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Necpossessio etproprietas misceri debent

Omnia ut dominum fecisse oportet

Teorías de la posesión

Mauricio Rengifo Gardeazábal'

Resumen

El propósito de este escrito es presentar la polémica sobre la posesión romana queha dividido a los más importantes civilistas de la modernidad. La polémica sobre laposesión reviste especial importancia por ser el origen de las teorías posclásicas delDerecho Privado Contemporáneo y el comienzo de la reflexión sistemática sobre losderechos subjetivos. La controversia ejemplifica claramente las limitaciones del formalis-

mo y las ventajas del realismo jurídico. En el texto se examinan en su orden la teoría delderecho real provisional, la teoría de voluntad y la teoría del interés, al tiempo que seinvestiga su recepción e influencia en el Derecho Civil Latinoamericano.

Palabras clave: posesión, tenencia, propiedad, animus possidendi.

Abstract

The purpose of this article is to present the controversy over the notion of possessionin Roman law that has divided the most important civil lawyers of our time.This controversyis of special importance because it is the origin ofpostclassical theories o f contemporaryprivate law and the beginning of a systematic discussion on subjective rights. Thecontroversy clearly exemplifies the limitations of formalism and the advantages of legalrealism. In this text, the following are examined in order: the provisional real rightstheory, the will theory and the interest theory.The reception and influence in LatinAmerican civil law of these theories is also addressed.

Key words: possession, natural possession, property, animus possidendi.

I Profesor de Derecho Civil de la Universidad de los Andes.

La posesión ha sido objeto de una prolongada controversia entre los civi-listas modernos. El tema plantea tantas dificultades que las distintas escuelasdel Derecho Civil se han visto obligadas a construir elaboradas teorías al res-pecto. ¿Por qué es tan difícil entender qué es la posesión? Hay muchos facto-res que conspiran contra un buen entendimiento de la posesión: la oscuridadde las fuentes romanas, la abundancia de casos complejos, las ambigüedadesterminológicas y las inconsistencias de las soluciones jurídicas. Ciertamente, laposesión es un rompecabezas teórico. Pero los obstáculos, lejos de desanimara los juristas, han servido de acicate para el estudio del tema. Además, la pose-sión es una pieza central en el entramado conceptual del Derecho Civil.

La controversia de la posesión ha tenido lugar desde la primera recepciónde las fuentes romanas por parte de los glosadores. Sin embargo, fue durante elsiglo diecinueve cuando alcanzó su momento más alto con la polémica entreformalistas y realistas. A comienzos de aquel siglo, la concepción dominanteera la teoría de la posesión como derecho real provisional. Sin duda, esta teoríaes fácilmente refutable pero constantemente reaparece como posibilidad expli-cativa. La posesión romana no fue nunca un derecho real, y si fuera necesarioclasificarla de algún modo, sería más exacto hacerlo del lado de los derechospersonales. En este punto, hizo su aparición la teoría subjetiva de la posesión(o teoría de la voluntad). La importancia de esta teoría es incuestionable. En

v primer lugar, el método constructivo sistemático de la escuela histórica, mejor co-nocido como método formalista, se puso a prueba por primera vez con la pose-sión. El resultado fue tan satisfactorio que el formalismo se convirtió en elmétodo dominante entre los juristas continentales. En segundo lugar, la teoríasubjetiva sirvió como confirmación de las teorías clásicas del contrato, la pro-piedad, la responsabilidad y la representación. Como es bien sabido, las teoríasclásicas se caracterizan por estar basadas en la autonomía (o libertad) de lavoluntad.

Durante la segunda mitad del siglo diecinueve, se planteó la teoría objetiva(o teoría del interés) como parte de una audaz crítica contra el formalismo. Lateoría objetiva es el primer resultado del método teleológico realista. Si bien escierto que el realismo no tuvo una influencia perdurable entre los juristascontinentales, jugó un papel decisivo en la cultura jurídica anglosajona. Elrealismo, como metodología crítica, abrió la senda para la formulación de lasbien conocidas teorías posclásicas del contrato, la propiedad, la responsabili-dad, etc. El rasgo característico de las teorías posclásicas es el rechazo de lalibertad de la voluntad. En su lugar, las teorías posclásicas toman como funda-mento la conducta promedio de los seres humanos.

Por si fuera poco, el debate sobre la posesión es la base de las teorías mo-dernas de los derechos subjetivos. Existen dos teorías de los derechos subjeti-

v vvos: la teoría de la voluntad y la teoría del interés. Como el nombre lo sugierede antemano, ambas teorías de los derechos están basadas casi completamenteen las correspondientes teorías posesorias. Muchos de los argumentos que seemplearon en el debate de la posesión resultan aplicables a la teoría de losderechos subjetivos.

La posesión también es un problema importante desde el punto de vistapráctico. En nuestro tiempo, el problema del acceso y control de los recursoseconómicos está estrechamente asociado con la posesión. Buena parte de lapoblación en estado de pobreza es poseedora. Sin embargo, las dificultadesteóricas y conceptuales antes mencionadas y el descuido del tema en los paísesregulados por el Derecho Civil, han dejado a los poseedores por fuera delmarco legal. Como consecuencia de ello, los conflictos más elementales sobrela tenencia y administración de los recursos carecen de soluciones jurídicas.

Con este escrito me propongo: (a) reconstruir el debate sobre la posesión;(b) ilustrar en forma aplicada las diferencias metodológicas entre formalistas yrealistas; (c) mostrar las conexiones anunciadas entre las teorías posesorias, lasteorías clásicas y posclásicas mencionadas, y las teorías de los derechos (ensentido subjetivo); (d) rastrear la influencia de las teorías posesorias en el De-recho Civil latinoamericano; y finalmente: (e) exponer una nueva concepciónde la posesión basada en las discusiones precedentes. La reconstrucción deldebate se ha organizado del siguiente modo: en la primera sección se presentabrevemente la teoría de la posesión como derecho real provisional ya que es elpunto de partida del debate. En la segunda sección se examina en detalle lateoría subjetiva. En la tercera, se hace lo mismo con la teoría objetiva. Porúltimo, se plantean algunas conclusiones y se ensaya un nuevo planteamientosobre el tema. He acompañado este escrito de numerosos casos romanos conla expectativa de que hagan más intuitiva la lectura.

I. La teoría de la posesión como derecho realprovisional

La teoría de la posesión como derecho real provisional es la más antigua detodas. Se remonta a los trabajos de Hahn sobre los derechos reales t . Baldosostenía que sólo habían cuatro derechos reales: la propiedad, las servidum-bres, la prenda y la herencia. Hahn propuso aumentar la lista a cinco, agregandola posesión. Su teoría alcanzó gran notoriedad entre los más importantes juris-tas de su tiempo, de suerte que durante los siglos diecisiete y dieciocho se

2 Cfr.WESEMBERG, Gerhard yWESENER, Gunter. (I 998). Historia del Derecho Privado Moder-no en Alemania yen Europa. Valladolid: Lex Nova.

aceptó que los jus in rem eran: la propiedad, las servidumbres (personales yprediales), la prenda (pignus e hipoteca), la herencia y la posesión. ¿Qué argu-mentos sustentan esta posición? Desde el punto de vista conceptual, la teoríaestaba fundada en una comparación directa con la propiedad. En término!generales el argumento era el siguiente:

(1) La posesión tiene todas las características formales de la propiedad. Los propietaríos deben ser respetados por todas las personas, trátese de individuos total.mente ajenos al bien, o de titulares de derechos personales. El dueño tieneacción reivindicatoria contra asaltantes, invasores, etc. Igualmente puede di.rigirse contra todo receptor de cosa ajena, cualquiera que sea su calidad (com.prador, comodatario, depositario, acreedor prendario, precarista, etc.). Lo:poseedores, cuando son de buena fe, también deben ser respetados por todas las personas, trátese de individuos totalmente ajenos al bien como detitulares de derechos personales. El poseedor civil tiene acción publiciana deorigen pretorio para que le sea restituido el bien que ha perdido por el hechcde un tercero a menos que se enfrente a un propietario. Además, cuenta corinterdictos de recuperación y conservación contra toda perturbación en egoce de sus bienes inmuebles.

(2)La posesión tiene todas las características materiales de la propiedad. El propietariotiene la posibilidad de usar sus bienes libremente, de percibir los frutos, deenajenarlos o conservarlos a su antojo, etc. El poseedor también puede usa]sus bienes libremente; si es de buena fe puede percibir los frutos, y en cuantca la enajenación, puede entregar su posesión a quien desee. Es más, así como epropietario puede vender, arrendar, dar en préstamo, el poseedor también puede vender, arrendar o dar en préstamo (lo que los juristas romanos denominaban respectivamente: emtio possessionis, conductio possessions, precarium possessions).

(3)La posesión no tiene las mismas características temporales de la propiedad. A pesar dtsus notables similitudes, la propiedad y la posesión no son idénticas. La diferencia entre ambos conceptos se encuentra en su dimensión temporal. Mientras el bien no perezca, la propiedad es un derecho perpetuo que se trasladsidéntico de titular a sucesor (sea causahabiente singular o universal). Por econtrario, la posesión es un derecho provisional o temporal por tres razonesprimero, toda adquisición de la posesión es originaria por regla general. Si urposeedor entrega un bien a otro, quien recibe el bien se considera como titulande una nueva posesión a menos que se pacte lo contrario; segundo, la posesiónes provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho, como po:ejemplo, ante la propiedad; tercero, la posesión es provisional porque está llamada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo.

(4) Por analogía se sigue que la posesión es un derecho real provisional. Puesto que Lposesión se parece en casi todos los aspectos a la propiedad, excepto por si

v vduración, se sigue que la posesión es un derecho real provisional. No es posi-ble concluir que la posesión es una propiedad provisional porque la perpetui-dad es un elemento esencial en la definición de la propiedad. En cambio, sesigue la conclusión de que es un derecho real provisional dado que la perpetui-dad no es un elemento esencial en la definición de los derechos reales (hayderechos reales temporales como la herencia o las servidumbres personales).Como corolario de esta conclusión, se ha interpretado que los interdictosposesorios son reivindicaciones provisionales y preparatorias de un litigio fu-turo y definitivo sobre las cosas.

La perspectiva resultante de esta concepción de la posesión supone queexisten dos tipos de derechos reales principales: la propiedad y la posesión.¿Por qué razón establecer dos tipos de derechos reales uno perpetuo y otrotemporal? La respuesta parecería estar en la historia. En Roma, la propiedadpodía ejercerse sobre bienes privados, mientras que no podía ocurrir tal cosani sobre bienes públicos ni sobre bienes provinciales. Con el paso de los añosmuchas personas empezaron a vivir en bienes públicos. Como no era posibleconcederles la propiedad, se les concedió algo parecido por medio del derechopretorio. En el caso de los bienes provinciales tampoco era posible conceder lapropiedad (reservada para los fundos itálicos) pero el derecho pretorio encon-tró la forma de proteger a los moradores de estas regiones concediéndoles laposesión. Esta situación es similar a la que existe entre las servidumbres y lassuperficies. No hay ninguna diferencia importante entre ambas institucionessalvo que las servidumbres son de Derecho Civil y las superficies de DerechoPretorio. La propiedad sería entonces un derecho real de origen civil y la pose-sión sería un derecho real de origen pretorio.

1.1. Adquisición y pérdida de la posesión en lateoría del derecho real provisional

Como puede apreciarse, la teoría del derecho real provisional está construi-da con base en un argumento por analogía trazado entre la propiedad y laposesión. Este hecho ha facilitado la aplicación de preceptos propios de lapropiedad en materia de posesión. Por ejemplo, los preceptos relativos a laadquisición de la propiedad, han sido frecuentemente aplicados a la posesión.Naturalmente, tal cosa no ha sido posible en el caso de la pérdida de la propie-dad, ya que el dominio es un derecho real perpetuo, mientras que la posesiónes apenas temporal. En la teoría del derecho real provisional, se aceptan dosformas de adquirir la posesión: la ocupación (o aprehensión originaria) y latradición. Debido a que la tradición de la posesión es siempre originaria, puestoda posesión principia en quien la detenta, los juristas modernos asimilaron

la tradición a la ocupación. En consecuencia, utilizaron los siguientes criteriospara determinar la adquisición de los bienes:

(a) los muebles se adquieren cuando se les aprehende manualmente

(b) los inmuebles se adquieren cuando se ingresa en ellos.

Estos criterios parecen funcionar adecuadamente en intercambios o apro-piaciones elementales de bienes. Pero en intercambios más complejos surgenlas dudas. Consideremos los casos siguientes:

(1)A se compromete a entregar ciertos materiales de construcción al señorB. El acuerdo establece que A realizará la entrega en la finca de B en un plazodeterminado. A descarga los materiales en el lugar y el momento convenido apesar de que B estaba ausente. ¿Ha adquirido B la posesión?

(2)Suponga ahora que A se compromete a entregar cierta cantidad de granoal señor B. El grano se encuentra bajo llave en un granero. El día de la entregaA se limita a darle las llaves del lugar en que se encuentra almacenado el grano.¿Ha adquirido B la posesión?

(3) A vende su finca a B. El día de la entrega B se para en el pórtico de lafinca. Dice que ya conoce el lugar por haber vivido allí cuando niño, así querechaza la invitación que le formula A para recorrerla. En cambio, prometeinstalarse el mes siguiente. A deja la finca ese mismo día. ¿Ha adquirido B laposesión?

Si nos atenemos a la teoría del derecho real provisional, la respuesta a lostres casos sería negativa. Los criterios (a) y (b) exigen una aprehensión físicareal sobre los muebles o el ingreso real en los inmuebles. En pura lógica, lateoría del derecho real provisional excluiría muchas prácticas sociales que setoman como entregas de la posesión. Para evitar esta objeción, los defensoresde la teoría han agregado un nuevo criterio:

(c) los bienes muebles e inmuebles se adquieren cuando se realiza un actoque simbolice la aprehensión física del mueble o el ingreso al inmueble.

Con este nuevo criterio, la respuesta a nuestros casos es ahora positiva.Basta con qué se realicen actos que simbolicen la aprehensión física o el ingre-so. Pero, ¿qué actos cuentan como tradiciones simbólicas? El legislador deberáseñalarlos expresamente para evitar controversias.

Antes de continuar con la exposición es preciso recordar algunas nocionesbásicas sobre los interdictos posesorios. En la tradición civil, los interdictosposesorios son órdenes emitidas por un magistrado para que cese toda pertur-bación a la posesión. Desde el punto de vista técnico, el interdicto es diferentede la acción civil. En el proceso originado en un interdicto, el caso debe deci-dirse rápidamente, sin mayores dilaciones o controversias. Probada la pertur-bación, el magistrado emite la orden de inmediato. En el proceso originado en

una acción civil, el magistrado tiene que nombrar un juez para que decida lacontroversia. En materia de interdictos, sólo hay lugar al nombramiento de unjuez cuando el demandado prueba sumariamente que está justificado en laposesión.

Los interdictos posesorios se agrupan en dos categorías. Por una parte es-tán los interdictos destinados a retener la posesión. Se conceden al poseedorque está en riesgo de perder la posesión. El más conocido es el interdicto utipossidetis. Mediante este interdicto, el magistrado ordena que las cosas vuelvanal estado anterior a la perturbación. Se llama uti possidetis porque el magistradopronuncia las palabras uti possidetis, ita possideatis (como habéis poseído, así po-seeréis). El interdicto procede no solamente en contra de la persona que estáintentando desalojar al poseedor actual sino contra todo aquel que esté prepa-rando una invasión. Otro interdicto de conservación era el utrubi, el cual servíapara conservar la posesión de los esclavos. Con la abolición de la esclavitud hadesaparecido por completo. Por otra parte están los interdictos establecidospara recuperar la posesión. Los más conocidos son: el interdicto de vi, el inter-dicto clam, y el interdicto precario. El interdicto de vi, se concede a la personadespojada de la posesión por medio'de la violencia. El interdicto clam, se con-cede a todo aquel que ha perdido la posesión por medio de un acto oculto oclandestino (un fundo de gran extensión puede haberse ocupado clandestina-mente y hasta puede llegar a encontrarse sembrado sin que el dueño tenganoticia de ello). El interdicto precario, se le otorga a todo aquel que habiendotolerado una ocupación precaria de su fundo (sin que medie acto jurídicoalguno), exige la restitución del inmueble y recibe una respuesta negativa delocupante. Es importante recordar que los interdictos posesorios, al igual quela acción reivindicatoria, permiten cobrar perjuicios al perturbador. El Dere-cho Canónico concedió otros interdictos destinados a proteger al poseedornatural contra todo despojo violento'. La concesión de estos interdictos hasido objeto de debate entre los civilistas. Más adelante veremos que algunosacadémicos consideran este punto como una confusión conceptual.

Ahora podemos explicar por qué la teoría del derecho real provisional esfácilmente refutable. Primero, los interdictos posesorios no son acciones rea-les. Si no son acciones reales, los interdictos posesorios no conceden al posee-dor el derecho a perseguir la cosa contra todo el mundo. El poseedor sólopuede recuperar la cosa cuando está en manos del perturbador. Si este ha per-dido la posesión, el primer poseedor no puede dirigirse contra el tercero a

3 Me refiero al summarisimum y a la actio spolii (que en Latinoamérica se conocen como acciónde despojo) que permiten defenderse tanto al poseedor como al mero tenedor contra tododespojo violento.

menos que pruebe un concilio fraudulento. Por ejemplo, que el usurpador dela posesión entregó la cosa a un tercero para impedir su recuperación. Estasolución es apenas lógica. Si el poseedor pudiera dirigirse contra todo el mun-do, habría que conceder excepciones de propietario al demandado, con lo cual,el debate ya no sería sobre la posesión sino sobre el dominio. Puesto que elposeedor no cuenta con acciones reales tampoco es titular de un derecho real.Sólo el poseedor de buena fe tiene una acción real. Pero esta coincidencia ex-cepcional no permite inferir que la posesión cuenta con las mismas cualidadesformales que la propiedad. Más adelante veremos que la posesión tampocotiene las mismas características materiales de la propiedad. Segundo, el hechode que la propiedad se vuelva temporal no la hace posesión. La propiedadfiduciaria es temporal pero por ese sólo hecho no se transforma en otra cosa.Lo mismo puede decirse de las servidumbres: la regla general es que son per-petuas pero se pueden pactar por un plazo determinado sin que cambie sunaturaleza jurídica.

2. La teoría subjetiva de la posesión (teoríade la voluntad)

La teoría de la posesión como derecho real provisional fue la concepcióndominante entre los juristas modernos hasta la aparición del Tratado de la Pose-sión según los Principios del Derecho Romano (1805) 4 de M. F. C. Savigny, el fundadorde la escuela histórica. Savigny abandonó la metodología tradicional (una com-binación de glosa y Derecho Natural) y en su lugar, empleó las técnicas filológicasmás avanzadas de su tiempo. Su propósito era reconstruir sistemáticamente lateoría de la posesión de los romanos, haciendo abstracción de las innovacio-nes medievales y modernas. La teoría de la posesión está basada en una serie deinvestigaciones filológicas relacionadas con los siguientes conceptos: iuspossessionis, jus possidendi, possessio civilis,possesio naturalis, possessio, juris quasipossessio,animus possidendi, animus domini, animus detentionis, entre otros.

Savigny afirma que la teoría del derecho real provisional es falsa s . Para com-prender su argumento es preciso recordar que toda relación jurídica se deja ana-lizar en un aspecto material (supuesto de hecho de la relación jurídica) y unaspecto formal (regla de derecho o disposición normativa) 6. Puesto que la pose-sión es también una relación jurídica, cabe preguntarse por su aspecto material

4 SAVIGNY, M. F. '7. (2005). Tratado de la Posesión según los Principios del Derecho Romano.Granada: Comares.

5 Cfr. Savigny, F. R 3.

6 SAVIGNY. M. F.C. (I 908). Sistema de Derecho Romano Actual. Madrid: Reus, 1908. P. 103.

(cuáles son los requisitos para poseer) y por su aspecto formal (qué efectosjurídicos produce la posesión). Desde el punto de vista material la posesión o juspossidendi corresponde al ejercicio de hecho de la propiedad. Sin embargo, la pose-sión también puede estudiarse desde el punto de vista formal, es decir, desde susefectos jurídicos. La posesión formalmente considerada ojuspossessionis es el con-junto de derechos que se confieren al poseedor por el hecho de tener esta cali-dad. El problema de la teoría del derecho real provisional reside en que se quedacon la posesión material y pasa por alto la posesión formal. En ocasiones, elerror es mucho más grave porque confunde el juspossessionis con el jus possidendi.

Savigny sería el primer jurista en haber emprendido un estudio sistemático delos derechos del poseedor (en adelante, posesión jurídicaY.

1. Estudio formal de la posesión. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la pose-sión? Los comentaristas del Derecho Romano solían atribuirle varios efectos:el derecho a invocar interdictos posesorios, el derecho a adquirir la propiedadpor medio de la usucapión, la presunción de propiedad, el derecho a la legítimadefensa de la posesión, etc. Según Savigny, la mayor parte de estos efectos noson atribuibles a la posesión y han sido reconocidos por otras causas. Porejemplo, el hecho de que todo poseedor se presuma dueño sería la consecuen-cia de un principio general que exime de prueba al demandado. La legítimadefensa de la posesión sería la consecuencia de un principio general que per-mite a los ciudadanos defenderse contra una agresión injusta. Para Savigny,sólo hay dos efectos exclusivos de la posesión: el derecho a usar interdictosposesorios y el derecho a la usucapión 8 . Desde el punto de vista formal, sóloes posesión jurídica la que concede interdictos, usucapión o ambas. Los demásefectos son espurios.

Pero el problema no es tan sencillo. En los textos romanos se distinguenconstantemente tres tipos de posesión: la possessio civilis (posesión civil), lapossesio(posesión) y la possessio naturalis (posesión natural). Así pues, ¿cuál de todasestas categorías es la posesión jurídica? Los juristas modernos nunca tuvieronmuy claro el punto, en parte por descuido, en parte porque consideraban que laposesión jurídica producía otros efectos además de los interdictos y lausucapión9. Para apreciar las discrepancias haremos uso del siguiente cuadrocomparativo:

7Tampoco se debe confundir el jus possessionis con la juris possessio. Este último término se usapara designarla cuasiposesión o posesión de cosas incorporales. La juris possessio se opone alapossessio rei o posesión de cosas corporales. Para evitar malentendidos utilizaré la expresiónposesión jurídica para hacer referencia a los derechos de posesión (o posesión formalmenteconsiderada) y usaré cuasiposesión para hacer referencia a la posesión de cosas incorporales.

