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1 SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/ NOTES DE JURISPRUDÈNCIA Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2 PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. MOMENT D’APRECIACIÓ. Moment en què ha d'apreciar-se el desequilibri i improcedència de la pensió condicionada a fets futurs i incerts (que la dona perdi la seva ocupació) (TS)................................ 3 RÈGIM D’ESTADES I COMONUCICACIONS. TRASLLAT DELS MENORS I DESPESES. Repartiment de la despesa del trasllat del menor (TS). ....................... 4 DRET PROCESSAL. INFORME PSICOSOCIAL. QUALIFICACIÓ DE LES DESPESES DEL MENOR. L’informe emès per un psicòleg no és el mitjà idoni per provar un canvi de circumstàncies tal -la recurrent afirma que «s'ha produït un progressiu necrosament de les relacions entre els nens i el seu pare. Si durant la convivència els progenitors havien acordat que determinades despeses formaven part de l'educació integral dels seus fills, sempre que es mantingui el nivell econòmic que existia abans de la separació, s'han de considerar les despeses acordades com a ordinàries (TS). ............................................................................ 6 GUARDA COMPARTIDA. INTERÈS DEL MENOR. La guarda compartida comporta la necessitat que entre els progenitors existeixi una relació de mutu respecte que permeti l'adopció actituds i conductes que beneficiïn al menor, que no pertorbin el seu desenvolupament emocional i que, malgrat la ruptura afectiva, es mantingui un marc familiar de referència que sustenti un creixement harmònic del seu personalitat (TS). ........................................................................ 8 GUARDA COMPARTIDA. MODIFICACIÓ DE GUARDA INDIVIDUAL A COMPARTIDA. Que hagi funcionat correctament el sistema instaurat en el conveni no és significatiu per modificar el sistema ja que el que es pretén és assegurar l'adequat desenvolupament evolutiu, estabilitat emocional i formació integral del menor" i, en definitiva, "aproximar-ho al model de convivència existent abans de la ruptura matrimonial i garantir al temps als seus pares la possibilitat de seguir exercint els drets i obligacions inherents a la potestat o responsabilitat parental i de participar en igualtat de condicions en el desenvolupament i creixement dels seus fills, la qual cosa sens dubte sembla també el més beneficiós per a ells". La rutina en els hàbits del menor no és especialment significativa ja que pot ser perjudicial en el sentit que no s'avança en les relacions amb el pare (TS). ........................................................................... 10
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SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA
http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/
NOTES DE JURISPRUDÈNCIA Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2
PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. MOMENT D’APRECIACIÓ. Moment en què ha d'apreciar-se el desequilibri i improcedència de la pensió condicionada a fets futurs i incerts (que la dona perdi la seva ocupació) (TS)................................ 3
RÈGIM D’ESTADES I COMONUCICACIONS. TRASLLAT DELS MENORS I DESPESES. Repartiment de la despesa del trasllat del menor (TS). ....................... 4
DRET PROCESSAL. INFORME PSICOSOCIAL. QUALIFICACIÓ DE LES DESPESES DEL MENOR. L’informe emès per un psicòleg no és el mitjà idoni per provar un canvi de circumstàncies tal -la recurrent afirma que «s'ha produït un progressiu necrosament de les relacions entre els nens i el seu pare. Si durant la convivència els progenitors havien acordat que determinades despeses formaven part de l'educació integral dels seus fills, sempre que es mantingui el nivell econòmic que existia abans de la separació, s'han de considerar les despeses acordades com a ordinàries (TS). ............................................................................ 6
GUARDA COMPARTIDA. INTERÈS DEL MENOR. La guarda compartida comporta la necessitat que entre els progenitors existeixi una relació de mutu respecte que permeti l'adopció actituds i conductes que beneficiïn al menor, que no pertorbin el seu desenvolupament emocional i que, malgrat la ruptura afectiva, es mantingui un marc familiar de referència que sustenti un creixement harmònic del seu personalitat (TS). ........................................................................ 8
GUARDA COMPARTIDA. MODIFICACIÓ DE GUARDA INDIVIDUAL A COMPARTIDA. Que hagi funcionat correctament el sistema instaurat en el conveni no és significatiu per modificar el sistema ja que el que es pretén és assegurar l'adequat desenvolupament evolutiu, estabilitat emocional i formació integral del menor" i, en definitiva, "aproximar-ho al model de convivència existent abans de la ruptura matrimonial i garantir al temps als seus pares la possibilitat de seguir exercint els drets i obligacions inherents a la potestat o responsabilitat parental i de participar en igualtat de condicions en el desenvolupament i creixement dels seus fills, la qual cosa sens dubte sembla també el més beneficiós per a ells". La rutina en els hàbits del menor no és especialment significativa ja que pot ser perjudicial en el sentit que no s'avança en les relacions amb el pare (TS). ........................................................................... 10
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ÚS DE L’HABITATGE. FILLS MENORS. L'article 96 CC no permet establir cap limitació a l'atribució de l'ús de l'habitatge als menors mentre segueixin sent-ho, perquè l'interès que es protegeix en ella no és la propietat dels béns, sinó els drets que té el menor en una situació de crisi de la parella, excepte pacte dels progenitors, que deurà al seu torn ser controlat pel jutge. Una interpretació correctora d'aquesta norma, permetent l'atribució per temps limitat de l'habitatge habitual, implicaria sempre la vulneració dels drets dels fills menors. (TS). ........................................................................................................................ 12
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. ............................................................. 15
UNIÓ ESTABLE DE PARELLA QUE NO COMPLEIX ELS REQUISITS LEGALS. ENRIQUIMENT INJUST. Indemnització post mortem per enriquiment injust al convivent en parella durant 28 anys quan el causant ha estat casat durant aquest període (TSJ).................................................................................... 15
Audiències Provincials. .............................................................................................. 21
DRET PROCESSAL. RECURS D’APEL·LACIÓ. SUCCESSIÓ PROCESSAL. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. DIVISIÓ DE COSA COMUNA. Només es poden dividir els béns comuns en cas de reclamació per les parts, L'espòs va morir en el curs dels tràmits del recurs d’apel·lació havent succeït l’hereu, que va mantenir les pretensions impugnatòries contingudes en el recurs. S'estima el recurs en el sentit de no fixar pensió compensatòria (APB) .................................. 21
PACTES EN PREVISSIÓ DE LA RUPTURA. Es declara la validesa del pacte on es fixa la prestació compensatòria (APB) ........................................................ 23
DRET PENAL. INCOMPLIMENT DE LA DEVOLUCIÓ DELS FILLS. Tenint la mare la guarda dels tres fills, dos d’ells es van no van voler tornar amb aquella. S'absol al pare de la falta que venia acusat doncs a cap moment aquest ha impedit als fills que tornin amb la mare. (APB) .................................................... 25
Direcció General de Registres i del notariat. ........................................................... 27
INSCRIPCIÓ DE SENTÈNCIA AL REGISTRE DE LA PROPIETAT. DIVISIÓ DE COSA COMUNA. El títol presentat és una sentència de divorci que estima l'acció de divisió de cosa comuna exercitada simultàniament conforme a la LEC, de forma que l'article 3 de la LH queda plenament satisfeta atès que l'acte inscribible en qüestió –la dissolució de la comunitat sobre diversos immobles– apareix contingut en un document autèntic expedit per l'autoritat judicial que és considerat legalment hàbil a aquest efecte. (DGRN). ........................................... 27
TRIBUNAL SUPREM.
