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Concentrado de observaciones en relación a la iniciativa de adición de un artículo 34 bis al

Código Penal del Estado de Guanajuato,

en materia de excluyente de delito

Secretaría Técnica de la Comisión de Justicia

CONTENIDO:

I. Observaciones Generales.

II. Observaciones Particulares.

I. Observaciones Generales.

División de Derecho, Política y Gobierno. Campus Guanajuato. Universidad de Guanajuato.

«Consideración previa

Primigeniamente se reconoce el trabajo legislativo que los diversos grupos y representaciones parlamentarias realizan en beneficio

de la sociedad guanajuatense, lo que conlleva a recoger las necesidades generales de la población en la búsqueda de coadyuvar

a la realización del bien público temporal1.

Bajo este contexto, convencidos de que en un estado democrático como el nuestro deben privilegiarse canales jurídicos de

prevención sobre aquellos de reacción y, por ende, restricción de prerrogativas fundamentales, sobre esta ideología institucional

se formularán a la postre diversas opiniones, de manera respetuosa, para que única y exclusivamente si se tildan de positivas,

puedan ser tomadas en cuenta para las determinaciones constituyentes que al respecto se asuman, refrendando el alto honor

1 Porrúa Pérez, Francisco, Teoría del Estado, Editorial Porrúa, México 2004, Trigésima Octava Edición, pp. 291 a 296.

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que para la ahora División de Derecho, Política y Gobierno, representa ser considerada para la participación en tópicos gestados

en esa Casa Legislativa.»

Coordinación General Jurídica del Gobierno del Estado.

I. Antecedentes.

El diputado Santiago García López, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional presentó el pasado

17 de noviembre, iniciativa a efecto de adicionar un artículo 34 bis al Código Penal del Estado de Guanajuato.

El objeto de esta propuesta —de acuerdo a lo expresado en la exposición de motivos—, es:

No obstante la comisión de una conducta típica, no puede considerarse la existencia de culpabilidad cuando se actualizan

ciertas condiciones o circunstancias con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos propios o ajenos por parte

del actor que se defiende.

La legítima defensa debe presumirse siempre sin mayores exigencias a favor del sujeto que está sufriendo la agresión y

asumiendo su defensa, y por consiguiente no aplicarle ninguna pena.

Recuperar la importancia que tiene el ser víctima de un delito en el interior del propio domicilio.

Asimismo, que cuando se dé la legítima defensa dentro del domicilio, esto sea total causa de excluyente de responsabilidad

penal, sin requerir la necesidad razonable de la defensa empleada para repeler a impedir una agresión.

El texto normativo propuesto en la Iniciativa es:

«Artículo 34 bis.- Se excluye el delito cuando se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra

agresión ilegítima, actual o inminente cometida al interior del domicilio, independientemente de la necesidad

razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla.»

II. Comentarios.

II.1 El análisis de esta iniciativa no se puede dar de una manera aislada, deben considerarse las previsiones contenidas en los

artículos 33 y 34 del propio Código punitivo de nuestro estado, toda vez que las mismas se ubican también en el Libro Primero

relativo a la Parte General de Código; así:

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«Artículo 33.- El delito se excluye cuando:

I. a IV. …

V. Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente, siempre

que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla;

VI. En situación de peligro para un bien jurídico, propio o ajeno, se lesionare otro bien para evitar un mal mayor,

siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el peligro sea actual o inminente;

b) Que el titular del bien salvado no haya provocado dolosamente el peligro; y

c) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial.

No operará esta justificante en los delitos derivados del incumplimiento de sus obligaciones, cuando las personas

responsables tengan el deber legal de afrontar el peligro;

VII. a VIII. …

IX. Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente

exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar

conforme a derecho; o

X. …

Artículo 34.- A quien actúa justificadamente, en los términos de las fracciones III, IV, V y VI del artículo anterior,

pero excede los límites impuestos por la ley o por la necesidad, se le aplicará de un tercio del mínimo a un tercio

del máximo de la punibilidad señalada al tipo penal de que se trate.»

Dispositivos que contemplan diversas causas de exclusión del delito, así como atenuantes en el caso de sanciones derivadas de

un exceso en la realización de una conducta antijurídica.

