(2009) 17 Competition & Consumer Law Journal

Sanciones privativas de libertad para delitos de cártel: ¿es unasanción apropiada en Australia?

Terry Calvani y Torello H Calvani

Aunque muchos países tienes la facultad legal de imponer sanciones privativas delibertad por conductas de cártel, en realidad muy pocos han hecho efectiva su imposición.Se trata de una cuestión desafortunada ya que probablemente la sanciones privativas delibertad son las únicas que pueden disuadir la conductas de cártel. El 17 de junio de 2009el parlamento de Australia aprobó una ley que convierte los cárteles en un delito grave y,en caso de condena, permite la imposición de hasta 10 años de prisión. Esta legislaciónpermitirá a la autoridad de competencia australiana enjuiciar de manera más efectivaenjuiciar las conductas de cártel. Si el sistema judicial interpone condenas privativas delibertad, los australianos se beneficiarán de una competencia más fuerte. Para el éxito deesta iniciativa es importante una buena selección y empleo de los casos.

I. Introducción

Brasil, Canadá, Estonia, Irlanda, Israel, Corea, Japón, Rusia, el Reino Unido, los EstadosUnidos y ahora Australia establecen sanciones penales para la fijación de precios.1 Laslegislaciones de todos estos países prevén como una sanción adecuada las penasprivativas de libertad. ¿Qué lección pueden aprender los jueces, agentes del ordenpublico, abogados y sus clientes de las experiencias en otras jurisdicciones? Acontinuación analizaremos estas cuestiones.

II. Breve estudio de la legislación

A. Una visión global

1 En Derecho americano los términos fijación de precios y cártel se refieren a ese grupo de delitosde la competencia generalmente agrupados bajo el titulo de violaciones graves e incluyen la fijación deprecios en sí misma, la manipulación de licitaciones y el reparto de mercado por territorios, clientes oproductos. Por precio, nos referimos a precio neto. Por ello, este último incluye un acuerdo entrevendedores sobre los términos de crédito o libre transporte.

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Hace ya mucho tiempo que en los Estados Unidos condenara la fijación de precios comoun delito. La sección primera de la Sherman Act2 prohíbe la fijación de precios tanto porparte de personas jurídicas como físicas, y prevé tanto penas privativas de libertad comomultas. La violación se caracteriza per se como delito; se presume lesión a lacompetencia3. El Departamento de Justicia es el órgano encargado de su aplicación, enconcreto, por el departamento antimonopolio (Antitrust Department). No hay una multamáxima y la pena máxima privativa de libertad son 10 años.4

Canadá, donde ha existido una legislación de competencia durante mucho más tiempo,también criminaliza la fijación de precios. El Artículo 45 de la Canadian CompetitionAct prohíbe la fijación de precios y las conductas relacionadas, y la violación de talprohibición es un delito grave. Recientemente el parlamento ha aumentado la penamáxima de prisión de los 5 a los 14 años.5 La multa máxima por fijación de precios esC$14.000.000.6 Históricamente, las conductas de cártel no eran per se delitos y debíademostrarse lesión a la competencia.7 El 12 de marzo de 2009, recibió consentimientoreal la nueva legislación que convierte las conductas graves de cártel en ilegales per se.8El departamento de la competencia y el fiscal general son los órganos encargadosconjuntamente de su aplicación.9

Otros países también consideran delictivas las conductas de cártel.10 Brasil prohíbe lafijación de precios tanto como infracción penal como administrativa.11 Al igual que enmuchos otros países, la legislación aplica únicamente a la fijación de precios horizontal,que incluye el reparto de mercados, la manipulación de licitaciones y la restricción de la

2 15 USC § 1.3 Para una discusión sobre la diferencia entre la regla de razón (rule of reason) y el tratamiento per se,

ver T Calvani, Some Thoughts on the Rule of Reason (2001) 22 Eur Comp L Rev 201.4 Aunque la Sherman Act en sí misma continúen un multa máxima de $100,000,000, se incrementa la

ley mediante la Sentencing Reform Act, 18 USC § 3282 (a).5 El incremento de las penas por manipulación de licitaciones es efectivo desde el pasado mes de marzo.