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PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. MOMENT D’APRECIACIÓ. Moment en què ha d'apreciar-se el desequilibri i improcedència de la pensió condicionada a fets futurs i incerts (que la dona perdi la seva ocupació) (TS).
STS 704/2014, de 27/11/2014, Recurs 1961/2013, Ponent: José Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho I.- La sentencia de la Audiencia Provincial mantiene la sentencia del Juzgado, en lo que se refiere a la pensión compensatoria, en el sentido de no fijarla mientras la esposa siga percibiendo un salario de 1.300 euros en la empresa para la que trabaja, con la sola modificación de que si dejase de percibir dicho salario, el importe de la pensión no sería el señalado en la sentencia del juzgado, de 1.300 euros al mes, sino de 1000 euros. Se recurre este pronunciamiento por don Jaime por interpretación y aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil y porque se opone a la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2010, confirmada por las de 22 de junio, 19 de octubre y 24 de noviembre de 2001, y las de 16 de noviembre de 2012, 17 de mayo de 2013 y otras, puesto que no establece una pensión compensatoria a favor de la esposa en el momento actual sino que lo condiciona a hechos futuros e inciertos, sin que el divorcio haya ocasionado un desequilibrio económico a los cónyuges. II.- El recurso se estima. La STS de 22 junio de 2011, que cita la de 19 de octubre del mismo año, y la más reciente de 18 de marzo de 2014, resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge". Se añade que "En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia". La sentencia recurrida niega que exista desequilibrio económico que fundamenta la pensión compensatoria y sin embargo concede a la esposa de una forma preventiva o condicionada una pensión compensatoria de futuro en razón a una
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hipotética pérdida de trabajo en la empresa para la que trabaja, lo que no solo no está previsto en el artículo 97 del Código Civil, sino que contradice la jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que la esposa puede en el futuro quedarse sin trabajo, pero también lo es que puede encontrar un nuevo empleo, y que su marido puede atravesar por la misma circunstancia afectado por la crisis económica, colocándose en la misma situación de desempleo. Situaciones indeseadas pero reales que obligarían a replantear la relación conyugal en unas condiciones distintas y en un momento en el que las partes han podido rehacer su vida familiar a partir del nuevo estatus creado por la sentencia. Si ello ocurriera, dice la sentencia de 19 de octubre de 2011, dejando aparte las compensaciones laborales a que en este caso tendría derecho la esposa, el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial, sino que vendría provocado por el despido posterior. "El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial". A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables. III.- La estimación del recurso de casación formulado determina que se case y anule la sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria concedida a dª YY. Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial.
RÈGIM D’ESTADES I COMONUCICACIONS. TRASLLAT DELS MENORS I DESPESES. Repartiment de la despesa del trasllat del menor (TS).
STS 685/2014, de 19/11/2014, Recurs 1741/2013, Ponent: Francisco Javier Arroyo Fiestas. Fundamentos de Derecho II.- (…) Se alega por la recurrente que el art. 90 del C. Civil, no impone al progenitor custodio la obligación de desplazarse para retornar al menor. Añade que no se han modificado sustancialmente las circunstancias.
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Esta Sala debe concretar que cuando se dictó el 16 de febrero de 2010 sentencia por la Audiencia Provincial de Burgos, en procedimiento seguido entre estos mismos litigantes, por las medidas relativas a la custodia y alimentos del menor Urbano, habido en el seno de la pareja de hecho, ya constaba que Dª YY se había ido a vivir a Bilbao con su madre, pero ciertamente la escasa edad del menor, entonces, podía desaconsejar sus traslados en un sistema de transporte público, sin adaptación para menores con dos años (entonces). Por otro lado, el cambio de trabajo e ingresos del padre, también supuso una alteración notable de sus circunstancias económicas, que aconseja repartir equitativamente las cargas de la pareja, en orden a los gastos que genera el menor, incluidos los de traslado. Por tanto, hemos de declarar que: 1. El art. 90 del C. Civil no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva al progenitor no custodio. Es más no se refiere a ellos. 2. Concurre, como se deduce de la sentencia de la Audiencia, que se han modificado sustancialmente las circunstancias, dada la merma de ingresos del demandante y la edad del menor (art. 91 del C. Civil). Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012: Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil. 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil. Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
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Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables. De esta doctrina se deriva que se ha de mantener la sentencia recurrida, dado que por la modificación sustancial de circunstancias derivada de la edad del menor, más los inferiores ingresos del padre, hace aconsejable una proporcionada distribución de gastos y tiempos de recogida y retorno del menor Urbano. En este caso es la solución que mejor se adapta al interés del menor y al reparto equitativo de las cargas, pues es un sistema que hace pivotar sobre ambos los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, que también son importantes. Igualmente hay modificación sustancial, en cuanto a alteración esencial de las circunstancias derivadas de los menores ingresos del padre y de la edad del menor, que permite afrontar el nuevo sistema, que antes era desaconsejable.
DRET PROCESSAL. INFORME PSICOSOCIAL. QUALIFICACIÓ DE LES DESPESES DEL MENOR. L’informe emès per un psicòleg no és el mitjà idoni per provar un canvi de circumstàncies tal -la recurrent afirma que «s'ha produït un progressiu necrosament de les relacions entre els nens i el seu pare. Si durant la convivència els progenitors havien acordat que determinades despeses formaven part de l'educació integral dels seus fills, sempre que es mantingui el nivell econòmic que existia abans de la separació, s'han de considerar les despeses acordades com a ordinàries (TS).
STS 569/2014, de 14/10/2014, Recurs 1935/2013, Ponent: Jose Luis Calvo Cabello. Fundamentos de Derecho.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL SEGUNDO.- Examen del motivo primero. Desestimación En el motivo primero de los cinco que contiene el recurso, se atribuye a la Audiencia Provincial haber vulnerado el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inadmitir la prueba propuesta (ocho documentos).
