRETO PROFESIONAL:El elemento que permite la revelacin del secreto mdico en determinadas circunstancias (S.M. relativo), es la justa causa. Ello implica que el inters perseguido debe ser superior al que se reserva. Hay casos en los cuales la propia ley fija los lmites por lo que podemos afirmar que la justa causa se sustituye por el simple cumplimiento de la ley.

Tales situaciones son:A) Denuncia obligatoria segn lo estipulan las leyes: (art. 11 ley 17.132) -Lepra (ley 11.359)-Peste (ley11.843)-Enfermedades infectocontagiosas (ley 12.317)-Enfermedades venreas en perodo de contagio (leyes 12.331 y 16.668)-Sida (ley 23.798)-Certificados mdicos en A.R.T. (ley 24.557)

B) Cuando por su importancia y trascendencia mdica el caso sea informado a sociedades cientficas (art. 11 ley 17.132)C) Cuando el mdico acta como perito. Ello debido a que la relacin que une al perito con la parte peritada no es la misma que la que une al mdico con su paciente.

D) Cuando el mdico tratante sea requerido por la justicia en calidad de testigo. En tal caso, deber invocar el art. 444 del C.P.C y C.

E) Cuando el mdico reclame honorarios

F) Denuncia de nacimientos y defunciones (ley 14.586 y Dcto. 8.204/63

G) Art. 72 del C. Penal. Los mdicos no pueden denunciar delitos de accin de instancia privada a menos que resultare la muerte de una persona o se trate de lesiones gravsimas. Debern obligatoriamente denunciar de oficio cuando se trate de menores o incapaces, cuando no haya representantes legales o se encuentren en situacin de abandono, o bien cuando haya intereses gravemente contrapuestos entre el incapaz y su representante.

H) Art. 177 del C.P.Penal. Los profesionales del arte de curar tienen obligacin de denunciar los delitos contra la vida o integridad fsica que conozcan al prestar el auxilio de su profesin, salvo que estos hechos estn bajo el amparo del secreto profesional. En estos casos puede ser considerado un testigo calificado pero an as puede negarse a revelar informacin confidencial suministrada por el enfermo confiada bajo secreto.

I) Tratndose de HIV, el Decreto 1244/9)1 dispone en su art. 2 inc. c) las siguientes excepciones:1.A la persona infectada o enferma, o a su representante, si se trata de un incapaz.2.A otro profesional mdico, cuando sea necesario para el cuidado o el tratamiento de una persona infectada o enferma3.A los Entes del Sistema Nacional de Sangre y Ablacin de rganos4.Al Director del Hospital o al Director del Servicio de Hemoterapia, en relacin con enfermos o infectados asistidos en ellos, cuando resulte necesario para la asistencia.5.A los jueces en virtud de auto judicial dictado por el juez en causas criminales o en las que se ventilen asuntos de familia6.A los Establecimientos mencionados en la Ley 19.134 de Adopcin; informacin que podr ser transmitida a los padres sustitutos, guardadores o futuros adoptantes.7.Bajo la responsabilidad del mdico, a quien o quienes deban tener esa informacin para evitar un mal mayor.(El Decreto ordena utilizar un sistema que combine las iniciales del nombre y del apellido, da y ao de nacimiento, anteponiendo el 0 a los das de un solo dgito). En este ltimo tem, la doctrina es conteste que a quienes se debe informar son:CONYUGE O COMPAERO SEXUAL: hay consenso en doctrina que se lo debe advertir a fin de tomar las medidas de bioseguridad adecuadas o para iniciar el tratamiento, si se ha producido el contagio.PERSONAS QUE COMPARTEN AGUJAS INTRAVENOSASVICTIMAS DE DELITO DE VIOLACINRespecto a colegios, lugares de trabajo, otros familiares, corresponde tener en cuenta el principio general de confidencialidad, salvo estrictas excepciones que debieran analizarse en cada caso particularmente.

J)Cuando se trata de evitar un mal mayor (art. 11 Ley 17.132)La doctrina entiende que en estos casos, existe una colisin de deberes para el profesional mdico (deber de guardar el secreto y obligacin de denunciar) que deberan resolverse a la luz de la teora del estado de necesidad o de la legtima defensa 6. El principio importa valorar los bienes jurdicos de la comunidad frente a los individuales.

MEDICINA Y TV:

ltimamente, asistimos a nivel mundial a los llamados reality mdicos en televisin. Todo programa de tipo medicinal se considera tico si cumple fines educativos, por ejemplo en el caso de los realityimplicara que la poblacin pueda ver cmo se comportan los organismos pblicos o privados ante una emergencia, dnde poder concurrir, etc. Se encuentran reidos con la tica cuando su finalidad es pura y simplemente recreativa.Siempre deben respetar la dignidad del paciente y de su familia por ejemplo ocultando los rostros, y por supuesto nunca debe mostrarse la intimidad de la relacin mdico-paciente.

La Asociacin Mdica Mundial 7 ha efectuado recomendaciones para estos casos, prohibiendo la filmacin de pacientes sin su consentimiento informado y estableciendo que slo pueden ser filmadas personas capaces de brindar el mismo; debe ocurrir despus de otorgarse el consentimiento y nunca antes, y tienen derecho de revocarlo previo a la salida al aire del programa. En los casos en que como en nuestro pas se han realizado realitys con pacientes en emergencias, resulta imposible a mi juicio y por razones obvias, que hubiese existido cumplimiento de dicha disposicin.

