Los modelos institucionales de Corte Suprema

Los modelos institucionales de Corte Suprema

Por Alfonso Santiago (h)()

l) El protagonismo poltico de la Corte Suprema

Es indudable el creciente protagonismo que ha adquirido la Corte Suprema en la decisin de temas de inters institucional. Con aciertos y errores, por accin u omisin, sus decisiones han definido temas de marcado inters pblico: la validez de los decretos delegados y de necesidad y urgencia, la supremaca de los Tratados sobre las leyes, la posibilidad de penar al tenedor de drogas destinada al consumo personal, la admisin de la objecin de conciencia, la legitimidad del proceso de reforma constitucional, el derecho de rplica y los criterios de responsabilidad civil y penal de la prensa, la actualizacin del monto de las jubilaciones, la validez del peaje, la determinacin de la tasa de inters en la actualizacin de deudas y un sinnmero de temas de manifiesta repercusin poltica, social y econmica.

Por su parte, la doctrina constitucional ha prestado en los ltimos tiempos una especial atencin a la actuacin de la Corte Suprema. Los numerosos libros y trabajos aparecidos en los ltimos aos dan prueba de ello.

En el presente trabajo pretendemos analizar la naturaleza y misin institucional de la Corte Suprema y describir los diversos modos en que ella puede realizarlo. Para ello, analizaremos en la primera parte la naturaleza institucional de la Corte Suprema argentina y las funciones que ella tiene asignadas en nuestro sistema poltico. En la segunda parte, describiremos los distintos modelos institucionales que pueden darse en la prctica constitucional.

ll) Naturaleza institucional y funcin poltica de la Corte Suprema

1) Naturaleza institucional de la Corte Suprema

Tendramos una visin insuficiente y por ser parcial tambin falsa, si concibiramos a la Corte Suprema como un mero tribunal de justicia, llamado a resolver en ltima instancia las diversas causas que llegan a su conocimiento. Si todo ejercicio de la funcin jurisdiccional tiene sus matices de politicidad, ello aumenta de modo considerable cuando hablamos de la actuacin de un rgano, que siguiendo el modelo institucional norteamericano, es cabeza de un Poder del Estado y tiene el enorme poder de controlar en ltima instancia la validez de las normas y actos estatales.

"Acostumbramos pensar de la Corte Suprema como un tribunal dedicado a dirimir disputas, distinguible de los dems por su elevada jerarqua: sus decisiones son irrevocables, ningn otro tribunal de la Repblica se encuentra facultado para modificarlas o revisarlas. Pero la Corte Suprema es mucha ms, es la cabeza de un poder del Estado" ()

Dentro del derecho constitucional occidental existen dos claras y distintas tradiciones sobre el Poder Judicial: el modelo francs-europeo y el norteamericano ().

Los sistemas jurdicos continentales, inspirados en el modelo francs, circunscriben la funcin de los jueces a la resolucin de conflictos particulares mediante la interpretacin y aplicacin de las normas vigentes. Les est vedado a los magistrados entrar a considerar por s mismo su constitucionalidad y, por tanto, tienen la obligacin ineludible de aplicarlas. Esto delimita su funcin jurisdiccional estrictamente a la administracin de justicia. La funcin de control constitucional no existir o estar separada de los rganos que ejercen la funcin jurisdiccional y encargada a una magistratura especial ().

En cambio, los sistemas constitucionales que se inspiran en el modelo norteamericano, insertan el control de constitucionalidad dentro del ejercicio de la funcin jurisdiccional. Tan estrecha es la relacin entre ambas funciones que, donde no se pueda ejercer la funcin jurisdiccional por ausencia de caso concreto, no podr tampoco llevarse a cabo el control de constitucionalidad. Este sistema, junto a aumentar considerablemente el poder poltico que detentan los jueces, modifica sustancialmente la naturaleza de la misin que tiene encomendada el Poder Judicial y, muy particularmente, la Corte Suprema.

Los jueces, al tener potestad de derogar para el caso concreto las normas y actos inconstitucionales, pueden actuar como legisladores negativos y ejercen poder poltico ya que hacen prevalecer su decisin sobre lo dispuesto por el Poder Legislativo o Ejecutivo (). Como ya hemos sealado, "el control de constitucionalidad es, esencialmente control poltico, y cuando se impone frente a los otros detentadores del poder, es en realidad una decisin poltica. Cuando los tribunales proclaman y ejercen su derecho de control, dejan de ser meros rganos encargados de ejecutar la decisin poltica y se convierten por propio derecho en un detentador del poder semejante, cuando no superior, a los otros detentadores del poder instituidos" ().

Lo anterior ha llevado a Vanossi y a otros autores, a describir las funciones de la Corte no tan slo como Tribunal de justicia sino tambin como Poder de Estado (). Como rgano jurisdiccional le corresponde la resolucin en ltima instancia nacional de las controversias judiciales que se le presenten. Como Poder integrante del gobierno del Estado Argentino, comparte con el Ejecutivo y el Legislativo la conduccin general del pas. Nuevamente aqu, al examinar las funciones de la Corte, aparece la dimensin jurdica estrechamente relacionada con la poltica. La Corte es tribunal y al mismo tiempo Poder de Estado.

"A diferencia de lo que acontece en otros pases, entre nosotros, la Corte Suprema tiene sobre s graves responsabilidades de carcter extra o suprajudicial. Una de ellas, tal vez la de mayor relevancia es el control de constitucionalidad de las leyes, de los actos administrativos y de las sentencias... Est claro por tanto, que la Corte Suprema coparticipa en el ejercicio del poder estatal y tiene a su cargo funciones polticas, en el ms elevado sentido del vocablo" ().

"A nadie se le escapa que los jueces al ejercer la revisin jurisdiccional de superlegalidad, estn asumiendo un control jurdico, pero de vastas y profunda connotaciones polticas...Quirase o no, el Poder Judicial deja de ser aquel poder neutro de Montesquieu, para ser el tercer poder" ().

Al resolver cada uno de los casos que se le someten, la Corte est ejerciendo las funciones de Tribunal y Poder. Sin embargo, no cabe duda que es, en algunos casos de especial relevancia pblica, donde se nota particularmente la actuacin de la Corte Suprema como Poder de Estado. Utilizando un concepto creado a partir de la jurisprudencia de la Corte, podemos denominar a esos casos "fallos institucionales". Son fallos notorios, relevantes, en donde lo que se decide excede el mero inters de las partes y se proyecta sobre toda la comunidad. El concepto de fallo institucional nos parece de gran importancia para el tema que estamos abordando. Es principalmente a travs de la resolucin de estos fallos, donde la Corte Suprema ejercita principalmente su funcin de Poder de Estado y, por tanto, donde se visualiza con mayor claridad la naturaleza poltica de su actuacin, en el sentido de participar decisivamente en la conduccin general del Estado.

Precisamente la tendencia actual, tanto en Estados Unidos como en la Argentina, es reducir el nmero de causas que llegan a la Corte Suprema a fin de centrar su actividad en la resolucin de pocos casos pero de gran trascendencia pblica: fallos institucionales como los denominamos nosotros. Esto se consigue mediante el writ of certiorari que permite a las cortes, con gran discrecionalidad, seleccionar de entre muchas causas llegadas a su instancia, aqullas consideradas de particular importancia para la vida del pas. Ese mecanismo, por su gran discrecionalidad, acenta an ms la naturaleza poltica de la tarea de la Corte Suprema y pone de manifiesto el rol institucional de la Corte Suprema ().

La Corte Suprema, a travs de su jurisprudencia, ha ido definiendo su propia naturaleza institucional: "la condicin de poder poltico fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Ros y Viuda de Elortondo (Fallos 1:36 y 33:162). En el caso Prez de Smith, se present como interprete y tribunal supremo de los principios constitucionales y rgano superior de un Poder de Estado: mientras que en el primer caso Timmerman, lo hizo como tribunal de garantas constitucionales" (). Por su parte, afirma Vanossi:"creemos que nuestra propia Corte ha definido perfectamente su perfil cuando se ha autocaracterizado con una triple condicin: como tribunal de garantas constitucionales, como interprete final de la constitucin y como "palladium" de las libertades" ().

Nos parece, sin embargo, que en estas definiciones realizadas por nuestro ms alto tribunal, falta la consideracin de la Corte Suprema como poder moderador, que tan claramente estuvo en la concepcin inicial de su misin, lo que no deja de ser un dato significativo. Al examinar ms adelante el modelo institucional de corte moderadora volveremos sobre este punto.

Volvamos una vez ms sobre una afirmacin que sintetiza lo hasta aqu expuesto y que constituye un fundamento central de los futuros desarrollos: la Corte Suprema, especialmente a travs del ejercicio del control de constitucionalidad en los fallos institucionales, ejercita su poder poltico y participa activamente en el gobierno del Estado, lo que otorga una dimensin marcadamente poltica a toda su actuacin. Queda por definir el sentido y alcance que debe tener esa funcin poltica

2) La funcin poltica de la Corte Suprema

Habiendo aclarado la naturaleza institucional de la Corte Suprema, corresponde ahora mencionar las funciones que cumple en nuestro sistema poltico. Ello requiere conocer las funciones que ejerce el Poder Judicial, las que de modo eminente corresponden a la Corte Suprema, que es su cabeza. Enunciaremos a continuacin lo que entendemos que son las cinco principales funciones que estn a cargo del Poder Judicial y en especial de la Corte Suprema:

a) Ejercicio de la funcin jurisdiccional.

b) Creacin pretoriana de derecho.

c) Control de constitucionalidad de las normas y actos estatales.

d) Control externo de legalidad y razonabilidad de la Actividad de la Administracin Pblica.

e) Funcin poltica.

El carcter sinttico de este trabajo nos impide desarrollar con alguna extensin las primeras cuatros funciones que atribuidas al Poder Judicial y a la Corte Suprema. Es por ello que haremos algunas consideraciones sobre la funcin poltica de la Corte Suprema por ser estar ntimamente vinculado al tema de esta colaboracin.

Para entender el poltico de la Corte Suprema, es necesario tener en cuenta cules son las funciones de gobierno que operan dinmicamente en nuestro sistema poltico. Si bien el principio de separacin de poderes guarda hoy vigencia en lo que hace a la organizacin esttica del gobierno, sin embargo, no explica adecuadamente el dinamismo del funcionamiento del gobierno, tanto se trate de un rgimen parlamentario como presidencialista. La necesaria relacin y colaboracin que debe existir entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, ha tornado obsoleta la doctrina de Montesquieu para explicar acabadamente la accin de los rganos de gobierno en la actualidad ().