RSC 1985, c 19 (2d Supp) s 45 (2) (efectivo el 12 de marzo de 2010). Ver tambiénhttp://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?language=E&Parl=40&Ses=2&Mode=1&Pub=Bill&Doc=C-10_3&File=578).

6 En casos de manipulación de licitaciones, los tribunales tiene discreción para imponer la multamáxima: RSC1985, c19 (2d Supp) s 47 (1).

7 Ver J Boscariol, Canada (2009) 42 Int Lawyer 1057 en 1063. Existía una excepción pormanipulación de multas, la cual ha sido siempre tratada per se como ilegal. Resulta interesante elhecho de que no haya una ley de limitaciones: RSC 1985, c 19 (2d Supp), s 47.

8 Mc Carthy Tetrault, e-Alert (13 de marzo de 2009).9 Se otorga al Fiscal General la decesión de juzgar. Esta discreción es generalmente ejercitada por el

Director of Public Proseution (DPP). En la práctica, el comisionado de la oficina hacerecomendaciones a la DPP.

10 Ley No. 8.884 de 11 de Junio de 1994, enmendada por la ley No. 10.149 de 20 de Diciembre de 2002.11 Ley No. 8.137 de 27 de diciembre de 1990.

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producción. Sin embargo, la ley requiere pruebas de que en el mercado relevante exitaconcentración , barreras de entrada homogeneidad de productos y costes, y

condiciones estables de la oferta y la demanda.12 De la misma manera, la ley no puedeconsiderarse per se como delictiva. En caso de condena, una persona puede ser multaday sometida a una pena de prisión de entre 2 y 5 años.13 Las investigaciones las lleva acabo la Secretaria de Derecho Económico del Ministerio de Justicia (SDE), mientras quelas decisiones de iniciar un procedimiento criminal las toma el Conselho Administrativode Defesa Econômica (CADE). Los juicios penales pueden ser llevados a cabo tanto porlos fiscales del Estado como los federales.14

Estonia prohíbe la fijación de precios y la considera un delito penal sancionable con unapena máxima de 3 años de prisión y una multa de 500 veces el salario diario.15 Laautoridad de competencia de Estonia es la encargado de su aplicación. En 2007 la ley fueenmendada para incluir la confiscación de activos obtenidos como resultado de laconducta ilegal.16

Irlanda persigue esta conducta de manera similar. La Ley de la Competencia de 2002 laconvierte en un delito grave e impone responsabilidad tanto a las personas físicas como alas jurídicas. Las investigaciones las lleva a cabo por la Autoridad de Competencia, lacual puede recomendar la condena al director de la fiscalía (Director of PublicProsecution, DPP). Ahora tiene jurisdicción sobre estos procedimientos la Corte PenalCentral (Central Criminal Court) en lugar de los Tribunales del Circuito (CircuitTribunals), donde son juzgados la mayoría de los delitos. La primera tiene jurisdicciónsobre los delitos de asesinato, violación, traición y fijación de precios. Con este cambio,el Parlamento irlandés seguramente buscaba señalar la importancia de este delito.17 Lasdisposiciones sobre cártel de la Competition Act están redactadas de acuerdo con elTratado de Roma y permiten defensas basadas en las eficiencias derivadas del acuerdo.18

12 Resolución No. 20 de 9 de junio de 1999, 1-1 del Anexo.13 Ley No. 8.137 de 1990. Bajo determinadas circunstancias la pena de prisión puede convertir en una

multa. ICN Anti-Cartel Enforcement Template, Cartels Working Group 2: Enforcement Techniques-Brasil, s 12 (c) (iii), en p 16

14 La ley de prescripción tanto para procedimientos administrativos como penales es de 12 años. Debe serseñalado que la SDE tiene acuerdos de cooperación con otros 27 fiscales públicos estatales.

15 Sección 4.1, Competition Act de 11 de marzo de 1998.16 K pass y M. Simoart, Estonia en W Rowley y M Low (Eds), Getting the Deal through: Cártel

Regulation 2008, Global Competition Review, London, 2008, pp 55,57. La ley de prescripción son 3años.