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II.2 El delito es una conducta típicamente antijurídica, imputable, culpable y punible, por lo que cuando alguno de estos elementos

falte, el ilícito no se da, así las excluyentes del delito encuentran su base en la ausencia de la conducta, de la antijuridicidad, de

la imputabilidad, de la culpabilidad o de la punibilidad.2

Es así que la teoría de la antijuricidad establece qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal no es contraria al

derecho; por lo que es —en palabras de Enrique Bacigalupo—, una teoría de las autorizaciones para la realización de un

comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a decir que el autor de una acción típica dispuso

de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.3

Nuestro Código Penal señala en su artículo 33 las causas de exclusión del delito (también conocidas como causas de justificación),

entre las que destacan cuando:

Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente, siempre que exista

necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla. (Defensa legítima)

En situación de peligro para un bien jurídico, propio o ajeno, se lesionare otro bien para evitar un mal mayor. (Estado de

necesidad)

Estas condiciones tienen el poder de excluir o justificar la antijuridicidad de una conducta típica. El agente obra con voluntad

consciente, en condiciones normales de imputabilidad, pero su conducta no será delictiva, por ser justa y conforme a derecho;

sin embargo, las causas de justificación de ninguna manera excluyen la tipicidad.4

II.3 En el caso de la defensa legítima, esta es considerada como necesaria para rechazar una agresión no provocada, presente e

injusta, que nace a la vida jurídica como justificante en el momento en que la autoridad que pudiera evitarla se haya ausente,

surgiendo la actitud anímica del que se defiende, para así generar una causa de licitud que legitima el acto realizado, sin que con

2 CARDONA ARIZMENDI, Enrique y Ojeda Rodríguez, Cuauhtémoc, Código Penal comentado del Estado de Guanajuato, México, Orlando Cárdenas Editor, 1996, p. 157. 3 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Colombia, Temis, 1994, p. 117. 4 AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel, Causas de justificación, México, UNAM, 2013, p. 74, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3390/7.pdf, consultado el 8 de febrero de 2017.

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ello se encuentre, en primer plano, el criterio de proporcionalidad, sino el de necesidad racional, el cual debe estar debidamente

aclarado y no solo a modo presuncional.5

Los elementos que integran la defensa legítima contemplada en el Código Penal del Estado de Guanajuato son:

1. Una agresión, la cual debe ser:

a) ilegitima;

b) actual o inminente; y

c) sobre bienes jurídicos propios o ajenos.

2. Además, la repulsa o impedimento deben ser razonablemente necesarios.

En este sentido, la agresión puede tener lugar en forma activa o por omisión;6 no solo debe entenderse como una fuerza o

violencia, sino cualquier acción que amenace o ponga en peligro intereses o bienes jurídicamente protegidos, en donde no es

necesario esperar que sean dañados efectivamente sus intereses jurídicos para actuar.7

La agresión es actual mientras se está desarrollando, es decir, debe existir una amenaza a la persona, la cual debe persistir y

continuar, y poner en peligro la integridad corporal o la vida de quien se defiende e incluso la de un tercero, pues en caso de

haberse consumado, no existirá defensa legítima, sino una venganza.8 Si se carece de la actualidad o inminencia del peligro, la

afectación al bien jurídico no puede justificarse, ya que esa afectación no era necesaria y podía evitarse el peligro sin la utilización

de la violencia.9

Sin embargo, la defensa legítima no es admisible cuando los medios empleados no sean objetivamente aptos para evitar disminuir

el riesgo de que el peligro se materialice en lesión, debido a que la agresión actualizada y violenta debe ser a su vez injusta, esto

es, existir un peligro inminente, ya que no sería dable la legítima defensa si el agredido provocó la agresión o dio causa inmediata

5 Ibidem, p. 75. 6 BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 123. 7 AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel, op. cit., p. 77. 8 Ibidem, p. 78. 9 CARDONA ARIZMENDI, Enrique, op. cit., p. 170.

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y suficiente para ella, si no previó la agresión o pudo evitarla por otros medio legales, si no había necesidad racional del medio

empleado en la defensa, o si el daño que iba a causar era fácilmente reparable después por medios legales o era notoriamente

de poca importancia comparada con el que causó la defensa.10

Para Bacigalupo, la defensa es necesaria si la acción del agredido es la menos dañosa de las que estaban a su disposición para

rechazar la agresión en la situación concreta. Por lo que la exigencia de que la necesidad sea racional se explica así:

«[…] la necesidad de la acción de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la agresión.

La relación entre la agresión y la acción necesaria para impedirla o repelerla debe ser tal que se pueda afirmar

que, de acuerdo a las circunstancias del hecho, la acción concreta de defensa era adecuada para repeler o impedir

la agresión concreta. No se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y defensa y la proporción

entre el daño que causaría la agresión y el causado por la defensa. La racionalidad de la defensa solo se vincula

con la primera cuestión.11»

II.4 En el caso del estado de necesidad, se puede afirmar que nos encontramos ante esta justificante cuando para salvaguardar

un bien de mayor o igual entidad jurídicamente tutelado se lesiona otro bien igualmente amparado por la ley.12

La base del estado de necesidad está dada por la colisión de bienes, esto es, por el peligro inminente de la pérdida de un bien

jurídico y la posibilidad de su salvación lesionando otro bien jurídico y de menor valor relativo.13 Ante el conflicto de intereses

desiguales, se debe sacrificar el de menor valor, salvando el de mayor jerarquía, de lo contrario faltará el elemento justificante.