"Es sabido que la doctrina de la separacin de poderes se encuentra en la base del constitucionalismo clsico...Pero tambin es sabido que en el siglo XX ha sido objeto de crticas variadas que en ltima instancia, en cuanto ellas han demostrado tener algn fundamento, han llevado a su reformulacin. As Loewenstein expuso una nueva divisin: la decisin poltica conformadora y fundamental (policy determination); la ejecucin de la decisin de la decisin (policy execution) y el control poltico (policy control)" ().

Se han intentado diversas clasificaciones de las funciones de gobierno que se dan en todo sistema poltico democrtico. Personalmente, nos inclinamos por distinguir dos funciones bsicas que asumen los rganos de gobierno en una democracia constitucional: la funcin gubernamental y la funcin de control. Seguiremos en esto el sencillo pero valioso esquema que entre nosotros desarroll Julio Oyhanarte (). Segn este autor, la funcin gubernamental, que est a cargo del Poder Ejecutivo y la mayora legislativa, "consiste primordialmente en el trazado de la poltica global y en la adopcin de las medidas fundamentales destinadas a realizarla". Por su parte, la funcin de control pretende asegurar la limitacin del poder "en favor de los valores y principios condicionantes de la accin estatal" y est confiada a los jueces y la minora legislativa.

El derecho constitucional pretende un ejercicio eficaz y controlado del poder poltico. La funcin gubernamental se relaciona ms directamente con el principio de eficacia en el logro de los objetivos estatales, mientras que la funcin de control pretende asegurar el respeto a las previsiones constitucionales y legales de modo de evitar el uso arbitrario o desptico del poder pblico ().

Seala Vanossi: "Montesquieu habla de dos facetas del poder poltico. Una sera el poder establecer, el poder de sancionar, es decir, lo que hace habitualmente el Parlamento, lo que hace habitualmente el Ejecutivo; y la otra sera el poder de impedir, el pouvoir dmpecher, es decir, el poder de obstaculizar, el poder de no aplicar una norma sancionada por la otra va, por el "pouvoir d'tablir" (). Podemos decir, que tanto la funcin gubernamental, poder normativo de establecer, como la funcin de control, posibilidad de desarrollar el poder de impedir, son dos modos de ejercer el poder poltico. De ello se deduce, que los jueces, al momento de controlar la constitucionalidad de las normas o actos estatales, ejercen tambin poder poltico.

La funcin de control poltico encomendada en nuestros das al Poder Judicial, representa un cierta medida un contrapoder frente a la funcin gubernamental. Ella es la encargada de establecer los lmites a la obediencia mediante la proteccin de los derechos de los ciudadanos y grupos sociales, en base a los principios establecidos en una constitucin jurdica. Todo cuestionamiento de la constitucionalidad de un acto estatal supone, en definitiva, una indagacin sobre su legitimidad poltica, es decir, si ha sido o no legtimo el ejercicio del poder por parte de la autoridad pblica ().

As como antes de la formacin de los sistemas polticos modernos, la funcin gubernamental estaba confiada al monarca y el Parlamento ejerca la funcin de control poltico para representar y proteger a los sbditos frente a las pretensiones del Prncipe, actualmente el Poder Ejecutivo y la mayora parlamentaria tienen a su cargo la accin de gobierno y estn imposibilitados, por tanto, para ejercer la funcin de control poltico. Corresponde, en consecuencia, al Poder Judicial participar en el control poltico, en resguardo de los derechos de los ciudadanos y grupos sociales y de la distribucin de funciones previstas en la constitucin. Es esta misin la que otorga al Poder Judicial, y de modo especial a la Corte Suprema, un claro rol de contenido poltico ().

"Cuando el parlamento se transforma por accin de los factores de poder, de las presiones y en gran medida del impacto que el sufragio y la sociedad pluralista confieren al Estado moderno, no en un siempre defensor de los derechos individuales, sino a menudo en un reglamentador prolijo y hasta cercenador de los derechos individuales, entonces, la sujecin de la ley al plano de los derechos individuales protegidos por la constitucin tiene que estar a cargo de un rgano independiente" ().

La funcin gubernamental tiene a su cargo la definicin de la direccin poltica que se imprimir y la adopcin de las medidas destinadas a realizar esa decisin fundamental. Utilizando los conceptos y trminos de Karl Loewenstein, la funcin gubernamental comprende tanto la determinacin de la decisin poltica como lo relativo a su intrumentacin y ejecucin. Es ella la que aporta iniciativa, dinamismo y unidad al accionar del gobierno.

En nuestro sistema constitucional presidencialista, la funcin gubernamental corresponde, principalmente, tanto al Poder Ejecutivo, como a la mayora legislativa que lo acompaa ordinariamente en el Congreso. El Presidente y la mayora legislativa del partido gobernante (), son quienes asumen la iniciativa poltica a fin de desarrollar el programa de gobierno para el que han sido elegidos por el electorado. Estos rganos han de tener a su alcance los medios legtimos, que le permitan cumplir aquello para lo que han sido elegidos. Como bien seala el autor a quien seguimos en este punto, "los elegidos han de poder gobernar".

"El Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo son siempre las primeras manifestaciones de la vitalidad poltica" ()

"No parece posible la implementacin de una poltica econmica gubernamental sin una estrecha colaboracin entre las ramas legislativa y ejecutiva, an en sistemas de Corte presidencialista como el establecido por la constitucin" ()

Acerca de la preeminencia que en el ejercicio de esta funcin gubernamental, dentro de nuestro rgimen presidencialista le corresponde al Poder Ejecutivo, afirma Oyhanarte: "La realidad material de las cosas hace evidente que en el proceso de gobierno, que es esencialmente dinmico, debe existir, por necesidad, un rgano preeminente que sobresale y conduce...El Gobierno requiere conduccin hacia objetivos y es natural que esta conduccin quede en manos del rgano ms apto, que es el que tiene carcter unipersonal y acta los doce meses del ao y puede hacerlo con mxima celeridad, con coherencia y con unidad de informacin" ().

Tambin ejercen y realizan la funcin gubernamental el electorado y, bajo cierto aspecto, el Poder Judicial. El electorado ya que, a travs de su expresin en las urnas, decide la composicin del Congreso, designa al Presidente y expresa su apoyo y aprobacin a un programa de gobierno determinado. En los regmenes democrtico, reside en el electorado la fuerza ltima de la decisin poltica y la energa necesaria para su ejecucin. A su vez, las formas de democracia semidirecta (iniciativa popular, consulta vinculante y no vinculante), incorporadas en la reforma constitucional de 1994 (arts. 39 y 40), aumentan la participacin del electorado en esta funcin gubernamental.

Por su parte, el Poder Judicial participa en la funcin gubernamental al ejercer su actividad jurisdiccional de acuerdo con la legislacin que instrumenta la decisin poltica mayoritaria, en un determinado momento histrico. Sin una convalidacin tcita de los tribunales, en especial de la Corte Suprema, ningn programa poltico podr ser llevado eficazmente a la prctica.

"La sede central de dicha funcin (gubernamental) o, si se prefiere, el punto de arranque de todas las creaciones polticas, reside en el Poder Ejecutivo. pero la funcin no le pertenece a ste de modo privativo. Para ejercerla con eficiencia, el Poder Ejecutivo necesita interconectarse con una mayora legislativa coherente. Adems, en pases como la Argentina, donde funciona el control de constitucionalidad de los actos estatales, la Corte Suprema coparticipa tambin en la puesta en vigencia de todas las decisiones fundamentales: una ley bsica o un conjunto de leyes bsicas, no pueden considerarse definitivamente asegurados hasta tanto, gracias al funcionamiento de los mecanismos procesales establecidos, no hayan recibido por parte de la Corte Suprema una declaracin de viabilidad, esto es, un ttulo habilitante que acta a modo de exequatur" ().

No obstante ello, la principal misin institucional del Poder Judicial no estar el ejercicio de este rol dentro de la funcin gubernamental sino en el desempeo de la funcin de control que constitucionalmente tiene asignada.

La funcin de control tiende a asegurar el carcter limitado del poder estatal y a remediar sus posibles arbitrariedades. El accionar gubernamental se ha de desarrollar dentro de los amplios pero no ilimitados marcos constitucionales y legales.

"La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en la presunta voluntad de la mayora del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno, cuya esencia es la limitacin de los poderes de los distintos rganos y la supremaca de la constitucin" ().

Dicha funcin busca asegurar que el poder eficaz, imprescindible para todo accionar estatal, no devenga en poder arbitrario, absoluto ni omnicomprensivo. De acuerdo con este sentido, no se pretende frenar o trabar el ejercicio de la funcin gubernamental sino corregir posibles abusos o desviaciones que puedan darse. Como bien lo advierte Loewenstein, un exceso de control bloqueara y paralizara el proceso del poder poltico:

"Es evidente que no sera conveniente -y prcticamente paralizara todo el proceso del poder poltico- si todas las acciones, sin excepcin, de cada detentador del poder estuviesen sometidas a dichos controles...En el proceso del poder, un mximo de montaje de controles interorgnicos no siempre significa un resultado optimo" ().

El control del poder poltico es un elemento imprescindible de toda democracia constitucional. Desde cierto punto de vista, constituye lo propio y novedoso de esta forma de Estado. La energa con que l est presente en un sistema poltico, nos permite apreciar la consistencia de un rgimen democrtico.

"La caracterstica principal de un Estado constitucional es la presencia y funcionamiento de controles en el ejercicio del poder" ().

Nuestro sistema constitucional asigna esta funcin de control a la minora legislativa y al Poder Judicial. Ms all de la estructura de gobierno, tambin la realizan el electorado y la opinin pblica.

La minora legislativa ejerce esta funcin a travs de su participacin en la labor parlamentaria que le asigna la Constitucin. Numerosas disposiciones constitucionales hacen referencia tcita o explcita a la minora: mayoras especiales para el qurum o la votacin de leyes sobre determinados temas o para el nombramiento de ciertos funcionarios, etc. La reciente reforma constitucional, mediante la incorporacin del tercer senador de cada provincia, la creacin de la Auditora de la Nacin presidida por un funcionario propuesto por la primera minora, la ampliacin de los temas en los cuales se requiere mayora absoluta o an ms agravada, los peridicos informes del Jefe de Gabinete a cada una de las Cmaras, la supervisin de la actividad legislativa del Poder Ejecutivo (reglamentos delegados, de necesidad urgencia, voto y promulgacin parcial) a travs de la Comisin Bicameral Permanente, ha tendido a reforzar la funcin de control encomendada al Congreso y a la minora legislativa.