8 Savigny, M. E C. Tratado de la Posesión. P. I I .

9 Cfr. Savigny, M. E C. Tratado de la Posesión. P. 88 y siguientes.

El primer grupo de juristas identificaba la posesión jurídica tanto con 1;posesión civil como con la posesión natural (Bassien, Accursio, Pothier). Argumentaban que la posesión civil siempre producía dos efectos jurídicos: 1,

usucapión y los interdictos. Sostenían que la posesión natural siempre tení a

interdictos. Por lo tanto, ambos tipos de posesión eran jurídicas. Además, opinaban que cualquier otro tipo de relación con los bienes no era jurídica y Idenominaban detentación. El segundo grupo también identificaba la posesiónjurídica con la posesión civil y la posesión natural (Domat, Zasio). Pero s,diferenciaba del primero por su concepción de la posesión natural. Opinaba]que era posesión natural la que producía al menos un efecto jurídico: 1.usucapión o los interdictos. El tercer grupo, identificaba la posesión jurídicúnicamente con la posesión civil ('Thibaut, entre otros) y trataba a la posesiónnatural como posesión no jurídica. Además, entendían por posesión civil

aquElla que producía al menos un efecto jurídico: la usucapión o los interdicto:Los dos últimos grupos identificaban la detentación con la posesión natura]

Para enfrentar este nuevo problema Savigny reunió todos los textos romanos en los que se habla de posesión civil, posesión natural o simplemente dposesión, y mediante matrices, estableció por primera vez qué categorías ccrrespondían a la posesión jurídica. El resultado fue el siguiente: para los romanos, la posesión civil es siempre posesión jurídica porque produce dos efectojurídicos, a saber, la usucapión y los interdictos. La posesión sin más, tambiéies posesión jurídica porque produce al menos uno: el derecho a los interdictotos. Finalmente, la posesión natural no es posesión jurídica porque no produce ningún efecto. Además, se identifica la posesión natural o posesión no jurídica con la detentación o mera tenencia 10 . Este resultado se aparta del DerechoNatural racionalista de Domat y Pothier, ya que para estos juristas, la obliga

10 Cfr. Savigny, M. F. C. Tratado de la Posesión. P. 1 1 y siguientes.

v v

ción, la posesión y la filiación, calificadas como naturales, no son institucionesextra jurídicas. Por ejemplo, la obligación natural podía producir algunos efec-tos en Derecho, como la retención de lo pagado. El análisis mencionado tam-bién se puede apreciar mediante el siguiente cuadro comparativo:

Tipos de posesión Efectos jurídicos

Posesión civil UsucapiónPosesión e interdictosjurídica

Posesión Interdictos

Posesión Posesión naturalfísica o detentación Nudo

En resumen, la posesión civil y la mera posesión son posesiones jurídicas.La primera da derecho a la usucapión y a los interdictos. Para que pueda darlugar a la usucapión se requiere el justo título y la buena fe. La segunda, esdecir, la posesión sin más, tan solo da derecho a los interdictos. La posesiónnatural (en adelante, detentación o mera tenencia) no es posesión jurídica debido aque no produce ninguna consecuencia jurídica.

2. Estudio material de la posesión. ¿Cuáles son los requisitos para ser un posee-dor? Savigny identifica en las fuentes romanas dos elementos de la posesión: el

corpus y el animus. El problema que debe resolver ahora es qué significan estoselementos. Podemos reconstruir su argumentación de la siguiente manera:

Premisa 1. La propiedad es la relación jurídica con la cosa.

Premisa 2. Sise quiere ejercerla propiedad es necesario mantener una relación física conla cosa.

Premisa 3. La posesión material es el ejercicio delapropiedad.

Conclusión: al menos uno de los elementos de la posesión consiste en la relación físicacon la cosa.

¿A qué elemento de la posesión corresponde la relación física con la cosa?La hipótesis de Savigny es que el corpus corresponde a la relación física con lacosa. Luego razona de la siguiente forma:

Premisa 1. Si la posesión natural no produce efectos jurídicos, entonces es una relaciónfísica con la cosa.

Premisa 2. El corpus es una relación física con la cosa.

Conclusión: la posesión natural y el corpus son lo mismo.

Acto seguido se pregunta: ¿qué le hace falta a la posesión natural para seposesión jurídica? ¿Qué elemento resulta decisivo para que una relación físicproduzca efectos jurídicos? Lo que le hace falta a la posesión natural entenada como corpus para convertirse en posesión jurídica es el animas possidendivoluntad de poseer". Savigny pregunta ahora: ¿En qué consiste esa voluntaide poseer? El argumento que sigue es la parte central de la teoría:

Premisa 1. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro (animas alietnomine detinendi)

Premisa 2. El representante directo tiene la cosa en nombre de otro y no es posesdor jurídico

Conclusión: para ser poseedor jurídico hay que tener la cosa para sí (animas irm si.

habendi).

Quien tiene la cosa para otro es poseedor natural o mero tenedor porque svoluntad reconoce a otro como dueño. Sólo el propietario tiene la cosa parapuesto que no reconoce a nadie como titular de un derecho superior al suycEn consecuencia, el animus possidendi es animus domini, esto es, la voluntad dtener la cosa como propietario 12 . ¿Qué es la posesión material? Es la tenencide una cosa (corpus) con la voluntad de un propietario (animus domina).

También se sigue de lo anterior que el animus detentionis del poseedor naturaconsiste en tener la cosa en nombre de otro (animas alieno nomine detinendi). Pclo tanto, el mero tenedor (desprovisto de animus domina) es un representantdel poseedor jurídico. Así por ejemplo, el arrendatario sería representante charrendador y el usufructuario, representante del nudo propietario, en cuantola posesión jurídica se refiere.

Por regla general, el animus possidendi se manifiesta como animus domini. Siembargo, hay cuatro excepciones a esta regla en el Derecho Romano: la prendla enfiteusis, el secuestro y el precario. En estos casos, el animas possidendi npuede ser caracterizado de esta manera. No hay animas domini porque el acredor prendario, el enfiteuta, el secuestre y el precarista, reconocen a otro co rndueño; pero tampoco se trata de poseedores naturales (meros tenedores) poque el Derecho Romano les concede interdictos (son poseedores jurídicosEntonces, ¿cómo caracterizar su animas possidendi? La respuesta de Savigny essiguiente: la posesión considerada como derecho puede enajenarse mediani

I I Véase para todo lo que sigue: Savigny. R67 y siguientes.

12 No hay que confundir el animus domini con la opinio domini. El animus domini es la voluntde controlar el bien como dueño. La opinio domini es la creencia de ser dueño. Para ser poseedes suficiente con la voluntad sin que cuente para nada la creencia (salvo en la posesión civil <buena fe, en la que se requiere una creencia justificada).

v vactos jurídicos siempre y cuando la ley lo autorice. En los cuatro casos citados,la voluntad de quien controla la cosa está dirigida a ejercer el juspossessionis. Estahipótesis, conduce a la distinción entre dos tipos de posesión jurídica según eltipo de animus posssessionis: la posesión originaria y la posesión derivada. Laposesión originaria es la detentación de un bien con ánimo de señor y dueño. Laposesión derivada es la detentación de un bien con el ánimo de ejercer la posesiónjurídica. Un ejemplo nos ayudará a entender esto un poco más.

(4) A celebra con B contrato real de prenda. A entrega a B un bien mueblecomo garantía de su crédito. ¿Es B poseedor o mero tenedor del bien?

En principio, parecería que es un mero tenedor, ya que su detentación noestá acompañada de la voluntad de poseer como dueño. De hecho, el señor B,que es el acreedor prendario, reconoce que A es el dueño del bien. Sin embargo,el Derecho Romano considera que B es un poseedor jurídico (aunque no unposeedor civil) porque le concede interdictos. ¿Cómo explicar este hecho? Larespuesta es que B no es un mero tenedor sino un poseedor porque tieneanimuspossidendi, aunque no un animus domini. Cuando A y B celebraron el contratode prenda, piensa Savigny, el primero transfirió al segundo su posesión jurídi-ca. De manera que B dirige su voluntad a la recepción de la posesión jurídica.Podemos resumir el estudio material de la posesión mediante el esquema si-guiente:

Estudio formal Estudio material de la Efectos jurídicosde la posesión posesión

Posesión civil:corpus + animus domini

justo título y buena fe Usucapion e interdictos

(ej: comprador de cosa ajena)

Posesión Posesión originaria:Jurídica corpus + animus domini

(e): ocupante, ladrón)Interdictos

Posesión derivada:corpus + animuspossidendi

(ej : acreedor prendario)

Posesiónnatural oPosesión detentación Ninguno o(ej. arrendatario, comodatario)

De acuerdo con la teoría de Savigny (en adelante, teoría subjetiva o teoríde la voluntad), son meros tenedores contractuales: el mandatario, ecomodatario, el arrendatario y el depositario (como regla general). Tambiéilo son los titulares de derechos reales: el usufructuario, el usuario, el habitado!el titular del predio dominante y el superficiario. Sin embargo, el DerechoRomano les concede interdictos posesorios a estos últimos. ¿Es esto uncontradicción? ¿No deberían ser poseedores jurídicos? La respuesta de Savign;es la siguiente s' : tanto los titulares de derechos reales como los tenedorecontractuales, carecen de animus domini, porque reconocen a otro como dueño. No obstante, los titulares de los derechos reales están en una posició:singular. Por una parte, son meros tenedores del bien corporal. Pero por otrparte, los derechos reales son bienes incorporales y se pueden llegar a poseede una forma parecida a la que acontece con los bienes corporales. A estespecie de posesión de bienes incorporales se le denomina quasi possessio (esttipo de calificación no es ajena al Derecho Romano: recordemos que en 1clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones se usan las nocicnes de cuasicontrato y cuasidelito).

Ahora bien, cuando se habla de cuasiposesión, ¿estamos haciendo ref(rencia a una posesión jurídica o a una posesión física? De acuerdo con 1teoría de la voluntad, en su aspecto formal, el cuasiposeedor cuenta co:interdictos posesorios pero no con usucapión. Por lo tanto, la cuasiposesió:es posesión jurídica (pero no posesión civil). La razón por la cual se le ha:concedido interdictos a los titulares de derechos reales es también prácticamientras que un arrendatario puede pedirle al arrendador que le protejcontra toda perturbación en su goce de la cosa, un usufructuario, pongamos por caso, no siempre puede hacerlo. La eventual enajenación de 1nuda propiedad a un nuevo dueño, quizás desconocido para el usufructuario, le dejaría completamente inerme contra las perturbaciones de tercero:En resumen, los titulares de derechos reales tienen un animus domini dirig:do sobre un bien incorporal, razón por la cual su cuasiposesión es juridic(l'uris quasi possessio).

La distinción entre el aspecto formal y material de la posesión permite:contestar la vieja pregunta sobre la naturaleza de la posesión: ¿es la posesió:un hecho o un derecho? Sobre este asunto escribe Savigny:

No nos será difícil ahora resolver dos cuestiones sobre las cuales han estado muchtiempo divididos los pareceres: la primera es, saber si debe atribuirse a la posesió:el carácter de derecho o de hecho; la segunda es determinar a qué clase de derechcpertenece si efectivamente lo es. En cuanto a la primera no se negará que la poso

13 Cfr. Savigny. P. 75.

v vsión en sí misma y según su naturaleza primitiva no es más que un hecho; esigualmente indudable que produce ciertos efectos legales. Es pues, al mismo tiem-po hecho y derecho, y este doble carácter es de gran importancia para el desenvol-vimiento de la teoría. 14

La posesión en su aspecto material es un hecho. Prueba de ello está enque la posesión se puede adquirir y perder mediante la violencia, nadamás opuesto a un acto jurídico. Además, la entrega de cosas originada encontratos nulos hace poseedor al adquirente. Pero en su aspecto formales un derecho, pues produce dos efectos jurídicos concurrentes o alterna-tivos: la usucapión y los interdictos. Pero, si la posesión es un derecho,¿de qué clase de derecho se trata? Al respecto, Savigny escribe:

Así el derecho de los interdictos posesorios pertenece al derecho de las obliga-ciones y no se ocupa de la posesión sino en tanto que comprende la existencia delos interdictos. La posesión jurídica (iuspossessionis), es decir, el derecho quenos da la posesión por sí misma , consiste pues únicamente en que el poseedorpueda recurrir a los interdictos tan pronto como se introduce en su posesión,una alteración de cierta especie.15

La posesión formalmente considerada, es decir, la posesión jurídica,concede el derecho a los interdictos. Como es bien sabido, tales interdic-tos se dirigen a restablecer la relación de hecho con el bien, sea medianteel cese de toda perturbación, sea mediante la recuperación del bien, perosiempre con indemnización de perjuicios. En opinión de Savigny, los in-terdictos se conceden para proteger a las personas contra delitos y actosnegligentes. Para decirlo en términos contemporáneos, la posesión jurí-dica concede un derecho de reparación propio de la responsabilidad civil.Por lo tanto, la posesión jurídica es fuente de derechos personales conce-didos para proteger a los ciudadanos contra delitos civiles 16 : no es underecho real sino un derecho personal.

Ahora podemos apreciar el esquema completo de la teoría de Savigny (verpágina siguiente):

14 Savigny. Íbidem. P 16.

15 Íbidem. P.22.

16 Cfr. Savigny. Ibidem. P.22.

Estudio formal de la Estudio material de laposesión posesión

Efectos jurídicos

Posesión civil:(corpus ++ titulo buena fe)

Usucapión e interdictosjusto

Comprador de cosa ajena

Posesión originaria:(corpus + animus domini)

Adquirente

Posesión derivada:corpus + animuspossidendi

acreedor prendarioenfiteutaPosesión jurídica InterdictosP

depositario secuestre

Cuasiposesión:Usufructuario

UsuarioHabitador

Titular de predio dominanteSuperficiario

Posesión natural oMeratenencia:

corpus + animus detentionis

tenencia contractual:arrendatariocomodatario

Posesión física depositario Ningunomandatario

tenencia sobre derecho real:usufructuario

usuario, habitadorTitularpredio dominante

Superficiario1A

3. Sucesión y coexistencia de poseedores. Toda teoría posesoria debe resolver dospreguntas: ¿puede transferirse la posesión? ¿Pueden existir varios poseedoressobre un mismo bien? La primera pregunta es relativamente fácil de respondera partir de la distinción de la posesión como hecho y derecho: si consideramosla posesión como un hecho, no existe ninguna posibilidad de transferirla. Unanueva posesión siempre comienza en quien se apodera del bien a menos que sesolicite la accesión o agregación de posesiones. Los contratos que versan sobrela venta, arrendamiento o préstamo de la posesión, en realidad no trasmiten underecho de posesión pero le permiten al adquirente asumir la calidad de posee-dor. Considerada la posesión como un derecho (en tanto que concede inter-dictos), sí es posible transferir la posesión jurídica mediante un acto jurídicoen los casos taxativamente considerados por la ley. Tal cosa acontece en ladenominada posesión derivada propia de la prenda, la enfiteusis, el secuestro y elprecario (este último como regla general).

La segunda pregunta es la más compleja. La teoría de la voluntad estableceel siguiente principio: no es posible que varias personas sean poseedoras de lamisma cosa (plures eadem rem in solidum possidere non posunt). En adelante, me refe-riré a esta construcción como el principio plurium in solidum. La prueba de esteprincipio básico es la siguiente: algunos juristas modernos pensaban que eraposible la coposesión ya que por doquier veían que sobre un mismo bienhabía un poseedor civil y un poseedor natural. Por ejemplo, el arrendador es unposeedor civil y el arrendatario es un poseedor natural. En este punto el argu-mento de Savigny es incontestable: la coexistencia de un poseedor natural y unposeedor jurídico no refuta el principio plurium in solidum porque la posesióncivil es jurídica y la posesión natural, la mera tenencia, es una posesión física.El cuestionamiento que algunos juristas modernos hacían del principio estabafundado en una confusión conceptual seria. El problema que hay que resolveres si es posible la concurrencia de dos poseedores jurídicos; no es interesanteaveriguar si es posible la concurrencia de dos poseedores físicos o un poseedorjurídico y uno físico. No es claro si dos personas pueden poseer al mismotiempo una moneda (podemos imaginar que dos o más la sostengan o la to-quen pero es difícil saber si la poseen) pero ciertamente es irrelevante. El pro-blema auténtico atañe a la coposesión jurídica: si la posesión jurídica fueseposible, tal cosa significaría que dos personas tienen al mismo tiempo el dere-cho a los interdictos ¿Es eso posible? Y si así fuera, ¿cómo solucionaría elderecho la colisión entre dos interdictos?

Antes de responder a este asunto es preciso hacer una breve digresión.Como es bien sabido, en materia de prescripción rige el principio sine possessioneusucapio contingere non potest (no hay prescripción sin posesión). Sin embargo,no toda posesión permite adquirir la propiedad. Es preciso distinguir la

posesión justa de la posesión injusta. La posesión justa es la que ha sid(adquirida pacífica y públicamente. La posesión injusta, es la que ha sid(adquirida por violencia o clandestinidad. También es injusta la posesióiprecaria en la que el poseedor se niega a hacer la restitución al verdader(dueño. La posesión justa permite adquirir por prescripción. Acompañada dbuena fe y justo título (posesión civil), permite la adquisición por usucapiói(prescripción ordinaria). La posesión injusta vicia la posesión y no permitadquirir el dominio. El problema de la coposesión jurídica está relacionad(con la posesión justa e injusta. Quizá, la posesión justa pueda concurrir col

la posesión injusta, pero, ¿cómo saberlo?Los juristas clásicos consideraron seriamente el problema". Un grupc

liderado por Trebacio, consideraba que la coposesión jurídica era posible, baj(la condición de que un poseedor fuese justo y el otro injusto. Otro grupcliderado por Paulo, negaba esta posibilidad y defendía la generalidad del principio plurium in solidum. Entre ambas partes había acuerdo respecto de la impcsibilidad de que dos posesiones jurídicas de igual calidad se dieran simultáneamente: no puede haber ni dos poseedores jurídicos justos ni dos poseedcres jurídicos injustos. El primer grupo, sin embargo, opinaba que sí podíhaber un poseedor justo y un poseedor injusto, ya que el mejor derecho deprimero triunfaría sobre el segundo, todo ello sin tener que admitir una contradicción entre interdictos. El segundo grupo, consideraba que la coexistencide dos poseedores jurídicos era sencillamente imposible, dada la estructurlógica de los interdictos posesorios. Consideremos este problema mediantalgunos ejemplos:

(5) A ocupa el fundo de B mediante violencia. ¿Continúa B siendo poseedor o ha perdido su calidad?

Si nos atenemos a la propuesta de Trebacio, tanto A como B conservaría]la posesión, A como poseedor injusto (no puede adquirir por usucapióipero goza de interdictos) y B como poseedor justo (no se ha interrumpidsu posesión respecto de la usucapión). Según la tesis de Paulo, habría qunegar la coposesión jurídica. A habría adquirido la posesión injustamenteB la habría perdido. Precisamente por eso, al señor B se le han concedidinterdictos para recuperar la posesión, en este caso el interdicto de vi. ¿Qusucedería si B intenta recuperar el fundo y A interpone el interdicto uti possidetisDe acuerdo con Trebacio, el juez le concedería la razón a B porque el poseedor justo tiene un mejor derecho que el poseedor injusto. Según Paulo, eseñor B tendría una excepción contra A. En otras palabras, A no puede ut:lizar un interdicto para retener la posesión contra la persona que ha despoj e

1 7 Cfr. Savigny, R 114 y siguientes.AA

do, de lo contrario, estaría alegando la propia culpa a su favor. Consideremosahora un caso un poco más difícil:

(6)A ocupa el fundo de B mediante violencia. Tiempo después, C ocupa elfundo de A sin vicio alguno (suponga que A muere sin dejar descendencia). Bintenta ingresar al fundo tras enterarse de la muerte de A. C utiliza el interdictoutipossidetis. ¿Cómo debe fallarse este caso? ¿Es B poseedor? ¿Lo es C?

Según Trebacio, habría dos posesiones justas sobre un mismo bien. El jueztendría que inhibirse de fallar porque ningún poseedor jurídico tiene una me-jor calidad que el otro. En este punto, Trebacio ya empieza a contradecirseporque se ve obligado a admitir dos posesiones justas in solidum cuando loúnico que admitía era una posesión justa y otra injusta. Según Paulo, el caso loganaría C porque ha adquirido la posesión sin vicios mientras que B la habíaperdido previamente por la acción de A. B no podría oponer una excepciónpara enervar el interdicto utipossidetis porque C ganó legítimamente la posesiónsobre el fundo. Consideremos ahora un caso más complejo:

(7) A ocupa clandestinamente el fundo de B (B estaba ausente cuandoocurrió la ocupación). ¿Continúa B siendo poseedor o ha perdido su calidad?¿Ha adquirido A la posesión?

En principio, la respuesta de Trebacio sería la siguiente: A habría adquiri-do la posesión injusta pero B conservaría la posesión justa. Sin embargo, espreciso recordar que en Derecho Romano, la adquisición de la posesión porclandestinidad no ocurre de manera inmediata. Por disposición legal se esta-bleció que el ocupante clandestino no adquiere la posesión hasta que el po-seedor despojado no se entere de lo sucedido en su fundo. Mientras tanto, laley disponía que el ocupante apenas gozaría de la calidad de poseedor naturalo mero tenedor del bien. Imaginemos que B se entera de la ocupación. Eneste caso pueden suceder varias cosas: primero, que A reconozca la posesióndel bien abandonando el fundo. En este caso, se considera que B nunca ha-bría perdido su calidad de poseedor. Segundo, que B intente entrar por lafuerza en el bien. Si A responde con violencia y conserva el fundo, habríaadquirido la posesión desde ese momento, pero no por clandestinidad sinopor violencia. Tercero, que B se resigne pasivamente a la ocupación y se crucede brazos. En este caso, por fin, A habría adquirido la posesión por clandes-tinidad y B la habría perdido. En este caso, claramente tiene la razón Paulo:no hay al tiempo un poseedor justo y un poseedor injusto. Consideremos unúltimo caso:

(8) B es dueño de un fundo. Sin que medie acto jurídico, B tolera lapresencia de A. ¿Es B poseedor o ha perdido su calidad? ¿Ha adquirido Ala posesión? Suponga que B exige la restitución. A se niega. ¿Qué calidadtiene ahora el señor A?