17 De la misma manera también hay otras razones. La Fennelly Comission observó que el informe finaldel gobiernoCompetitition & Mergers Review Group del gobierno había recomendado que lajurisdicción se otorgase al Tribunal Penal Central para permitir la asignación de jueces especializadosen Derecho de la competencia y tener en cuenta la naturaleza de la mayoria de los casos que podríansurgir bajo dicha legislación: Report of the Working Group on the Jurisdiction of the Courts (FennellyCommission) en www.courts.ie/courts.ie/library3.nsf en [427]-[431].

18 Sección 4 de la Competition Act sigue el Art. 81 del Tratado de Roma. Específicamente, s 4(3) de laley, como el Art. 81 (3), permiten mostrar la existencia de beneficios netos como defensa. La

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En caso de condena, se puede ser condenado a una pena máxima de 5 años de prisión yuna multa de hasta 4.000.000 euros.19 Los poderes de investigación residen en laAutoridad de Competencia.

La Ley israelí de Prácticas Comerciales prohíbe los cárteles y permite la imposición deuna pena máxima de entre 3 y 5 años de prisión en caso de que concurran circunstanciasagravantes20. La autoridad israelí de la competencia (Israely Antitrust Authority) es elórgano público encargado de velar por el cumplimiento de la legislación de competenciay la competencia para establecer sanciones penales recae exclusivamente es el Tribunaldel Distrito de Jerusalén.21

Los cárteles también están prohibidos en Japón. La Ley japonesas de la competenciaprevé un pena máxima de 3 años de prisión y una multa máxima de 5.000.000 yenes.22

En 2009 la pena máxima de prisión fue incrementada a los 5 años. Los procedimientospuede iniciarlos la Comisión del Comercio Justo de Japón, quien posteriormente losderiva al fiscal general.

Corea también prohíbe la fijación de precios y , en este país, se prevé la posibilidad deimponer penas privativas de libertad.23 Los cárteles no están prohibidos per se, pero lasautoridades coreanas no han requerido pruebas significativas de los efectos anti-competitivos en los casos graves de cártel. La ley prevé tanto condenas administrativascomo penales, reservando estas últimas para los casos más graves. La autoridadencargada de las investigaciones y la imposición de sanciones en los procedimientosadministrativos es la Comisión del Comercio Justo de Corea. Dicha Comisión tambiénrealiza la investigación en los procedimientos, pero la mayoría de ellos son derivados a laFiscalía General del Ministerio de Justicia. La condena máxima es de 3 años de prisión yuna multa de 200.000.000 wones.

autoridad de la competencia adopta el criterio de que solo se necesita demostrar la existencia de undelito bajo el apartado 4 (1), y que incumbe a la defensa demostrar cualquier eficiencia compensatoriabajo el apartado 4 (3).

19 Sección 8 (1) (b) de la Competition Act 2002. La ley también permite el enjuiciamiento de delitosmenores en los Tribunales del Distrito y permite a la autoridad acarrear con todos sus gastos. Unapersona condenada por un delito menor puede ser condenado a una pena de prisión máxima de 6 mesesy una multa de 3000 euros: s 7 de la Competition Act 2002. No se establece la prescripción paraacusaciones más que la doctrina de laches . El plazo de prescripción para para penas menores es de 2años: Competition Act 2002 s 8 (11).

20 Se definen las circunstancias agravantes como aquellas capaces de crear un daño importante a lacompetencia en virtud de la posición del acusado en el mercado, la duración del delito, los dañosesperados a terceros y los beneficios obtenidos por los acusados: s 47.A de la Israely Trade PracticesLaw de 1998.

21 Capítulo 6 de la Trade Practices Act de Israel de 1998. No se establecen plazos de prescripción.22 Ley sobre la Prohibición de los Monopolios Privados y Mantenimiento de un Comercio Justo, Ley No.

54 de 194723 Artículo 19 de la Monopoly Regulation & Fair Trade Act. Ver H Yoon, Korea en W Rowley y M

Low (Eds), Cartel Regulations 2009, Law Business Research Ltdm, London 2009, p 131.