Por su parte, el Poder Judicial realiza esta funcin a travs del control de constitucionalidad y de legalidad de la actuacin estatal, al resolver los casos sometidos a su jurisdiccin. Como acertadamente seala Oteiza: "El Poder Judicial posee una posicin clave en el sistema de equilibrio dinmico que impone la constitucin...La atribucin de declarar la inconstitucionalidad del accionar de los otros poderes, determina que la Corte Suprema, como cabeza del Poder Judicial, participe en el terreno de la poltica de Estado al constituirse en la pieza de control ms importante del sistema institucional" ().

"Los Estados Unidos inventaron la pieza ms valiosas de control sobre los actos estatales, al convertir a los jueces en el tercer poder, un hecho sin precedente histrico. En su virtud, el Poder Judicial acta como control interorgnico sobre el Congreso y sobre el Presidente...El Ejecutivo y el Legislativo temen al bloqueo del proceso poltico, si los jueces deciden la derogacin fctica de una decisin poltica. Ese efecto es tan valioso para la salud del sistema poltico en Amrica, como el voto de confianza y la disolucin parlamentaria en los sistemas parlamentarios europeos. De aqu que resulte impensable eliminar el control judicial de la vida constitucional americana" ()

Tambin el electorado participa en la tarea de control efectivo del proceso poltico, a travs de sus distintos pronunciamientos: eleccin de autoridades, plesbiscito, consulta popular, etc. Los mecanismos de democracia semidirecta recientemente introducidos en nuestra constitucin (art.39 y 40), apuntan a un creciente protagonismo del cuerpo electoral. Se advierte que la eficacia de este control, propio de toda democracia gobernante, crece con el grado de independencia que tienen los electores. A mayor independencia de criterio tanto ms control efectivo sobre los gobernantes.

Por su parte, la opinin pblica cumple una funcin de control decisiva y creciente en las modernas democracias constitucionales. El vigoroso fortalecimiento de la proteccin de la libertad de expresin y de informacin, establecida en numerosos fallos jurisprudenciales, pretende consolidar este rol que informalmente tienen asignados los medios de comunicacin social.

Ya hemos expresado que las funciones gubernamental y de control han de considerarse complementarias y no antagnicas. El armnico funcionamiento de ambas es imprescindible para el logro el fin de todo Estado democrtico de Derecho: la existencia de un poder eficaz y limitado, que evite tanto los males de la anarqua y la frustracin colectiva, como el poder arbitrario, ilimitado o totalitario.

La vida poltica ha de ser considerado como un sistema dinmico que permanentemente busca su equilibrio, la reconstruccin de su armona continuamente alterada por los problemas y conflictos presentes en la vida social. El sistema constitucional, mediante el ejercicio de las funciones gubernamental y de control, pretende encauzar ese proceso poltico, dndole una renovada unidad, recrendola continuamente.

El horizonte inalcanzable hacia el cual se dirige todo el proceso poltico es la bsqueda de la Justicia, expresada en la colaboracin e integracin de los diversos grupos y personas de una comunidad en el goce del bien comn al que todos contribuyen. Ello requiere de la lcida accin de los poderes pblicos, sin la cual no es posible la tarea en comn ni la solucin de los conflictos colectivos.

Como podremos comprobar, es mucho lo que la Corte Suprema puede aportar a esta finalidad de unidad e integracin poltica, en el ejercicio de su misin institucional.

La justicia constitucional "ha revelado ser un formidable instrumento de integracin poltica y social de la sociedad a la que sirve. En todos los pases donde el Tribunal constitucional funciona, ese efecto ha sido inmediatamente notado y destacado por la doctrina" ().

Concluimos, por tanto, este apartado afirmando que la funcin poltica de la Corte Suprema consiste ejercer la funcin de control y legitimidad poltica de las decisiones de los dems poderes y en participar incidentalmente en la funcin gubernamental

III) Los modelos institucionales de Corte Suprema

1) Concepto de modelo institucional

Por modelo institucional entendemos las variadas formas en que la Corte Suprema puede ejercer su funcin de control poltico. Dichas formas dependern, en buena medida, de la posicin institucional que la Corte Suprema adopte ante los otros rganos de gobierno.

Es sabido que la posicin del observador condiciona, modifica y hasta puede llegar a determinar la observacin que realiza. Pareciera que el control poltico y el de constitucionalidad no son ajenos a esta premisa. Las diversas posiciones institucionales desde las cuales se realice la actividad de control condicionarn y hasta determinarn su resultado final.

"La posicin central y dominante en el siglo XX sostiene que el conocimiento y la comprensin de los fenmenos depende del individuo, del punto de vista del perceptor" ()

La Corte al resolver cada uno de los fallos relevantes debe decidir, junto al tema de fondo que se le plantea, cul ser la postura institucional que adoptar: si desea autolimitarse y acompaar la decisin de los otros poderes o asumir un papel ms activo, si slo se conforma con evitar un ejercicio manifiestamente arbitrario del poder o tambin contribuir positivamente a la vigencia de los derechos constitucionales, si se limita a aplicar estrictamente las normas vigentes o mediante su interpretacin e integracin participa en la creacin del derecho, si contina con posturas y doctrinas anteriores, a ante una nueva realidad innova iniciando un nuevo rumbo jurisprudencial, si flexibiliza los contenidos normativos ante una situacin de emergencia o antepone el fiel respeto de la legalidad a los requerimientos provenientes de la realidad social y poltica. Al resolver cada una de estas sentencias trascendentes la Corte est definiendo y redefiniendo permanentemente su rol institucional, mediante decisiones de claro contenido poltico.

Esta definicin de su rol es muchas veces lo ms importante y esencial que decide la Corte en cada fallo, pues de esta premisa depender la decisin de fondo y la elaboracin de la fundamentacin del fallo. Nos parece que esta definicin sobre su propio ubicacin institucional que en cada caso formula la Corte Suprema, es de vital importancia a la hora de la decisin final de un fallo institucional y, sin embargo, no ha sido an suficientemente advertida y desarrollada por la doctrina constitucional ().

"La intensidad del ejercicio de esa misin (poltica) ha variado segn las pocas, as como tambin ha sido distinto el sentido con que la Corte Suprema ha llevado adelante esa militancia o activismo" ().

Sin lugar a dudas el protagonismo institucional de la Corte Suprema es ms intenso cuando decide invalidar y no convalidar una decisin de los poderes polticos y aumenta an ms cuando adopta una postura activista.

La polmica sobre los tribunales constitucionales "se enciende de nuevo peridicamente (como un volcn al que se cree extinto y que reanuda inesperadamente su actividad -y su desolacin-), con una asombrosa capacidad de permanencia, cada vez que que surge algn judicial activism o, inversamente, un eventual desfallecimiento, de los respectivos Tribunales constitucionales. La responsabilidad de stos en el sistema jurdico y poltico es tan excepcional que cualquier deficiencia en su funcionamiento viene a poner virtualmente en crisis el sistema entero" (),

Decamos antes que la Corte en cada caso define y redefine permanentemente su rol institucional. Una misma integracin de la Corte puede en algunos casos ser activista y en otros autolimitarse; en algunos limitarse a aplicar las normas vigentes y en otros crear derecho nuevo; en algunos casos condescender con las decisiones de los otros poderes aunque ella sea dudosamente constitucional y en otros enfrentarlas abiertamente; en algunos fallos avanzar sobre la competencia de los tribunales inferiores o provinciales y en otros respetar celosamente su mbito de jurisdiccin; en algunos sentencias ceirse a los requisitos formales de procedencia de un recurso o accin y en otros considerarlos como un mero ritualismo que debe ser dejado de lado; en ocasiones buscar ampliar su competencia extendindola a supuestos que con un criterio estricto no procedera, mientras que muchas otras veces cerrar las vas de acceso a su instancia. Mirado con un prisma de estricta igualdad jurdica, parecera haber algo de arbitrariedad en este obrar de la Corte. Ese arbitrio slo se puede entender como razonable si se comprende la funcin de control poltico que la Corte desempea en nuestro sistema, que le exige una permanente flexibilidad en su accin ante acontecimientos y circunstancias nicas e irrepetibles que le impiden actuar con una plena coherencia lgica.

"Por haber ledo una buena cantidad de opiniones de la Corte, (los que estudian derecho constitucional) saben que ellas no siguen rutinariamente reglas convencionales de lgica judicial o legal, no sostienen necesariamente polticas publicas cuyas normas sean atrayentes, y no obedecen rutinariamente a una adecuada ubicacin poltica para los tribunales en relacin con los otros centros de poder poltico" ().

Valga como mero ejemplo histrico de lo que venimos sealando algunos de los principales fallos de la Corte en su integracin de 1983 al 89:

- La misma Corte que consider que violaba el derecho a contraer matrimonio la indisolubilidad establecida en el antiguo artculo 64 de la ley de matrimonio civil, interpret que el monopolio de los partidos polticos de las candidaturas a cargos pblicos no lesionaba el derecho constitucional a ser elegido y que tampoco se lesionaba el derecho de asociacin y trabajo con la obligacin de matricularse en el Colegio Publico para poder ejercer la abogaca. En el primer caso hubo un considerable avance sobre el mbito de discrecionalidad legislativa, un examen intensivo de razonabilidad y una proteccin extrema de un derecho constitucional frente a las exigencias del bien comn que tuvo en cuenta el Legislador. En los casos enunciados en segundo trmino, el examen de la Corte fue ms limitado, se respet la discrecionalidad legislativa y se admiti una regulacin ms intensa de los derechos constitucionales de acuerdo a las exigencias de bien comn establecidas por el Poder Legislativo.

- La misma Corte que asumi una actitud ms principista y jurdica en el caso Roln Zappa sobre el monto del haber jubilatorio, desentendiendo en parte de las consecuencias de su decisin y no tomando demasiado en cuenta la posibilidad de efectivo cumplimiento de lo que all se resolva, fue la que meses despus convalid constitucionalmente la ley de obediencia debida, an cuando era palpable su dudosa constitucionalidad. Lo hizo teniendo en cuenta la gravedad de la situacin militar planteada y respetando la decisin legislativa que pretenda remediarla. En un caso la Corte fue ms principista y menos previsora, en el segundo ms consciente de su participacin poltica, aun cuando ello exigiera en parte flexibilizar la legalidad constitucional.