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El motivo se desestima porque los documentos aportados eran innecesarios e irrelevantes para resolver los motivos de apelación (régimen de contribución a los gastos de actividades extraescolares, supresión de visitas entre semana, inicio de las visitas de vacaciones y cuantía de la pensión alimenticia), como razonó la Audiencia Provincial -razonamiento que la Sala comparte- en sus autos de 8 de enero de 2013 y de 22 de febrero 2013 (el primero inadmitió la prueba; el segundo confirmó la decisión). Por lo que atañe al documento octavo, un informe emitido por un psicólogo, cabe añadir que no era el medio idóneo para probar un cambio de circunstancias tal -la recurrente afirma que «se ha producido un progresivo necrosamiento de las relaciones entre los niños y su padre»- que impusiera la modificación del régimen de visitas y del régimen de estancias acordado como medida previa, confirmada primero por el Juzgado y después por la Audiencia. Una modificación como la pretendida por la recurrente debió contar no con una opinión psicológica escrita (esta es la condición que corresponde al informe presentado) sino con una prueba pericial practicada por el equipo psicosocial del Juzgado y sometida al principio del contradicción, a fin de que las partes y el juzgador pudieran pedir cuantas aclaraciones, precisiones y complementos consideraran necesarios. (…) RECURSO DE CASACIÓN (…) VIII.- Motivos segundo y tercero. Desestimación El motivo segundo tiene dos partes. 1. En la primera, referida a la decisión de la Audiencia de que cada progenitor abone la mitad de los gastos extraordinarios, la recurrente no cita norma alguna infringida. Dado que el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el recurso de casación habrá de fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, esta parte del motivo incurre en causa de inadmisión que se convierte ahora en causa de desestimación. 2. En la segunda parte, la recurrente plantea una cuestión ligada con el motivo tercero: si son ordinarios o no determinados gastos. La recurrente solicita, a fin de reforzar la petición de aumento de la contribución económica del progenitor no custodio, que se consideren como gastos ordinarios, discrepando así de la calificación dada por la Audiencia Provincial, los referentes a las actividades extraescolares que durante el matrimonio estaban consensuadas por los dos progenitores. La segunda parte del motivo segundo y el motivo tercero no pueden ser estimados. Es cierto que tiene declarado la Sala, en su sentencia núm. 721/2011, de 26 de octubre, como indica la recurrente, que «si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la
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educación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios». Como resulta de lo transcrito, la condición de gastos ordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de que el nivel económico que tuvieran continuara después de la ruptura. Y en el caso, no consta acreditado que los progenitores estuvieran de acuerdo entre sí en que los hijos realizaran todas las actividades extraescolares a que se refiere la recurrente (deportes, idiomas, música, viajes, vacaciones y campamentos). El progenitor no custodio lo niega, afirmando que algunas las pagaba la recurrente con sus propios ingresos ya que a él no lo parecían bien. Y por lo que atañe a la situación económica posterior a la ruptura, es difícil aceptar que no ha variado, ya que, excepto supuestos en los que la economía es muy alta, cambia a causa de la modificación de la vida: de una vida conjunta se pasa a una vida separada, lo que crea duplicidad de gastos.
GUARDA COMPARTIDA. INTERÈS DEL MENOR. La guarda compartida comporta la necessitat que entre els progenitors existeixi una relació de mutu respecte que permeti l'adopció actituds i conductes que beneficiïn al menor, que no pertorbin el seu desenvolupament emocional i que, malgrat la ruptura afectiva, es mantingui un marc familiar de referència que sustenti un creixement harmònic del seu personalitat (TS).
STS 619/2014, de 30/10/2014, Recurs 1359/2013, Ponent: Francisco Javier Arroyo Fiestas. Fundamentos de Derecho VI.- Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
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una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013). En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, se ha de desestimar la impugnación confirmando la sentencia recurrida.
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GUARDA COMPARTIDA. MODIFICACIÓ DE GUARDA INDIVIDUAL A COMPARTIDA. Que hagi funcionat correctament el sistema instaurat en el conveni no és significatiu per modificar el sistema ja que el que es pretén és assegurar l'adequat desenvolupament evolutiu, estabilitat emocional i formació integral del menor" i, en definitiva, "aproximar-ho al model de convivència existent abans de la ruptura matrimonial i garantir al temps als seus pares la possibilitat de seguir exercint els drets i obligacions inherents a la potestat o responsabilitat parental i de participar en igualtat de condicions en el desenvolupament i creixement dels seus fills, la qual cosa sens dubte sembla també el més beneficiós per a ells". La rutina en els hàbits del menor no és especialment significativa ja que pot ser perjudicial en el sentit que no s'avança en les relacions amb el pare (TS).
STS 616/2014, de 18/11/2014, Recurs 412/2014, Ponent: José Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho IV.- El recurso se formula por vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida porque la sentencia solo ha valorado para denegarla el convenio firmado ante notario en el mes de noviembre de 2008 sin tener en cuenta el cambio de circunstancias que propician este régimen de custodia. Así: a) ha comprado una vivienda a tres Km de la vivienda donde reside su hijo con la madre; b) en la actualidad tiene un horario flexible, por lo que puede compatibilizar mejor el régimen de custodia que propone; c) el niño está matriculado en un colegio que se encuentra a mitad de distancia entre el domicilio de la madre y del padre; d) actualmente el régimen de visitas es muy amplio y existe una relación cordial entre los progenitores; e) la demandada se opone a la custodia compartida porque quiere estar con su hijo, ya que el padre falta en alguna ocasión a las visitas entre semana, y f) el cuidado del menor se ha repartido entre ambos progenitores. Se formula también -segundo motivo- porque no se puede comparar un negocio jurídico con un convenio regulador de relaciones parterno filiales desde el momento en que se refiere a personas menores (SSTS 21 de mayo 1993 ; 20 de noviembre 2013). El recurso, que apoya el Ministerio Fiscal, se estima. La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
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cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que el menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida pese al cambio de residencia y de horario laboral del padre, e incluso la cordialidad en las relaciones entre ambos progenitores, que se esgrimen para hacer efectiva la medida, puesto que ha ofrecido "las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado del niño" y ello, pese a reconocer en el padre las condiciones necesarias para asumir, en plano de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, porque "alteraría los hábitos y rutina diaria " a la que viene acostumbrado. Es decir, la sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. En primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013. En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la
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posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos". En tercer lugar, la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis. Por consiguiente, la valoración del interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, que aparecen como hechos probados, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
ÚS DE L’HABITATGE. FILLS MENORS. L'article 96 CC no permet establir cap limitació a l'atribució de l'ús de l'habitatge als menors mentre segueixin sent-ho, perquè l'interès que es protegeix en ella no és la propietat dels béns, sinó els drets que té el menor en una situació de crisi de la parella, excepte pacte dels progenitors, que deurà al seu torn ser controlat pel jutge. Una interpretació correctora d'aquesta norma, permetent l'atribució per temps limitat de l'habitatge habitual, implicaria sempre la vulneració dels drets dels fills menors. (TS).
STS 660/2014, de 28/11/2014, Recurs 1657/2013, Ponent: José Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho I.- El Ministerio Fiscal formula recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid -Sección 1ª- que limita el uso de la vivienda familiar, atribuida a la esposa, como custodia de una hija común del matrimonio, ZZ, nacida el día 4 de diciembre de 2006, "hasta que se proceda a la liquidación o extinción del condominio" sobre el inmueble. La sentencia, señala el Ministerio Fiscal en su recurso, es contraria a la doctrina de esta Sala (SSTS 1 de abril, (unificación de doctrina, 14 de abril, 21 de junio y 5 de septiembre de 2011), sobre la no limitación temporal del uso cuya atribución regula el artículo 96 del CC, aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes
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cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos y la consiguiente modificación de medidas, con el tiempo que esto necesita, y se ignoran los derechos de la menor poniendo en riesgo su situación vital en aras de proteger el patrimonio del progenitor no custodio. La doctrina de esta Sala, reiterada sobre la misma cuestión y Audiencia Provincial, hace innecesario cumplimentar la incorporación al recurso de las sentencias en que se sustenta el interés casacional. El artículo 96, dice la sentencia, "no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial". La propia Sala Primera, añade, en la sentencia de 29 de marzo de 2011, "mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que cualquiera de los progenitores proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo..." Esta argumentación se integra con los siguientes hechos: la esposa, "... como trabajadora por cuenta ajena (en centro de hostelería), con percibo de unos ingresos mensuales del orden de 718 Eur. (según la base reguladora estimada a efectos de cotizaciones, que incluye la parte proporcional de las pagas extras), en su actual jornada laboral reducida por causa de su maternidad, con posibilidad de que la misma sea ampliada" y en el caso del esposo, " con ingresos fijos mensuales como profesor de la ESO del orden de los 2.808 Eur. (según base reguladora a efectos de cotizaciones, que incluye la parte proporcional de las pagas extras), con la carga familiar del pago de la pensión alimenticia para con la común hija ZZ, nacida en fecha de NUM003 -06, cuya guarda y custodia es confiada a su madre. Con la segura afectación de la vivienda al proceso liquidador de todos los bienes comunes, luego de haberse producido la ruptura de la convivencia. Por consiguiente procede acceder a lo solicitado, estableciéndose la referida adjudicación del domicilio familiar, como tiempo máximo, hasta que se proceda a la liquidación del condominio sobre el inmueble". II.- El recurso se estima. Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014, y se reitera en la posterior de 2 de junio, lo siguiente: "Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los
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razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las críticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta. Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor - STS 17 de junio 2013 - "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros". El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al
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tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011). Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE).... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor ". Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 CC, sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA.