El caso (8) es un problema típico del precario. En Derecho Romano, sidenomina precaria la adquisición de la posesión sin que medie un acto jurídic(expreso entre el dueño o poseedor y el precarista. Por regla general, el precaristadquiere la posesión del bien a menos que se pacte (en acuerdo posterior) quiel precarista tendrá la posesión natural o mera tenencia del bien. Como no hay

comodato expreso entre las partes, el dueño puede exigir la restitución elcualquier tiempo. Si el precarista se niega a la restitución, su posesión justa sitorna injusta. En este caso, el antiguo poseedor puede interponer el interdict(de precario para recuperar su posesión. El caso (8) también fue objeto de controversia. Trebacio probablemente opinaba que A y B podían ser al mismo tiempo poseedores justos. Además, agregaría que la negativa de A para hacer 1restitución, hacía que de nuevo se presentara la coexistencia de un poseedoinjusto y otro justo. Por supuesto, Paulo sostendría que desde un principio, Ihabría perdido precariamente la posesión a favor de A.

¿Qué sucedió con esta discusión? Según Savigny, el Derecho Romano siguió las opiniones de Paulo y aceptó sin excepción el principio plurium isolidum. Prueba de ello está en la naturaleza mismo de los interdictos de vi, clanyprecario. Todos estos interdictos se crearon para recuperar la posesión perdidano para evitar la coposesión. Un argumento adicional está en la ley romana quregula la adquisición de la posesión por clandestinidad. En este caso, el legislador negó directamente la posibilidad de la coposesión.

Resumamos los resultados de las páginas anteriores: En primero lugar, 1teoría de la voluntad niega la transferencia de la posesión como hecho aunqupermite excepcionalmente la transferencia de la posesión como derecho (limitada a los estrictos casos legales de la posesión derivada). En segundo lugar, 1teoría de la voluntad niega la coposesión jurídica y admite de manera irrestrictel principio plurium in solidum. Como corolario de esta doctrina, es posiblafirmar que la posesión resulta ser una situación puramente individual: no eni transferible (salvo en la posesión derivada) ni compartible.

Hay un último caso que parece retar la validez general del principio piares isolidum. Se trata nuevamente del caso de la prenda. Una vez se perfecciona ccontrato de prenda, el acreedor prendario recibe la posesión derivada del bici(tiene interdictos). Sin embargo, las fuentes romanas admiten que el deudoprendario no queda interrumpido en su usucapión. ¿Hay en este caso doposeedores jurídicos sobre el mismo bien? La respuesta de Savigny es la siguiente 18 : En este caso están en conflicto dos principios, el principio plarium isolidum (que prohibe la coposesión jurídica) y el principio sine possessione (quprohibe la usucapión sin posesión). Hay dos posibles interpretaciones de est

18 Cfr. Íbidem. Cap. 3.11

situación. Según la primera interpretación, el deudor prendario no pierde laposesión sino que la comparte con el acreedor prendario, en cuyo caso, el prin-cipio plurium in solidum no tendría valor general. De acuerdo con la segundainterpretación, el deudor prendario si pierde la posesión, y por ende, sería elprincipio sine possessione el que tendría que ceder. Savigny piensa que ocurre losegundo, porque de lo contrario, no sería posible construir una interpretaciónsistemática y coherente sobre la adquisición y la pérdida de la posesión.

2.1. Adquisición y pérdida de la posesión en lateoría de la voluntad

Examinemos ahora la doctrina de la adquisición y la pérdida de la posesiónen la teoría de la voluntad. En esta teoría, el problema de la adquisición y lapérdida está orientado fundamentalmente por el principio plurium in solidum.En efecto, el principio mencionado implica el siguiente corolario:

(d) toda posesión continúa hasta que no empiece otra posesión y todaposesión que empieza hace terminar cualquier otra.

Savigny examina una aplicación del criterio (d)19:(9) A ocupa clandestinamente el fundo de B. C desaloja al señor A por la

fuerza. ¿Ha adquirido C la posesión?El principio (d) permite concluir que C no ha adquirido la posesión puesto

que A tampoco la había adquirido (se trataba de un mero tenedor). Para que Ala hubiese adquirido habría sido necesario que B se enterara de la ocupación deA. Por la misma razón, C tampoco ha adquirido la posesión (es un mero tene-dor). Para que C pueda adquirir la posesión, es necesario que B se entere de laocupación y adopte alguna actitud (si es pasiva, C adquiere la posesión porclandestinidad; si es activa pero es repelido, C adquiere la posesión por violen-cia; si es activa y triunfa, B nunca habrá perdido la posesión). El criterio (d)también implica otra consecuencia importante sobre la adquisición:

(e)la posesión debe estar vacante (possessio vacua) para que se pueda ad-quirir.

El criterio (e) establece una regla muy simple. Puede ocurrir que la cosa notenga posesión, sea porque nunca ha sido poseída o porque el antiguo posee-dor la ha abandonado. En este caso no hay ningún problema para empezarla aposeer. Pero también puede suceder que ya tenga un poseedor. En este caso,quien pretenda adquirir una posesión justa deberá negociar con el poseedoractual para que este se desapodere del bien (cumpliendo así con el criterio

19 Cfr. (bidem. P. I I I y siguientes.

indicado). El resultado de la negociación tendrá que culminar en la tradicióidel bien. Si lo que se quiere es adquirir la posesión a toda costa, sin contar coila voluntad del dueño (d jectio), tendrá que recurrir a la fuerza o la clandestinidad para dejar a la posesión vacante.

En la teoría del derecho personal subjetivo, es de gran importancia establecer el momento exacto en el que se adquiere la posesión. A partir de esta fech.se puede determinar la época de la usucapión y la oportunidad para acudirlos interdictos. De acuerdo con la teoría de Savigny, la época de la adquisició:se fija a partir del siguiente principio genera120:

(f)La posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos materialesla mera tenencia (corpus) y la voluntad (animas possidenda).

Savigny piensa que la realización de ambos elementos se puede dar poseparado. Una persona puede adquirir el corpus sin el animus, o tener el aniumsin el corpus. Sobre la realización del corpus propone el siguiente criterio21:

(g)El corpus se realiza cuando se tiene conciencia del poder físico sobre ebien

¿Qué quiere decir este principio? La mejor forma de entender su contenides apreciarlo en dos momentos. En primer lugar, para que el corpus se realice epreciso que la persona tenga la posibilidad física de ejercer su influencia inmediata sobre el bien, sea porque lo ha aprehendido con su mano, sea porque 11ha guardado, escondido, asegurado, e incluso porque está en disposición dcustodiarlo. Pero además, es preciso que esta persona esté conciente de sipoder, porque una cosa puede haber caído en nuestro jardín pero si no ten(mos noticia de ello, no habrá forma de que podamos ejercer nuestro podefísico para custodiarlo. Examinemos algunos casos célebres a la luz del princ:pio (g):

(10)Un cazador deja una trampa en el bosque durante el fin de semana. Edomingo, un conejo cae en la trampa. El cazador recoge la presa el marre;¿Cuándo adquiere la posesión el cazador? ¿El domingo o el martes?

(11)Un enjambre de abejas construye un panal y deposita su miel sobre u.árbol de propiedad de A. El enjambre no pertenece a nadie. El panal está al:desde junio pero A se entera desde diciembre. ¿Cuándo adquiere la posesión eseñor A? ¿En junio o diciembre?

(12)El dueño de una finca encarga al jardinero cierta cantidad de abono,leñador una provisión de leña y al pastor una cantidad de ganado. Ningunitrabaja para el dueño. Cada uno de los contratistas deposita los encargos en 1

20 Cfr. Íbidem. P. 135 y 136.

21 Íbidem. P. 157.

vfinca pero el dueño está ausente en la entrega. ¿Cuándo adquiere la posesión eldueño de la finca? ¿Desde la entrega o desde que comprueba la recepción delas mercancías?

En los tres casos puede existir el poder físico sobre el bien desde el princi-pio, pero es sólo a partir de que se adquiere la conciencia cuando se ha adqui-rido la posesión. El cazador todavía podría perder la presa en manos de untercero. Lo mismo puede suceder con el panal o las mercancías. Consideremoseste otro caso:

(13)A le vende su fundo a B. A deja el inmueble de inmediato. B no puedemudarse tan pronto, así que fijan la tradición para otro día. Cuando llega laépoca de la tradición, B debe acudir al pueblo para hacer una diligenciaimpostergable. A le muestra el fundo a B desde una torre cercana. Suponga quela torre está lo bastante cerca del fundo como para que B pueda apreciar suslinderos y cultivos. ¿Cuándo adquiere la posesión el señor B?

La respuesta de Savigny es que se ha adquirido la posesión puesto que B yaidentifica el fundo y puede ejercer a partir de ese momento su influencia sobreel bien. Contrastemos el caso anterior con estos otros:

(14)A persigue a un animal bravío para darle caza. Le ha disparado un parde veces produciéndole leves heridas. Dos horas más tarde logra atraparlo.¿Desde cuando ha adquirido la posesión? ¿Desde que empezó la persecución,cuando le hiere o sólo hasta que lo atrapa?

(15)Un baúl lleno de monedas y joyas preciosas se encuentra enterrada enuna de las paredes de la casa. El dueño de la vivienda se entera del enterramien-to el primer día del mes. El último día del mismo mes da con el lugar dónde sehabía ocultado la caja. ¿Cuándo se adquiere su posesión?

(16)A y B celebran contrato de arrendamiento de vivienda. Como arrenda-tario, B es un mero tenedor de la vivienda. En la sala de su nueva residenciaencuentra varios muebles del señor A. El señor B empieza a utilizarlos sinningún problema. ¿Ha adquirido B la posesión de los muebles? Si es así, ¿quétendría que hacer A para adquirir la posesión?

En estos tres casos no se adquiere la posesión hasta que el poder físicosea real. El cazador podría perder al animal bravío durante la persecución, seaporque logra escapar, sea porque cae en poder de otro. El dueño de la vivien-da no tiene el poder físico tampoco mientras no sepa en qué lugar está eltesoro. Alguien más podría hacer el descubrimiento y hacerse con parte delas joyas. En el caso (16), es cierto que el dueño ha perdido la posesión y la haadquirido el arrendatario. Para volver a poseer, el arrendador tendría querestablecer su poder físico sobre los muebles. Consideremos finalmente unúltimo caso sobre este tema:

(17) Un comerciante compra una tonelada de trigo. El día lunes, el vendedor le entrega las llaves del granero en el que se encuentran 'almacenadas. Ecomprador recoge la carga el sábado. ¿Cuándo adquiere la posesión el comerciante? ¿El lunes o el sábado?

En la interpretación tradicional, el caso (17) describe un acto simbólico en e

que no hay una verdadera adquisición del corpus. Las llaves sustituirían el actamaterial de la aprehensión. Para la teoría de la voluntad, esta interpretación oes más que una confusión22 . Es cierto que los juristas romanos consideraba:realizado el corpus con la sola presencia corporal del adquirente. La presencicorporal le daba al adquirente la conciencia del poder físico sobre la cosa. Si]embargo, las fuentes también reconocen que la presencia corporal no es suficiente cuando hay obstáculos que impiden ejercer el poder físico sobre la coseEl caso de las llaves ha sido elaborado por los juristas romanos para señalaque la presencia corporal es tan sólo un principio subsidiario del principio (gmucho más general. En el caso (17) se adquiere la posesión con la entrega dlas llaves, pero no porque se trate de un acto simbólico. En realidad, las llaveconfieren un poder físico efectivo sobre cosas que están guardadas. Los juri:tas modernos leyeron el caso como si se tratara de un acto ritual, análogo a 1entrega de las llaves de una ciudad o la entrega de la espada de un generevencido. La teoría de la voluntad ha elaborado una interpretación mucha mápráctica de esta situación.

Puesto que los elementos de la posesión se pueden realizar por separad(puede ocurrir que una persona sea mero tenedor, y que luego, mudando sanimus, se vuelva poseedor jurídico. Por ejemplo, un arrendatario puede con-prar al arrendador el dominio sobre el bien sin que sea necesario hacer unnueva tradición para que surja la posesión (brevi manca). Lo mismo ocurre cuardo se realiza la entrega del bien bajo condición suspensiva. Al cumplirse 1condición el mero tenedor sólo tiene que mudar su animus para volverse pcseedor jurídico.

En cuanto al segundo elemento de la posesión, opera el principio siguient((h) El animus se realiza cuando se dirige la voluntad libre a un objeto detei

minado para ejercer un poder físico sobre él.Como cualquier persona adulta y racional puede cumplir fácilmente con f

principio (h), su aplicación es más bien negativa. Sirve para establecer qupersonas no pueden poseer. También sirve para precisar qué tipo de bienes npueden ser objetos de posesión (porque la voluntad no puede ejercer su irfluencia sobre ellos). Sobre el primer punto, la teoría de la voluntad señala qulos menores y los impúberes sólo pueden poseer por medio de la autoridad d

22 Cfr. Savigny. R 147 y siguientes.

v

sus representantes legales. Por ende, sólo pueden adquirir la posesión cuandoel representante complementa la detentación ejercida por el incapaz con suautoridad. Para el caso de las personas jurídicas sucede lo mismo: adquieren laposesión a través de la autoridad de sus representantes legales. De lo contrario,sólo hay mera tenencia.

Sobre el segundo punto, la teoría de la voluntad prescribe que el animuspossidendi sólo puede tener por objeto la idea de una cosa independiente y deter-minada23 . Con base en este principio, se extraen los siguientes corolarios: no sepuede poseer una cosa que no sea totalmente independiente de otra (no sepuede poseer la rueda de un carro o el ladrillo de una casa); el que posee untodo no necesariamente posee sus partes separadas (si se posee un carro, y sesepara una de sus ruedas, empieza una nueva posesión para la rueda; si seposee un edificio, y se separan sus materiales, empieza una nueva posesiónpara los materiales, que por ser muebles, permiten una usucapión más rápida).Este último corolario tiene algunas consecuencias prácticas de importanciapara la teoría de las restituciones mutuas. Como es bien sabido, el propietariodel suelo lo es de sus frutos mientras están pendientes. Todo ello en virtud delprincipio fructus rei fructifere, pars rei est (los frutos son parte de la cosa). Cuandolos frutos se separan casualmente o por acción de terceros, de todas formas elpropietario se hace dueño de ellos en virtud del principio de la accesión (loaccesorio sigue la suerte de lo principal). No sucede lo mismo en el caso de losmeros tenedores. Como el propietario es el dueño de los frutos, la aprehensiónque de ellos hacen el usufructuario o el arrendatario equivale a una tradición. Apartir de ese momento adquieren la propiedad de los frutos. Esto significa quesi ellos mismos o sus representantes no toman directamente los frutos, enton-ces nunca los adquieren. El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutosde la misma forma que el propietario: los frutos pendientes le pertenecen perosobre los frutos separados empieza siempre una nueva posesión (y unausucapión más corta por tratarse de muebles).

En materia de adquisición de la posesión por un tercero, es preciso cum-plir con tres requisitos 24 : que entre el tercero y el adquirente exista una rela-ción jurídica precedente de mandato; que el representante adquiera la pose-sión como si fuera para él mismo (debe tener corpus y animus); y finalmente,que el mandante o adquirente no ignore lo que está haciendo el mandatario.En este último punto, rige el principio ignorati possessio non adquiritur (no sepuede adquirir la posesión ignorándolo). El principio de la ignorati possessioseñala que el adquirente debe saber que el mandatario está adquiriendo la

23 Cfr. Savigny. P. 171 y siguientes.

24 Cfr. Savigny. P 205.

posesión en su nombre pero no exige que sepa cuándo adquirió la posesiónUn caso puede ilustrar este punto:

(18)A confiere poder especial a B para que adquiera la posesión entre e

lunes y el viernes. A sabe que B ha adquirido la posesión pero no sabe cuándo(en realidad, la adquirió hasta el miércoles). ¿Ha adquirido A la posesiónSuponga que B le entrega el bien al señor A el lunes de la semana siguiente¿desde cuándo ha adquirido la posesión?

La respuesta es que A adquiere la posesión desde el martes porque sabíque B ocuparía o recibiría el bien en su nombre, aun a pesar de que durante 111

tiempo, no supo el momento exacto en que se volvió poseedor (e inclusopesar de que no supo temporalmente que lo era). Todo esto rige en lo qutiene que ver con los interdictos. En materia de usucapión, la ley romana esteblecía que el tiempo no empezaba a correr sino hasta el momento en quemandante tenía conocimiento exacto sobre la ocurrencia de la adquisición (dlo contrario, sería muy difícil adquirir la propiedad por usucapión de un fundcuyo dueño está ausente).

Tratándose de la adquisición de la posesión por representante, existe unfigura importante denominada constitutum possessorum. En este caso, el poseedojurídico de un bien, se vuelve mero tenedor, y por ende, representante denuevo poseedor jurídico. El constitutum ocurre cuando el poseedor jurídico mudsu animuspossidendi en animus detinendi. Esta figura se produce como consecuercia de un acto jurídico y hay que pactarla expresamente para que pueda sereconocida por la ley. El dueño de un inmueble puede vender su propiedapero quedarse en calidad de mero tenedor (arrendatario, usufructuario, usu

ario, etc.).En materia de pérdida de la posesión también rige el principio plurium 2

solidum, y sus corolarios, el principio (d) (toda posesión continúa hasta que nempiece otra posesión y toda posesión que empieza hace terminar cualquierotra) y el principio (e) (la posesión debe estar vacante para que se pueda adqurir) 25 . La pérdida de la posesión se rige por el principio opuesto al de su adqusición:

(i) La posesión se pierde cuando falta al menos uno de sus elementos rmteriales: la mera tenencia (corpus) o la voluntad de poseer (animus possidends).

Antes de continuar avanzando en la exposición de la teoría, vale la penexaminar algunos casos. Primero, sobre muebles:

(19)Un equipaje ha caído al río. Su dueño no sabe nadar pero piensa volvepor él una vez llegue a puerto. ¿Se ha perdido la posesión?

25 Sobre este punto véase: Savigny. Ibidem. Capítulo tercero.

v v

(20)El mismo caso pero esta vez el bien ha caído al fondo del mar.(21)Un grupo de asaltantes despoja a B de doscientos mil pesos en efecti-

vo. ¿Ha perdido la posesión? Suponga que recupera los doscientos mil pesos.¿Ha adquirido B una nueva posesión o continúa con la misma?

(22)El perro de B se ha extraviado. ¿Ha perdido B la posesión de la masco-ta?

(23)El señor B olvidó un morral en el bosque. Le toma día y medio reco-gerlo. Durante el intervalo, ¿ha perdido B la posesión?

Segundo, sobre inmuebles:(24)El dueño de un fundo no puede visitarlo porque una inundación ha

derribado el puente que conducía a su propiedad. No hay otra vía de acceso, lareparación se tardará varias semanas y no hay botes para hacer la travesía. ¿Se haperdido la posesión? Suponga que la inundación ha anegado completamenteel inmueble. ¿Qué sucede en este caso?

(25)Un fundo no ha sido visitado por su dueño en meses. Tampoco hasido cultivado ni mejorado. El poseedor puede visitarlo en cualquier época delaño. ¿Se ha perdido la posesión?

Para solucionar los casos citados, hay que precisar un poco más el momen-to en que se pierden los elementos de la posesión. En cuanto al elementocorporal, la teoría voluntad establece lo siguiente:

(j) El corpus se pierde cuando cesa la posibilidad de reproducir a voluntad elpoder físico sobre la cosa

Existen muchas circunstancias que terminan con la posibilidad de repro-ducir el poder físico sobre la cosa. En materia de muebles, el poder físicocesa cuando la cosa ha quedado en un sitio inaccesible o desconocido. Cuan-do se trata de bienes animados, hay que distinguir entre animales domésti-cos, salvajes y domesticados. La posesión de los domésticos se pierde cuan-do no pueden ser encontrados, la de los salvajes, cuando se liberan de susprisiones; para los domesticados, vale el mismo comentario que para losdomésticos siempre que conservan la costumbre de volver a su dueño. Fi-nalmente, la aprehensión violenta o clandestina hace perder la posesión deeste tipo de bienes. Por el contrario, la posesión continúa mientras subsistala posibilidad de reproducir el poder físico sobre la cosa. Así sucede contodos aquellos objetos que se encuentran bajo algún tipo de custodia, porhaber sido enterrados, guardados, escondidos, encerrados, etc. En materia deinmuebles, cualquier circunstancia que haga imposible la presencia del po-seedor en el fundo hace perder la posesión, como inundaciones o avenidas.Igualmente, el hecho de que un ocupante impida el ingreso o desaloje alantiguo poseedor por la fuerza, hace perder la posesión. El ingreso clandes-

tino también produce el mismo efecto, pero el ocupante no adquiere la pose-sión hasta que el antiguo poseedor no se entere de ello.