A veces esas distintas posturas acerca del rol institucional de la Corte estn presentes en la voto de mayora y minora al resolver un mismo caso. El caso Cocchia sobre delegacin legislativa del ao 93 es una buena prueba de ello ().

Los ejemplos se podran multiplicar a travs de las distintas composiciones de la Corte y a travs de los distintos temas que ha debido resolver.

Cules son los elementos que entran en juego en cada decisin de la Corte sobre su posicin institucional? A qu se debe que la Corte ejercite con ms o menos intensidad su funcin de control? Sin pretender ser totalmente exhaustivos pienso que podran sealarse, entre otros, los siguientes elementos: la materia del fallo (relacin de los poderes, derechos humanos), las circunstancias que rodean al caso (normalidad institucional, guerra exterior, emergencia econmica, etc.) y la personalidad e independencia de los ministros de la Corte Suprema.

Nos toca ahora avanzar en la clasificacin y tipificacin de los diversos modelos institucionales. Como la funcin de control poltico es, en ltima instancia y a los fines de nuestra investigacin, la ms relevante y significativa de las que realiza la Corte Suprema, de cmo la ejerza dependern los distintos modelos institucionales que describiremos y caraterizaremos en este trabajo. Nos parece, por tanto, que los modelos institucionales pueden ser clasificados, al menos, en base a dos criterios:

- considerando la relacin institucional que tiene la Corte Suprema con los poderes polticos, pueden distinguirse tres supuestos:

a) Corte adicta: carece de independencia real en relacin a los otros poderes de gobierno;

b) Corte independiente: goza de genuina independencia y capacidad de decisin, siendo plenamente consciente de ello.

c) Corte hostil: est enfrentada con los poderes polticos.

- teniendo en cuenta la intensidad en que la Corte Suprema ejercita la funcin de control cabe distinguir otros tres supuestos:

a) Corte permisiva: es la que, por el motivo que sea, no ejerce su funcin de control.

b) Corte moderadora: se verifica cuando ella ejercita adecuada y acotadamente su funcin de control poltico.

c) Corte activista: es la que sobrepasando la funcin de control, asume la iniciativa poltica.

Vinculando los modelos de corte adicta con el de corte permisiva y el de corte independiente con el de corte moderadora, nos quedan finalmente cuatro modelos institucionales para analizar. Dichos modelos son:

1) La Corte permisiva

2) La Corte moderadora

3) La Corte hostil

4) La Corte activista

Describiremos a continuacin lo que entendemos por cada uno de estos modelos.

1) La Corte permisiva

La Corte permisiva es la que no realiza su funcin de control poltico o la ejerce muy tmida o parcialmente. Hay, por tanto, un mal cumplimiento del rol institucional asignado a la Corte Suprema en el sistema poltico.

La Corte permisiva puede explicarse por diversas razones:

a) la primera causa de corte permisiva es la falta de real independencia de la Corte Suprema. Aqu el concepto de corte permisiva se identifica con el corte adicta. La independencia de los poderes polticos no es ms que una mera apariencia formal, pero la voluntad del tribunal est parcial o completamente ligada a alguno de los otros dos poderes de gobierno. Es muy poco probable que el inters poltico del gobierno sea dejado de lado, aun cuando haya manifiestas violaciones a la juridicidad y razonabilidad constitucional.

b) otra causa de corte permisiva puede ser la falta de voluntad poltica de los integrantes del tribunal para ejercer su funcin institucional. Hay independencia pero, por su propia decisin, la Corte Suprema ha renunciado a ejercer activamente el control poltico. Podra hablarse aqu de una corte timorata e irresoluta, que no asume su misin con decisin, por equivocada acerca de su rol institucional o no estar segura de s misma ni de sus propias fuerzas y convicciones. Histricamente, en la base de esta actitud, ha estado presente una insuficiente o errnea conciencia que, de s misma, ha tenido la Corte Suprema. Como hemos visto, en algunas ocasiones pareciera que se ha considerado nicamente como un mero tribunal de justicia de carcter apoltico y llamado a cumplir un rol neutral y prescindente en la vida institucional del pas.

Esta actitud ha generado decisiones evasivas y permisivas que desnaturalizaron la funcin de control. Sin embargo, nos parece que la calificacin como permisiva de una determinada decisin de la Corte Suprema, no puede realizarse sin tener en cuenta la conciencia jurdico-poltica de la poca y las circunstancias histricas concretas en que fue adoptada. No debe olvidarse la progresiva juridizacin del proceso poltico que, tal como hemos visto, se ha dado a lo largo de la historia institucional de nuestro pas.

La doctrina amplia sobre las cuestiones polticas no judiciables, que excluye todo tipo de control sobre estos temas, sin distinguir, como ahora hace la Corte Suprema, entre cuestin poltica y cuestin constitucional, puede ser una clara muestra de la postura institucional que estamos describiendo (). Tambin la asidua utilizacin de lo que hemos considerado doctrinas evasivas o restrictivas del control (cfr. II C 3 y 4), pueden denotar que estamos en presencia de una corte timorata.

c) tambin, el desacierto en sus decisiones, puede convertir al tribunal, an gozando de plena independencia, en una corte permisiva: una determinada accin de los otros poderes que no satisface mnimos parmetros de legitimidad o razonabilidad, es convalidada, no por falta de independencia o capacidad poltica para oponerse, sino por desacierto en el modo de valorar o resolver una determinada cuestin. Nos parece advertir un ejemplo de este supuesto, en el fallo Alvarez Machan (), dictado por la Corte Suprema norteamericana, que convalid una actuacin de los poderes pblicos americanos en abierta contradiccin con la normativa internacional sobre extradicin de ciudadanos nacionales de otro Estado.

Una Corte Suprema con una actitud predominante permisiva en su actuacin genera, en todo el sistema poltico, una situacin de notable inseguridad jurdica e institucional. Se sabe que, lo ms probable, es que no haya remedio posible frente a desbordes institucionales ni frente a las decisiones arbitrarias de los poderes pblicos. Sern mnimas las posibilidades de una decisin que invalide un acto de los poderes polticos. Esta situacin trae como consecuencia una descompensacin en el sistema institucional, por ausencia de una adecuada funcin de control que equilibre a los poderes polticos, y un claro desprestigio de la Corte Suprema ().

Con frecuencia, la Corte Suprema permisiva tender a fundar sus decisiones en doctrinas evasivas o convalidadoras, que le permitan eludir su funcin de control y evitar enfrentamiento con los otros poderes. Doctrinas como las cuestiones polticas no judiciables, la falta de legitimacin o los poderes de emergencia, sern especialmente adecuadas para justificar este tipo de decisiones.

Miguel Angel Ekmekdjian describe con crudeza, lo que significa una Corte Suprema permisiva, al juzgar segn su criterio, que en esta tipologa cabe encuadrar a la Corte Suprema argentina: "Desde hace aos venimos sealando nuestra discrepancia con el rol adoptado por el Poder Judicial de la Nacin y -en especial- por la cabeza del mismo: la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la forma de su participacin en el gobierno del Estado. A nuestro juicio, desde hace muchas dcadas, dicho Poder se ha ubicado -errneamente a nuestro criterio- como fiador y avalista -incluso como socio solidario- de los poderes polticos, convalidando -con construcciones jurdicas ms o menos ingeniosas- ciertos actos de esos poderes, que son y han sido clara, notoria y rotundamente inconstitucionales; a veces fundndose en el conocido instituto de la emergencia, en otras, en cambio, ni siquiera con esa excusa. Esta actitud del Poder Judicial tiene como objetivo -el que prima facie pareciera ser loable- el de no obstaculizar la gestin del gobierno, sino -por el contrario- en tratar de facilitarla. Pareciera que lo magistrados judiciales y en especial los miembros de la Corte Suprema han querido permanentemente es evitar posibles reproches de "obsruccionismo" de la gestin gubernativas...Ese aval que la Corte Suprema ha otorgado permanentemente a los poderes polticos, justificando las violaciones de claras normas constitucionales, ha tenido varias consecuencias graves para el sistema constitucional: signific el traslado de la titularidad del poder constituyente de su legtimo dueo: el pueblo, a los poderes constituidos y en ultima instancia a la Corte Suprema, quienes lo ejercen sin derecho, creando un sistema constitucional paralelo y distinto al de la constitucin formal aunque encubrindolo cosmticamente como si tratara de un simple interpretacin actualizadora del texto constitucional, cuando en realidad se lo cambi sustancialmente. Ha suprimido, tambin, uno de los caracteres esenciales de nuestra constitucin: en efecto, como hemos expresado en diversas oportunidades, sta ya no es rgida sino flexible...Si se efecta una investigacin de las lneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, sobre ciertas materias que estn ntimamente relacionadas con el ejercicio del poder, puede apreciarse que el criterio subyacente de los fallos es esencialmente poltico, antes que jurdico y tiende a apuntalar las medidas de los otros dos poderes, aunque stas sean claramente inconstitucionales. para eso se recurre a ingeniosas construcciones, muchas veces importadas de sistemas jurdicos que poco o nada tienen que ver con el nuestro" ().

No compartimos, de modo general, este fuerte y crtico juicio sobre la actuacin general de la Corte Suprema argentina ni su visin excesivamente juridicista del fenmeno constitucional. Sin embargo, nos parece, que la cita muestra con crudeza algunos de los elementos propios de una situacin de corte permisiva.

2) La Corte moderadora

Pensamos que son cuatro los elementos principales que caracterizan a una corte moderadora: su independencia, la clara conciencia de su misin institucional, la autolimitacin para respetar debidamente el mbito de competencia de los poderes polticos y, por ltimo, el acierto en sus decisiones. Haremos, a continuacin, algunas consideraciones en torno a estos cuatro aspectos.

Respecto a la independencia de la Corte Suprema debemos recodar que la independencia, no slo formal sino real, es el presupuesto para que pueda realizarse la funcin moderadora. Para ello es necesario que los jueces la asuman con claridad y no sientan falsas dependencias respecto a los otros poderes ni a quienes han contribuido a su nombramiento. Su nica lealtad debe ser con lo que ellos entiendan que son los intereses del pas, desde el particular ngulo de su funcin de control.