UNIÓ ESTABLE DE PARELLA QUE NO COMPLEIX ELS REQUISITS LEGALS. ENRIQUIMENT INJUST. Indemnització post mortem per enriquiment injust al convivent en parella durant 28 anys quan el causant ha estat casat durant aquest període (TSJ).
STSJC 58/2014, de 12/09/2014, Recurs 102/2013, Ponent: Mª Eugènia Alegret.
Fonaments de Dret II.- (…) En el primer motivo del recurso de casación se afirma que la Sala de apelación al estimar que la Sra. YY solo era merecedora de una compensación de 60.000 euros ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de la Sala primera de 27 de enero de 2001, 17 de enero de 2003, de 17 de junio de 2002, de 23 de noviembre de 2004 y del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de febrero de 2006. Estima que en todas ellas, examinando las circunstancias concurrentes, se ha compensado con una cantidad alzada o con un porcentaje siempre a partir del 25% de los bienes del otro miembro de la pareja.
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En el segundo motivo del recurso de casación admitido por la Sala pretende la recurrente la aplicación por analogía ex art. 4 del CC, de los art. 442-3 y 5 y del art. 234-9 del CCCat según los cuales, en la actualidad correspondería a la Sra. YY el 50% de los bienes del Sr. XX: el 25% por la conmutación del usufructo hereditario establecido en el primero y otro 25% como compensación económica por razón del trabajo, regulado en el segundo.
Por combatirse en ambos motivos la cuantificación del enriquecimiento injusto declarado, ambos se examinaran conjuntamente, teniendo en cuenta que al haberse estimado el recurso extraordinario por infracción procesal en ningún caso podrá partirse de la cantidad establecida en la sentencia que como antes se ha dicho se basó en parámetros diferentes a los considerados en la sentencia antecedente y vinculante de fecha 15-6-2006.
Sin embargo la sentencia citada vincula a la recurrente también en aquella parte que no le beneficia, de tal modo que la compensación no podría basarse en la cantidad que en concepto de complementos salariales eventualmente dejó de percibir la Sra. YY como empleada de las empresas del Sr. XX, -no acreditadas por demás según antes se ha expuesto- ni podrá dejarse de tener en cuenta las siguientes circunstancias (FJ 5 de la Sentencia de 15-6-2006): a) que los riesgos empresariales eran asumidos exclusivamente por el Sr. XX que emprendía sus negocios en base a la libertad de empresa; b) la titularidad formal de sus bienes; c) la pervivencia de las reglas del régimen económico matrimonial con la Sra. YY; d) que la unión establecida entre el Sr. XX y la Sra. YY pese a poder ser considerada de carácter familiar y amparada por el art. 39 de la CE, no era una unión de hecho “legal”, en la medida en que era simultaneada con la que mantenía con su esposa, según se declara en la sentencia de la Sección 19ª del año 2007 que produce también efectos prejudiciales vinculantes; e) que no es posible aplicar las reglas del derecho sucesorio al no haberse generado derecho alguno por la mera convivencia.
De hecho, la sentencia de la Audiencia estimó que todo ello no impedía acudir como fundamento de la reclamación a la doctrina del enriquecimiento sin causa en su formulación más pura (FJ 7 sentencia de 15-6-2006).
Las circunstancias concurrentes en el caso –singularmente la persistencia del vínculo matrimonial del Sr. XX con la Sra. YY hasta su muerte y con ella la del régimen económico matrimonial y el propio trabajo remunerado de la Sra. YY, que se mantuvo después de iniciarse la convivencia con el Sr. XX, difieren de las contempladas en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera de 17-1-2003, 17-6-2003 y 23-11-2004 que establecieron un porcentaje del 25% del valor de los bienes de los miembros de la pareja más favorecido, o de un 33%.
Tampoco encontramos una línea segura en la jurisprudencia posterior sobre el modo de compensar los supuestos de enriquecimiento injusto derivados de situaciones convivenciales aunque sí existe una posición clara desde la STS de Pleno de 12 de septiembre de 2005 de descartar la aplicación analógica de las
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reglas matrimoniales. Por todas, puede citarse el Auto de la Sala primera de 16 de abril 2013 en el cual se rechaza la posibilidad de aplicar analógicamente a las parejas de hecho las normas del matrimonio en consonancia con lo determinado por el Tribunal Constitucional (SSTC nº 184/190 y 222/1992, entre otras) y con lo resuelto por la Corte de Derechos Humanos de Estraburgo, en sentencia de 10 de febrero de 2011 (Korosidou vs. Grecia). Analogía que también había descartado esta misma Sala en la STSJC 43/2005 de 12 de diciembre.
Item más el propio Tribunal Constitucional en la Sentencia de 23-4- 2013 ha rechazado por vulnerar el artículo 10,1 de la CE la posibilidad de que las leyes puedan imponer un modelo preceptivo de compensaciones económicas a las parejas de hecho por situación de desigualdad entre el patrimonio de los convivientes o bien derechos sucesorios, con independencia de si sus integrantes han manifestado o no de consuno su sometimiento a dicha regulación, sin perjuicio, como es lógico, de que las reglas generales de responsabilidad por enriquecimiento injusto puedan tener su proyección en determinados supuestos, como se había declarado en el presente caso.
De esta forma vemos como el TS, en el caso típico de parejas de hecho, tanto ha aceptado una compensación a tanto alzado (STS 27-3 -2001 y STS 6-5- 2011 que excluye en todo caso una participación en la herencia del difunto) como mediante un porcentaje del valor de los bienes (STS de 17-1-2003, 17-6-2003 o 23-11-2004) o una indemnización a partir de salarios no cobrados (STS 11-12- 2008).