Volvamos ahora sobre los problemas. En el caso (19) no es posible dar unarespuesta absoluta. Si puede recoger el bien rápidamente, sin mayores dificul-tades, no habría perdido la posesión. En el caso (20), las posibilidades derecuperar el bien son tan remotas, que es necesario admitir la pérdida. En elcaso (21) no hay pérdida de la posesión: a pesar de los obstáculos suscitadospor los asaltantes, nuestro poseedor pudo salir airoso. En el caso (22), B pier-de la posesión sobre el perro. El caso (23) es más interesante. En realidad, B noha perdido la posesión mientras otro no lo haya ocupado. El hecho de que sele haya quedado en medio del bosque oculta el bien de cualquier ocupante. Enel caso (24), el dueño del fundo habría perdido la posesión. Le ha resultadoimposible reproducir rápidamente su poder físico sobre el inmueble. Lo mis-mo sucede con el caso de la inundación, pero en este caso, además de haberseperdido el corpus, también opera la prohibición de poseer bienes de uso públi-co. En el caso (25), según la teoría de la voluntad, no se ha perdido la posesión,

Es obvio que la posesión se pierde por falta de animus possidendi. Sin embar-go, no es claro qué se quiere decir con la expresión falta de animus. La expresiónpodría significar ausencia de voluntad o bien, podría aludir a la existencia de una

voluntad opuesta o diferente a la manifestada al adquirir la posesión. Examinemosalgunos casos al respecto:

(26)El poseedor de un caballo ha perdido temporalmente la razón. ¿Haperdido la posesión sobre el animal? Si vuelve en sí, ¿podemos decir que ad.quiere una nueva posesión o más bien que la conservó todo el tiempo?

(27)C ha olvidado dónde dejó su billetera. ¿Ha perdido la posesión? S:luego de dos días por fin recuerda dónde la había dejado, ¿podemos decir queC adquiere una nueva posesión o más bien que la conservó todo el tiempo?

(28)C y B son amigos. C esconde la billetera de B en casa del segundo. ¿Hzperdido B la posesión del bien?

De acuerdo con la teoría de la voluntad, la expresión falta de animus no hacereferencia a la ausencia de voluntad sino a la presencia de una voluntad opuesta o diferente al animus possidendi. Por lo tanto, el principio que rige la pérdida dela posesión establece:

(k) El animus se pierde cuando se tiene una nueva intención opuesta a lzanterior

Nuevamente, la aplicación de la regla sobre el animus es más bien negativaUna persona que ha perdido la razón temporalmente no puede manifestar un<voluntad contraria, y por ende, no puede perder la posesión (por esa razón, sesuspende la prescripción contra este tipo de personas). En general, un incapaz

v vque ha adquirido la posesión por la autoridad de su representante legal, nopuede perder su posesión, a menos que cese su incapacidad y manifieste unavoluntad contraria, renunciando a la posesión. Aquel poseedor que olvida mo-mentáneamente dónde está el bien que posee, no ha perdido la posesión. Enconsecuencia, en el caso (26) no se ha perdido la posesión. Hay ausencia devoluntad pero no voluntad contraria. En los casos (27) y (28) sucede algoparecido. El hecho de que haya ignorancia momentánea del paradero no haceperder el corpus porque el bien se encuentra seguro en la casa del poseedor.Tampoco se pierde la posesión por la vía del animus porque no hay voluntadcontraria.

La teoría de la posesión que acabamos de exponer, es la pieza inaugural delmétodo sistemático de la escuela histórica. Inspirado en la hermenéutica y lafilología neoclásica alemana, el método de la escuela histórica concibe el Dere-cho como un lenguaje articulado por reglas lógicas y gramaticales. El filólogoopera de la siguiente forma: descubre los conceptos básicos de un idioma y losdefine rigurosamente. Acto seguido, abstrae las reglas lógicas y gramaticalesque rigen sus combinaciones. Al final, el filólogo habrá elaborado un dicciona-rio de construcción para una gramática dada. El académico del Derecho proce-de de la misma forma. Debe descubrir cuáles son los conceptos básicos quejuegan en un caso y definirlos con rigor. Luego, debe abstraer los principiosque orientan la aplicación de los conceptos para darle solución al caso. Al final,el académico del Derecho habrá elaborado un cuadro completo, fácilmentecodificable, de una construcción jurídica dada. Aplicado a la historia del Dere-cho, y en especial, a la historia del Derecho Romano, el método sistemáticoaspira a reconstruir la forma de pensar de los juristas clásicos. La escuela histó-rica supone que los juristas romanos tenían un método eminentemente lógicoy gramatical para construir soluciones jurídicas.

En el caso de la posesión se ha empleado plenamente el método sistemáti-co. Primero, se han definido completamente los conceptos involucrados, tantoformal como materialmente (posesión civil, posesión, posesión natural, pose-sión jurídica, corpus, animus, etc.). Más tarde, se han encontrado los principiosque rigen su aplicación (Plurium in solidum, ignorati possessio, etc.). Si la escuelahistórica está en lo cierto y el método de los juristas clásicos es eminentementelógico/gramatical (saber Derecho Civil es como dominar un idioma), enton-ces Savigny habría descubierto cuál fue la teoría posesoria de los romanos. Lateoría de la voluntad es el primer resultado firme de esta concepción del Dere-cho y fue rápidamente acogida por la academia europea. Tal era el prestigio dela teoría que sirvió como fundamento para la formulación de otra teoría, estavez, sobre la naturaleza misma de los derechos subjetivos.

La teoría de los derechos subjetivos, formulada por Bernhard Windscheicse conoce también como teoría de la voluntad'. El punto de partida de la teoría, aigual que en la posesión, es el análisis de las relaciones jurídicas. Según 1escuela histórica, toda relación jurídica consta de dos elementos, el materialel formal. El elemento material es el que realiza el supuesto de hecho o precepto de la norma jurídica. El elemento formal es la disposición o regla de derecho que debe ser aplicada ante la ocurrencia del elemento material. Windschei,se pregunta si hay alguna nota común a todos los elementos materiales de larelaciones jurídicas. En otras palabras, Windscheid se pregunta qué clase dhechos son tomados en cuenta por el ordenamiento jurídico. En los contrato:las declaraciones de voluntad; en los delitos, la voluntad dolosa, en locuasidelitos, la voluntad negligente. Lo mismo sucede en la posesión: los irterdictos se conceden a las personas que ejercen un control sobre las cosafundado en una voluntad libre. Por lo tanto, concluye Windscheid, todos laderechos subjetivos se conceden cuando hay alguna manifestación de la vcluntad. ¿Qué es entonces un derecho subjetivo? Es un poder o señorío de 1voluntad reconocido u otorgado por el ordenamiento jurídico27.

En ese orden de ideas, la posesión sería un derecho subjetivo que el Estadconcede a todo aquel que tenga una cosa con ánimo de señor o dueño. ¿Parqué se ha concedido este derecho subjetivo? Para proteger la libre relación dlas personas con las cosas. Todo aquel que violenta, clandestina o injustamerte, perturbe a otra en su poder o señorío de la voluntad sobre una cosa, cuentcon interdictos posesorios para protegerse. Claro está, si bien la posesión jurdica (considerada formalmente) es un derecho subjetivo, no es un derecho re <

ya que los interdictos posesorios sólo se pueden dirigir contra el perturbadaactual y no contra un tercer ocupante. En la posesión, no existe el derecho dpersecución erga omnes que caracteriza a los derechos reales.

2.2. Recepción de la teoría de la voluntad en e:Derecho Civil Latinoamericano

La teoría de la voluntad fue acogida en Latinoamérica principalmente pcAndrés Bello. Este jurista elaboró su propia teoría de la posesión con base edos fuentes: la teoría de la voluntad y el régimen de la posesión del Código dNapoleón28 . Ademas, agregó algunas reglas de su propia autoría que buscaba

26 Cfr.W I N DSCH El D, Bernhard (I 976). Tratado de Derecho CivilAlemán. Bogotá: Externado

27 Ibidem. P. 135.

28 El régimen de la posesión del Código de Napoleón sigue principalmente las ideas cRobert Joseph Pothier en su Tratado de la posesión.

V vhacer compatible los conceptos civiles tradicionales con los modernos siste-mas de registro. La mejor prueba de que la teoría de la voluntad fue acogidapor Bello es la definición que hace de la posesión en su Código Civil:

762. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo,o por otrapersona quela tenga en lugaryanombredeél.

En la definición entiende el animus possidendi como animus domini, siguiendoliteralmente la interpretación de Savigny.

La separación entre el corpus y el animus le permite plantear la adquisición dela posesión por un mandatario, al tiempo que admite el principio de la ignoratipossessio:

782. Si una persona toma la posesión de una cosa, en lugar o a nombre de otra dequien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representadoprincipia en el mismo acto, aun si su conocimiento. Si el que toma la posesión anombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sinoen virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momen-to en que fue tomada a su nombre.

Sin embargo, la teoría no fue completamente acogida por Bello. En primerlugar, Bello adopta un vocabulario ligeramente distinto al de Savigny. En laexposición de motivos del Código escribe:

Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura menosembarazosa y ambigua, que la que al presente existe. Toda posesión es esencialmen-te caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio: no es poseedor de unafinca, sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, oen poder de otro que le reconoce como dueño de ella. Pero como los derechosreales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho deusufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho deprenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee lacosa fructuaria, es decir, no inviste, ni real ni ostensiblemente, el dominio de ella;posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente, suscepti-ble de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada posee; no goza más que deuna acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido elcontrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verda-dero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesióncivil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os someto; las pala-bras posesión y tenencia, contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio,la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular, aquélla,adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda, sinalguno de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley, pero sólo laposesión regular pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva. Tales el sistema del proyecto; sus definiciones señalan límites precisos a cada una de las

dos especies de posesión, conservando siempre unay otra el carácter genérico quconsiste en la investidura de un derecho real."

Como puede apreciarse, Bello pretende evitar confusiones terminológica)sustituyendo posesión civil por posesión, y posesión natural por mera tenencia. En estepunto, Bello no es muy exacto. En realidad, lo que hace es sustituir posesiójurídica por posesión, posesión civil por posesión regular, y posesión por posesión irregula)En este párrafo admite la existencia de la posesión de cosas incorporales ((cuasiposesión) porque la concede a cualquier titular de derechos reales. El

efecto, el código de Bello establece:

972.Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión dbienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos.

973.Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbreinaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.

978. El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación son hábiles parejercer por sí las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar(goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario eobligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requeridoefecto. Las sentencias obtenidas contra el Vio, el usuario o el que tiene derechde habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de laposesión del dominio dla finca o de derechos anexos aél; en este caso no valdrá la sentencia contra el propieLrio que no haya intervenido en el acto.

En segundo lugar, Bello no acoge la parte más discutida de la teoría de 1voluntad: la posesión derivada. Al respecto, el código dispone:

775. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino ealugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, (usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñadsecuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. (El subrayado es mío).

En lugar de otorgar la posesión derivada, trata al acreedor prendario ysecuestre como meros tenedores. Pero en compensación, les concede accionereales:

2418. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contrtoda persona en cuyo poderse halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.

2278. Perdiendo la tenencia podrá el secuestre reclamarla contra todapersona, incluscualquiera de los depositantes, que lahayatomado sin el consentimiento del otro, o sidecreto del juez, según el caso que fuere.

La concesión del petitorio pero no del posesorio parece un descuido graypor parte de Bello. Lo único que parece mitigarlo es la posibilidad de que (

29 Bello,Andrés. Exposición de Motivos del Código Civil. En: Obras Completas, Caracas, 1969.

V v

acreedor prendario alegue ser poseedor incorporal de su derecho de prenda. Enconsecuencia, el acreedor prendario podría recurrir a los interdictos en caso deperturbación del deudor o de terceros. De ser esto cierto, se habría separadomanifiestamente de las fuentes romanas.

En tercer lugar, Bello parece vacilar respecto del principio plurium in solidum.Por una parte, establece:

790. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de uninmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

Pero por otra, dispone:

779. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía pro indiviso, se entenderáhaber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo eltiempo que duró la indivisión.

¿Admite o no la coposesión? ¿Se refiere en el artículo 779 del código a laposesión física o a la posesión jurídica? En mi opinión, Bello reemplazó elprincipio plurium in solidum por una ficción: la coposesión jurídica es posible enla práctica, pero una vez se divida el bien, se entenderá que la coposesiónnunca tuvo lugar. Los efectos de esta modificación son de gran importancia:todos los principios que regulan la adquisición y la pérdida de la posesiónquedaron fuera del código, salvo por la breve alusión del artículo 790. Es pro-bable que Bello considerara demasiado casuístico o arcaico este tema. Pero lamotivación más fuerte para haber dejado este vacío la encontramos en el párra-fo siguiente:

La transferenciaytransmisión de dominio, la constitución de todo derecho real,exceptuadas como he dicho las servidumbres, exigen una tradición; y la única formade tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el registro conserva-torio. Mientras esta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producirobligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiereningún derecho real, ni tiene respecto de terreros existencia alguna. La inscripción esla que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no hainscrito su título, no posee; es un mero tenedor. Como el registro conservatorio estáabierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputa-ble que la inscripción. En algunas legislaciones, la inscripción es una garantía, nosólo de la posesión sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesarioobligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces ainscribirse justificando previamente la realidad y el valor de sus títulos; y claro está queno era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas,y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a lainscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesiónconferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que sola-mente podrían extinguirse por la prescripción competente. Pero como no sólo los

actos entre vivos, sino las transmisiones hereditarias, están sujetas respecto de losbienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los referidos bienes, a no serlos pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallaráninscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde entonces un títuloincontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegardesde luego; sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que produciríanun grave sacudimiento, en toda la propiedad territoriaL

Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas: la posesión de losbienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en queinscripción, posesión, ypmpiedad, serían términos idénticos; la propiedad territorial detoda la república a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así,instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentadasobre base sólida; el crédito territorial vigorizadoysusceptiblede movilizarse.

Bello pensaba que la propiedad y la posesión sobre inmuebles podían cir-cular parejas mediante un sistema de registro. En consecuencia, dispuso comoregla general en el código:

785. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro deinstrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas, sino por este medio.

789. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea porvoluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfie-re su derecho a otro, o por decreto judicial.

De esta forma, si un poseedor civil (o regular, en la terminología del códi-go) inscribe su posesión, ésta sólo podría circular por medio de otra inscrip-ción. Si el poseedor es al mismo tiempo propietario, el dominio y la posesióncircularán simultáneamente. Si no coinciden, la usucapión terminaría por iden-tificar dominio y posesión. El problema con este sistema es que deja por fueraal poseedor (llamado irregular en el sistema de Bello). Como el poseedor irre-gular no puede inscribir ningún título, desde el punto de vista del registro, noposee. Es un mero tenedor (a pesar de que tiene animus domina). Por si fuerapoco, Bello no establece regulación alguna ni para la circulación ni para lasolución de controversias entre poseedores irregulares, dado que no consagraexpresamente el principio plurium in solidum. Históricamente, la combinaciónentre la teoría de la voluntad y el sistema de registro de la posesión, terminópor marginar a los poseedores (meros tenedores para el registro) de toda pro-tección jurídica. Buena parte de los conflictos posesorios en países como Co-lombia, se arreglaron en su momento por medio de la `justicia' privada, debidoa esta improvisación legislativa.

Más afortunada fue la adopción de todo un sistema de presunciones so-bre la adquisición y conservación de la posesión. Este sistema, inspirado enel Código de Napoleón, y ampliado por Bello, facilitó la difícil prueba del

v vcorpus y el animus domini. Entre las presunciones contenidas en su código secuenta la siguiente:

780. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión hacontinuado hasta el momento en que se alega. (Artículo 2230 del Código Civil Francés)

Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación delmismo orden de cosas. (Artículo 2231 del Código Civil Francés).

Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume laposesión en el tiempo intermedio. (Artículo 2234 del Código CivilFrancés).

En Colombia, donde se adoptó el Código Civil de Bello, la teoría híbridade la posesión habría de permanecer intacta hasta la segunda mitad del sigloveinte.

3. La teoría objetiva de la posesión (teoríadel interés)

La siguiente teoría de la posesión fue elaborada por Rudolph von Iheringen dos importantes obras: La Teoría de la posesión: el Fundamento de la protección

posesoria30 (1867) y La Voluntad en la posesión con la crítica del método reinante" (1889).Ambos libros han sido concebidos para refutar la teoría de la posesión domi-nante y proponer una teoría alternativa. Pero el propósito central de estosescritos es exponer las debilidades del método formalista o conceptualistaempleado por algunos juristas (en especial, por los miembros de la escuelahistórica) y al tiempo, sustituirlo con un nuevo método denominado teleológico

o realista. Al respecto, escribe Ihering:

Si a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teoría de que se trata, es sólo con elpropósito de hacer resaltar la diferencia que existe entre dos métodos de la teoría delderecho: el método formalista o dialéctico y el método realista o teleológico 32

La teoría de la posesión elaborada por Ihering, es la primera aplicaciónrelevante del realismo. Este método consiste en explicar las instituciones jurídi-cas con base en el fin práctico para el que se instauraron, dejando a la lógica, ladialéctica y la filología como meros auxiliares de investigación. En el primerlibro, aparece una explicación realista de la posesión. En el segundo, se presen-ta una explicación realista de la tenencia. En ambos textos, en capítulos inter-

30 IHERING, Rudolph. (2004) La teoría de la posesión: el fundamento de la protección posesoria.Madrid, Reus.

3 I IHERING, Rudolph. (2003). La voluntad en la posesión con la crítica del método reinante.Madrid: Reus.

32 Ihering. Rudolph. La teoría de la posesión. R 10.

calados, aparece desenvuelta la nueva teoría de la posesión. Para hacer referencia a esta nueva concepción, que según Ihering era la concepción de la mayo]parte de los juristas romanos, utilizaremos la expresión `teoría del derechcpersonal objetivo', o simplemente, `teoría del interés' (más adelante explicaré epor qué de esta denominación).

La mejor forma de acceder al punto de vista del realismo es examinar la:críticas a la teoría de la voluntad. Ihering formula cuatro tipos de críticasla crítica lógica o interna, la crítica histórica, la crítica práctica, y la crític.didáctica. Las reconstruiremos una por una, de la forma más exacta posible:

a. Crítica lógica o interna. Este tipo de crítica consiste en plantear pasopaso cada uno de los argumentos que conducen a la teoría de la voluntapara poner en evidencia sus faltas lógicas. En lo que sigue expondremos lo:argumentos que sustentan la teoría de la voluntad acompañadas por las críticas de Ihering".

1. Comprobación del animus rem sibi habendi en las fuentes. De acuerdo con Iheringel punto de partida de Savigny son las opiniones del jurista romano Paulo. Erefecto, Paulo niega la posesión al representante directo y el arrendatario rura(colono). Paulo habría sido el primero en ensayar un principio general par,explicar porqué la ley romana niega la posesión en ambos casos: no son poseedores porque les falta el animas possidendi.

¿Por qué es necesario darle explicación a una disposición legal romana? Lo.juristas clásicos interpretaban las normas para orientar a la comunidad sobnsu correcta aplicación. Además, debían solucionar casos nuevos no reguladomanifiestamente por la legislación, proporcionando soluciones coherentes. Coiel tiempo, los juristas romanos desarrollaron una técnica jurídica propia qu1consistía en realizar construcciones jurídicas. ¿Qué es una construcción jurídica? Sitrataba de explicaciones de la ley y la jurisprudencia, suministradas en formde principios generales. Tales explicaciones servían para organizar las fuentesfacilitar la aplicación de los textos legales a casos complejos y transmitir tcultura jurídica a los nuevos juristas.

Pero no todos los ensayos de construcción jurídica son afortunadosAlgunos principios funcionan bien mientras que otros se abandonan prontcEn el caso de Paulo, por ejemplo, hay muchos ensayos de construcciónfallidos. Ihering cita el caso de la Lex Scribonia que prohibió la prescripciónde las servidumbres34 . El motivo práctico para establecer esta ley parea

33 Para todo lo que sigue en este punto véase: Ihering, Rudolph. La voluntad en la posesiórCapítulo 13 y 14.

34 Cfr. Capítulo 13.

vvhaber sido el de evitar mayores conflictos entre los titulares de fundos.Paulo sin embargo, propone una construcción jurídica para darle una justi-ficación lógica a la prohibición: es lógicamente imposible la prescripciónen materia de servidumbres por falta de continuidad en la posesión. Elproblema con este ensayo de construcción no es sólo su distancia con rela-ción al verdadero motivo de la ley sino sus implicaciones ulteriores. SiPaulo estuviera en lo cierto, nadie podría adquirir por prescripción casiningún fundo. Lo que Ihering quiere decirnos con este ejemplo es que, enmuchos casos, las construcciones conceptuales pueden hacer pensar a losjuristas que muchas soluciones convenientes prácticamente son teórica-mente imposibles.

Otro ejemplo de construcción jurídica fallida se encuentra en la compara-ción efectuada por Paulo y Papiniano (maestro de Paulo) entre la obligacióncontractual y la posesión 35 . Ambos juristas parecen haber concebido la teoríade la posesión en función de esta comparación. Es cierto que en ambas ins-tituciones la voluntad juega algún papel pero Paulo parece forzar las cosas.En materia de adquisición es posible contraer una obligación por la solavoluntad. En cuanto a la extinción de las obligaciones, se requiere de unavoluntad positiva del acreedor para liberar al deudor. Paulo no vacila en apli-car estos principios a la posesión: en ocasiones se puede adquirir la posesiónpor la sola voluntad pero para perder la posesión se requiere una voluntadpositiva contraria. Paulo construye así la tesis de que sólo se pierde la pose-sión no por ausencia de voluntad sino por la voluntad opuesta. Pero es claroque la posesión también puede perderse por simple falta de voluntad. Iheringnos muestra con este ejemplo que muchas construcciones de Paulo, comotambién de Papiniano, Celso, etc., no son verdades inconmovibles. Pues bien,la tesis de Ihering es que el animus possidendi de Paulo establecido para separar laposesión de la tenencia, no es una verdad dogmática sino un ensayo de construcción jurídicaque no fue nunca acogido por la legislación o por la jurisprudencia 36 . Prueba de ello esque en otras recopilaciones de la legislación romana (Ihering menciona elcaso de las Basílicas) no aparece el animus possidendi por ninguna parte. Ade-más, como veremos a continuación, existe una mejor explicación para negarla posesión al colono y al arrendatario.

2. el animus possidendi debe definirse como animus rem sibi habendi. El argumen-to de Savigny es el siguiente: como el representante no puede tener la cosapara sí sino para el representado, tal y como lo establece Paulo, entonces lavoluntad del poseedor debe ser la de tener la cosa para sí (animus rem sibi

35 Cfr. Capítulo 13.

36 Ibidem. R 225.

habendi). Por lo tanto, no puede haber posesión en aquella persona quetiene la cosa para otro.