Analizando la historia de los Estados Unidos, seala Warren numerosos ejemplos de esta independencia real de criterio demostrada por los jueces americanos, ms all de los vnculos polticos que tenan con quienes apoyaron su designacin: "Los jueces nombrados por Jefferson y Madison no vacilaron en coincidir con Marshall, al sostener y desarrollar una interpretacin acusadamente nacionalista de la constitucin, tan odiosa para Jefferson. Los jueces nombrados por Jackson, coincidieron con Marshall y Story, apoyando a los misioneros de Cheroke contra Georgia, en abierta oposicin a Jackson. El tribunal nombrado ntegramente por Jackson, se pronunci contra su poltica en relacin con las reclamaciones espaolas sobre tierras. Los jueces nombrados por Jackson y Von Brugen arrojaron el guante al primero, al pronunciar un writ of mandamus contra el Director General de Correos, que era su favorito. En todos los casos relativos a cuestiones de esclavitud, los jueces antiesclavistas coincidieron en sus decisiones con los esclavistas. La constitucionalidad de la odiosa legislacin acerca de los esclavos fugitivos, fue defendida unnimemente tanto por jueces antiesclavistas whigs, como por los demcratas esclavistas. Un demcrata del Norte coincidi con un juez wigh del Norte, al disentir de la decisin de la mayora en el caso Dred Scott. La poltica monetaria del Presidente Lincoln fue considerada inconstitucional, incluso por los magistrados designados por l. Las leyes y orientaciones del partido republicano sobre la reconstruccin, fueron consideradas inconstitucionales por un tribunal republicano. Las apreciaciones constitucionales del partido demcrata, en lo que se refiere a las posesiones insulares de los Estados Unidos, tropezaron con la oposicin de un juez demcrata que estuvo de acuerdo con sus colegas republicanos, reuniendo as la mayora de los votos, en la decisin de los llamados "Insular Cases"...Nada es ms notable, en la historia de la Corte, que la forma en que fueron defraudadas las esperanzas de los que estaban seguros de que un juez haba de seguir las opiniones del presidente que le haba nombrado" (). La independencia de los jueces de la Corte Suprema norteamericana fue puesta nuevamente de relieve en el caso Nixon ().

Pensamos que no ha sido tan manifiesta esta independencia de criterio de los jueces en la historia constitucional argentina. Nos parece que los vnculos de los magistrados con quienes colaboraron en su designacin, han sido claramente ms fuertes que en la corte americana, en especial a partir de 1947.

"Poltica y justicia no nacieron hermanas...lo cierto es que tal idea siempre tuvo vigencia entre nosotros y fue una de las bsicas de nuestra vida institucional. As el Dr. Antonio Bermejo fue designado presidente de la Corte Suprema siendo el jefe de un partido opositor; as el Dr. Jos Figueroa Alcorta ocup igual cargo, sucediendo a Bermejo, por designacin del Presidente Yrigoyen, que de conservador no tena nada...Muchos de ellos salieron de las filas polticas, entre los cuales slo recordar a los Dres. Salvat y Vera Ocampo, pero todos, antes de entrar en la sala de acuerdos, dejaron colgadas en la percha su militancia poltica junto con su sobretodo" ().

La discontinuidad constitucional hizo que en 1955, 1966, 1973, 1976 y 1983, se procediera a la completa renovacin de la integracin de la Corte Suprema y que un slo Presidente designe a la totalidad de la Corte Suprema. A esto hay que agregar el juicio poltico a cuatro de los cinco jueces de la Corte Suprema en 1947 y la ampliacin a nueve miembros en 1990. Esperamos que la continuidad institucional por la que parece encaminarse el proceso poltico en nuestro pas, permita la renovacin parcial de los integrantes de la Corte Suprema y ello contribuya a conseguir su genuina independencia. No obstante lo anterior, y yendo al fondo del problema, la independencia descansa en ultima instancia en las convicciones personales que tengan los jueces de la Corte Suprema. Son ellos los que deben sentirse y actuar de modo autnticamente independiente. El logro de una Corte Suprema realmente independiente y que sea as reconocida por la opinin pblica es una asignatura pendiente de nuestro sistema institucional.

"La justicia (en la Argentina) muy raramente logr independizarse de los poderes polticos...Existe una clara tendencia del poder poltico a restarle independencia al Poder Judicial, presentada de diversas formas, pero que en lo substancial reflejan un idntico sentido de falta de comprensin de la funcin que tiene asignada la Justicia...Las distintas composiciones del Alto Tribunal , en nuestra historia reciente, no tuvieron una presencia activa en el escenario poltico argentino y debido a los cclicos golpes de Estado, guardaban una clara identificacin con el gobierno que las haba designado...Ningn gobierno toler ejercer el poder sin intentar, tan siquiera, moldear la composicin de la Corte a su imagen y semejanza. La discontinuidad de la vida poltica argentina tuvo sus efecto sobre la Corte Suprema. Los gobiernos llegaron a creer que cierto derecho tenan a integrar la Corte Suprema y el resto del Poder Judicial, segn su propia ideologa" ().

El segundo presupuesto de la corte moderadora es la clara conciencia de su misin institucional, que sobrepasa lo estrictamente judicial para abarcar la dimensin poltica de control y participacin en el gobierno del Estado. No fue fcil esta toma de conciencia institucional y, como ya hemos dicho, fue ms pronta y claramente asumida por la Corte americana que por la argentina. La propia existencia de la doctrina de las cuestiones poltica, como materias no judiciables y ajenas ntegramente a la competencia de la Corte Suprema, ponen de manifiesto el inicial rechazo de la funcin poltica por parte del tribunal.

"Esa tradicin iluminista ha incidido sobre la visin que durante mucho tiempo se tuvo del rol apoltico de la Corte Suprema, conforme con la interpretacin que considera que el juez se debe limitar a aplicar las normas segn su jerarqua sin verificar finalidades ni valores. Se entendi que estabamos frente a una justicia sin poltica cuando en verdad solamente presencibamos una poltica judicial de la Corte Suprema, dominadada por la pasividad con que reaccionaba frente a los excesos de los otros poderes del Estado" ().

En sentido opuesto, el actual achicamiento de los mbitos de utilizacin de esta doctrina, muestra la asuncin del rol moderador poltico por parte de la Corte Suprema. De una actitud evasiva ante las cuestiones polticas, se pasa a considerar los criterios con que las mismas deben ser resueltas. Los casos Baker y Powel de la Corte Suprema americana y los casos Graffigna, Escobar y Nicosia en la Corte Suprema argentina, marcan un claro punto de inflexin en la evolucin que estamos describiendo (). Se advierte en estos fallos una progresiva toma de conciencia de la dimensin poltica que corresponde al tribunal.

Con frecuencia, el camino elegido para aumentar el protagonismo de la Corte Suprema americana en la vida poltica, ha sido el de la proteccin de los derechos humanos. Esta funcin tutelar de los derechos constitucionales se convirti en el objetivo central de la misin del tribunal. Mediante la resolucin de los casos donde aparecan comprometidos derechos constitucionales fundamentales, la Corte Suprema consigui una legitimidad poltica para fundar este mayor protagonismo y se aument considerablemente el prestigio social del tribunal. Este mayor peso institucional le permiti participar ms activamente en el proceso poltico y contar con ms medios para controlar a los poderes polticos.

"En el campo de los medios ms adecuados para lograr las finalidades del bien comn que persiguen los poderes de polica tal como, con amplitud, los define la jurisprudencia del tribunal, el proceso legislativo constituye, sin duda, la va apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compromiso, o de la imposicin de la mayora. Pero cuando se trata de precisar el contenido de derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el Poder Judicial a cuyos integrantes corresponde desempear una de las funciones primordiales de la actividad jurdica en un estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del Estado, erigindose as en conquista irreversible del sistema democrtico, en una de las formas ms eficaces de resguardar la coexistencia social pacfica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y estndares ticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya proteccin se interesa la comunidad para su convivencia armnica" ()

Por otra parte, la creciente juridicidad que se verifica en todo el proceso poltico facilita cada vez ms la realizacin de la funcin moderadora, ya que la actividad de los poderes polticos aparece encuadrada a travs de normas y principios jurdicos. Ello posibilita que los conflictos institucionales que se susciten, sean resueltos mediante un proceso judicial. Cada vez con ms intensidad, los tribunales supremos participan en la resolucin de los principales problemas sociales y polticos.

Este mayor protagonismo de la Corte Suprema exige reafirmar los lmites de su actuacin, tercera caracterstica que hemos sealado como parte integrante del concepto de corte moderadora. Hemos ya expuesto el sentido y alcance de esta autolimitacin y cmo fue recogida en la jurisprudencia de la Corte Suprema en II A 1 b), adonde remitimos.

Respecto a este tema, se pregunta y responde el Dr. Fayt: "Pero qu significa asegurar la supremaca de la constitucin? Por cierto no significa judicializar la poltica, ni politizar la justicia, ni establecer la judiciocracia. Significa proteger los derechos y garantas que consagra la constitucin, reconociendo su existencia en toda situacin de derecho trada a su decisin y conocimiento. Y asegurar, en los casos y controversias en los que le corresponde intervenir, el funcionamiento armnico de los distintos poderes, custodiando los lmites que la constitucin ha impuesto al ejercicio de las facultades legislativas y ejecutivas, a fin del adecuado funcionamiento del proceso poltico y gubernamental. Los tribunales y, en definitiva las Cortes Supremas, no pueden constituirse en jueces, rbitros o dirimentes de cuanto conflicto se produzca en los procesos de poder" ()

"Es hostil a un sistema democrtico implicar al Poder Judicial en lo poltico. Y no sera menos pernicioso si tal intervencin judicial en una contienda esencialmente poltica fuera disfrazada con las frases abstractas del derecho" ().