En lo que se refiere al derecho civil de Catalunya, en relación con el art. 13 de la LUEP -norma en vigor mientras duró la relación entre el Sr. XX y la Sra. YY pero cuya aplicación en el caso ya fue descartada por la Audiencia en la sentencia del año 2006-, este Tribunal Superior ya había mostrado en la sentencia 27-2-2006, que cita la recurrente, la dificultad de elegir “... un criterio fijo en la materia de cuantificación de la compensación económica... rechazamos explícitamente el señalar una regla de participación en el patrimonio del cónyuge favorecido. Nos parecía –y nos sigue pareciendo– que tal criterio pugna abiertamente con el régimen de separación de bienes que rige en Cataluña, aun reconociendo que nos hallamos ante un elemento corrector del mismo. Se decía en la sentencia que establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán. Descartamos igualmente el criterio de acudir a las reglas del mercado laboral (salario diferido, subsidio de paro, sueldo medio de una empleada del hogar, etc.). Nos parecía entonces –y sigue pareciéndonos ahora– que tales módulos han de resultar completamente insatisfactorios cuando se trata de cubrir una desigualdad económica que se ha generado por la dedicación exclusiva al hogar de uno de los cónyuges y que equiparar esa dedicación, aunque sólo sea a efectos económicos, con el sueldo de empleada de hogar o con un salario profesional es mezclar
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términos incomparables. Concluíamos con estas palabras: “Entendemos que el restablecimiento del equilibrio patrimonial debe quedar al arbitrio del Juez o Tribunal al tenor de las pruebas practicadas en los autos, huyendo, pues, de fórmulas generalistas que, si aceptables en el marco académico, sólo servirían para encorsetar soluciones. Y, claro es, siempre respetando el mandato legal contenido, en este caso, en el párrafo segundo del art. 23 de la repetida Llei de 1993 que se ha dejado transcrito, esto es, atendiendo a la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial producida y otras circunstancias del caso”.
En la STSJC de 19 de octubre de 2006 reiteramos la doctrina anterior y advertimos que la posición equilibradora no comportaba igualar los patrimonios ni reclamar una participación alícuota de los bienes del otro.
Es cierto que con posterioridad el Libro II del CCCat ha reconocido en el artículo 234-9 el derecho del conviviente de hecho a una compensación en los mismos términos que para las uniones matrimoniales. Y que ha optado por establecer un sistema objetivo de cuantificación a partir de un porcentaje de la diferencia patrimonial -obtenida a través de la elaboración de inventarios de patrimonios iniciales y finales de los miembros de la pareja- en principio no superior al 25%, todo ello sobre la base del sistema de separación de bienes que rige en Cataluña, exista o no matrimonio.
También el Libro IV del CCCat, en el artículo 442-3 y 5 ha protegido –a reserva del examen de la incidencia de la doctrina de la STC de 23-4-2013 en el caso de parejas no acogidas expresamente al régimen legal establecido- al conviviente de hecho posibilitando un usufructo sobre la universalidad de la herencia conmutable por una cuarta parte alícuota de la misma.
Lo que no es cierto es que ambos beneficios puedan acumularse como estima la parte recurrente en el segundo motivo del recurso de casación, ya que el art. 234-9,2 en relación con el artículo 232-5,5 lo evita claramente.
Con todo, si la normativa citada no es temporalmente aplicable a una situación jurídica nacida y agotada antes de su entrada en vigor (art. 2,3 CC) menos aún podría aplicarse retroactivamente por la vía de una analogía iuris -inexistente dadas las especiales circunstancias del caso al coexistir el vínculo matrimonial por voluntad de los contrayentes y la convivencia en pareja con la actora, art. 234-2,c CCCat- que daría al traste con principios tan elementales como el de seguridad jurídica (art. 9,3 CE).
Descartada la analogía no son exigibles sus consecuencias. IX.- Partiendo pues de que, en principio, la decisión libre y no jurídicamente
formalizada de los convivientes de mantener una relación en común no produce per se el nacimiento de ningún derecho u obligación específicos entre ellos, para hallar una cantidad que compense la pérdida patrimonial sufrida por la Sra. YY por su dedicación personal a los negocios del Sr. XX en la forma en que la Audiencia provincial entendió producida la pérdida de oportunidades y
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expectativas de la misma, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso antes expuestas, es necesario proceder al análisis del tipo de enriquecimiento sin causa ocasionado.
En el derecho romano se reconocían una serie de acciones a quien había resultado perjudicado por determinados hechos. La doctrina de las condictio, reformulada en el derecho justinianeo, trataba de evitar las situaciones de enriquecimiento patrimonial que no estuviesen fundadas en una justa causa y eran diversas según los casos concretos que se quisieran proteger.
El enriquecimiento sin causa (que no tiene en nuestro derecho respaldo normativo positivo concreto salvo la condictio indebiti o pago de lo indebido) se inscribiría en el caso presente en la llamada condictio causa data causa non secuta o condictio causa datorum, que trata de compensar las inversiones que se hacen en vista de un resultado futuro que no se llega a producir esto es, por un objetivo o una expectativa no conseguida.
Ello ha sido admitido por el TS en las STS de 4-2-2009, 25-6-2009 o 6-5-2011 en la que se lee: “Cuando una persona invierte su trabajo en beneficio de las empresas de otra persona, sin recibir la adecuada compensación, ni participar en los beneficios que ayuda a crear, se puede considerar que el enriquecimiento se ha producido en virtud de la denominada condictio por inversión, debiendo interpretarse en este caso la palabra inversión como trabajo efectuado sin la correspondiente compensación económica. En definitiva, se ha invertido capital humano, el trabajo, sin ningún tipo de participación en el resultado de la inversión ni ningún esfuerzo por parte del beneficiado..”
En estos casos el enriquecimiento se produce por la no disminución del patrimonio gracias a la inversión que un tercero realiza en éste. Supone un ahorro de gasto y de disminuciones patrimoniales necesarias para obtener ingresos, lo cual implica un aumento de su patrimonio y para el que invierte un correlativo empobrecimiento o desventaja por falta de los ingresos que hubiesen correspondido (damnum cessans).
La finalidad de la acción es el reequilibrio patrimonial de los sujetos afectados. En cuanto a la forma de reparar el desequilibrio dependerá, en términos
generales, del modo en que se haya producido el enriquecimiento. Si se ha producido en forma de desplazamiento patrimonial directo pueden reclamarse los concretos bienes que se han incorporado injustificadamente en el patrimonio del otro, en otro caso o bien si en el primer supuesto no fuera posible recuperar los mismos activos, la reparación consistirá en una compensación económica de carácter pecuniario.
En la Propuesta de derecho privado unificado de obligaciones y contratos para Europa (DCFR) se considera que los enriquecimientos indebidos por inversión o bien por intromisión o injerencia en los activos o derechos de otro (como puede ser el aprovechamiento de su imagen) la reparación se determinará por el precio de mercado omitido (cap. V del libro VII), lo cual a su vez se relaciona con
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beneficio obtenido por el otro mediante la inversión o el aprovechamiento del servicio o trabajo del tercero.
X.- En el caso que nos ocupa la Sra. YY no fue compensada por su actividad y dedicación a la promoción de los negocios del Sr. XX por encima o extramuros de su contrato laboral ni sus expectativas se cumplieron al no haberla hecho el Sr. XX participe en sus negocios ni haberle dejado por vía hereditaria ninguna cantidad, por lo que le corresponde un resarcimiento de carácter económico dinerario.