Asimismo, para que se presente, el peligro ha de ser actual e inminente, es decir, que la pérdida de un bien jurídico aparezca

como segura o como muy probable. De igual forma, el estado de necesidad no debe haber sido creado por el titular del bien

jurídico amenazado.14

Para que el delito se excluya, se requiere que la acción sea necesaria, por lo que si el peligro podía evitarse de otro modo —sin

lesionar el bien jurídico—, no se configura el estado de necesidad.

10 AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel, op. cit., p. 78. 11 BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 125-126. 12 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos de la Pate General de Derecho penal, México, Porrúa, 2007. 13 BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 128. 14 Idem.

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II.5 Finalmente, la exposición de motivos de la iniciativa que se estudia consigna:

[…] estamos proponiendo para que se tenga el beneficio que se le considere como legítima defensa [...]

Por lo que es claro que la excluyente que se propone es una de las ya consideradas por el propio Código Penal del estado —

defensa legítima—; además de identificarse de la redacción del artículo que se propone adicionar que los elementos que se agregan

son:

El que se realice al interior del domicilio —se interpreta que sería del domicilio de quién repele la agresión; sin embargo,

en materia penal no se puede dejar a interpretación este tipo de cuestiones—, sin especificar a qué domicilio se refiere, ya

que podría darse el supuesto de que quien repele la agresión no tenga su domicilio en el lugar en que se lleva a cabo la

repulsa; y

Que el solo hecho de que se cometa en el interior del domicilio, sea la justificante para que se excluya el delito sin tomar

en cuenta los elementos que integran la defensa legítima ni el estado de necesidad.

De igual forma, no escapa a este análisis la previsión contenida en el artículo 34 de nuestro código punitivo, que contempla la

atenuación de penas para quien se excede en el ejercicio de su derecho de defensa legítima. Atendiendo precisamente a los

elementos que deben ser considerados para determinar la existencia de la defensa legítima.

III. Conclusiones

Nuestro Código Penal contempla diversas causas de exclusión del delito, así como atenuantes en el caso de sanciones

derivadas de un exceso en la realización de una conducta antijurídica.

Los elementos que integran la defensa legítima son: 1. una agresión, la cual debe ser: a) ilegitima; b) actual o inminente;

y c) sobre bienes jurídicos propios o ajenos; y 2. la repulsa o impedimento deben ser razonablemente necesarios.

La defensa legítima no es admisible cuando los medios empleados no sean objetivamente aptos para evitar disminuir el

riesgo de que el peligro se materialice en lesión.

Por lo que se sugiere ponderar la forma en que de haber consenso en el tema se estructuraría la adición que se busca

materializar, toda vez que parece no se consideraron los elementos que justifican la exclusión del delito.

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Aún cuando a la fecha de presentación de la Iniciativa no se encontraba en vigencia la actual Ley Orgánica del Poder

Legislativo y por ende no cobraría aplicabilidad lo establecido en su artículo 209, se considera resultaría útil la evaluación

ex ante, particularmente por lo que hace al impacto jurídico y social (fracciones I y II del artículo 209), dada la

trascendencia que implicaría una reforma de este calado.

Procuraduría General de Justicia.

En atención a lo contemplado en la Iniciativa por la que se propone adicionar un artículo 34 Bis al Código Penal del Estado de

Guanajuato, mismo que se proyecta en los siguientes términos:

«Artículo 34 Bis. Se excluye el delito cunado se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente cometida en el interior del domicilio, independientemente de la necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla».

Primeramente, es de destacar el interés manifestado por el legislador y el Grupo Parlamentario iniciante, de coadyuvar, según lo

plasmado en la parte expositiva, en la defensa de los derechos de las personas víctimas del delito, así como en garantizar su

derecho a una legítima defensa. Contexto en el cual, a continuación se exponen observaciones a la propuesta de Reforma

analizada:

I. OBSERVACIONES PRINCIPALES

A) Causas de Exclusión del Delito.

En principio, conviene observar que las figuras excluyentes del delito ya se encuentran reguladas por el Código Penal de nuestro

Estado. Particularmente, el artículo 33 de dicha legislación delimita los casos en que una acción tipificada por la ley se considera

conforme a derecho, en razón de que concurre alguna causa de justificación, cuya fundamentación reside en la preservación del

orden jurídico.