He aquí la crítica del argumento". Según Ihering, el fin subjetivo de laspersonas no ejerce sino un influjo muy limitado en las relaciones jurídicas. Enla representación indirecta, el representante adquiere para sí la posesión, sépaloo no, quiéralo o no. En la representación directa, el representante adquiere paraotro, sépalo o no, quiéralo o no. La razón por la cual el representante directono puede adquirir la posesión para sí no es la falta del animus possidendi sino lanecesidad de hacer valer el principio plures in solidum. Si el representante directoadquiriese la posesión para sí, habrían dos poseedores: la del representante y ladel representado. Algunos casos concebidos por Ihering pueden hacernos versu punto:38

(29) A es representante directo de B en una provincia lejana. Ha sido comi-sionado para adquirir la posesión sobre cuarenta cabezas de ganado. Por co-rreo se entera de la muerte de B. De todas formas, A recibe las cabezas deganado para él. Más tarde se entera que B no ha muerto. ¿Adquiere la posesiónpara él o para el representado?

(31) A es representante indirecto de B pero cree ser representante directo. Aadquiere la posesión pensando que lo hace para B. ¿Para quién ha adquirido laposesión A?

(30) A es vendedor y B es comprador. El vendedor ha recibido el preciopero aún está por entregar la cosa. A tiene la cosa para el comprador. ¿Es Aposeedor o mero tenedor?

En los casos (29) y (30) el representante adquiere o no la posesión sin quese tengan en cuenta sus creencias o sus deseos. En el caso (31) el vendedortiene la cosa para otro pero sigue siendo poseedor. Su voluntad no resultarelevante para el derecho. Ahora bien, Savigny podría responder que la volun-tad del representante también quiere que se produzcan las consecuencias jurí-dicas impuestas por la ley para cada tipo de representación, salvando estasobjeciones.

Para replicar a esta astuta respuesta, Ihering introduce uno de sus argu-mentos más célebres: la respuesta de Savigny y sus seguidores incurriría enuna grave falacia. Aunque Ihering no le da nombre, la denominaré en ade-lante falacia de la voluntad completa 39. La falacia consiste en pensar que si la

37 Cfr. R250 y siguientes.

38 Cfr. 8252 y siguientes.

39 Este argumento de Ihering será la clave para la demolición de la teoría clásica delcontrato por parte de los realistas jurídicos norteamericanos. La teoría clásica del contrato

In

V vvoluntad quiere realizar el acto (a) y del acto (a) se siguen una serie deconsecuencias jurídicas (c), entonces la voluntad quiere también esas con-secuencias (c). En los casos mencionados lo único que quiere el represen-tante es obrar para otro. Por ese sólo hecho, la ley establece consecuenciasdiferentes según se trate de una representación directa o de una representa-ción indirecta. Pues bien, Savigny parece pensar que la voluntad también sedirige a aceptar las reglas de la representación directa e indirecta. Pero estono es más que un non sequitur. Las personas de carne y hueso que celebrancontratos no saben qué consecuencias jurídicas tienen. Decir que quierenestas consecuencias no es más que una falacia.

Se sigue de lo anterior, tal y como lo habíamos anotado ya, que la voluntadno ejerce sino un influjo muy limitado en las relaciones jurídicas. He aquíotros ejemplos de Ihering:

(32)A es tradente y propietario de una cosa mueble. B es adquirente. Eladquirente piensa que el tradente no es propietario. ¿Qué adquiere B? ¿Lapropiedad o la posesión?

(33)A se cree incapaz por sufrir de adicción a las drogas. La ley no contem-pla la adicción como un caso de incapacidad. Celebra contrato bajo esta creen-cia. ¿Está obligado o no el señor A?

En (32) se adquiere la propiedad y en (33), A está obligado. Nuevamente, lavoluntad y la creencia no tienen casi ninguna influencia en el Derecho. Enconclusión, el animus possidendi no sirve para establecer la diferencia entre pose-sión y tenencia en materia de representación.

3. En todos los demás casos de tenencia, la voluntad de poseer es la misma que la delrepresentante. De acuerdo con el Derecho Romano, haciendo abstracción de lasdiferentes formas de actuación por otro, las calidades de poseedor y merotenedor se reparten de la siguiente forma:

atribuye a la voluntad de las partes todas las consecuencias jurídicas establecidas por la ley.Sobre la teoría clásica recomiendo la lectura de: Holmes, OliverWendell. (2004). The CommonLaw. Barnes and Nobel Books. Sobre las nuevas teorías del contrato véase: Gilmore, Grant.(1994). The Death of Contract. Ohio University Press.

Posesión Jurídica Posesión natural

Poseedor civil Arrendatario:(de buena fe)

ColonoInquilino

Poseedorcomún(sin justo título o buena fe) Depositario

ComodatarioPoseedores derivados: Precarista sin posesión

Acreedorprendario

EnfiteutaPrecarista

Depositario secuestre

CL,asiposeedores:Usufructuario

UsuarioHabitador

TrmlardeServidumbre(continuay aparente)

Superficiario,

En materia de actuaciones por otro, las calidades de poseedor y mero tene-dor están repartidas de la siguiente forma:

Posesión jurídica Posesión natural

Representante indirecto (sustituto) Representante directoAgente oficioso Servidores de la posesión

Inventor de buena fe (conductor, enviado al correo,(o poseedor de bien perdido) empleadas, etc.)

Vendedor

Si la teoría de la voluntad estuviera en lo cierto, la diferencia entre meratenencia y posesión estaría dada por el animus. El poseedor tendría la cosapara sí y el mero tenedor tendría la cosa para otro. Por lo tanto, todo merotenedor es representante del poseedor. Es esto cierto? Según Ihering, laexplicación que ofrece la teoría de la voluntad no coincide con la clasifica-

v v

ción de las calidades efectuada por los romanos 40 . Si la teoría de la volun-tad fuese cierta, entonces todos los miembros del primer cuadro seríanposeedores, ya que el arrendatario y el comodatario tienen la cosa para ellosy no para el dueño (salvo el depositario que tiene la cosa para beneficio deldueño). Algo parecido sucede con el segundo cuadro. Si la teoría de lavoluntad estuviera en lo cierto, todos los miembros del segundo cuadrodeberían ser meros tenedores ya que el representante indirecto, el vende-dor, etc., tienen la cosa para otro. Por lo tanto, la analogía entre la represen-tación directa y la mera tenencia es incorrecta: no es cierto que el merotenedor sea representante del poseedor.

Lo que si es cierto, piensa Ihering, es que el tenedor ejerce la posesión deotro. Esto no es nada extraño. En Derecho Civil, es posible que una personaejercite los derechos de otro. Así ocurre con el cesionario de un crédito o elcomprador de 'un usufructo. El cesionario ejerce los derechos de crédito delcedente y el comprador del usufructo ejerce el derecho de usufructo de otro.Finalmente, Ihering señala que en el Derecho Romano algunas personas pue-den adquirir la posesión para otras pero no porque sean representantes deéstas, sino porque sirven como instrumento para la adquisición de la pose-sión, como los esclavos y los hijos de familia".

4. La voluntad del poseedor es tener la cosa definitivamente, la voluntad del merotenedor es tener la cosa temporalmente. Para Ihering este argumento no es másque una falacia. El hecho de que una institución sea temporal no modificasu naturaleza42 . Por ejemplo, la propiedad puede constituirse fiduciariamentemediante una condición resolutoria y ello no transforma la propiedad enotra cosa. Lo mismo sucede con las servidumbres prediales. En principiose establecen a perpetuidad pero nada impide que se establezcan por unplazo extintivo determinado. Esta limitación no transforma la servidum-bre en otra cosa. El hecho de que la posesión sea temporal no la vuelvemera tenencia. El mismo error se comete con la teoría de que la propiedadtemporal se vuelve posesión, entendiendo por posesión una especie dederecho real provisional.

5. El mero tenedor reconoce el derecho superior de un derechohabiente, el poseedor no. La

mera tenencia se caracteriza como una relación de dependenciajurídica reconocida por el tenedor

mismo. La posesión se caracteriza como aspiración a la autonomía, a la independencia. Iheringacepta la posición del tenedor pero no la implicación que extrae la teoría de la

40 Cfr. Íbidem. P. 258.

41 Cfr. Íbidem. P.259.

42 Cfr. Íbidem. P.260.

voluntad43 . Es cierto que el tenedor reconoce un derecho superior al suyo. Percde ahí no se sigue que no sea un poseedor. En el caso de la representaciónindirecta, el mandatario (o sustituto) reconoce un derecho superior al suyo, ysin embargo, es un poseedor. Lo mismo sucede con el vendedor que aún no hahecho tradición de la cosa por estar pendiente un plazo. El vendedor reconoceel mejor derecho del comprador, pero sigue siendo un poseedor.

En cuanto a la tesis de que el poseedor es autónomo mientras que el tepe.dor no lo es, Ihering escribe:

Pueden, en verdad, existir las más variadas relaciones jurídicas respecto de unemisma cosa sin que entre sí se excluyan. La ley ha trazado para cada una de ellasu esfera particular, dentro de cuyos límites es completamente independienteevitando así el conflicto de derechos. Es como el movimiento de una máquinaen el cual cada rueda se mueve sin ser obstáculo a la rotación de las demásTodas las personas concurrentes pueden reconocerse viéndose cada una dentrcde su esfera y todas como derechohabientes: el propietario reconoce al acreedor con prenda, al usufructuario, al titular de una servidumbre predial, etc., )recíprocamente.

(....) El propietario reconoce al poseedor y éste al propietario. La situación e;idéntica a aquélla en que el propietario reconoce como derechohabiente al tenedor de unjus in rem y recíprocamente. En ambos casos se trata de esfera;jurídicas independientes y compatibles."

El argumento de Ihering es entonces que el reconocimiento de un mejo]derecho también ocurre entre el poseedor y el propietario sin que tal cossvuelva al primero un mero tenedor.

En cuanto a la tesis de que el poseedor es autónomo, Ihering escribe en urimportante pasaje45:

El poseedor puede disponer de la cosa a voluntad. ¿El tenedor no? En esterespecto son perfectamente iguales. Pero el tenedor no tiene derecho de hacerlo. Debe mantenerse en los límites trazados por su contrato: ¿es que hace otr;cosa el poseedor? Hagamos la prueba con el poseedor típico de la teoría positiva, con el propietario. ¿Tiene el derecho de disponer a voluntad de la cosa? Sísi al hacerlo no lesiona los derechos de terceros. He aquí el cortejo de los quepueden impedírselo: son muchos; en primer término, aquellos en quien debí

43 Cfr. Íbidem. P. 263.

44 Íbidem. P. 263.

45 El argumento que se expone a continuación es el origen de las modernas teorías de Ipropiedad.Al respecto recomiendo la lectura de HOHFELD,Weasley Newcomb. (I 995). Corceptos f urídicos Fundamentales. México: Fontamara.

v vrespetar los derechos de propiedad: los copropietarios y los que tienen underecho eventual a la propiedad (legado sucesivo, condición resolutoria, etc.);luego, los que tienen unjus in rem; por último, los que sólo tienen un derechode obligación: comprador, colono, inquilino. En todas las empresas relativas ala cosa que impliquen ataque de hecho a esas personas, es responsable para conellas, del mismo modo en absoluto que el tenedor lo es respecto de él en elmismo caso. Su posición respecto del comprador no es diferente de la delcolono respecto de 61; debe respetarle como derechohabiente por encima de él,del propio modo que el colono debe respetarle a 61. Su pretendida independen-cia jurídica, su autonomía, no existe, pues, el contrato le ata las manos como alcolono o como a cualquier otro tenedor.46

Por lo tanto, no es cierto que el poseedor sea autónomo mientras que eltenedor no lo es.

6. la posesión se caracteriza como pretensión a la posición de propietario. La voluntad deposeer debe serla de poseer la cosa como propia (como propietario). Esta voluntad no existe enel tenedor. Según Ihering, esta conclusión tampoco es correcta47 . Para ser posee-dor basta con dirigir la voluntad para ejercer un control sobre la cosa y eso estodo. El poseedor no tiene que aprender a poseer como un propietario. Paraprobarlo, Ihering sostiene que la posesión es conceptualmente independientede la propiedad mientras que ésta último es dependiente de aquélla. Por ejem-plo, mientras que el interdicto posesorio no requiere probar la propiedad, lareivindicación debe dirigirse contra el actual poseedor; la posesión puedeadquirirse con independencia de la propiedad pero ésta presupone la posesiónen tres de los modos: la ocupación, la tradición y la usucapión. Por lo demás,todo parece indicar que la posesión es históricamente anterior a la propiedad.El orden de aparición debió ser el siguiente: posesión, propiedad, derechosreales (servidumbres) y prenda.

7. En ciertas relaciones por motivos particulares el Derecho Romano ha renunciado aexigir el animus domini pero esto es una singularidad del regimen. Esta conclusiónno es otra cosa que el reconocimiento anticipado del fracaso de la teoría dela voluntad. El acreedor prendario, el enfiteuta, el depositario secuestre y elprecarista (este último como regla general) son poseedores a pesar de queno tengan el tan citado animus domini. ¿Qué hace la teoría de la voluntad?En vez de reconocer su fracaso, declara estos casos como singularidadescaprichosas de la legislación. No contento con eso, Savigny manifiesta queen la posesión derivada el animus possidendi no es animus domini. Sin embargo,sostiene que hay voluntad de ejercer el jus possessionis. Según Ihering, si es

46 Íbidem. P. 263 y 264.

47 Cfr. Íbidem. P.265.

verdad que fuera posible dirigir la voluntad al ejercicio de los derechos d(la posesión, entonces habría posesiones derivadas libremente pactadas poilos contratantes48. Savigny sabe que esto no es posible pero nuevamenteen lugar de reconocer su fracaso, simplemente se limita a establecer que 1;posesión derivada no puede darse si la ley no lo autoriza. Claramente, Lsolución que ofrece la teoría de la voluntad para los casos citados no e:satisfactoria.

8. Por lo tanto, la libre voluntad decide cuándo hay posesión' cuándo hay tenencia. Est(punto ya no necesita refutación. Ninguna de las premisas que conducen a estsconclusión es cierta. Desde el punto de vista lógico, la teoría de la voluntad e:inaceptable.

b. Crítica Práctica. De acuerdo con Ihering, se pueden formular dos objeciones prácticas a la teoría de la voluntad. La primera objeción está relacionada con el procedimiento y la segunda con la política legislativa. Desde epunto de vista del procedimiento, la teoría de la voluntad presenta serio:inconvenientes. Para empezar, la prueba del animus domini es en extremccomplicada49 . ¿Cómo se puede probar el animus como algo distinto decorpus? Habría que recurrir a un discutible catálogo de actos que son diseñor y dueño, como pagar impuestos, hacer cierto tipo de reparacionesvivir cierto tiempo, hacer determinados gastos, lo cual siempre dejaría lugar para la duda.

Los defensores de la teoría de la voluntad podrían contestar a esta objeciónmodificando su propia doctrina de la siguiente forma: `no defendemos la existencia de un animus domini concreto en cada poseedor sino la presencia de uranimus domini o voluntad abstracta exigida por la ley según la calidad jurídica d(la persona. Si se es dueño, el poseedor debe tener la cosa para sí; si se es arrendatarjo, el mero tenedor debe tener la cosa para otro. Habría así, dos teorías de lsvoluntad, la teoría de la voluntad concreta y la teoría de la voluntad abstractaNosotros defendemos la segunda teoría.'

Ihering le cierra el paso a esta nueva posibilidad 50 . Si todo lo que establecíla teoría de la voluntad es que la ley decide en qué casos se debe tener urcierto tipo de voluntad, entonces la única forma de probar este animus seríaaveriguando bajo qué calidad jurídica se tiene la cosa. La única forma d(hacerlo sería acudiendo a la causa de la posesión. Si alguien se pretende poseedor de un bien tendrá que demostrar que lo compró, lo recibió en dona

48 Cfr. Íbidem. P277.

49 Cfr. Íbidem. P. 132 y siguientes.

50 Cfr. Íbidem. P. 152 y siguientes.

vvción, legado o herencia, y así sucesivamente. Pero investigar la causa de laposesión convertiría los juicios posesorios en petitorios. ¿Qué diferenciahabría entre un interdicto de vi y una reivindicación? Además, no sería posi-ble suministrar la prueba para la mayor parte de los bienes muebles. Si toma-mos una persona promedio y le pedimos que pruebe la posesión de todossus muebles, difícilmente podría dar cuenta de su origen. En conclusión,desde el punto de vista procesal, la teoría de la voluntad conduce a la impo-sibilidad de probar la posesión. Es una construcción académica, que no tieneen cuenta para nada el problema real de la prueba.

Desde el punto de vista de la política legislativa, la teoría de la voluntadtambién resulta condenable. Según Ihering, el legislador no permite que lacalidad de poseedor o mero tenedor la decida siempre el tipo de voluntad quese manifiesta sobre la cosa51 . Si el mandatario o el arrendatario estuvieran en laposibilidad de mudar su animus sin ningún otro requisito, la representación yel arrendamiento traerían graves riesgos para el dueño. Si el acreedor prendariofuese libre para cambiar su posesión en tenencia, el deudor prendario podríarecuperar la cosa en cualquier momento.

Ihering examina cómo opera la transformación de la relación posesoria".Pretende demostrar que el cambio de voluntad no es condición suficiente paratransformarla. Veamos los dos casos posibles:

Transformación de mera tenencia en posesión. El arrendatario puede mudar su vo-luntad pero sigue siendo tenedor hasta que el dueño se entere de su actitud.Así lo disponen las fuentes romanas. El ocupante de un inmueble puede tenerla cosa para sí pero sigue siendo tenedor hasta que el dueño se entere de laocupación.

Transformación de posesión en mera tenencia. El caso más frecuente es el constitutum

possessorum (el dueño vende la cosa pero la toma en arriendo o se reserva elusufructo). El constitutum no puede operar a voluntad de las partes. Únicamen-te tiene lugar en los casos citados porque así lo disponen las fuentes romanas.Si fuese verdad que a las partes les basta con cambiar su animus para abandonarla posesión y hacerse meros tenedores y representantes, entonces se podríaconvenir por contrato la eliminación de la tradición. Un caso puede aclarar estepunto:

(34) A vende un caballo a B. Además, ambas partes convienen que Ano deberá entregar materialmente el caballo a B. Por el contrato, A re-nuncia a la posesión y se convierte desde ese mismo momento en mero

51 Cfr. Íbidem. P.178.

52 Cfr. Ibídem. P. 179 y siguientes.

tenedor. ¿Es este acuerdo posible? ¿Podría B ejercitar su acción de cumplimiento contra A?

Si la teoría de la voluntad estuviera en lo cierto, el acuerdo sería válidopero B no podría ejercer su acción de cumplimiento, ya que A habría cumplido con lo dispuesto en el contrato. Lo único que le quedaría al señor Isería una acción de restitución de tenencia, aunque en todo caso, quedaríasin definir si la restitución procedería según las reglas de mandato o edepósito. Naturalmente, Ihering recuerda que esta no es la solución romana53 . La constitutum possessorum sólo permite transformar la posesión en mer;tenencia para los casos de reserva de usufructo o toma en arriendo por eantiguo dueño. Todo ello para evitar la doble tradición. La respuesta romana del caso (34) es que no es posible este tipo de acuerdos. Hay que cumplir con el modo de la tradición. Por lo tanto, no basta con mudar el animo

para que opere el constitutum. De la misma forma, el vendedor que aún ncha entregado la cosa, si bien tiene un animus alieno nomine detinendi, siguisiendo poseedor y no un mero tenedor. En resumen, el legislador no h;considerado conveniente permitir que el cambio caprichoso de la voluntade poseer sea suficiente para transformar la relación posesoria en unootro sentido.

c. Crítica histórica. Según Ihering, la teoría de la voluntad no puede se.históricamente correcta 54 . Cuando formulamos la crítica lógica, encontramos que uno de los pasos cruciales en la construcción de la teoría, es Lafirmación de Paulo según la cual el representante tiene la cosa para otrcDe ahí se desencadena la tesis de que el poseedor tiene la cosa para sí y emero tenedor la tiene para otro. Pues bien, lo cierto es que en el DerechoRomano antiguo no existía la representación directa. Toda representaciótera indirecta, lo cual quiere decir, que el representante adquiría siempre l;cosa para sí y no para el mandante. Siglos más tarde, en la época del Derecho nuevo, se aceptaría la representación directa. El razonamiento de Iherinles entonces el siguiente: si la representación directa es el paso clave par;distinguir posesión de mera tenencia, entonces los juristas romanos máantiguos no estaban en la capacidad de establecer la distinción. Ahora bienla diferencia entre posesión y tenencia sí existía en aquel entonces. Por ktanto, la teoría de la voluntad no es correcta. Hay que buscar el origen de l;distinción en otras fuentes.

53 Cfr. Ibídem. P. 183 y siguientes.

54 Cfr. Íbidem. P. 96.

Ihering construye otra explicación que resumimos a continuación". Ladistinción tenencia/posesión tuvo como origen la relación posesoria delas personas sometidas a potestad. Mientras que el paterfamilias tenía el do-minio del fundo (la granja romana), ejercía la posesión civil y contraía obli-gaciones civiles; el filiufamiliae apenas tenía un peculio sobre algunos bie-nes, ejercía la posesión natural (tenencia en la teoría de la voluntad) y con-traía obligaciones naturales. Cualquier disputa sobre la posesión o sobrelas obligaciones de los hijos de familia era conocida y resuelta por el padrede familia. Por esa razón no era necesario concederle al hijo de familianinguna acción civil de importancia.