Sin embargo, no cabe indemnizar ni con la mitad de la fortuna del Sr. XX como se pretende en la demanda al no existir analogía con la situación de comunidad ni con el régimen de gananciales matrimonial, ni tampoco con el 25% de la diferencia patrimonial establecido en la vigente legislación catalana que, como hemos visto, no resulta de aplicación.
Tampoco por la vía del enriquecimiento injusto en sentido estricto correspondería ese porcentaje ya que por más que los éxitos del Sr. Matías YY y en consecuencia el aumento de su fortuna se debiera en forma importante al acierto de contratar a la actora, tal y como se declaró en el anterior pleito, ello no da derecho al empleado, en forma automática, a incautarse de parte del beneficio obtenido por el empresario que arriesga su dinero.
Compartimos sin embargo la tesis de la parte recurrente de que la cantidad concedida en la sentencia de apelación, en parte debida a resolver sobre presupuestos diferentes a los reconocidos en la anterior sentencia, no retribuye una dedicación personal de muchos años (1970-1998) a promover los rentables negocios de la pareja sentimental (los honorarios de los mediadores de negocios oscilan entre el 3% y el 5% de las operaciones en las que intermedian), ni la pérdida de expectativas personales en función de la relación de pareja existente entre el Sr. XX y la Sra. YY.
Por ello consideraremos: a)El valor aproximado de la diferencia patrimonial entre los bienes relictos del
Sr. XX y el patrimonio de la actora. Este puede ser cuantificado en la suma de 35.774.805 euros (37.279.805 euros menos 1.505.000 euros sumas no discutida por las demandadas apelantes). No obstante, del caudal relicto del difunto Sr. XX debemos excluir, según hemos visto al examinar el recurso extraordinario por infracción procesal, el inmueble sito en las Ramblas nº 31 de 216 metros cuadrados, con un valor aproximado de 686.523 euros (en 1.195.145 de euros han sido valorados los 376 metros correspondientes también a los locales de la calle LL); el piso de la calle TT de Madrid por valor de 288.441 euros y el suelo del teatro HH de Barcelona por un valor aproximado de 2.931.548 euros (el 40% de 7.328. 871 euros);
b) el espacio de dedicación de la Sra. YY a los trabajos no retribuidos (los que se realizaban extra actuaciones laborales de la parte actora);
c) la situación personal y profesional de ambos miembros de la pareja;
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d) los valores de mercado de servicios asimilables. En consecuencia, estimamos adecuada la cantidad prudencial de 2.300.000 de
euros. XI.- Dicha cantidad devengará el interés moratorio del art. 576 de la Lec desde
la fecha de la sentencia de primera instancia. El presente procedimiento únicamente debía cuantificar una deuda ya declarada que no consta los deudores hayan intentado satisfacer en modo alguno. La sentencia de primera instancia ya condenó al pago de una suma algo inferior a la concedida por esta Sala que en consecuencia debió entrar en el patrimonio de la Sra. YY compensando el transcurso del tiempo y la duración del presente pleito.
Vistos los múltiples procedimientos judiciales habidos entre las partes y que todavía debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal, la Sala invita a los litigantes a que sopesen liquidar las relaciones pendientes acudiendo a un procedimiento de mediación en evitación de mayores costes de gestión y transacción. .
AUDIÈNCIES PROVINCIALS.
DRET PROCESSAL. RECURS D’APEL·LACIÓ. SUCCESSIÓ PROCESSAL. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. DIVISIÓ DE COSA COMUNA. Només es poden dividir els béns comuns en cas de reclamació per les parts, L'espòs va morir en el curs dels tràmits del recurs d’apel·lació havent succeït l’hereu, que va mantenir les pretensions impugnatòries contingudes en el recurs. S'estima el recurs en el sentit de no fixar pensió compensatòria (APB)
SAP Barcelona, Sec. 12.ª, 507/2014, de 24/07/2014, Recurs 811/2013.
Ponent: Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón. Fundamentos de Derecho II.- La sentencia de divorcio no presenta vicio
alguno de incongruencia omisiva, pues en su fundamento jurídico cuarto entra en el examen de la pretensión de liquidación del régimen económico matrimonial, remitiendo al procedimiento oportuno, ante la falta de pretensión al respecto en la demanda y no haberse introducido como objeto de reconvención por el demandado, que menciona tal aspecto en el escrito de contestación a la demanda.
En su consecuencia no puede considerarse, como aduce el demandado, la existencia de vicio de incongruencia en la sentencia apelada.
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La decisión adoptada en dicha sentencia, sobre remisión al procedimiento oportuno, de la cuestión referida a la liquidación del régimen económico matrimonial o liquidación de los bienes comunes de las partes, con propuesta del demandado, al no haber sido introducida en el proceso por la accionante, debió de ser formalizada mediante reconvención expresa del demandado, en la fase procesal de la contestación a la demanda, lo que no efectuó, limitándose a deducir incorrectamente la pretensión en el momento de contestación a la demanda, sin reconvención, lo que impedía entrar en el conocimiento de la materia así introducida en el proceso.
La pretensión de que la Sala permita al hijo de las partes, llamado Leovigildo, comparecido en esta segunda instancia en las actuaciones, en debida forma, ante el óbito de su progenitor inicialmente demandado en la litis, también ha de ser desatendida, al no constituir materia propia de la presente alzada procedimental, al no haberse producido la liquidación efectiva del régimen económico matrimonial o el cese del estado de indivisión de las fincas comunes de los cónyuges, siendo en el proceso que se entable en donde podrá solicitarse la medida que ahora incorrectamente se deduce.
III.- La pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la demandante, ha de ser plenamente desatendida en la presente alzada procedimental, ante la falta del requisito del desequilibrio económico, al que se refiere el artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña.
El demandado, fallecido en el curso del trámite del recurso de apelación, recibía una pensión de jubilación de 900 euros mensuales, y tenía una renta derivada de un plan de pensiones de 300 euros mensuales, ascendiendo pues sus ingresos, a sus 80 años, a un montante de 1.200 euros mensuales.
La actora percibe una pensión SOVI del Régimen Especial Agrario de 360 euros mensuales. Sus ingresos no derivan tan solo de dicha prestación, pues constan en las actuaciones determinados hechos que conducen a la presunción fundada de obtener otros rendimientos económicos.
La actora es titular, todavía, de un tractor y de un semi-remolque, tal como consta documentado en las actuaciones. La misma es propietaria de una parcela en HH, con una superficie de 4 hectáreas y 20 áreas, reflejada en los Registros del Convenio Regulador Denominación de Origen Penedès, en el apartado de viñas. Ha solicitado del Departamento de Agricultura y Ganadería y Pesca de la Generalitat de Catalunya, autorización para plantación de 10.000 cepas de viña, y un aprovechamiento forestal, acreditándose en el proceso la compra de productos para la fertilización de los cultivos de las viñas.
Las actividades descritas, además de la pensión SOVI que percibe, permiten deducir una mayor capacidad de ingresos, pues no se explica que pueda realizar viajes por importe de 5.000 euros, según se acredita por documental de resguardo de ingresos en favor de la Agencia VIBRAD TRAVEL, S.L.
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La situación descrita determina la no concurrencia, en el momento del divorcio, de situación de desequilibrio económico entre los cónyuges, y ello conduce a la dejación sin efecto de la pensión compensatoria concedida a la actora en la sentencia de divorcio, desde la fecha del dictado de la misma, al no darse en el caso enjuiciado los presupuestos del artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña.