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Centrados hacia el oeste, la ley rusa prohíbe la fijación de precios24 y la condena hasta unmáximo de 7 años de prisión para las personas físicas.25 Las nuevas reformasintroducidas en el Código Penal ruso clarifican la ley y hacen más fácil la condena de estetipo de infracciones, especialmente cuando puede demostrarse que personas físicas,jurídicas o el Estado han sufrido importantes pérdidas, o que los participantes del cártelhan obtenido beneficios.26

El Reino Unido, mediante la aprobación de la Enterprise Act en 2002, en vigor desde2003, se convirtió en otra jurisdicción donde los cárteles constituyen un delito.27 La leyprohíbe la fijación de precios y las conductas relacionadas28 en caso de ser logradasmediante acuerdos fraudulentos, cuestión que trataremos más adelante.29 La Fair TradeOffice, (OFT) es la responsable de las investigaciones junto con las oficinas de fraudes enInglaterra, Gales e Irlanda del Norte y con el Lord Advocate en Escocia. Los individuoscondenados por fijación de precios por la Corte de la Corona pueden ser sentenciados conuna pena máxima de hasta 5 años de prisión.30 Es importante señalar que se prevé unamulta máxima para este tipo de infracciones.

Ahora Australia se ha unido al pequeño grupo de países que caracterizan la fijación deprecios como una conducta criminal y prevén penas privativas de libertad.31 En 2003 elComité de Dawson recomendó a Australia tipificar como delito las conductas de cártel.32

24 Artículo 11 de la Ley de competencia rusa. La ley rusa aplica a las entidades extranjeras y susejecutivos y pueden imponerse penas privativas de libertad a los individuos extranjeros en Rusia. Lasleyes imponiendo responsabilidad administrativa y penal por conductas anti-competitivas incluyen unrégimen de clemencia. Es interesante que la ley también extiende la responsabilidad criminal a lafijación de precios excesivos y el abuso de una posición de dominio.

25 Articulo 178 del Código Penal ruso. Las personas físicas están sujetas a multas y descalificación. Laspersonas jurídicas pueden ser multadas hasta un 15% de sus beneficios netos en el mercado cartelizado.Las sanciones por violación también están establecidas en el Código Administrativo ruso: Art. 14.32.

26 El Código Penal ruso define pérdidas sustanciales como aquéllas mayores de 1 millón de rublos, ydefine beneficio sustantivo como aquel superior a 5 millones de rublos. Las enmiendas pendientesintroducirán un grado súper sustancial , que será de más de 3 millos de rublos por pérdidas y más de25 millones de rublos por beneficios.

27 Debe ser señalado que la Competition Act, que refleja las disposición de los Art. 81 y 82 del Tratado deRoma, permanece efectiva como civil prohibiendo malas conductas corporativas. La Enterprise Actimpone sanciones penales a las personas físicas.

28 La ley prohíbe, además de la fijación de precios, la manipulación de licitaciones, el reparto demercados y la limitación ilegal de la producción: Enterprise Act s 188.

29 Enterprise Act s 18830 Enterprise Act s 190(1). Como en la ley irlandesa, las autoridades tienen la opción de llevar la causa

como una falta en un tribunal de primera instancia cuando la pena sea menor.31 Sobre la historia de la fijación de precios en Australia, ver D K Round, J Siegfried y A J Baille,

Collusive Markets in Australia: An Assessment of their Economic Characteristics & Judicial;Penalties (1996) 24 Aust Bus L Rev 292.

32 Trade Practices Review Committee, Review of the Competition Provisions of the Trade Practices Act2003 (Dawson Committe Report).