La tenencia o posesión natural estaba limitada al ámbito doméstico. Fuesólo más tarde, con la aparición de los contratos de arrendamiento, cuando losmismos principios de la tenencia doméstica pasaron a las relaciones posesoriascontractuales. Como el inquilino y el colono vivían en el mismo fundo que elpadre de familia, se les aplicó el mismo régimen de los hijos de familia: sontenedores contractuales. El arrendatario debía acudir al padre para que esteresolviera todas sus causas. En el ámbito doméstico, los hijos de familia y losesclavos podían adquirir la posesión para el padre, en el entendido de queservían como instrumentos de la posesión paterna. En el Derecho Antiguo, laspersonas libres no podían adquirir la posesión para otros (apenas podían conser-varla). Cuando las personas libres empezaron a convivir en el mismo fundoque los hijos sometidos a la potestad paterna, también se autorizó el quepudieran adquirir la posesión para otros. Nótese que los romanos ya distin-guían entre posesión y tenencia antes de que se diera este avance. Al final deeste período, toda relación posesoria ejercida por alguien distinto al dueño, eraconsiderada como mera tenencia.

Con la aparición de los derechos reales (lus in rem), el usufructuario y elusuario se encontraron desprotegidos frente a los nuevos nudo propieta-rios. La calidad de meros tenedores los dejaba indefensos contra las per-turbaciones. Pero ya no era posible concederles la posesión, pues esto ha-bría vulnerado el principio plurium in solidum. ¿Cómo proteger a los titula-res de derechos reales? Los juristas nuevos crean la cuasiposesión o pose-sión de cosas incorporales para el usufructuario y el usuario. En esta últi-ma etapa, la posesión regresa a casa, después de haber sido expulsada de lasrelaciones domésticas por los primeros juristas. Ihering describe este pro-ceso como una inversión de roles. Al comienzo el padre era poseedor y elhijo tenedor. Al final, es el hijo el que posee y el padre es el mero tenedor(cuando ejerce el usufructo legal sobre los bienes de hijo).

55 Cfr. Íbidem. P 1 10 y siguentes.

d. Crítica didáctica e historia literaria. La última crítica de Ihering estrelacionada con la enseñanza del Derecho Romano. Ihering cita uno pouno los principales manuales de su tiempo para constatar que todos aceFtan la teoría de la voluntad sin argumento alguno s''. Se trata nada menoque de un dogma, de un metafísico artículo de fe, memorizado por loestudiantes, pero no digerido ni aplicado por nadie. Finalmente, Iherinafirma haber encontrado en las fuentes modernas el animus domini dSavigny57 . En efecto, en un pasaje de Donello, se formula una críticaCujacio por interpretar mal un texto antiguo de Teófilo (relativo a 1voluntad de poseer). Cujacio describe la voluntad de poseer como opindomini, pero según Donello, debe entenderse como affectus dominanti.Savigny no fue el primero en plantear el animus domini como nota caracterrística de la posesión. Igualmente, la noción de posesión derivada habrísido planteada primero por Lauterbach, un jurista del siglo dieciochcpero usando la denominación possessio naturalis ratione formae. Hasta aqulas críticas del realismo.

Si la teoría de la voluntad no fue acogida por los juristas romanos, ¿cuál erentonces su verdadera concepción de la posesión? De acuerdo con Ihering, lojuristas romanos concedían la existencia de la posesión cuando constataban 1presencia conjunta del animus y el corpus, sin calificar al primer elemento comeanimus domini. Además, negaban la posesión y reconocían sólo la tenencia e:una serie de casos en los que la ley lo prohibía. Los juristas romanos considcraban que la tenencia tenía los mismos elementos de la posesión, el animus y ccorpus, sólo que la ley negaba los efectos propios de la posesión en ciertarelaciones jurídicas. Los ejemplos de las fuentes romanas son este punto munumerosos:

(35)A es un hombre libre pero se cree a sí mismo esclavo. Mientras persisten el error toma una cosa en sus manos. ¿Ha adquirido la posesión o la tenercia?

(36)A está emancipado pero se cree sometido a la potestad paterna. El

realidad, su padre ha muerte mientras realizaba un viaje por países lejano:Entretanto A ha comprado una cosa. ¿Ha adquirido la posesión o la tenencia

(37)El mismo caso pero ahora el padre de A muere ejecutado por loenemigos de la república. Por supuesto, A no sabe que ha sucedido estdesgracia. En el intervalo ha comprado una cosa. ¿Ha adquirido la pcsesión o la tenencia?

56 Cfr. Íbidem. P. 195 y siguientes.

57 Cfr. Íbidem. P.206 y siguientes.cn

(38)A le arrienda a B un fundo. El contrato es nulo porque A no es eldueño del fundo sino apenas un arrendatario. B no sabe de la nulidad. ¿Haadquirido la posesión o la tenencia?

En los cuatro casos anteriores, quien adquiere la cosa carece de animus domini.Si se aplicara la teoría de Savigny, resultaría que todos ellos son meros tenedo-res. Sin embargo, las fuentes romanas conceden en todos estos casos la pose-sión (con excepción de Paulo). Lo mismo piensa Ihering: en los casos (35) a(38) se adquiere la posesión. Veamos ahora dos casos más:

(39)A es representante directo de B. El representante toma la cosa para sí yno para su representado. ¿Ha adquirido la posesión o la tenencia?

(40)A fallece dejando como único heredero a B. El señor B continúa vi-viendo en el fundo que habitaba su padre. Ignora que A era tan solo arrendata-rio. ¿Es B poseedor o mero tenedor?

Nuevamente, si aplicamos la teoría de la voluntad, la respuesta en am-bos casos sería que hay posesión. Los individuos que tienen la cosa ade-más la tienen para sí, como si fueran dueños. Sin embargo, las fuentes ro-manas, y con ellas Ihering, afirman que hay tenencia. No es la voluntad detener la cosa para sí o para otro lo que determina una u otra calidad sino eltipo de relación jurídica que se da entre los involucrados. La voluntad sub-jetiva de poseer no ejerce ninguna influencia sobre las disposiciones legis-lativas. Es más, puede afirmarse que la creencia errónea que hace a un indi-viduo tener la cosa para sí o para otro, es un error de derecho. El realismoresume la verdadera doctrina romana mediante el principio Plus est in remquam in existimationem mentis.

El fracaso de la teoría de la voluntad no implica la imposibilidad deconstruir una teoría de la posesión que se ajuste a la concepción romana,evitando las objeciones prácticas antes mencionadas y prestando un verda-dero servicio al Derecho Civil actual. Ihering propone como alternativa lateoría del interés. Antes de presentar esta nueva teoría es importante fami-liarizarse con el vocabulario técnico empleado para formularla 58 . El puntode partida básico es la relación posesoria que se define como un tipo especialde relación jurídica. No hay que confundir la relación posesoria con larelación de lugar (que podemos llamar también relación de contigüidad). La rela-ción de lugar es una relación espacial y temporal con una cosa (por ejem-plo, estar cerca de un escritorio a la una de la tarde). La relación posesoriaes el interés de una persona hacia una cosa afirmado o hecho visible poruna conducta especial (por ejemplo, construir un camino al fundo). El in-

58 Cfr. Íbidem. Capítulo primero.

terés así manifestado puede o no ser protegido por la ley de acuerdo conciertos fines que más adelante se describirán en detalle.

Toda relación posesoria consta de dos elementos: el corpus y el animus. E]corpus es la manifestación externa del interés de una persona en la cosa. E]animus es la voluntad que se requiere para poder manifestar ese interés. Ha3que advertir en este punto que no debe identificarse la relación de lugar con e]corpus (esto es lo que hace la teoría de la voluntad). En realidad, el corpus asídefinido es inconcebible sin el animus ya que no se puede manifestar un interé1sin voluntad. Es muy distinto construir una carretera para entrar en mi fundcque estar cerca de él por casualidad. Lo primero necesariamente proviene deuna decisión de mi voluntad dirigida por un interés (explotar en mejores con-diciones mi finca). Lo segundo, no necesariamente proviene de mi voluntad(un amigo me pudo dejar cerca de mi fundo luego de haberme quedado dor-mido). El hecho de que la relación posesoria se conciba como algo muy distin-to de la relación de lugar, tiene importantes implicaciones para la adquisicióny la pérdida de la posesión. En breve volveré sobre este asunto.

Hay dos tipos de relación posesoria: la posesión (civil) y la tenencia (pose-sión natural). La posesión es la relación posesoria protegida por los interdic-tos. La tenencia es la relación posesoria sin protección por los interdictos. Latenencia es absoluta o relativa. La tenencia absoluta es aquella en la cual no esposible la protección de los interdictos por prohibición directa de la ley. Poiejemplo, las cosas que están fuera del comercio, como los bienes de uso públi-co, los bienes sagrados, santos o religiosos, son objeto de la tenencia absoluta,Lo mismo las cosas ocupadas clandestinamente como el caso del invasor o de]arrendatario rebelde y secreto. La tenencia relativa es aquella en la cual no e!posible la protección de los interdictos debido a una relación jurídica particu-lar establecida entre el tenedor y otra persona. Hay dos tipos de tenencia rela-tiva: la tenencia en procuración y la tenencia interesada. La tenencia enprocuración es la que se concede a todo aquel que tiene la cosa para otro. Es e]caso del representante directo y de los servidores de la posesión. La tenenciainteresada es la que se concede a todo aquel que tiene la cosa para sí. Poiejemplo, el arrendatario o el comodatario. Nótese que la tenencia, de cualquiertipo que sea, hace parte de las relaciones posesorias. La razón es muy sencilla:en esta teoría la tenencia (posesión natural) también está constituida por 1o5mismos elementos que la posesión, es decir, el animus y el corpus. Es solo que lalegislación, obedeciendo a ciertos fines, ha negado la protección de los inter-dictos al tenedor. Es importante distinguir el concepto de tenencia (o detenta-ción) como un vocabulario propio de la teoría del interés, de la mera tenenciacaracterística de la teoría de la voluntad. La mera tenencia es la relación físicadesprovista del ánimo de señor y dueño. La tenencia es la exteriorización de un

C1

interés en la cosa pero desprotegida por el legislador debido a ciertos finesprácticos.

La sola lectura del vocabulario utilizado por Ihering ya permite apreciar ladirección de su pensamiento. No obstante, presentaremos toda su argumenta-ción para que se comprenda más claramente la estructura de la teoría. Hay dosgrandes puntos de partida para llegar a la teoría del interés: la tesis de la corre-lación entre posesión y propiedad; y la crítica de los elementos de la posesiónen función de la propiedad 59 . Los estudiaremos en ese orden:

A. La tesis de la correlación. Ihering encuentra que en el Derecho Romanovalen los siguientes principios: donde no hay propiedad no hay posesión; ydonde la propiedad (o un derecho real) es posible la posesión también loes60 . La prueba del primer principio es relativamente sencilla. Un primer casosería el de las cosas que están fuera del comercio, como los bienes de usopúblico, las cosas sagradas o religiosas, ya que no son objeto de la propiedad.Es cierto que pertenecen al Estado, las comunidades religiosas, etc. Pero notodo lo que es objeto de pertenencia es objeto del dominio. Ahora bien, asícomo estas cosas no son objeto de propiedad tampoco lo son de la pose-sión. Un segundo caso acontece con respecto a los hijos de familia. El padreno es propietario de sus hijos. La relación aquí no es ni de pertenencia ni dedominio sino de potestad. Puesto que el padre no es dueño de sus hijostampoco los puede poseer. Ihering nos pide en este punto que comparemosal hijo de familia con el esclavo. En ambos casos, el padre ejerce el mismopoder de hecho, pero en el primero no hay posesión y en el segundo sí. ¿Porqué la asimetría? La respuesta es de nuevo la misma: donde no hay propie-dad no puede haber posesión.

La prueba del segundo principio también encuentra innumerables caso a sufavor: los menores, los dementes y las personas jurídicas pueden poseer a pesarde que carecen de la voluntad de poseer'''. ¿Cómo explicar este hecho? Savignypodría responder que en estos casos se puede poseer por mediación del repre-sentante, quien presta su voluntad para hacer posible la posesión. Pero estarespuesta también es falsa ya que el demente puede poseer aún antes de que senombre su curador. Hay otra explicación para concederles la posesión: la legis-lación y la jurisprudencia romana reconocen la posesión en estos casos porquetambién les reconoce la propiedad. Es más, la usucapión y la acción de peticiónde herencia (el equivalente de los interdictos posesorios en materia de sucesio-

59 Ihering, Rudolph. LaTeoria de la Posesión. Capítulo noveno, p. 151 y siguientes.

60 Cfr.Íbidem. P. 15 I y siguientes.

61 Cfr.Íbidem. P. 157 y siguientes.

nes) le son reconocidas al heredero sin que haya ninguna posesión. En 11cuasiposesión no hay poder físico sobre la cosa precisamente porque es incorporal (un derecho real). Sin embargo, hay posesión jurídica. ¿Cómo explica]este hecho? La teoría de la voluntad no puede porque define la posesión comcuna relación física orientada por una voluntad libre. La única respuesta panentender este aparente misterio es que la posesión se concede porque hay algcparecido a la propiedad, a saber, un derecho real.

Puesto que sin propiedad no hay posesión y donde hay propiedad (o urderecho real) hay posesión, se sigue que la propiedad y la posesión estárcorrelacionadas. Si ha de encontrarse una explicación sobre la posesión tienfque ser por algún tipo de conexión con la propiedad.

B. Crítica de los elementos de la posesión definidos en términos de la propiedad. Savign)parece aceptar que entre la posesión y la propiedad hay algún tipo de correlación de importancia. Este hecho le motivó a definir el animus possidendi comcanimus domini. También le llevó a concebir el corpus como el ejercicio de la propiedad, es decir, como una mera relación de hecho con la cosa. Sin embargoesta forma de entender la correlación es incorrecta. Hemos mostrado anteriormente por qué razones no es posible entender el animus possidendi como animudomini. Ahora veremos por qué motivos no es posible tampoco entender ecorpus como un poder físico sobre las cosas. En la teoría de la voluntad, el corpuse realiza cuando se tiene conciencia del poder físico sobre la cosa. Se entiendfque esta conciencia se alcanza según dos criterios: la presencia corporal inmediata del poseedor (que le permitiría aprehender la cosa en cualquier momento) o la custodia de la cosa (que la pone a salvo de otros y fija su ubicación dfmanera mas o menos permanente). Ihering sostiene que ambos criterios sorincompatibles ya que la custodia no requiere la presencia corporal, finversamente, la presencia corporal hace innecesaria la custodia 62 . Algunos casos pueden ayudarnos para entender esta crítica:

(41) A compra varias mercancías y pide al vendedor que le sean entregadaen su fundo. El vendedor las deja en el lugar indicado pero cuando A estab.ausente. El mismo señor A sabe que hay un tesoro enterrado en su casa, además sabe dónde encontrarlo pero no lo ha desenterrado. También ha dejado erel bosque una trampa para cazar conejos y que ciertamente ha atrapado uno¿En qué casos se ha adquirido la posesión?63

62 Íbidem. Capítulo décimo.

63 Los casos (4I) a (43) son reelaboraciones de los mismos problemas analizados poiSavigny peo ahora aparecen planteados con ligeros cambios para ilustrar las tesis de lhering.

GA

V vSi aplicamos el criterio de la custodia la respuesta es positiva. Si ahora uti-

lizamos el criterio de la presencia corporal resulta que la respuesta se tornanegativa.

(42)A compra cierta cantidad de grano encerrada en un granero. El vende-dor le entrega las llaves. El mismo señor A es dueño de un tesoro enterrado ensu fundo pero no sabe en dónde se encuentra. ¿En qué casos se ha adquiridola posesión?

Si aplicamos el criterio de la presencia corporal la respuesta es negativa. Siaplicamos el criterio de la custodia la respuesta es negativa. La única forma desalir de la inconsistencia es eliminar el supuesto que la produce: la tesis de queel corpus es el poder físico sobre la cosa, el ejercicio del derecho de propiedad.

Problemas parecidos se encuentran en la teoría de la pérdida de la posesión.Para la escuela histórica, la posesión se pierde cuando resulta imposible repro-ducir a voluntad el poder físico sobre la cosa. Este criterio tampoco es claro.La imposibilidad debe ser permanente y no pasajera. El problema con esto esque no siempre se puede saber de qué tipo de imposibilidad se trata. Nueva-mente un caso ilustra la posición de IheringT:

(43)A es dueño de un fundo al que no es posible llegar si no es atravesandoun puente. Debido a una inundación el puente queda destruido. ¿Se ha perdi-do la posesión?

La respuesta no es segura, pues todo depende de que se reconstruya o no elpuente. ¿Qué tan pasajera es la reconstrucción? Habrá casos en los que eldueño pueda erigir el puente fácil y rápidamente, como habrá otros en los quele tome varios meses e incluso años. Es más, puede que el puente no se recons-truya jamás. Lo cierto es que la cuestión de la posesión no podrá decidirse deantemano. Esto hace del criterio señalado una guía inútil para la práctica. Con-sideremos este caso:

(44)A es dueño de una cabaña que habita en verano pero que abandona enotoño. ¿Podemos decir que se pierde la posesión cada vez que la deja en elotoño? La misma persona extravía un objeto valioso en su propia casa. ¿Haperdido la posesión?"

(45)Al señor A se le escapa su mascota (un perro muy querido) en plenacalle. ¿Ha perdido la posesión?

La teoría de la voluntad responde negativamente a los casos incluidos en(44) porque la imposibilidad es pasajera. Pero responde positivamente al caso

64 Íbidem. Capítulo décimo. P. 1 70 y siguientes.

65 Los casos (44) a (47) son los mismos que trabaja Savigny pero se plantean con ligerasmodificaciones para ilustrar las opiniones de Ihering.

(45) porque la imposibilidad parece definitiva. Pero, ¿No es acaso menos pasa-jera la pérdida de la mascota que el abandono por varios meses de una finca?¿No es más peligroso para el poseedor regresar a un fundo durante un duroinvierno? El criterio que propone la teoría de la voluntad es acomodaticio ymanipulable. Además, trae consigo dos consecuencias inaceptables. Primero,hace imposible para terceros saber si una cosa tiene actualmente un poseedor oestá abandonada (sólo podría saberlo si el tercero lograra encontrar al antiguoposeedor y le preguntara si quiere o puede reproducir a voluntad la relaciónoriginaria con la cosa). Segundo, implica que la posesión sobre muebles einmuebles no se pierde mientras la posibilidad de reproducir exista aunquenunca se concrete a lo largo de los años. Nuevamente dos casos de Iheringilustran esta objeción:

(46)A olvida una tienda de campaña y una mochila en el bosque. Sabedonde se encuentran pero no vuelve por ellas. Suponga que A nunca se alejamucho del bosque y que vive por allí veinte años más.

(47) A es dueño de un fundo. Nunca lo visita ni le hace mejoras ni locultiva. Vive cerca del fundo por más de treinta años.

En ambos casos subsiste la posibilidad de reproducir a voluntad la relaciónoriginaria. Si el criterio propuesto por la teoría de la voluntad estuviera en lo

g cierto y un tercero llegara al fundo o encontrara la mochila y la tienda, nopodría saber si las cosas tienen un poseedor. Peor aún, lo más probable es quelos dueños negligentes nunca perderían la posesión. Nuevamente, las compli-caciones mencionadas son una consecuencia de identificar el corpus con la rela-ción de lugar. En realidad, la conservación de la posesión no puede explicarseen muchos casos con base en el poder físico. El hecho de que sea posiblereproducir un poder físico no implica que esto se haga efectivamente algunavez: lo posible no implica necesariamente lo real. El fracaso de la teoría de lavoluntad en explicar la conservación de la posesión es una de las claves másimportantes para entender la teoría del interés.

Repasemos la argumentación de Ihering. Si la posesión y la propiedad estáncorrelacionadas es porque la primera encuentra su explicación en la segunda.Una primera posibilidad sería definir los elementos de la posesión en térmi-nos de la propiedad. Pero la definición del animus possidendi como animus domini

es errónea y trae consigo enormes dificultades teóricas y prácticas. Lo mismosucede con la definición del corpus como el ejercicio de hecho de la propiedad(la relación física con la cosa). Por lo tanto, la posesión debe encontrar en lapropiedad una explicación diferente. La idea de que hay que definir la posesiónen términos de la propiedad es propia de un filólogo o un gramático perorepugna al método realista. Lo que hay que hacer es preguntarse para qué seprotege la posesión. La posesión se protege para asegurar la propiedad. Por lo

v vtanto, los elementos de la posesión deben definirse por el fin que cumplenrespecto de la propiedad. Sobre este punto Ihering escribe:

No son las investigaciones lingüísticas sobre la palabra posesión las que debendecidir en qué casos se debe conceder la protección posesoria, sino los interesesde la propiedad, y toda cuestión de la relación de la posesión y de la protecciónposesoria se reduce, según hemos anotado, a lo siguiente: la protección posesoriano se concede en los casos en los que hay posesión en el sentido estricto de lapalabra, pues no reconocemos la posesión, jurídicamente hablando, más que allídonde se puede conceder la protección sin preocuparnos por saber si el usolingüístico vulgar se halla o no de acuerdo con nosotros. Es pues el interés de lapropiedad lo que determina la protección posesoria, y con ella la noción de laposesión66.

El gran supuesto de la teoría del interés está en que la correlación de lapropiedad y la posesión es funcional: la posesión se concede para proteger lapropiedad. Por ahora no me detendré a explicar esta tesis y pospondré suprueba para más adelante. Basta con suponerla cierta para entender el nuevoconcepto de posesión que Ihering cree implícito en las fuentes romanas. Si laposesión es un requisito previo para acceder a los interdictos y tales interdic-tos se han creado para proteger la propiedad, los elementos de la posesión sedeben definir en ese sentido. Así, el corpus es la manifestación externa delinterés de una persona en la cosa. El animus es la voluntad que se requierepara poder manifestar ese interés. En estricto sentido, puede haber animus sincorpus pero no puede haber corpus sin animus' . Puesto que sólo en el segundocaso se dan los dos elementos de la posesión, se puede definir la posesióncomo la manifestación externa de un interés en el ejercicio de la propiedad. Dicho breve-mente, la posesión es la exterioridad de la propiedad. Nótese que la posesión noes el ejercicio de la propiedad (el uso, goce o disposición) sino un conjuntode actos que ponen a la cosa en una situación que permite ejercer el derechode dominio.