PACTES EN PREVISSIÓ DE LA RUPTURA. Es declara la validesa del pacte on es fixa la prestació compensatòria (APB)
SAP Barcelona, Sec. 18.ª, 670/2014, de 14/10/2014, Recurs 678/2013.
Ponent: Mª José Pérez Tormo. Fundamentos de Derecho III.- Las partes en sus respectivos escritos de
alegaciones no habían introducido como tema controvertido que los pactos no fueran válidos y por tanto, la sentencia no podía de oficio, entrar en este thema decidendi. Considera pues, esta Sala que la sentencia es incongruente extra petita.
IV.- En cuanto al fondo del recurso, la sentencia recurrida entiende que los pactos en previsión de futura ruptura no tienen validez y por tanto, considera que se aplican las normas que para la fijación de la prestación compensatoria establecen los arts. 97 Código Civil (que no es aplicable al caso de autos, pues las partes claramente en las Capitulaciones matrimoniales optan por la legislación catalana) y el art. 233-15 CCCat.
Yerra nuevamente la sentencia en este argumento, pues siendo válidos los pactos en previsión de futura ruptura, deben respetarse, pacta sunt servanda, sin que proceda acudir a las normas que para la fijación de una prestación compensatoria establece la legislación catalana.
V.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 10 de septiembre de 2010 recogiendo la doctrina sentada en las sentencias núms. 26/2001, de 4 de octubre , 23/2004, de 19 de julio , 29/2006, de 10 de julio y 32/2008, de 18 de septiembre , destaca la plena autonomía negocial de la que gozan los cónyuges para regular en un convenio de ruptura convivencial lo que tengan por conveniente, siempre, obviamente, que no sea contrario a las leyes, a la moral ni al orden público - Art. 1255 CC - y que el legislador catalán en tal materia sólo ha velado por los hijos y no por los esposos.
Y dice la sentencias del TSJC de 12 de julio de 2012 en la que se concreta que ya en sentencia 217/2011 , de 31 de marzo, se declara la validez de los contratos celebrados entre los cónyuges "con previsión de posibles rupturas", aunque no obtengan finalmente la aprobación judicial, siempre que se trate de una materia disponible, que concurran los requisitos propios de los contratos (consentimiento, objeto y causa) y que se cumplan "las formalidades especiales
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exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' para determinados actos de disposición", y ello aunque únicamente genere obligaciones para uno de los cónyuges, " lo cual no es indicio de ninguna anomalía contractual". Añadiendo que ello no significa que todos los pactos en previsión de ruptura matrimonial , cualquiera que fuera su contenido sean válidos y no puedan ser nulos, anulables o rescindibles, puesto que, como negocios dispositivos que son, se hallan sometidos a las reglas generales de ineficacia jurídica de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia, singularmente a la que decreta la nulidad de las estipulaciones limitativas de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge ( art. 1328 C.C .) y a la que pretende preservar a los hijos de cualquier daño y a los cónyuges del perjuicio grave que pudiera derivarse para unos y otros de tales pactos ( art. 90 C.C .)".
Es evidente pues, que las partes podían adoptar los acuerdos que en materia patrimonial consideraron adecuados, tal como hicieron en capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura pública en fecha 14-4-2011, así como en los pactos que en previsión de futura ruptura matrimonial constan en aquel documento público, cumpliendo pues los requisitos "ad solemnitatem" que exige la ley, pactos que ahora conservan plena validez, pues las alegaciones que introduce el Sr. XX en su recurso, sobre vicio en su consentimiento no han sido vehiculadas por el cauce procesal adecuado para solicitar la nulidad de aquellos pactos, por lo que no procede entrar en el examen de la referida cuestión.
Las partes regularon en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los pactos que constan en las capitulaciones matrimoniales, y entre ellos, los relativos a la eventual ruptura matrimonial, que deben mantenerse, "pacta sunt servanda", pues tiene carácter vinculante para las partes, salvo que se produzca una variación sustancial de las circunstancias de manera que merezca su modificación, lo que no se ha acreditado que haya acaecido en el presente caso, por lo que deben mantenerse.
El Sr. XX no ha acreditado ni la disminución sustancial de sus ingresos ni que la Sra. YY haya alcanzado unos ingresos, tras su separación de hecho y retorno a Madrid en agosto 2011, "de un nivel acorde" al importe de la prestación compensatoria pactada, 2.150 euros, pues solo acredita la actuación puntual de la demandada como Juez en competiciones hípicas en las que según refiere la Sra. YY cobra de 100 a 60 euros en cada ocasión, y ofrecimiento de compra venta de caballos sin que se haya realmente perfeccionado, por lo que dicha prestación compensatoria debe acordarse.
VI.- Por todo ello, esta sala considera que debe establecerse la prestación compensatoria solicitada por la recurrente, pero en la cuantía fijada en los pactos en previsión de una ruptura matrimonial, 2.150 euros al mes, actualizables anualmente, con el límite temporal que la Sra. YY solicita en su recurso de dos años a contar, no obstante, desde la fecha de esta sentencia.
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DRET PENAL. INCOMPLIMENT DE LA DEVOLUCIÓ DELS FILLS. Tenint la mare la guarda dels tres fills, dos d’ells es van no van voler tornar amb aquella. S'absol al pare de la falta que venia acusat doncs a cap moment aquest ha impedit als fills que tornin amb la mare. (APB)
SAP Barcelona, Sec. 5.ª, 695/2014, de 26/09/2014, Recurs 36/2014.
Ponent: Mª Magdalena Jiménez Jiménez. Fundamentos de Derecho I.- Es preciso hacer una breve referencia a la
significación legal y jurisprudencial del tipo objeto de enjuiciamiento. La Doctrina de las Audiencias Provinciales- incluida esta sección quinta-
ha venido entendiendo de forma mayoritaria que el incumplimiento del régimen de visitas no se encontraba comprendido en la protección otorgada en el art. 622 CP, precepto que sólo podía ser cometido por el progenitor que no disfrutara de la guardia y custodia. Ello se entiende así porque no cabe identificar régimen de visitas con régimen de custodia, al ser figuras distintas aunque complementarias, tal y como se desprende de los arts 90 a y 94 del C.Civil en que el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guardia y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos.
Así pues, el incumplimiento del régimen de visitas previsto en el art. 618.2 CP sólo puede ser cometido por el progenitor quien tiene derecho a tales visitas, mientras que el progenitor que ostenta la guarda y custodia y comete un abuso de la misma al no permitir al otro que ejerza su derecho de visitas en la forma regulada judicialmente, lo que comete es el tipo del art. 622 CP.
No obstante, al ser ambos de naturaleza homogénea, basta una acusación válidamente formulada por uno de los dos tipos, para que el enjuiciador aplique el correcto según lo expuesto.
De otro lado, este precepto penal exige, como elemento subjetivo, el dolo, como no podría ser de otro modo dado que nos encontramos en derecho penal y, como elemento objetivo, para encajar una conducta de incumplimiento en el tipo penal analizado, no basta un incumplimiento de carácter defectuoso, incompleto o anecdótico - los cuales no tienen encaje en la vía penal, sino en la matrimonial- sino que se requiere de un incumplimiento sistemático y continuado de suficiente relevancia penal como para cumplir los requisitos exigidos en el precepto estudiado.