En tal sentido, de conformidad con lo expresado en la fracción V, del mencionado numeral 33, la cual a la letra establece que: «El

delito se excluye cuando… Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegítima, actual o inminente,

siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla…» tenemos que el elemento negativo

de la antijuridicidad está dado por las causas de justificación ahí señaladas, que impiden la integración del delito.

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De esta manera, al día de hoy, nuestro Código Penal ya declara exento de responsabilidad criminal al que obra en defensa de

bienes jurídicos, propios o ajenos, contra cualquier agresión que sea ilegítima, actual o inminente, con independencia del ámbito

espacial en que se presente, siempre que exista necesidad razonable en la defensa empleada.

Así pues, con el afán de preservar el orden jurídico, por tanto, corresponde al Ministerio Público, en primer lugar y, posteriormente,

a las y los jueces de manera casuística determinar que el empleo de la legítima defensa se ha circunscrito a los elementos

señalados en su propia configuración, atendiendo al marco normativo existente. En tal contexto, debe ponderarse que las figuras

excluyentes de responsabilidad establezcan hipótesis para actuar sin consecuencia jurídica a todas las personas que se encuentran

en situaciones de peligro como las que se buscan establecer en la Iniciativa analizada.

Lo anterior, es así, en tanto atendiendo a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión en el que se susciten los hechos

hipotéticos que corresponde a las autoridades procuradoras e impartidoras de justicia, bajo los elementos obtenidos, con base en

las actuales disposiciones penales, y en el caso concreto, establecer o no la antijuridicidad de la conducta.

B) Razonabilidad de la defensa empleada.

Partiendo de su propia naturaleza, la defensa legítima como causa de exclusión del delito, requiere del empleo de medios

racionales para su actualización. Esto significa que el sujeto agredido ha de usar los medios más adecuados y menos drásticos

para repeler la agresión y el bien jurídico que se ve amenazado. En el caso de que se vea actual, inminente e ilegítimamente

amenazado en su domicilio es inconcuso que los medios que puede emplear para repeler la agresión de que se ve preso, gozan

de una naturaleza distinta a los que se podría emplear en otras circunstancias.

En tal sentido, conviene recordar que la institución de la legítima defensa parte de una agresión que el sujeto activo realiza, pero

no implica que el pasivo deba esperar para recibirla, lo que se traduce en el hecho de que el sujeto de esa primera conducta la

repele desde que esta se manifiesta.

Sin embargo, sabedores de la complejidad de la actualización de dicha exigencia, nuestro propio Código Penal, en su artículo 34,

establece, una atenuante para quien excede los límites impuestos por la ley o por la necesidad en el ejercicio de su defensa. Dicho

supuesto se configura, cabe acotar, una vez que la conducta ha superado la valoración del Ministerio Público y de los jueces, en

un paliativo para la sanción por la afectación de bienes jurídicos.

Asimismo, en el propio numeral 33, en el que se establecen las causas de exclusión del delito, la fracción VIII, nos remite al error

invencible, particularmente en su inciso b) se puntualiza la presencia de dicho tipo de situación, cuando el sujeto cree

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equivocadamente que su conducta está justificada, trayendo como consecuencia la antijuridicidad de la conducta empleada. En

tal sentido, el error invencible podría considerarse otra salida ya contemplada en el Código para la regulación de los casos que

nos ocupan.

C) Exclusión del Delito en el Código Nacional de Procedimientos Penales.

Con independencia de la pretensión plasmada en la Iniciativa analizada, consistente en establecer en el artículo 34-Bis del Código

Penal del Estado, una nueva hipótesis de exclusión de responsabilidad, es de destacar que el Código Nacional de Procedimientos

Penales, establece en su artículo 405, que toda sentencia absolutoria, deberá puntualizar las causa de exclusión del delito, para

lo cual podrá tomar como referencia, en su caso, las causas de atipicidad, de justificación o inculpabilidad, considerándose dentro

de las causas de justificación (fracción II) el consentimiento presunto, la legítima defensa, el estado de necesidad justificante,

el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber.

II. CONCLUSIONES.

En mérito de lo expuesto, se considera que en la forma en que se encuentra redactada la Iniciativa que se ha venido analizando,

debe replantearse debido a que, en principio, ya se encuentran reguladas las formas de exclusión del delito en la legislación

punitiva del Estado y, particularmente, tratándose de la hipótesis de la legitima defensa, ésta se encuentra receptada en el

numeral 33, fracción VIII.