"Al ejercitar sus poderes de exgesis judicial, el Tribunal Supremo se ha convertido, en los ltimos treinta aos, en un foro para resolver los temas fundamentales en teora poltica y moralidad. En donde los tericos polticos han debatido desde hace tiempo, los magistrados se han lanzado a la arena, eligiendo entre teoras rivales, como, por ejemplo, la decisin de 1964 del Tribunal en Reynolds vs. Sims, que afirm la formula de una "persona-un voto" sobre otros principios de representacin. En donde los filsofos y telogos no han logrado acuerdo, los magistrados han decidido cuestiones de vida y muerte, como en la decisin de 1973 de Roe vs. Wade, que declar el derecho de la mujer al aborto. A veces, el Tribunal Supremo se ha comportado como el tutor moral del pas. Un ejemplo instructivo es de Fruman vs. Georgia (1972), que declaro inconstitucional la ley de la pena capital del estado... El resultado es una polmica entre la Corte Suprema y los otros poderes de gobierno (el Congreso y el Ejecutivo), los estados y las actitudes del pblico. Algunas de las opiniones del Tribunal tienen una aceptacin plena, como fue el caso de las decisiones de distribucin: la mayora de las personas puede estar de acuerdo con la nocin de que el voto de una persona no debe valer ms que el voto de otra. Algunas opiniones suscitan oposicin, como los legisladores del sur que se embarcaron en una resistencia masiva despus de que Brown vs. Junta de Educacin llamara a la integracin racial de las escuelas publicas en 1954. Por lo general, se prueban los lmites. Desde que el Tribunal declarara el derecho al aborto en Roe vs. Wade, sus oponentes han buscado y aguijoneado por maneras de confinar el alcance de esta opinin...Los observadores del proceso judicial, ya legos o abogados, deben pesar el costo y los beneficios de utilizar las cortes para resolver las cuestiones sociales y polticas. Las ganancias incluyen una sociedad ms abierta -acceso ms libre al voto, derechos plenos de palabra y expresin, mayor autonoma personal, lmites sobre la arbitrariedad y discrecin del gobierno. Pero existen riesgos tambin. El efecto continuo de trasladar las decisiones a un poder del gobierno que no es responsable ante el electorado puede socavar la vitalidad de la democracia. Un Poder Judicial dinmico, si acta con prudencia y moderacin, puede promover la salud del cuerpo poltico al fortalecer las condiciones dentro de las cuales un pueblo libre moldea su propio futuro. Pero esta misma actuacin puede embotar el sentido de responsabilidad y eleccin que est en la base de las instituciones libres. La intervencin de la Corte Suprema debiera ser la excepcin, no la regla, funcionando para ayudar a los ciudadanos informados a tomar decisiones responsables, y no ocupar el lugar de ellos" ().

El adecuado desempeo del papel moderador conlleva, por tanto, la necesaria autolimitacin para encauzar y no paralizar o bloquear el proceso poltico. Ms an, cuando la Corte Suprema acta en ltima instancia y no existen remedios institucionales ordinarios para sus propios desbordes institucionales (). Pocas cosas pueden ser ms daosas para un sistema poltico democrtico, que la extralimitacin judicial en el ejercicio de la funcin de control y siempre es poco lo que se haga por advertirlo y prevernirlo.

"El control judicial no ser tolerado, a menos que pueda justificarse como una necesaria purificacin y refinamiento de la voluntad del pueblo, y esto no ser as a menos que el razonamiento judicial refleje un conjunto de valores impersonales y objetivos" ().

"Cuando media un activismo judicial y un control importante, acaso se puede producir una degeneracin. Admitimos que se corre ese riesgo en aquello que despectivamente se ha llamado gobierno de los jueces. En el otro extremo, cuando media self-restraint, cuando existe una excesiva autorrestriccin, una declinacin, un allanamiento de las facultades de control se pueden convalidar los avances y los excesos de los otros poderes. Por eso, como ya sostuvimos, debe propenderse a contar con una Corte equilibrada, que entre los dos extremos fije clara y moderadamente, pero con firmeza, cul es el sentido de su energa jurisdiccional: un gran activismo en la defensa de los derechos humanos y de las libertades pblicas, y una autorrestriccin en cuanto a la definicin de la poltica econmica y social que corresponde al legislador, a los representantes de ese pueblo que tiene la palabra final en la determinacin de la poltica constitucional. Debe acentuarse y no modificarse este perfil" ().

An cuando hasta el momento, podemos decir que han sido mayores los dficit que los excesos en el ejercicio de esta funcin de control que cumple la Corte Suprema en nuestro sistema poltico, es necesario velar para que el tribunal respete sus propios lmites. No en vano, ella la ha definido, en reiteradas ocasiones, "como su misin ms delicada".

"El nico lmite al poder judicial reside en la sabia autolimitacin" ()

"El tribunal, como instancia suprema de todas las cuestiones constitucionales, significara someternos al despotismo de una oligarqua" ().

Ser necesario la ya mencionada "sensibilidad poltica", a la que hemos hecho referencia al mencionar las condiciones exigida para los miembros del tribunal (cfr. II D 4), y una gran madurez personal e institucional para acertar en el adecuado posicionamiento de la Corte Suprema.

Finalmente, destacamos como elemento de un corte moderadora, el acierto poltico de sus decisiones. Por sobre la independencia, la adecuada ubicacin institucional y la prudente autolimitacin de los jueces de la Corte Suprema importa la lucidez con que deciden los fallos institucionales. La adecuada solucin del caso, su slida fundamentacin, la validez de los principios y criterios que se establecen y la previsin de sus consecuencias, son elementos constitutivos de toda buena decisin judicial. Dada la contingencia de las circunstancias de cada caso, nos es difcil ir ms all en la descripcin de esta caracterstica de la corte moderadora. Remitimos a lo dicho sobre la razonabilidad como valor sntesis de la actuacin de Corte Suprema, en II D 3.

"Marshall supo ejercer el poder poltico que el esquema institucional de la constitucin le asignaba a la Corte Suprema. Taney, adems de defender lo indefendible, comprometi al tribunal en una discusin que lo descalificaba ante la opinin pblica, el resto de las instituciones y la historia" ().

"El Poder Judicial ha sido concebido como contrapeso de los restantes, vale decir, como poder moderador, o poder control, no como poder corroborante. Tampoco, naturalmente, como poder opositor" ()

"En un orden pragmtico ms elemental, es evidente que ni los Parlamentos, ni los partidos polticos, ni el pueblo, en definitiva, aceptaran jams a un Tribunal Constitucional que decidiese las graves cuestiones constitucionales que le estn sometidas sobre la base de criterios simplemente personales, de simpata o de opcin poltica de los jueces. Estos slo en cuento acierten a aparecer como intrpretes de la constitucin, en cuanto puedan imputar razonablemente a la norma suprema sus decisiones singulares, tendrn autoridad para seguir siendo aceptados por la comunidad en el ejercicio de su formidable poder...Pues la superioridad de su funcin slo como superioridad de la constitucin misma puede ser aceptada por el cuerpo poltico; si esa conexin imprescindible entre Tribunal constitucional y constitucin se quiebra, aqul no tiene otro ttulo de legitimidad posible, no sera soportado un solo minuto" ().

La corte moderadora admite diversos tipos de acuerdo a los contextos histricos y polticos en los cuales le corresponde actuar. Cabe hablar de una corte moderadora acompaante y otra ms marcadamente independiente.

Hay acompaamiento cuando se observa, que sin sumisin de ningn tipo, hay en las decisiones del tribunal una intencin de facilitar el desarrollo de la funcin gubernamental, haciendo las adaptaciones y adecuaciones que se requieran para ello. Existe control, no se convalidan arbitrariedades, pero se tiende a facilitar la accin de gobierno. La pocas de crisis y emergencias, tan frecuentes en nuestra historia poltica, exigen la adopcin de medidas extremas o la puesta en marcha de polticas de transformaciones que muchas veces requieren de la legtima colaboracin de la Corte Suprema, a travs de una interpretacin dinmica de las normas y principios constitucionales (cfr. II B 2). En su historia de la Corte Suprema, Julio Oyhanarte seala que este ha sido el modelo predominante en la vida del tribunal: "A lo largo del tiempo, no ha habido discordancias sino paralelismo, o adecuacin entra las etapas de la Corte Suprema y de las de la vida poltica nacional. Entindase bien: adecuacin, no sumisin... Y est bien que haya existido adecuacin porque ella constituye uno de los prerrequisitos del debido funcionamiento de nuestro sistema institucional" ().

Esta postura de acompaamiento ha despertado los reparos de ms de un autor, temeroso de que esa adecuacin se transforme en falta de independencia y permisivismo, con la consiguiente dejacin del rol de control por parte de la Corte Suprema. Seala en este sentido Fayt: "La doctrina de la adecuacin es altamente peligrosa para la garanta de la independencia de los jueces, que es la base de la existencia de la justicia. La necesidad de convertir en realidad el respeto a la dignidad de la persona humana, al derecho a la justicia social y a todos los principios que nutren el constitucionalismo contemporneo requiere jueces imparciales que pongan lmites a cuanto signifique excesos, abusos o arbitrariedades del poder. La razn de ser de la Constitucin escrita, es la limitacin del poder y eso no puede ser incumplido bajo el disfraz de una nueva concepcin del Estado o el surgimiento de nuevos valores o ideologas, cuando la historia nos ofrece, con claridad la experiencia del fracaso de cuanto mecanismo fue elaborado como montaje para la sumisin del hombre" ().

No faltan razones a quienes piensan que postular una poltica de adecuacin puede llevar a una falta de independencia del tribunal y a la carencia de instancias de control. Los limites entre acompaamiento y sumisin pueden tender a ser imprecisos Sin embargo, pienso que entendida en su legtimo alcance y siempre a salvo la independencia y efectivo control que debe ejercer la Corte Suprema, la doctrina del acompaamiento describe bien la tarea que le corresponde desarrollar a la Corte Suprema, particularmente en momentos de cambios polticos, sociales y econmicos que exigen la adaptacin de la interpretacin constitucional para encauzar adecuadamente el proceso poltico.

Frente a este concepto de corte moderadora acompaante, hemos sealado otra ms marcadamente independiente, dispuesta a ejercer con ms mpetu y mayor distancia institucional su funcin de control. Es una Corte Suprema ms exigente, ms cuidadosa de la juridicidad del actuar del gobierno. Es, tal vez, el modelo de Corte Suprema al que se aspira, en la medida en que las circunstancias de normalidad poltica, econmica y social as lo permitan. Podemos decir que es un "artculo de lujo" de los sistemas democrticos consolidados y que su existencia depende, en buena medida, de las posibilidades concretas que le ofrezcan las circunstancias histricas.

"Los integrantes de este Tribunal no hemos prestado el juramento constitucional para facilitar o dificultar los propsitos polticos de los gobiernos de turno; lo hemos hecho simple y exclusivamente para decidir si ellos se adecuan a la constitucin, y por lo mismo, no sera saludable que el alto contenido emocional que suelen tener dichos propsitos nos impresionen de tal modo que lleguemos a depender de ellos. Somos los guardianes supremos de los principios constitucionales, entre los cuales est el de evitar cualquier exceso de los otros poderes. Tenemos el deber ineludible de pronunciarnos ante cualquier intento de desconocer dichos principios. No podemos medir la capacidad poltica de las ramas ejecutivas y legislativas; somos guardianes del sistema de libertades del pueblo y no los encargados de encauzar su destino poltico y econmico. Es pues necesario que esta corte sea el rgano de gobierno ms desapasionado y el confiable tutor de los mandatos constitucionales" ()

Tal vez, estos dos modelos de Corte Suprema moderadora pueden aparecer reflejados en los posturas de mayora y minora que ya hemos examinado en el fallo Cocchia ().