La manifestación exterior del interés en ejercer la propiedad varía radical-mente según la función social y económica de las cosas. Ihering en este puntocita varios ejemplos: una casa de verano no se utiliza sino en esa época del año.Por tanto, el que se preocupa por visitarla en verano o en arrendarla en esaépoca conserva la posesión. Naturalmente, si el dueño no la visita en inviernono pierde por eso la posesión porque socialmente no se espera que lo haga. Laposesión de un animal doméstico se conserva a pesar de que entre y salga

66 Ihering. Rudolph. La Teoría de la Posesión. 8185.

67 En términos lógicos: el animus es condición necesaria del corpus pero el corpus condiciónsuficiente del animus.

libremente de la casa con tal de que el dueño se preocupe por alimentarlo ydarle solaz en el momento adecuado. La posesión sobre los muebles se conser-va mientras su posición o ubicación permita usarlos y conservarlos. Un mue-ble ubicado en un callejón que presenta los primeros signos de deterioro porestar a la intemperie no revela que su dueño esté interesado en ejercer la pro-piedad, y por esa razón, se pierde la posesión. En resumen, decir que la pose-sión es la exterioridad de la propiedad es lo mismo ,que afirmar que la pose-sión es el estado o uso normal de las cosas, aquel bajo el cual pueden cumplirsu función económica y social. Ihering llama a este uso normal la visibilidad de la

propiedac68 . La exterioridad y la visibilidad de la propiedad traen consigo impor-tantes consecuencias en materia de adquisición y pérdida de la posesión. Laposesión continúa cuando la cosa se usa normalmente y cesa cuando se la usaanormalmente. Así, cualquier persona inmersa en la vida cotidiana está en po-sición de saber si se conserva o no la posesión de una cosa.

El mismo argumento reproducido para la posesión de cosas corporales valepara la posesión de las cosas incorporales. La posesión no sólo está al serviciode la propiedad sino de todos los derechos reales. Por lo tanto, la posesión estambién la exterioridad de los derechos sobre las cosas.

Hemos dicho que la posesión es un complemento de la protección a la0. propiedad. Ahora conviene explicar cuál es el fundamento de la protección

posesoria. Según la teoría de la voluntad, los interdictos posesorios se conce-den para proteger una relación de hecho entre las personas y las cosas. Larelación de hecho se vuelve relevante porque es una manifestación de la auto-nomía de la voluntad. Todo lo que la ley hace es proteger esa autonomía frentea una perturbación consumada en un despojo o prevista como posible porparte del poseedor. Esta explicación hace de la posesión una institución total-mente independiente de la propiedad. Ihering considera que este punto devista está en un completo error. En primer lugar, analiza los interdictos retinendaepossessionis69 . El examen de algunos casos demuestra fácilmente que estos inter-dictos se conceden sin que exista alguna perturbación potencial en la relaciónposesoria. Examinemos algunos de ellos:

(48) El tradente y el adquirente de una cosa disputan sobre la ocurrencia deuna condición suspensiva. El tradente interpone un intgrdicto uti possidetis conel propósito de que se declare que la condición no ha ocurrido. ¿Hay perturba-ción de la relación posesoria? ¿El pronunciamiento del magistrado tendrá quedeclarar que las cosas vuelvan al estado anterior del conflicto?

68 Íbidem.P.. 191.

69 Íbidem. P. y siguientes.

(49)El señor A es heredero de un representante directo. Tiene en su poderuna cosa adquirida por el causante (en calidad de tenedor). Dos personas dis-tintas, los señores B y C, le piden la entrega de la cosa. B interpone el interdic-to uti possidetis para que se establezca a quién se debe entregar la cosa. ¿Hayperturbación de la relación posesoria?

En ambos casos no se puede decir que haya una perturbación de la rela-ción posesoria, al menos no en estricto sentido. Ihering también examina losinterdictos recuperandae possessioni/ 0 . En primer lugar, concluye que el interdic-to precario no era realmente un interdicto para la recuperación de la pose-sión porque en su trámite se admitía la excepción de la propiedad (en losverdaderos procesos posesorios no se puede discutir la propiedad). En cuantoal interdicto unde vi es claro que no sólo se concedía para el despojo violentode la posesión sino para otros casos que no involucran un daño en la rela-ción posesoria. Ihering menciona algunos de estos casos que aquí reproduz-co en versión moderna:

(50)A compra el fundo de B por cabida. A no conoce los linderos delterreno y por error cultiva parte del fundo de C. ¿Qué recurso le cabe a C?

(51)El señor A es representante directo de B. A adquiere la posesión de unacosa para B. Sin embargo, A la enajena a C. ¿Qué puede hacer B?

En el primer caso no existe violencia. Podría pensarse que C no puederecurrir al interdicto unde vi, lo cual implicaría que sólo le queda el petitorio: laacción reivindicatoria. Sin embargo, las fuentes romanas permitían el interdic-to unde vi para evitar el complicado proceso reivindicatorio. En el segundo casoB no podría usar el interdicto unde vi porque sigue en posesión mientras no sevea con C. Sin embargo, el interdicto se concedía también. Con estos ejemplosIhering intenta probar que los interdictos no siempre se conceden cuando secomete una infracción directa a la relación posesoria. En lugar de ello, puedenprosperar por la sencilla razón de que evitan el proceso reivindicatorio (muchomás complicado). En conclusión, la teoría del interés sostiene que la posesiónes una avanzada de la propiedad, es decir, una posición que se defiende antes de quepueda lesionarse el derecho de propiedad. La finalidad de la posesión es prote-ger la propiedad. Por esa razón se concede al poseedor la presunción de pro-piedad y se le exime de prueba.

La legislación concede siempre la posesión a todo aquel que exterioriza suinterés en una cosa, es `decir, que la pone en condición de ejercer el derecho depropiedad. Desafortunadamente, la protección de la posesión puede terminarprotegiendo a personas diferentes al propietario. Tal cosa sucede con el ladrón

70 Íbidem. R 103 y siguientes.

precario". En la prenda romana, el acreedor prendario es poseedor derivadopara evitar que el deudor prendario recupere la cosa utilizando un interdicto.Como se recordará, la enfiteusis es un arrendamiento hereditario sobre tierraspúblicas o privadas (el carácter hereditario lo hacía oponible al Estado o alpropietario privado, razón por la cual se le trató como un derecho real; ennuestro tiempo no es necesario porque siempre cabe la posibilidad de celebrarel arrendamiento mediante escritura pública). El enfiteuta de tierras públicasera de dos clases: el que arrendaba el ager vectigalis de las ciudades (nuestrosejidos municipales) y el que arrendaba las tierras incultas (los baldíos de hoyen día). El enfiteuta de tierras públicas tenía la posesión para que fuese élmismo quien protegiese sus intereses, mientras que el Estado se ahorraba al-tos costos en la defensa de las tierras públicas. Además, conceder la posesiónera un incentivo para el enfiteuta, que debía trabajar muchos años para hacerde su fundo un terreno cultivable. Nadie en sus cabales tomaría un terrenoinculto para ser desposeído fácilmente por quien no ha hecho nada para mejo-rar el cultivo. El enfiteuta de tierras privadas también tenía la posesión parapoder defender sus intereses más fácilmente. De lo contrario, el dueño se veríaforzado a viajar grandes distancias para defender la posesión. Además, el he-cho de que la enfiteusis fuese un arrendamiento hereditario era un acicate paracuidar la finca (cosa que no sucede con el arrendamiento ordinario).

La superficie era una servidumbre predial de origen pretorio. Originalmen-te se arrendaban tierras públicas para poder edificar sobre ellas. El superficiariose hacía dueño del edificio pero no del suelo por ser éste un bien de usopúblico. Más tarde, se constituyeron superficies en tierras privadas. En estemomento, se asimilaron las superficies a los derechos reales. La concesión delderecho real servía para incentivar la construcción de lotes por parte de lossuperficiarios, que obtenían así una protección contra la expulsión. La posibi-lidad de que el dueño recuperara la superficie usando el interdicto uti possidetisllevó a concederles la posesión, o al menos, la cuasiposesión jurídica.

El precario es otro caso aparentemente extraño. No se debe confundir elcomodato con el precario. En el comodato, hay un contrato real entre laspartes; quien usa la cosa lo hace en calidad de tenedor; puede reclamar aldueño las expensas necesarias para la conservación de la cosa y respondehasta de la culpa leve. En el precario, no hay contrato; quien usa la cosa lohace en calidad de poseedor (como regla general, no puede reclamar las ex-pensas de conservación y sólo responde de la culpa grave. ¿Qué funcióntiene el precario? ¿Por qué goza de más ventajas que un simple comodato?El precario tuvo como origen las relaciones familiares. Los hijos adultos que

73 Al respecto véase La voluntad en la posesión. Capítulos dieciséis y diecisiete.

y el invasor, que resultan amparados por los interdictos posesorios. Al respec-to escribe Ihering:

La protección posesoria ha sido introducida, según esto, teniendo en cuenta lapropiedad. Pero es imposible conceder esta protección al propietario sin que losno propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo. Y en efecto, si la pruebarealmente necesaria de la propiedad se limita a la demostración de su exterioridad,esta facilidad resulta en pro de todo individuo que esté en situación de prevalersepersonalmente de tal elemento. La posesión adquiere de esta manera frente a lapropiedad una independencia tal, que no sirve sólo y exclusivamente a la propie-dad, sino que también puede volverse contra ella (....)71

(....) Hay un paralelo que salta a la vista entre la posesión y los títulos al porta-dor. Estos deben su introducción al mismo motivo de simplificar y de facilitar laprueba que es, en mi sentir, la primera base de la protección posesoria. La pruebade que se es acreedor está en la simple presentación del título. Pero por estomismo precisamente, esa ventaja favorece lo mismo al ladrón y al bandido que alverdadero propietario. Aquí también una institución creada en interés del verda-dero derechohabiente, puede volverse contra él, porque permite al que no tiene elderecho realizar a su costa sus propósitos. Pero nadie pensará fundar sobre estacircunstancia la opinión de que el fin de los títulos sea facilitar a los ladrones laobtención de tales valores. Todos verán aquí la distinción que es necesario esta-blecer entre las consecuencias de una institución que el legislador ha querido,yaquéllas que él no ha querido, pero que no se pueden evitar.'2

Hay casos en los que los elementos de la posesión se cumplen pero ellegislador niega la protección posesoria. En estas situaciones la relaciónposesoria es de tenencia absoluta o relativa. La razón por la cual no hay pose-sión sino tenencia absoluta salta a la vista: las cosas que no pueden ser objetode propiedad no necesitan de protección posesoria (bienes de uso público,etc.). Tampoco hay posesión en la tenencia relativa para evitar la coposesión(prohibida por el principio plurium in solidum) de la cual resultarían interdictosen dos o más personas con intereses opuestos. En la tenencia relativa interesa-da los motivos son más bien históricos y han desaparecido con el tiempo: elarrendatario, por ejemplo, era sólo tenedor para someterlo a la potestad delpadre de familia. Hoy en día no existen razones de peso para negarle la calidadde poseedor.

En algunos casos en los que a primera vista, debería concederse la tenencia,las fuentes romanas conceden la posesión. ¿Por qué ha sucedido tal cosa?Ihering examina el fin práctico de esta situación en la prenda, la enfiteusis y el

71 Íbidem. P.65.

72 Íbidem. R 66.

por diversas razones seguían sometidos a la patria potestad tampoco podíanser propietarios. La única forma de otorgarles algún control sobre los bienesfamiliares era dárselos en precario. Esto explica por qué razón el precaristaera poseedor, no respondía sino del dolo y no tenía derecho a cobrar expen-sas necesarias: lo que tenía era prácticamente suyo. Más tarde, el precario seaplicó a ciertos contratos como la compraventa sujeta al pacto comisorio. Elvendedor entregaba la cosa a título precario (es decir, que el comprador reci-bía la cosa en posesión pero no en propiedad). Esto explica por qué el com-prador, en calidad de precarista, só'o respondía del dolo y no tenía derecho apedir expensas necesarias. En estos casos el precarista era poseedor. Perotambién había casos de tenencia precaria: el patrón que concedía la libertad alesclavo, podía darle una habitación en su casa pero sin que ello implicara laconcesión de la posesión.

3.1. Adquisición y pérdida de la posesión en lateoría del interés

Para la teoría del interés, la posesión es la exterioridad de la propiedad y losderechos reales. La legislación civil protege esta exterioridad como comple-mento de la protección a la propiedad (y los derechos reales). Antes que sedecida en derecho, se debate el interés que las partes han manifestado en lacosa. Como la posesión es la manifestación externa de un interés en ejercer lapropiedad y esta manifestación varía según el tipo de cosa de que se trate, sesigue el uso normal de la cosa (según su destino social y económico) prueba laadquisición de la posesión y el uso anormal prueba su pérdida. El uso normalde la cosa permite inferir que la cosa interesa al titular de un derecho real,mientras que el uso anormal autoriza la inferencia contraria. Ihering llama aesta inferencia la visibilidad de la propiedad. De suerte que el criterio pira adquirirla posesión es el siguiente:

(1) el corpus y el animus se realizan cuando se pone la cosa en una posiciónque hace visible el interés por ejercer la propiedad

Complementado por este otro:

(m) Hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en su esta-do normal de acuerdo con la experiencia de la vida cotidiana.

Examinemos algunos casos al respecto:

(52) A encuentra un abrigo en la calle. Nadie parece haberlo dejado allímomentáneamente. El señor A recorre el lugar buscando algún indicio de sudueño. Finalmente se da por vencido y pone el abrigo frente de su casa. ¿Haadquirido la posesión?

41

v v(53)Suponga que un balón cae en el jardín del señor A quien se percata de

lo sucedido. El jardín está rodeado por una reja que impide la entrada. Nadiese acerca a reclamar el balón. ¿Se ha adquirido la posesión en este caso?

(54) B sabe que hay un tesoro escondido en su finca pero decide nodesenterrarlo. ¿Es B poseedor del tesoro?

En el primer caso no se ha adquirido la posesión porque el señor A no hapuesto el abrigo en un lugar que demuestre su interés por usarlo. En el segun-do caso, las seguridades del jardín no son suficientes para adquirir la posesión.Mientras el señor A no haga nada, el balón permanece libre de toda posesión.En el tercer caso, tampoco hay posesión porque no el señor B no ha manifes-tado su interés en ejercer la propiedad.

En materia de pérdida de la posesión rigen los principios siguientes:(n) la posesión se pierde cuando la cosa queda en una posición que no hace

visible el interés por ejercer la propiedad sobre ella.(ñ) No hay visibilidad de la propiedad cuando la cosa se encuentra en un

estado anormal de acuerdo con la experiencia cotidiana.Los principios (n) y (m) señalan que la posesión se conserva cuando el

propietario es diligente con el cuidado de sus bienes. La falta de diligencia, eldesinterés manifiesto en la cosa, hace perder la posesión. Pero el interés o eldesinterés se verifican de muchas formas. En algunos casos basta con un inte-rés momentáneo y decidido. Por ejemplo, una cabeza de ganado que se apartadel grupo exige que el dueño persiga al animal y lo haga seguir al resto. Enotros casos, es preciso un interés continuo. Es el caso de un fundo cuya pose-sión sólo se conserva cuando el dueño lo adecua para el cultivo en una serieindefinida de actos. Este punto es crucial para distinguir la teoría de la volun-tad de la teoría del interés. Para la teoría clásica de la voluntad, el propietario deun fundo puede conservar su posesión a pesar de que no manifieste su interésdurante años. Para la teoría del interés, la posesión se pierde por falta de dili-gencia.

La teoría del interés hasta aquí examinada presenta notables ventajas res-pecto de las teorías anteriores. En primer lugar, permite que cualquier ciudada-no promedio pueda establecer si se conserva o se pierde la posesión sin másconocimientos que su experiencia en la vida cotidiana. Es esta experiencia laque le permite establecer si una cosa se usa normal o anormalmente, si elpropietario es visible o no lo es. En segundo lugar, la prueba de la posesión,requisito indispensable de los interdictos, es mucho más sencilla. No es nece-sario probar el animus domini del demandante. Basta con probar que la cosa seencuentra en estado normal para que se conceda la protección. El demandadoes el único que debe probar que el demandante no posee porque media una

causa de tenencia que la excluye. Tal es el caso de la prueba de un contrato dearrendamiento o de un comodato, etc. En tercer lugar, la posesión de cosasincorporales (una contradicción en sí misma para la teoría de la voluntad) sevuelve un concepto sencillo, al definirse como una situación que hace posibleejercer los derechos reales. Finalmente, abre la posibilidad para que se concedala posesión a muchas personas que estaban condenadas por la teoría de lavoluntad a la calidad de meros tenedores. El arrendatario podría gozar de in-terdictos posesorios sin que el dueño deba temer por la seguridad de su pro-piedad. Si el arrendatario tuviera interdictos posesorios se le ahorrarían al due-ño muchos esfuerzos innecesarios.

La teoría de la posesión como interés es el punto de partida del métodorealista o teleológico. Como se ha podido apreciar, este método consiste eninvestigar el fin práctico de las instituciones, así como su conveniencia polí-tica y social. Las críticas del realismo a la teoría de la voluntad son el puntode partida de las teorías contemporáneas de la propiedad, el contrato, la res-ponsabilidad civil y la representación. Las teorías clásicas habían reconstrui-do las instituciones civiles con base en la autonomía o libertad de la volun-tad. Las construcciones clásicas contribuyeron a la formación del mundomoderno en la medida en que ampliaron las bases del individualismo. Sinembargo, trajeron consigo una serie de consecuencias indeseables. Por ejem-

° plo, la teoría clásica del contrato suponía que las partes participaban en losactos jurídicos con entera libertad y conocimiento de causa. El resultadotrágico fue la creencia de que los contratos no tenían lagunas y que todos losimprevistos encontraban solución en cláusulas implícitas. Se despojo al ma-gistrado de toda posibilidad de regular las inequidades o suplir los vacíoscon la excusa de que su acción limitaba la libertad contractual. En la teoríaclásica de la propiedad, se hizo del dueño un soberano. La voluntad delpropietario no tenía prácticamente ningún límite y la responsabilidad civilestaba tan limitada que los daños quedaban en quien caían. La argumenta-ción realista de Ihering antes señalada proporcionó las bases de las teoríascontemporáneas en estos campos. La tesis de que la voluntad no tiene mayorincidencia en el Derecho abrió las puertas para la teoría contractual de lasexpectativas razonables. La tesis de que la voluntad del propietario, así comola voluntad del poseedor, no es completamente autónoma, echó las basespara la teoría relacional de la propiedad.

Es de lamentar que los civilistas continentales no hayan acogido la nuevametodología y que las teorías contemporáneas, cuando han sido aceptadas,continúen en la más completa oscuridad. La mayor parte de los civilistas con-tinentales siguen siendo conceptualistas (esto explica el estado actual de nues-tra disciplina). Los verdaderos beneficiarios de la crítica realista han sido los

v vjuristas anglosajones que supieron retomar las tesis de Ihering para rehacer losprincipales conceptos del Derecho Privado.

La teoría del interés también es el punto de partida de una nueva teoría delos derechos subjetivos. Por supuesto, esta nueva concepción también se de-nomina teoría del interés. En este caso, Ihering simplemente se limitó a ampliar sucrítica de la posesión a los demás campos del Derecho Civil. Como conse-cuencia de ello, planteó serias críticas a la concepción voluntarista de los dere-chos subjetivos. Así como la posesión de los infantes, los dementes y las per-sonas jurídicas, no depende de la voluntad, tampoco depende del mismo ele-mento el hecho de que se les trate como sujetos de derechos. Al respectoescribe Ihering:

Si la voluntad fuese el objeto del derecho, ¿cómo vendrían a tener derecho laspersonas sin voluntad? ¿Serían derechos que mentirían a si fin y a su destino?¿Anteojos en manos de ciegos? Si la personalidad y la capacidad jurídica soncosas idénticas a la capacidad de querer, ¿por qué todas las legislaciones delmundo (y yo no sé de ninguna que ofrezca excepción), no solamente recono-cen y protegen en los niños y en los locos la parte puramente humana de lapersonalidad, el cuerpo y la vida, sino ademas les señalan, salvo ligeras modifi-caciones, la misma capacidad patrimonial que a las personas dotadas de volun-tad?74

Más adelante hace referencia a la ineficacia de la voluntad respecto de lalegislación:

Si el objeto final del derecho es la voluntad, todos los convenios que no tienennada de inmoral ni de ilícito deben tener fuerza jurídicamente obligatoria; y dehecho, muchos juristas y filósofos del derecho han erigido en dogma la fuerzaobligatoria abstracta de los convenios. De aquí resultaría que un convenio queimpusiera a una de las partes una restricción, sin procurar ninguna utilidad a laotra, por ejemplo, el convenio de no poder enajenar sus bienes ni ejercer ciertaprofesión, sería perfectamente válido. Es absolutamente indiferente que el queha recibido semejante promesa pudiese o no invocar el menor interés paramantener el contrato, porque ese interés debiera existir.75

En el párrafo siguiente, que habría de incidir en las teorías posclásicas delcontrato, Ihering concluye:

Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntadjurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir los intereses de la vida,ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Tal es su misión, tal el fin de la

74 IHERING, Rudolph. (I 909). El Espiritu del Derecho Romano.Título Primero. Teoría General delos Derechos. Madrid: Baillo-Bailliere. P.360.

75 Íbidem. P. 362.

medida de la voluntad. Tal es también la medida de las convenciones. Todasaquellas que no presentan ningún interés en ese orden de ideas son nulas y nodan nacimiento ni a una servidumbre ni a una obligación. Los derechos noproducen nada inútil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del derecho.76

Esta es la tesis de los derechos como intereses jurídicamente protegidos,una concepción estrechamente emparentada con el utilitarismo de Bentham.Si Ihering está en lo cierto, entonces el Derecho Civil sería una legislaciónencargada de reconciliar intereses contrapuestos. Lo que no resulta muy claroes el criterio para efectuar esta reconciliación: la mayor felicidad del mayornúmero, la defensa de los menos aventajados, etc. Más adelante volveré sobreeste asunto.