CONCLUSIN:

Qu pasa para que algo tan viejo y tan antiguo como lo es el secreto mdico preocupe hoy a tanta gente? Es que la intimidad se encuentra amenazada por los adelantos tcnicos, aunque el problema de la intimidad no es primariamente tcnico sino tico. Hoy la medicina en equipo, la difusin de la informacin; la informatizacin de las historias clnicas; la profusin de los archivos, y el desarrollo de los medios de comunicacin, obligan a tomar mayor conciencia individual y colectiva de la importancia de preservar el valor de la confidencialidad en la relacin mdico-paciente y a utilizar los medios adecuados para su proteccin.

Los avances tecnolgicos y el progreso social producen cambios tan bruscos y frecuentes que muchas veces no existe tiempo suficiente para adaptarse y dar una respuesta adecuada a los mismos.Las nuevas tecnologas aplicadas a la medicina van a demandar de la sociedad un reforzamiento del secreto mdico, una revisin constante para ajustarlo a las nuevas circunstancias que rodean el ejercicio profesional a fin de evitar el crecimiento de litigiosidad en las relaciones mdico-paciente, con todo lo negativo que ello implica. Pensemos hoy en da el importante papel que asume la confidencialidad y el respeto a la intimidad en la investigacin de ensayos clnicos con seres humanos, con la existencia de mapas genticos, con la utilizacin de medios informticos para la conservacin y transmisin de esa informacin, etc. El principio general es que el mdico siempre debe mantener siempre el secreto de los conocimientos que adquiere en virtud de su profesin, salvo que est en juego un bien mayor como puede ser la salud de otras personas, un proceso legal inculpando a inocentes, etc. en cuyo caso slo puede revelar lo preciso para atender a esa finalidad.

Es importante recordar que la muerte del paciente no exime al mdico del deber de secreto. Al respecto cabe recordar el affaire Gubler en el orden internacional. Este haba sido el mdico personal del ex Presidente F. Mitterrand cuya enfermedad se tena como un secreto de estado. A la muerte de Mitterrand, Gubler publica un libro denominado El Gran Secreto en el cual detalla cal haba sido la enfermedad de Primer Mandatario y las terapias seguidas para su cura. La familia de este ltimo logra que la justicia sacara de circulacin los pocos ejemplares que ya quedaban a la venta y determin que el secreto profesional segua rigiendo an despus de muerta la persona.

La autorizacin del paciente a revelar un secreto, no obliga al mdico a tener que hacerlo. En cualquier caso, el mdico siempre debe cuidar de mantener la confianza social hacia la confidencialidad mdica y determinar en qu casos es tico apartarse del secreto mdico. Es que los datos mdicos son tan relevantes que si falla la confidencialidad no slo est en peligro la intimidad, sino tambin el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, a la educacin, o la defensa de la salud y de la vida. El derecho a la confidencialidad que tiene todo paciente es la nica garanta para la defensa de su intimidad. Adems debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la morada y otros bienes, la intimidad perdida no se puede restituir

Es necesario que todos los ciudadanos defiendan y requieran el secreto mdico a los profesionales sanitarios que les atienden. La legislacin es importante, pero han de ser los propios pacientes los que exijan su derecho a estar informados sobre qu se hace con sus datos, a decidir quin los maneja y a defender el secreto mdico.

Es adems, un indicador de la calidad asistencial. Desde la publicacin en los EEUU en 1999 del informe To err is human: Construyendo un Sistema Seguro de Salud que refiri que segn el estudio de Nueva York 98.000 pacientes moran al ao a causa de errores mdicos, el error en medicina y la seguridad de los pacientes se ha convertido en una de las mayores preocupaciones del pblico, los Estados y las entidades mdicas (8).

Con el fin de minimizar dichos errores se busca abordar el tema en forma sistmica y estandarizar los procesos, entre otras cosas. Por lo tanto, deberan los entes asistenciales utilizar Sistemas de Notificacin de Prcticas de Confidencialidad siempre que una persona ingrese a los mismos y no slo cuando se requiere la aplicacin del consentimiento informado. Estos debern constar en la H.C. y sealar cmo se utilizar la informacin mdica y con qu fines; se establecern los derechos de los pacientes sobre dicha informacin, las obligaciones de los prestadores depositarios de la informacin, dnde y cmo reportar un problema referente al manejo de la informacin mdica, quines pueden acceder a la H.C., a quines y por qu motivos se puede divulgar la informacin mdica amparada, el establecimiento de penalidades administrativas por infraccin, etc. Se debe adoptar adems, una cultura de respeto a la confidencialidad y a la proteccin de la intimidad de los pacientes en todo el Sistema Nacional de Salud, por lo que la formacin en los derechos de los pacientes debe estar incluida en todos los planes de estudio de las carreras sanitarias.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:

1: BEAUCHAMP, T y McCOLLOUGH, L: Etica mdica, las responsabilidades morales de los mdicos Edicin Labor2: SANCHEZ-CARO JESS, SANCHEZ-CARO JAVIER: El mdico y la intimidad Ed. Diaz de Santos pg. 133: SANCHEZ-CARO JESS, SANCHEZ-CARO-JAVIER: Ibidem pag. 13-154: CASTEX MARIANO: El secreto mdico en Peritacin Ed. Ad-Hoc pg. 37-385: CASTEX MARIANO. Ibidem pg. 39-446: GALLINO YANZI CARLOS:La antijuridicidad y el secreto profesional Tit IV Edit. Zavalia 7: BECA JUAN PABLO; SALAS SOFIA: Medicina en televisin: un problema tico? Rev. Mdica Chile 2004; 132: 881-8858: BERSTEIN PASCUAL HORACIO: El error mdico Edic. D&D pg. 25