3) La corte hostil

La Corte hostil es la que en el ejercicio de su funcin de control, aparece abiertamente enfrentada a los poderes polticos. No se trata de un conflicto circunstancial, sino de un enfrentamiento permanente que imposibilita el ejercicio de la funcin gubernamental en temas claves del quehacer poltico.

La corte hostil se caracteriza tanto por su independencia, como por su situacin de conflicto con la funcin gubernamental. Suele implicar una intensificacin de la funcin de control y la utilizacin de las doctrinas expansivas del control constitucional, que ya hemos desarrollado (). Se puede decir que, extralimitndose en su funcin de control, la Corte Suprema pretende actuar como tercera cmara legisladora, con derecho de veto sobre las decisiones adoptadas por los otros poderes que no comparte.

Con su habitual claridad, describe Oyhanarte el probable escenario de una corte hostil: "O hay armona entre la Corte Suprema y los poderes polticos, en cuyo caso todo va bien, o hay conflicto; y si hay conflicto, la Corte comienza actuando como superlegislatura y atribuyndose facultades equivalentes al veto, y termina siendo derrotada, con deterioro de su prestigio y de su independencia. Porque es el "poder" ms dbil y la dura realidad poltica decide que los poderes ms dbiles siempre pierden, como lo prueban los acontecimientos ocurridos en Estados Unidos hacia 1936 (cuando la Suprema Corte de ese pas quiso vetar la poltica del New Deal), y en la Argentina, diez aos ms tarde...La Corte Suprema en vez de entregarse a una empecinada y frustratoria defensa del antiguo rgimen -si ste ha concluido-, debe aceptar los valores del nuevo rgimen -si ste ha nacido-" ().

Esta postura de enfrentamiento es frecuente que se d en momentos en que los poderes polticos proponen transformaciones importantes que son resistidas por la Corte Suprema, por no compartirla o encontrarlas no compatibles con la juridicidad constitucional. Afirma Julio Oyhanarte que, ante un "las actitudes posibles de los miembros de una Corte Suprema como la nuestra son tres. Una de la de los jueces creadores, que en circunstancias excepcionales y generalmente de cambio, ven el camino, lo sealan y empiezan a recorrerlo y despus resulta que ese, justamente, era el camino. Tal es el caso, por ejemplo, de John Marshall...uno de los que ms hizo por la efectiva nacionalizacin de su pas, es decir por la organizacin de Estados Unidos como una entidad integrada y omnicomprensiva... Estn luego en segundo lugar, los jueces impeditivos, que pretenden frenar a cualquier precio, la marcha o el avance querido por la mayora del pas y por la dinmica de las fuerzas sociales...A esta especie pertenecen, verbigracia, los "five old men" que se enfrentaron con Roosevelt y a su formidable esfuerzo por crear el Welfare State. Y la tercera actitud posible es la de los jueces actualizadores... Son jueces modestos y prudentes, que perciben la direccin hacia adelante de los acontecimientos, que aceptan como propias las valoraciones dominantes en su tiempo y ... que actan con lealtad al bien comn nacional contemporneo que es siempre objetivo y variable" ()

Qu medios cuentan los poderes polticos para desbloquear la situacin creada por una corte hostil? Frente a ello puede acudir a los siguientes medios:

a) Buscar la remocin de algunos o todos sus integrantes, mediante el juicio poltico a cargo del Congreso: esto es lo que sucedi en nuestro pas en 1947, tras la instalacin del justicialismo en el poder.

b) Buscar, mediante una ley del Congreso, la ampliacin de los miembros de la Corte Suprema para a travs de los nuevos integrantes asegurar un cambio de actitud en el tribunal: esto fue lo que intent Roosevelt en 1937 durante su presidencia, pero su propuesta fue rehazado por el Congreso de ese pas. El informe del Comit Judicial del Senado, fundamenta su oposicin al proyecto del siguiente modo: "Recomendamos el rechazo de este documento por considerarlo inncesario, intil, y en su totalidad, un abandono peligroso del principio constitucional. Se pretende hacerlo bajo formas constitucionales, lo que es inconstitucional. Su prctica hara de la constitucin lo que los Poderes Ejecutivo y Legislativo del gobierno eligieran decir que es, es decir, una interpretacin a ser modificada con cada cambio de administracin. Se trata de una medida que es tan enfticamente rechazada, que su paralelo nunca volver a ser presentado a los representantes del pueblo libre de Amrica" ().

c) Reducir, mediante una ley del Congreso, la competencia de la Corte Suprema, para no permitirle que intervenga en determinados temas que son los conflictivos (). El xito de este procedimiento, que puede verse frustrado por alguna alternativa interpretativa que encuentre el tribunal o la declaracin de su inconstitucionalidad.

d) Reformar la constitucin, incorporando a la misma las medidas que han sido declaradas inconstitucionales por el supremo tribunal. Esto fue lo que se hizo, al comienzo de la historia de la Corte Suprema norteamericana, para contrarrestar la doctrina que permita que los estados sean demandados por sus propios ciudadanos ante los tribunales federales.

"Si en su funcin interpretativa de la constitucin, el pueblo, como titular del poder constituyente, entendiese que el Tribunal haba llegado a una conclusin inaceptable, podr poner en movimiento el poder de revisin constitucional y definir la nueva norma en el sentido que el constituyente decida, segn su libertad incondicionada. Este mecanismo ha funcionado en Amrica justamente en estos trminos en cuatro ocasiones, en que se ha usado el amending power, para "pasar por encima" (override) de otras tantas sentencias del Tribunal Supremo: Enmienda XI, de 1798, que limit la jurisdiccin de los tribunales federales contra la amplia interpretacin dada inicialmente por la sentencia Chisholm de 1793; enmienda XIV, de 1868, para excluir la doctrina de la sentencia Scott, que haba declarado que los americanos descendientes de africanos, fuesen esclavos o libres, no podran ser considerados ciudadanos de los Estados Unidos; enmienda XVI, de 1913, que anul la doctrina de la sentencia Pollock, de 1895, que declar inconstitucional el impuesto sobre la renta, a menos que precediese al mismo un repartimiento entre los distintos Estados y la ltima enmienda XXVI, de 1971, para contradecir al sentencia Oregon, de 1970, segn la cual el Congreso careca de poder para fijar la edad de voto en las elecciones de los Estados; la enmienda fija como edad comn para votar en la Federacin y los Estados la de dieciocho aos, y encomienda al Congreso el desarrollo de la regla" ().

La situacin de enfrentamiento entre la Corte Suprema y los poderes polticos conmueven los mismos cimientos del rgimen de las democracias constitucionales y movilizan a los constitucionalistas a encontrar procedimientos normativos de desbloqueo. Vanossi plantea el problema en los siguientes trminos: "La gran ventaja de la independencia del rgano a cargo del control, implica el riesgo de que esa independencia se transforme en una verdadera soberana, en el sentido de que los jueces reemplacen por sus valores y sus fines propios los que la comunidad en la que ellos se desenvuelven est compartiendo contemporneamente ("aqu" y "ahora"). La situacin que dejamos planteada culmina espectacularmente en aquellos casos en que a causa del planteo de inconstitucionalidad de una ley u otro acto estatal, el rgano de control (Corte Suprema o Corte Constitucional, segn los casos) declara la descalificacin del acto impugnado, pero el poder poltico con competencia para proceder a la rectificacin del acto cuestionado, decide mantenerlo o insistir en su vigencia. Llegamos as a un verdadero conflicto de poderes, en que se enfrentan el rgano de control con el rgano legislativo o ejecutivo, que es autor competente de la norma descalificada por aquel. Y ambos mantienen su respectivo criterio, es decir, pugnan por imponer la vigencia de su sancin...Este conflicto insoluble de Corte contra Parlamento o Congreso (o Ejecutivo) admite tres vas de consideracin, tendientes a ponerle fin y a consagrar una solucin que restablezca la armona entre los poderes en pugna. Estas tres vas son las siguientes:

1) consagrar el triunfo del juez;

2) consagrar el triunfo del legislador o ejecutivo;

3) deferir la cuestin a un pronunciamiento del pueblo;

Si el pronunciamiento directo de la soberana convalida la sentencia judicial, la norma impugnada cae; pero si el voto popular favorece la decisin legislativa, queda sin efecto la sentencia anulatoria. Un sistema as fue sugerido por Teodoro Roosevelt, no habiendo sido adoptado ms que por el Estado de Colorado en USA" ().

Este autor propuso la introduccin de un mecanismo de desbloqueo, consistente en la incorporacin a la constitucin del siguiente artculo: "Si la declaracin de inconstitucionalidad afecta a una norma contenida en una ley, en las sesiones del ao siguiente el Congreso puede sancionarla nuevamente, requirindose la mayora de las tres cuartas partes de los miembros de cada cmara. En este caso la norma queda exenta del control de constitucionalidad". Es decir, una mayora legislativa fuertemente agravada poda imponer su decisin ante la Corte Suprema, limitndose as su capacidad decisoria final.

"La gente cree que la Corte Suprema es apoltica y est ms all de todo crtica y esta creencia es un obstculo importante, si no insuperable, para que el Congreso ejerza cualquier control significativo sobre el Poder Judicial" ()

Como puede advertirse de lo hasta aqu dicho y del anlisis histrico que haremos en el siguiente apartado, la Corte Suprema hostil es un modelo inestable. Plantea una situacin de enfrentamiento y bloqueo que la dinmica de la vida poltica busca superar, para recuperar el mnimo de armona necesaria entre la funcin gubernamental y la funcin de control. La lucidez y habilidad poltica de los actores que intervienen, sern decisivas para desbloquear la situacin al menor costo posible.

4) La Corte activista

El termino activismo judicial es bastante impreciso y susceptible de ser utilizado con muy diversos sentidos y alcances. En general, hace referencia a un Poder Judicial con una actitud de protagonismo institucional. Podemos distinguir entre un concepto jurdico y otro poltico de activismo, aunque ambos estarn claramente relacionados. El concepto jurdico de activismo "se traduce en un empleo de mtodos flexibles mediantes los cuales se atribuye a los textos constitucionales o legales una significacin ms all del mbito de la gramtica, de la lgica y de la historia" (). El activismo poltico, en cambio, es la asuncin de la iniciativa poltica por parte del Poder Judicial. Es por eso necesario comenzar por describir lo que entenderemos por corte activista.