3.2. Recepción de la teoría del interés en elDerecho Civil Latinoamericano

En Latinoamérica, la teoría del interés no ha sido acogida por el DerechoCivil. Tampoco se ha hecho una recepción importante del método realista. Seha dicho que la jurisprudencia y la doctrina de José J. Gómez instauraron lateoría de la posesión como interés en el ámbito del Derecho Civil colombiano.Nada de esto es cierto. En el año de 1955, la Corte Suprema de Justicia deColombia, con ponencia de José J. Gómez declaró que la posesión inscrita deBello no tendría más aplicación en Colombia n. Se ha interpretado este fallocomo la abolición de la teoría de la voluntad. No obstante, si se lee el fallo condetenimiento es fácil demostrar que el propósito de Gómez fue precisamenteel opuesto: instaurar la teoría de la voluntad de la manera más fiel posible,eliminando las innovaciones de Bello. En un pasaje del fallo Gómez escribe:

La llamada posesión inscrita no es posesión. Un uso indiscriminado de lapalabra `posesión' vino a colocar aquella al lado de la material, como si setratase de dos especies de un mismo género. Lo mismo sucedió en España,según Jerónimo González y Martínez (`Estudios de Derecho Hipotecario _yDerecho Civil' 1948 t. 2 p. 65), con motivo de la ley hipotecaria de 1861, la que,siguiendo el modelo del Código Civil austriaco, introdujo una posesión tabularo inscrita, incompatible con la material, la cual quedó eliminada. Nada máserróneo que hacer de la llamada `inscrita' una especie de posesión, porque laposesión es conjugación de dos elementos, subjetivo el uno y objetivo el otro;

76 Íbidem. P. 363.

77 Corte Suprema de Justicia, 27 de abril de 1955. En: Gaceta Judicial,Tomo LXXX, No.2153.p. 87 y ss.

v vporque es poder físico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutansobre ellas actos materiales de goce y transformación, sea que se tenga el dere-cho o que no se tenga; (....)78

En este texto se puede comprobar que Gómez defendía la bien conocidateoría de la voluntad. Esta sentencia no es más que la culminación de un largoproceso jurisprudencial, impulsado por juristas liberales, que había empezadoa dar prelación a la posesión material sobre la posesión inscrita. Mi interpreta-ción de lo sucedido en estos años es la siguiente: la posesión inscrita estábasada en la teoría del derecho real provisional. Por esa razón algunos acadé-micos alemanes del siglo dieciocho pensaban que la inscripción de la posesióntenía sentido en un sistema jurídico de registro. El auge de la teoría de lavoluntad, una teoría eminentemente liberal, condujo a la eliminación de todoslos sistemas de registro de la posesión, y eso precisamente, fue lo que porsuceder en Colombia y Chile.

Varias confusiones parecen haber dado origen a la tesis de que la teoríaobjetiva fue consagrada por la jurisprudencia y la doctrina de Gómez. Por unaparte, la creencia de que la explotación económica es una característica de lateoría objetiva. En realidad, es la teoría subjetiva la que exige dicha explota-ción, es decir, el ejercicio de la propiedad. Todo lo que exige la teoría objetivaes que el dueño ponga la cosa en un estado que haga posible ejercer la propie-dad, por ejemplo, abonando el terreno, instalando acueductos de regadío odesagües de avenamiento, etc., pero esto es muy distinto de la explotación.Una prueba de que es la teoría de la voluntad la que consagra la explotaciónestá en una disposición del Código de Bello:

981. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos aque sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción deedificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igualsignificación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

Por otra parte, la Ley de Tierras de los años treinta ha sido erróneamenteinterpretada como una reforma agraria de corte socialista, que habría interpre-tado la teoría objetiva. Sin embargo, todo lo que hizo la legislación de aquelentonces fue favorecer la transición de una propiedad feudal a una propiedadcapitalista (que en Europa coincide con el paso de la teoría del derecho realprovisional a la teoría de la voluntad).

La obra de José J. Gómez tampoco acoge la teoría objetiva. Es cierto queconoce la teoría objetiva pero no toma partido por ella. Gómez define la pose-sión del siguiente modo:

78 Ibidem. El subrayado es mío.

Dinamos nosotros, sirviéndonos de los materiales que los códigos y la doctrinabrindan en una materia sobre la cual tanto se ha escrito o investigado que `es lasubordinación de hecho exclusiva, total o parcial de los bienes al hombre?'

Y más adelante explica la exclusividad como animus rem sibi habendi:

Subordinación exclusiva, porque la subordinación no reconoce intromisión denadie en ese poder de hecho. Posesión que no sea exclusiva no es posesión. Laposesión es excluyente, porque significa señorío y esta noción implica exclusivi-dad 80

Además, termina escribiendo:No es objetivista nuestra legislación. Vimos ya algunos de sus textos marcadamentesubjetivistas. Encontramos sí, una aplicación de la teoría de von Ihering en elartículo primero de la Ley de Tierras. Esta disposición consagra una presunción depropiedad a favor de los particulares que posean la tierra rural, con explotacióneconómica.81

Nuevamente la confusión entre la teoría subjetiva y la objetiva. El únicointento serio por defender la teoría objetiva lo realizó el profesor y magistradoArturo Valencia Zea en su obra La Posesión (1968)82 . En este trabajo, Valenciaafirma que la teoría de la posesión contemporánea debe seguir los postuladosde la gewere o posesión germánica consagrada en el BGB. El régimen de laposesión germánica es muy similar a la concepción realista de la posesióncomo exterioridad de la propiedad. Sin embargo, la propuesta no tuvo acogidani legislativa ni doctrinariamente. Igual suerte ha ocurrido con la mayor partede las teorías realistas en Latinoamérica: o no han sido acogidas o no se cono-cen en absoluto. Me temo que esta fría recepción del realismo se debe a que elformalismo triunfó en la mayor parte de las escuelas de Derecho de la región.

4. Conclusiones

1. Las teorías de la posesión señaladas son el resultado de una comparacióndeliberada con algún aspecto de la propiedad. La forma como se hace la com-paración es la que determina la suerte de cada teoría. La teoría del derecho realprovisional fracasa por realizar una comparación directa con la propiedad. Hemosdemostrado ya que una comparación directa no es posible, y que por ende, laposesión no es un derecho real. Formalmente, los interdictos posesorios no

79 GÓMEZ, José J. (1981). Bienes. Bogotá: Externado. P.342 y ss.80 Íbidem. P. 346.8 I Íbidem. P. 365.82 VALENCIA ZEA,Arturo. (I 968). La Posesión. Bogotá:Temis.

v vson acciones reales y la acción publiciana sólo la tienen los poseedores debuena fe. Desde el punto de vista temporal, el carácter pasajero de la propiedadno la convierte en posesión. Como la comparación directa con la propiedad esimposible sólo queda una comparación indirecta. Este es el camino que tomala teoría de la voluntad: la posesión materialmente considerada es el ejerciciodel derecho de propiedad. Se sigue por tanto, que el animus es animus domini yque el corpus es el ejercicio concreto de la propiedad (es el poder físico sobre lacosa). Pero el realismo ha demostrado que la voluntad del poseedor es irrele-vante para determinar su calidad jurídica. E incluso si fuese relevante, la vo-luntad del dueño no sería autónoma como lo suponen los teóricos clásicos. Elcorpus tampoco puede ser el ejercicio de la propiedad puesto que la posesión seadquiere y se conserva con independencia del poder físico sobre la cosa (elmismo error lo comete la teoría del derecho real provisional cuando comparala posesión con el aspecto material de la propiedad). Puesto que la compara-ción indirecta también fracasa, sólo queda una comparación intermedia. Laposesión no es ni propiedad imperfecta ni ejercicio de la propiedad. ¿Qué esentonces? El realismo contesta: la posesión es poner la cosa en posición deejercer la propiedad y los derechos reales, es la visibilidad de los derechos. Sinduda alguna, la respuesta correcta.

2. La teoría del derecho real provisional (en adelante, teoría preclásica de laposesión) y la teoría de la voluntad (en adelante teoría clásica), han suscitadograves confusiones entre los civilistas. La teoría preclásica ha suscitado la creenciaerrónea de que la solución al problema de la pobreza de muchos individuos esreconocerles un derecho real distinto a la propiedad. Lo que estos civilistasproponen no es otra cosa que concederles la propiedad a quienes carecen deella pero usan una palabra diferente para disimularlo. Es esta una propuestaque cualquiera suscribiría pero que no tiene nada de novedoso (¿No era estolo que quería el partido popular en los tiempos de la república romana?). Lateoría clásica no ha hecho sino empeorar las cosas. En su debida oportunidadexplicamos cómo la teoría clásica afirma que la protección posesoria está basa-da en la defensa de la autonomía de la voluntad y no en la defensa de la propie-dad. En la teoría clásica parece seguirse la conclusión de que el legislador pro-tege al ladrón y al invasor con interdictos a fin de evitar que los particulareshagan justicia por su propia mano. El realismo ha probado que la protección alladrón y al invasor es una consecuencia no querida pero inevitable de la protec-ción al propietario.

Algunos juristas han caído en el error de creer que la prescripción adquisitivaes un mecanismo de redistribución de la propiedad inmueble. Nada de esto escierto. Basta con remontarnos al Derecho Romano para establecer que la pres-cripción adquisitiva no es un sistema de redistribución sino una medida pro-

mulgada para corregir los excesos del formalismo. La usucapión es sólo un re-medio para proteger a aquellos adquirentes que han recibido una cosa a través deun modo jurídicamente defectuoso. Hay dos ejemplos de importancia: en elDerecho Romano, si la propiedad quintana sobre cosa mancipable se enajenabapor tradición, omitiéndose las formalidades propias de la mancipatio, quien reci-bía la cosa no quedaba desprotegido porque se le concedía la acción publiciana,y con el tiempo, la usucapión. Mediante la usucapión se adquiría la propiedadbonitaria de origen pretorio característica del sistema dual romano. En nuestrotiempo, la tradición efectuada por quien no es el verdadero dueño, no deja com-pletamente desprotegido al adquirente, ya que puede adquirir por usucapión. Laprescripción de largo tiempo no era una acción para adquirir la propiedad sinouna excepción, concedida a los poseedores de fundos provinciales para conser-var las granjas que habían mejorado durante varios años. La unificación de lausucapión y la prescripción de largo tiempo sólo trajeron consigo la creenciaerrónea de que la posesión jurídica era una forma de redistribuir la riqueza.

La combinación de la teoría clásica junto a una mala inteligencia de la pres-cripción adquisitiva, fundamentan la absurda creencia de que la posesión es unainstitución que se opone a la propiedad. El realismo ha probado que es todo locontrario: la posesión es un mecanismo para defender la propiedad. Se dirá en-tonces que el pensamiento realista es reaccionario: es una defensa de los privile-giados. Nada más alejado de la verdad. El análisis realista ha probado que laposesión sólo se protege cuando se usa la cosa normalmente. Este uso normalde las cosas no es arbitrario, lo establece la conducta promedio de los hombres.En consecuencia, el propietario sólo es defendido mediante el posesorio cuandoestá en posición de ejercer su derecho de acuerdo con pautas sociales definidas yno cuando usa la cosa arbitraria o negligentemente. La teoría del interés (enadelante teoría posclásica), es la base de una concepción social de la propiedad.Además, es preciso recordar que también los pequeños propietarios pueden per-der sus bienes de la mano de grandes y poderosos invasores. Si lo que se quierees favorecer a los menos aventajados, hay que concederles la propiedad o algúnderecho real, y con ello, la posesión. Por otra parte, la eliminación del fantasmade la voluntad libre permite concederles la protección posesoria tanto a los titu-lares de derechos reales como a los tenedores contractuales.

4.1. La posesión en la teoría republicana delequilibrio

3. Si tuviera que escoger entre diferentes proyectos de legislación civilpara Latinoamérica, no vacilaría en elegir una legislación que estuviera basa-

vda en los postulados del realismo. Un Código Civil de inspiración realistasería lo más adecuado para enfrentar los retos de nuestro tiempo. Pero esono significa que las teorías realistas no tengan problemas. Mencionemos al-gunas dificultades que saltan a la vista. Para empezar, la teoría posclásicaafirma que la posesión sólo se conserva cuando el dueño manifiesta su inte-rés en la cosa usándola normalmente. Supongamos que un ciudadano pro-medio, haciendo grandes esfuerzos económicos, logra realizar uno de sussueños más preciados: comprar una pequeña finca de recreo. Nuestro ciuda-dano visita la finca sólo quince días al año, durante sus cortas vacaciones. Elresto del tiempo la deja completamente vacía. No invierte un centavo más enla finca porque no necesita hacerlo: no le importa ni la comodidad del lugarni su productividad. Le parece suficiente con el paisaje. Nadie en el lugar secomporta de ese modo: los vecinos demuestran un interés constante en suspropiedades haciendo mejoras, tomando medidas de conservación, visitán-dolas al menos una vez por mes. Si nos atenemos al uso normal de este tipode fincas resulta sencillo concluir que el ciudadano promedio del ejemplo noconserva la posesión. Pero ahora supongamos que en la región los propieta-rios estiman mucho su privacidad. Nadie se entera de lo que hace el vecino.Grandes paredes ocultan el interior y las vías de acceso son independientes,de manera que es improbable un encuentro con los habitantes de la región.¿Cómo podríamos saber si la posesión se pierde o se conserva? Ahora su-pongamos que en el sector hay un grave conflicto social y político. Muchoslugareños piensan que la región debe dedicarse al cultivo de vinos pero unaminoría desea conservar sus fincas de recreo. ¿Deberíamos tener en cuentaestas situaciones para determinar si se usa la cosa normalmente? Si la visibi-lidad de la propiedad se reduce al uso normal de la cosa, la teoría posclásicaestaría presionando por una aplicación uniforme de los recursos. Así comola teoría de la voluntad sería una defensa de la libertad, la teoría posclásicasería una aguda defensa de la igualdad. Pero, ¿no implicaría esto una fuerterestricción de la privacidad? ¿No quedarían los jueces expuestos a las in-fluencias políticas? Sin duda, el realista contestaría que no hay otra opción:regresar a la teoría clásica es aún peor. Los criterios de conservación y pérdi-da de la posesión de la teoría clásica son aún más arbitrarios. Además, losjueces siempre estarán expuestos a influencias políticas, no importa qué teo-ría suscriban. ¿Está en lo cierto el realismo?

Otra dificultad de la teoría del interés es su concepción de la posesióncomo derecho subjetivo. La propiedad es un derecho, el crédito es un derecho,pero, ¿Por qué habría de serlo también la posesión? ¿Por qué la exterioridad delos derechos es a su vez un derecho? Se me ocurre la siguiente objeción: laposesión es la exterioridad de los derechos. Pero como es la manifestación de

un interés en la cosa, también es un derecho. Si es un derecho, también tieneuna exterioridad que es a su turno un derecho, y así ad infinitum. Por supuesto,nu reducción al absurdo no refuta la teoría del interés pero muestra algo im-portante: que el realismo usa la palabra `derecho' con mucha ligereza. Final-mente, si los derechos son intereses tutelados por la ley, el realismo parecesugerir que la tarea de los juristas es reconciliar intereses sociales contrapues-tos. Sin embargo, nada nos dice sobre los criterios que deben orientar estatarea. ¿Podemos ir un paso más allá de la teoría posclásica? Quizás el paso seaposible si ampliamos el marco analítico hasta incluir la dimensión política delDerecho Civil.

4. En Derecho Constitucional las ideas del republicanismo son bien cono-cidas. El republicanismo no debe identificarse con el conservatismo, el libera-lismo o el socialismo. El conservatismo tiende a explicar las instituciones so-ciales y políticas como el resultado de prácticas validadas por el tiempo y laexperiencia. El liberalismo prefiere explicar las instituciones como el resultadode convenciones celebradas por agentes libres y autónomos. El socialismo ex-plica las instituciones sociales como procesos orgánicos en los que predominael orden sobre el conflicto. A diferencia de todas estas teorías, el republicanismoplantea que las instituciones sociales y políticas son el producto de la fortuna.

a Las instituciones sociales y políticas son accidentes históricos, formas transi-torias de organización que sirven a objetivos e intereses circunstanciales. Enlas sociedades humanas predominan los conflictos de intereses, y en estosconflictos, hay perdedores y ganadores. Pero no siempre se gana o se pierde.Los agentes sociales ocupan diferentes posiciones a lo largo de la historia, enconstante conflicto, en constante lucha. Como consecuencia de esta situación,las instituciones son inestables, se modelan y remodelan al vaivén de los inte-reses de cada grupo.

Sin embargo, cuando se presentan algunas circunstancias históricas excep-cionales, puede suceder que ninguno de los grupos tenga la suficiente fuerza oaudacia para imponer sus intereses al resto. Cuando ocurre una combinaciónaccidental de diversas formas de gobierno, cuando la propiedad está distribui-da uniformemente, se puede neutralizar temporalmente el combate entre losagentes sociales, de manera que casi siempre el resultado del conflicto es unempate. Las instituciones que surgen de esta situación se vuelven estables y lasreformas se hacen más difíciles. Las reglas sociales se promulgan para alcanzarel bien común y no el bienestar de alguno de los grupos de interés. ¿No po-dríamos entender al Derecho Civil como un subsistema jurídico que reflejauna situación de equilibrio republicano? Algunas definiciones pueden aclararlo que quiero decir con esto: entiendo por república un sistema normativo dise-fiado para satisfacer el bien común. Para que sea posible satisfacer el bien

v vcomún el sistema normativo debe alcanzar el equilibrio republicano. Hay dos ti-pos de equilibrio republicano: el balance o equilibrio estático y la estabilidad oequilibrio dinámico. El equilibrio del balance es aquel en el cual un poderjurídico está limitado por un contrapoder. El equilibrio de la estabilidad seobtiene cuando al incremento de poder se opone un freno o resistencia parti-cular que lo detiene.

5. Podemos aplicar estas nociones para reconstruir el concepto de derechosubjetivo. Es cierto que no todos los deberes implican derechos correlativos.También lo es que ningún país con un sistema político inestable (monarquía,tiranía, aristocracia, oligarquía, democracia, en sus formas puras) concede de-rechos como contrapartida de los deberes. Es sólo en un sistema jurídico ver-daderamente republicano en donde se confieren derechos correlativos (los grie-gos, que nunca lograron un sistema equilibrado de sus gobiernos jamás cono-cieron los derechos). Este hecho nos da una pista sobre su verdadero papel. Losderechos son dispositivos legales instaurados para alcanzar el equilibrio repu-blicano. Hay dos clases de derechos: los derechos como contrapoderes o contrapesos quese establecen para alcanzar el balance y los derechos como frenos que se concedenpara darle estabilidad al sistema. Si la teoría de los derechos subjetivos se pue-de reconstruir sobre estas nociones, muy probablemente también será posiblehacer tal cosa con el pensamiento civilista. Pues bien, a manera de hipótesissostengo que el entramado conceptual del Derecho Civil puede ser interpretado adecuadamentecomo un subsistema jurídico republicano. La mejor prueba de ello está en que todaslas relaciones jurídicas civiles están constituidas por parejas de agentes socia-les con intereses contrapuestos. En las relaciones contractuales tenemos: acree-dor-deudor, vendedor-comprador, arrendador-arrendatario, mutuante-mutuario,etc. En las relaciones de propiedad encontramos: propietario-titular de dere-cho real, nudo propietario-usufructuario, titular de predio dominante-titularde predio sirviente, etc. Cada vez que un actor tiene un poder, el otro debetener un contrapoder. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obliga-ción, pero el deudor tiene derecho a que se avise oportunamente el momentoen que debe hacerlo. También encontramos parejas de concentración de pode-res y frenos: los plazos y las cauciones, las acciones conservatorias y los bene-ficios a favor de deudor, etcétera.

La propiedad tiene una doble naturaleza: frente al poder político sirve comoun contrapeso, pero frente a todo aquel que carece de propiedad, es un conjun-to de poderes. Si entendemos la propiedad como un conjunto de poderes concierto peso político, entonces los derechos reales (o limitaciones al dominio)son un conjunto de contrapoderes o contrapesos. ¿Qué vendría a ser entoncesla posesión? ¿Qué es esa exterioridad de los derechos? La respuesta se vuelverepentinamente clara: la posesión es un freno, es un derecho instaurado para

evitar que se lesione la propiedad y los derechos reales, una forma de detenerun incremento indebido de poderes. Si un conjunto de propietarios pierde laposesión, hay un atentado contra la estabilidad del sistema jurídico. Un con-junto de individuos está incrementando su poder político peligrosamente, demanera que debe ser detenido antes de que su acción genere una lesión defini-tiva en los derechos. Podemos comparar la relación entre la posesión comofreno y la propiedad como poder con la relación existente entre derechos fun-damentales (o enumerados) con los derechos no fundamentales (o implíci-tos): Para proteger la libertad de palabra e imprenta (contrapeso) es precisoproteger también la libertad de pensamiento (freno). Si se protege la vida (con-trapeso), hay que proteger la salud (freno). Si se protege la propiedad (contra-peso) hay que proteger la posesión (freno).

El republicanismo civil nos permite elaborar una concepción mucho másprecisa de los derechos que la ofrecida por el realismo. Creo que también nospermite solucionar el problema de la adquisición y la pérdida de la posesión.¿Qué es hacer un uso normal o anormal de la cosa? La teoría posclásica teníarazón al aplicar este criterio al problema de la adquisición y pérdida de la pose-sión, pero se queda corto al dejar la solución del conflicto de intereses a la vidacotidiana. Esta posición equivale a eliminar los criterios que permiten decidirla cuestión. Lo mismo sucede con el método realista: afirma que el jurista deberesolver los conflictos de interés pero no establece criterios para hacerlo. Elrepublicanismo puede llenar este vacío. La posesión se conserva y se hace usonormal de la cosa cuando el interés del propietario coincide con el interéscomún. La posesión se pierde por dos razones: cuando el propietario no mani-fiesta interés alguno en la cosa o cuando ese interés no coincide con el biencomún. ¿Pero qué es el bien común? Ciertamente no es ni la felicidad delmayor número ni la conveniencia de las minorías. Pero formular una teoría delbien común es lo mismo que construir una teoría republicana de la justicia,algo que está por fuera de los propósitos de este trabajo y que está todavía porformularse. Pero, ¿no es el debate sobre la posesión una estupenda excusa paraemprender esta tarea?

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