Aunado a ello, la Iniciativa desnaturaliza la figura de la legítima defensa y desconoce la aplicación de otras alternativas dentro del

propio código penal que pueden emplearse como salidas en los casos que se pretende regular, ya sea como excluyentes de

responsabilidad o como atenuantes de la misma.

Además, la propuesta debe reconsiderarse a fin de evitar excesos o incluso causas de justificación en la comisión de delitos por

parte de los propios ofendidos cuando una persona irrumpa en su domicilio.

Adicionalmente, sin dejar de patentizar la relevancia de la propuesta de enmienda que se analiza, como se ha reseñado, existen

diversas cuestiones contempladas en la legislación procedimental única, así como derechos procesales de las partes, circunstancias

que, en su caso, deben considerarse para tener certeza sobre los alcances y expectativas conducentes.

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II. Observaciones Particulares.

INICIATIVA

OBSERVACIONES

ARTÍCULO 34 Bis.- Se excluye el delito cuando obre en

defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión

ilegítima, actual o inminente cometida en el interior del

domicilio, independientemente de la necesidad razonable de la

defensa empleada para repelerla o impedirla.

División de Derecho, Política y Gobierno. Campus

Guanajuato. Universidad de Guanajuato.

«Previsión de excluyente del delito –legítima defensa–.

Se aprecia que la Codificación Sustantiva Penal en la entidad

ya contempla la hipótesis de excluir al delito cuando: “Se obre

en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra

agresión ilegítima, actual o inminente, siempre que exista

necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o

impedirla” (artículo 33, fracción V), lo cual engasta en el tema

materia de la iniciativa que se observa, con algunas variables

que se considera deben desestimarse desde una postura

dogmática penal o, en su caso, reorientarse su sentido hacia

otra institución jurídica.

Acreditación de elementos de excluyentes del delito.

Partiendo de la base de que las excluyentes de responsabilidad

criminal deben comprobarse en forma plena para que el

juzgador pueda otorgarles el valor probatorio que legalmente

les corresponde, deben integrar la eximente que nos ocupa los

elementos consistentes en repeler una agresión ilegítima,

actual, inminente e inevitable en protección de un bien jurídico

relevante para el derecho penal, dado que si no se exige la

necesidad razonable de la defensa, se corre el riesgo de que se

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permita la comisión de cualquier conducta antijurídica sin que

constituya delito alguno15.

Elemento local de actualización de la causa de exclusión

del delito.

Finalmente, por lo que ve a esta propuesta de enmienda

legislativa se presume o interpreta que el legislador pretende

que esta hipótesis de exclusión sólo opere en alguna casa-

habitación, sin embargo, puede ocasionar vaguedad o

imprecisión hacer referencia al “interior del domicilio”, dado

que, en materia común, por domicilio se entiende el lugar

donde reside –una persona física–, con el propósito de

establecerse en él; a falta de éste, el lugar en que tiene el

principal asiento de sus negocios; y a falta de uno y otro, el

lugar en que se halle16.»

Lic. Daniel Tovar Olvera. Colegio de Abogados de San

Miguel de Allende, Gto.

«1.- En relación a la propuesta de Santiago García López para

la exclusión del delito en la legítima defensa al interior del

domicilio, esa independencia de la necesidad razonable de la

defensa empleada es muy laxa y demasiado permisiva.

Esta propuesta de reforma permitirá excesos en la fuerza

repulsiva y además se dejará de atender a las circunstancias

de cada caso en particular. El responsable de la conducta lesiva

de repulsa estará relevado de probar la legítima defensa, pero

15 Para robustecer la opinión, se recomienda consultar La tesis de jurisprudencia con número de registro 202313, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, en el Tomo III, Junio de 1996, página 647, con el rubro y texto: “LEGITIMA DEFENSA. INEVITABILIDAD DE LA AGRESION. Doctrinalmente se ha

establecido que para que la excluyente de legítima defensa pueda surtir efectos es menester que concurran, entre otros requisitos, el inherente a que la agresión, además

de ilegítima y actual, debe ser inevitable”. 16 Véase el artículo 28 del Código Civil para el Estado de Guanajuato.

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que pasará cuando son sus invitados en el domicilio y lo

agreden? Tendrá derecho inclusive al homicidio sin necesidad

de demostrar la necesidad razonable de la repulsa?

Deberá de buscarse una redacción a la propuesta que impida

excesos a la legítima defensa en el domicilio, pues el que habita

el domicilio bien podrá realizar conductas delictuosas sin

necesidad de tener una justificación para eximirlas.»

TRANSITORIOS

ÚNICO. Este decreto entrará en vigor al día siguiente de su

publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de

Guanajuato.