"Sustancialmente, en la expresin activismo judicial, el trmino activismo describe una filosofa o un mtodo utilizados por los jueces que interpretan la constitucin de los Estados Unidos de manera imaginativa para promover los valores que se cree que la constitucin representa. El activismo judicial es a veces identificado con una interpretacin "liberal" de la constitucin para distinguirla de una interpretacin "estricta" y se refleja en su propensin a extender los derechos individuales e invalidar las leyes y otros actos gubernamentales con el propsito de proteger esos derechos. A veces el termino activismo judicial es utilizado para referirse a la prctica de una interpretacin liberal de las leyes para alcanzar un determinado fin o valor. habitualmente se contrapone el activismo judicial con la autorrestriccin judicial y el respeto a las ramas polticas de gobierno" ()

A los fines de nuestro trabajo, la Corte activista es la que, ms all de ejercer la funcin de control respecto de las decisiones adoptadas por los poderes polticos, asume la iniciativa poltica y fija pautas de gobierno, adelantndose a la actuacin de los otros rganos de conduccin del Estado. Entre otros muchos, se encuadran dentro de esta categora, los fallos de la corte norteamericana sobre esclavitud (caso Dred Scott), integracin racial (caso Brown) y aborto (Roe vs. Wade) y los fallos de la Corte argentina sobre depreciacin monetaria (caso Vieytes), divorcio vincular (caso Sejean) y derecho de rplica y jerarqua de los tratados (caso Ekmekdjian). En consecuencia, no entendemos por activismo una intensificacin de la funcin de control (ello correspondera a los ya desarrollados modelos de corte moderadora u hostil), sino la asuncin por la Corte Suprema de la iniciativa poltica correspondiente a la funcin gubernamental ().

Este comportamiento activista slo le corresponde a la Corte Suprema de modo excepcional, ya que de modo ordinario son los poderes polticos los que desarrollan la funcin gubernamental, limitndose el supremo tribunal a ejercer la funcin de control. La base de legitimacin democrtica de los modernos sistemas polticos, exige que sean los rganos elegidos por el electorado quienes ejerzan prioritaria y normalmente la funcin de gobierno. Suele distinguirse, en el ejercicio del poder poltico, entre pouvoir de d'etablir y el pouvoir d'empecher. El Poder Judicial, en principio, slo tiene este segundo poder y no el primero. Por lo tanto no le corresponde la iniciativa sino el control poltico.

"Si los jueces quieren ser predicadores, deberan dedicarse al plpito; si pretenden ser primariamaente configuradores de una poltica, el Parlamento es su lugar. Los jueces obstinados son los menos defendibles entre todos lo que atacan al imperio del Derecho" ().

Por otra parte, la misma realidad de que la Corte Suprema no dicte normas generales sino individuales, genera dificultades adicionales para que ella ejerza la tarea gubernamental.

"El proceso judicial se dirige en demasa hacia los principios y est demasiado ligado a ellos. As debe ser porque no hay otra justificacin o explicacin para el papel que juega. Esta tambin demasiado lejos de las condiciones y se maneja, caso por caso, con una porcin demasiado estrecha de la realidad. Carece de acceso a los distintos intereses que estn en juego en cualquier decisin de grandes consecuencias. Es, muy correctamente, independiente. Es pasivo. Tiene dificultad para controlar las etapas mediantes las cuales se aproxima a un problema. Corre hacia adelante muy ligero o se rezaga; su paso casi nunca parece correcto. Por todos estos motivos, en una vasta, compleja y cambiante sociedad, es un instrumento muy inadecuado para el desarrollo de polticas" ().

El activismo judicial origina que los otros poderes deban pronunciarse a posteriori sobre el contenido de la decisin judicial. Si estn de acuerdo, no existir conflicto y se adoptar y complementar el criterio fijado por los tribunales. Si, por el contrario, surgen diferencias con la decisin judicial puede llegarse a situaciones de enfrentamiento, en donde se discutir en primer termino la legitimidad de la Corte Suprema para adoptar esa decisin.

"El conflictivismo interorgnico puede reflejar en general los conflictos subyacentes en las valoraciones sociales" ().

La corte activista, al asumir la iniciativa poltica, suele desarrollar con ms intensidad su funcin de creacin del derecho (). Muchas de las construcciones jurdicas ms relevantes de los tribunales supremos, se han dado con ocasin de la adopcin de posturas activistas.

El carcter excepcional del activismo judicial plantea de inmediato el problema de su legitimidad y lmites. Cuando corresponde que la Corte Suprema adopte una actitud activista? Sin nimo de abarcar todos y cada uno de los supuestos, sino de mencionar algunos de ellos, podramos sealar las siguientes respuestas:

a) cuando de seguirse la decisin legislativa general, se llegara en un caso concreto a una solucin notoriamente disvaliosa. Ejemplos de este supuesto, son las situaciones planteadas en los casos Saguir (), sobre la capacidad jurdica para donar un rgano antes de la edad mnima fijado por el legislador, Portillo (), sobre la admisin de la objecin de conciencia parcial en relacin al servicio militar obligatorio y Bahamondez (), sobre objecin de conciencia frente a tratamientos mdicos opuestos a las convicciones religiosas del paciente. En estos casos, sin declarar la inconstitucionalidad de la norma, la Corte no la aplica y la reemplaza por una decisin particular, con capacidad de proyectarse a otros supuestos.

b) cuando existe una omisin legislativa o ejecutiva en dar respuesta a una demanda social o jurdica y de ello se derive una incapacidad de los jueces para resolver adecuadamente un caso. En esta categora, figuran los fallos Siri () y Kot (), mediante los cuales se cre pretorianamente la accin de amparo para proteger los derechos constitucionales, el caso Vieytes (), que introdujo pretorianamente la actualizacin de las deudas ante el fenmeno inflacionario, el caso Ekmekdjian (), que dio vigencia efectiva al derecho de rplica consagrado en los tratados internacionales ante la falta de reglamentacin legislativa, etc.

Seala Vanossi que algunas "creaciones pretorianas han sido consideradas por algunos crticos como verdaderas invasiones en la rbita reservada del legislador; pero, en realidad, han sido instrumentos destinados -en algunos casos- a implementar lo que el legislador haba determinado embrionariamente- y -en otros casos- a suplir una situacin lagunosa que por ausencia de actividad del legislador haba quedado sin ser cubierta" (). Particular importancia y legitimidad han tenido las intervenciones activas de la Corte, para dar suficiente proteccin a los derechos humanos ante omisiones de los poderes polticos.

"Las alternativas polticas al interpretacionismo adoptaron un plan de accin distinto. Discuten las justificaciones polticas del uso que hace la Corte del poder y no el uso en s de ese poder. El problema es si es legtimo para la Corte establecer polticas religiosas y raciales en relacin con las escuelas pblicas y no cmo ellas deberan ser" ().

c) cuando la jurisprudencia contradictoria de los tribunales inferiores en materias de notable trascendencia pblica, exijan la intervencin de la Corte para establecer un quietus jurisprudencial y afianzar la seguridad jurdica. Esta fue la postura que la Corte Suprema adopt en los casos YPF c. Corrientes (), en materia de tipo de tasa de inters que deba utilizarse, y en el caso Rodrguez c. CEA (), sobre extensin de la solidaridad laboral en los contratos comerciales de distribucin..

d) cuando slo a travs de la prudente intervencin de la Corte Suprema se puede solucionar un problema jurdico o social determinado, por existir una situacin de bloqueo o imposibilidad poltica en los dems poderes del Estado. Se trata de supuestos marcadamente excepcionales y en ellos la Corte ejerce funciones supletorias y subsidiarias de los poderes polticos. Como ejemplo de situaciones de este tipo, podramos mencionar la toma de juramento al Presidente Guido en 1962, para permitir la continuidad institucional amenazada por el pronunciamiento militar de esos das que destituy al Presidente Frondizi.

e) Cuando existe una situacin de notoria injusticia e ilegitimidad poltica y, media una omisin cmplice y prolongada de los poderes polticos para ponerle remedio. Si la Corte Suprema no asume la iniciativa, aunque sea parcialmente, ella se vera obligada a convalidar una situacin claramente ilegtima. Un ejemplo de este supuesto, como veremos ms adelante, lo constituye el caso Brown sobre segregacin racial en las escuelas, resuelto por la Corte Suprema americana en 1954.

"La Suprema Corte debe actuar con calma y aguardar la actuacin del Poder Legislativo. Ahora bien, agrega, si se encuentran en juego derechos sustanciales que el Poder Legislativo no puede o no quiere cuidar, entonces, desgraciada pero inevitablemente, la cuestin debe pasar a los tribunales"().

Como puede observarse, de modo particular en los tres primeros supuestos, es legtima una postura activista cuando de no asumirla la Corte Suprema no puede ejercer adecuadamente su funcin jurisdiccional, por no contar con las normas que le permitan llegar a una solucin justa del caso a decidir. Por lo tanto, la legitimidad del activismo judicial, con la consiguiente creacin de derecho pretoriano, est estrechamente ligado al correcto funcionamiento de la tarea jurisdiccional que realiza la Corte Suprema y es ms estrecha y excepcional en las reas de su funcin poltica.

Hay en todos los supuestos de legtimo activismo, una real necesidad de que la Corte Suprema asuma la iniciativa poltica o jurdica. Si esa necesidad no existe o no es imperiosa, no corresponde que lo haga.

Cuando la Corte decide intervenir en el juego poltico, adoptando una postura activista que en principio le es ajena, debe, como todo poltico, saber medir sus fuerzas: considerar si tiene legitimidad y consenso su postura, si est en condiciones de imponer su decisin, frente a la resistencias que puede tener en los otros poderes y en la opinin pblica. Es muy alto el nivel de exposicin de la Corte Suprema cuando se pronuncia en este tipo de materias y grande el riesgo de su desprestigio, a lo que hay que aadir su carcter de ltima instancia jurdica, cuyos errores no pueden ser salvados por otros tribunales. Por eso, en principio debe evitar asumir la iniciativa poltica, introducindose activamente en el debate de temas sociales y polticos que ordinariamente deben ser resueltos a travs de los procedimientos de naturaleza poltica. Cuando la Corte interviene en estas materias juega en ello toda su autoridad moral e institucional y ello debe partir de un adecuado clculo poltico e institucional.

"Tan peligroso para el Estado de Derecho es un Poder Judicial acorralado, temeroso o complaciente, com