II. - En relación con lo anterior, de la prueba documental obrante en autos, se desprende que la Sentencia de fecha 26/10/12 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de Sabadell nº 1, otorga la guarda y custodia de los tres hijos menores (Filomena, Camilo y Eladio, que en la actualidad cuentan con 15,12 y 9 años, respectivamente) del matrimonio formado por denunciante y denunciada, a ésta, es decir, a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre.
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Sin embargo, lo aquí denunciado es el incumplimiento del régimen de visitas del padre que, supuestamente, manipuló a sus dos hijos mayores para que no estuvieran en compañía de su madre, el día 6.09.13.
Me limito a analizar el recurso en relación a estos hechos objeto de enjuiciamiento, pero este Tribunal unipersonal deja constancia de su extrañeza al no constar el motivo por el cual los dos hijos mayores, en dicha fecha, no vivían con su madre que es lo que ordenaba la Resolución Judicial de referencia.
El recurso se articula en un Unico motivo: error en la valoración de la prueba.
Es doctrina establecida por el Tribunal Constitucional (ss 17-12-85 y de 13-06-86, entre otras) que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 la L.E.CRim., únicamente debe de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador " a quo" que haga necesario con criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.
Para los supuestos de recursos de apelación frente a Sentencias Absolutorias, el T.C. (S. 167/2002 y otras muchas ulteriores) es mucho más restrictivo, de forma que veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando éste se basa en pruebas de naturaleza personal puesto que, para ello, habría que volver a practicar estas pruebas ante el Tribunal " ad- Quem", lo cual entraña graves inconvenientes si se tiene en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los pre- juicios con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron ante un Tribunal unipersonal.
En suma, en casos como el presente de Sentencia Absolutoria basada en valoración de pruebas personales, el Tribunal de segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal que goza de inmediación. Ahora bien, sí puede condenar si observa un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.
Analizada la Sentencia impugnada, este Tribunal no puede tachar de tales calificativos la valoración de la prueba de ambas partes que concluye en absolución.No hay ninguna valoración absurda de tal testifical y, además, esa declaración debe ponerse en relación con cuestiones tan esenciales como la ya expresada de que, de antemano, la Sentencia de divorcio se está incumpliendo - sin que conste que la apelante haya puesto en conocimiento este hecho ante el Juzgado que dictó tal Sentencia- porque los dos hijos mayores viven con el padre
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cuando dicha Sentencia otorgaba la guarda y custodia DE LOS TRES HIJOS COMUNES a la madre.
En otro orden de cosas, el contenido del recurso no ataca la valoración de la prueba practicada en Juicio oral sino que funda su recurso en un Informe de la DGAIA (folio 14 y ss) que es contundente en el sentido de que la Sentencia de Divorcio referida HA DE CUMPLIRSE, mas ello no obsta a lo sucedido el día enjuiciado: que los dos hijos mayores no quisieron marcharse con su madre.
Es por ello que no se observa dolo en el denunciado puesto que no se acredita que impidiese a sus dos hijos mayores irse con su madre, por lo que el recurso SE DESESTIMA, sin perjuicio de que la apelante ponga los hechos en conocimiento del Juzgado de Violencia sobre la mujer que dictó la Sentencia acompañando el referido Informe de la DGAIA, a no ser que ya esté en su poder, a fin de que ejecute la Sentencia dictada y, por ende, la guarda y custodia la ostente la madre, salvo que expertos en psicología adolescente aconsejen una modificación de tal medida, lo que no se acredita en este Juicio, sino todo lo contrario.
III.- En consecuencia, DESESTIMO el recurso interpuesto y CONFIRMO la Resolución recurrida.
DIRECCIÓ GENERAL DE REGISTRES I DEL NOTARIAT.
INSCRIPCIÓ DE SENTÈNCIA AL REGISTRE DE LA PROPIETAT. DIVISIÓ DE COSA COMUNA. El títol presentat és una sentència de divorci que estima l'acció de divisió de cosa comuna exercitada simultàniament conforme a la LEC, de forma que l'article 3 de la LH queda plenament satisfeta atès que l'acte inscribible en qüestió –la dissolució de la comunitat sobre diversos immobles– apareix contingut en un document autèntic expedit per l'autoritat judicial que és considerat legalment hàbil a aquest efecte. (DGRN).
RDGRN de 12/11/2014, BOE A-2014-12669 Fundamentos de Derecho.- 1. Para la resolución del presente recurso son
relevantes los siguientes hechos: a) Se presenta en el Registro de la Propiedad testimonio de una sentencia
que declara el divorcio del matrimonio de la ahora recurrente y, conforme al artículo 438.3.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estima la solicitud de extinción de la comunidad ordinaria sobre determinados bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio, con adjudicación a la esposa de una vivienda y una
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plaza de aparcamiento. El régimen económico del matrimonio es el legal supletorio en la Comunidad Valenciana, de separación de bienes.
b) El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que, al haber adquirido ambas fincas en estado de solteros y no desprenderse del documento presentado que la vivienda constituya o haya constituido el domicilio habitual del matrimonio, existe incongruencia en el procedimiento seguido, pues no puede amparar una extinción de comunidad respecto de fincas adquiridas por ambos cónyuges en estado de solteros, por mitad y pro indiviso, con carácter privativo, y dicha extinción habrá de realizarse en escritura pública.
2. Debe recordarse que existe una constante e inequívoca doctrina de esta Dirección General en el sentido de que el recurso contra la calificación registral debe limitarse a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, debiéndose rechazar toda pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma (cfr. el artículo 326 de la Ley Hipotecaria), entendiéndose por tales (vid. la Resolución de 15 de julio de 1971) «los que pudieron ser examinados por el funcionario calificador antes de extender la correspondiente nota».
Por ello, para la resolución de este recurso no pueden ser tenidos en cuenta los documentos que aporta la recurrente con el escrito de impugnación de los que resulta que la referida finca era la vivienda familiar, por lo que no puede concluirse que la calificación impugnada fuera contraria a la doctrina de esta Dirección General sobre la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes con adjudicación de la vivienda familiar adquirida antes del inicio de dicho régimen (cfr. las Resoluciones de 11 de abril, 7 de julio y 5 de diciembre de 2012, 19 de diciembre de 2013 y 1 (1ª) y 26 (1ª) de julio, 29 de septiembre (1ª) y 16 de octubre (1ª) de 2014).
No obstante, a la vista del documento presentado en el momento de la calificación el criterio de la registradora no puede ser confirmado, toda vez que según el artículo 438, número 3.4.ª, de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por el apartado doce de la disposición final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en los procedimientos de divorcio cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa, y si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos. En el presente caso el título presentado es una sentencia de divorcio que también estima la acción de división de cosa común ejercitada simultáneamente conforme al citado precepto de la Ley de ritos. Por ello, la exigencia del artículo 3 de la Ley Hipotecaria queda plenamente satisfecha toda vez que el acto inscribible en cuestión –la disolución de la comunidad sobre
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varios inmuebles– aparece contenido en un documento auténtico expedido por la autoridad judicial que es considerado legalmente hábil a tal efecto.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