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En febrero de 2005 el gobierno liberal anunció su plan para tipificar como delito lasconductas de cártel.33 El pasado 17 de junio el plan fue aprobado como ley por elParlamento australiano y recibió asentimiento real en 26 de junio, pasando a ser efectivasla mayoría de sus previsiones 28 días más tarde, el 24 de julio de 2009.34 La nueva leyconvierte la conducta de cártel en un delito y prevé la pena de prisión por un períodomáximo de 10 anos y una multa de A$220.000 en caso de personas físicas. La multamáxima en caso de personas jurídicas asciende a A$10.000.000 o tres veces el beneficioobtenido por la conducta juzgada en caso de que ello pueda determinarse; o en caso de nopoder determinarse, la multa será el 10% del volumen de negocios.35 Al igual que laEnterprise Act en el Reino Unido, los primeros borradores de la ley australiana requeríanun elemento de intencionalidad de llevar a cabo un fraude para obtener un beneficio.Acertadamente este requisito ha sido eliminado.36 La comisión de competencia yconsumo australiana (Australia Competition and Consumer Commission, ACCC) es laencargada de la aplicación de la ley y también es responsable de la investigaciónconjuntamente con la DPP, órgano encargado de llevar a cabo la acusación).37

Varias otras jurisdicciones prevén penas privativas de libertad en circunstancias limitadas38. Alemania únicamente tipifica como delito la manipulación de licitaciones,39 Franciateóricamente tipifica como delito la conducta de personas físicas que han participado deforma personal y fraudulenta en el comienzo o implementación del cártel.40 Españatambién tipifica la manipulación de licitaciones, pero no ha establecido sanciones

33 Para un profunda descripción de la legislación antes de su entrada en vigor, ver C Beatonn-Wells, BusL Rev 166. Mientras los autores inicialmente afirman que few would dispute the merits ofcriminalazing serious cártel conduct in principle , ellos plantean numerosas reservas acerca de la leypropuesta: ibid, en 168. Ver también W Kolasky, Criminalasing Cartel Activity: Lessons from the USExperience (2004) 12 CCLJ 207.

34 The Trade Practices Ammedment (Cartel Conduct & Other Measures) Act, No 59, 2009, enhttp://parlinfo.aph.gov.au/parlinfo/search/display/display.w3p;query=Id:%22legislation/billhome/r4027%22.

35 Para una descripción de las multas de cárteles en Australia antes de su penalización, ver Round et al,nota 31, y D K Round An Empirical Analysis of Price Fixing in Australia from 1974-99: HaveAustralia s Corporate Colluder Been Corralled? (2000) 8 CCIJ 83.

36 Ver notas abajo 103-114 y texto que las acompaña para una discusión sobre sta y otras cuestionesrelacionadas.

37 La ACCC junto la DPP australiana ha realizado un memorándum sobre su interpretación. EnAustralia, como en muchos otros países, pueden perseguirse las conductas de cártel civil o penalmente.Ver abajo notas 116-117 y texto acompañado.

38 Aunque en la Unión Europea se persiguen firmemente los cárteles, ello se hace de forma bajo unprocedimiento administrativo. Las multas suelen ser más altas que las impuestas en Estados Unidos.No se persiguen las conductas de cártel penalmente ya que la Comisión Europea no tiene jurisdicciónpenal, por lo que reside en cada país la decisión de perseguir tales conductas penalmente.

39 C Vollmer, Experience with criminal Law Sanctions for Competition Law Infringements inGermany en Cseres et al, más arriba n1, p.257. Esta previsión se añadió al Código Penal alemán comos 298 mediante la Corruption Act en 1977.

40 H Calvet y N Seng, France en Rowkey y Low, n 17, pp 78,81.

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penales.41 Debe señalarse que existen artículos de prensa anunciando los planes delgobierno de Nueva Zelanda de anunciar la consulta sobre como el país podría tipificarcomo delito la conductas de cártel42 y el Parlamento de Sudáfrica ha introducido unanuevas legislación tipificando como delito las conductas de cártel .43

B. Qué ocurre realmente

La realidad es distinta de lo que se puede interpretar de una lectura la legislación.44 NiEstonia ni Rusia han impuesto nunca penas privativas de libertad a ningún individuo.Los jueces irlandeses han impuesto condenas privativas de libertad, pero posteriormentesiempre han suspendido su aplicación. Recientemente en Japón se ha condenado a 6personas a pena de prisión de entre 10 meses a 1 año, pero la encarcelación se hasuspendido en todos los casos. Las cortes coreanas han suspendido las sentencias de loscartelistas condenados. Canadá ha impuesto penas privativas de libertad. Sin embargo,en todos los casos, excepto uno, se ha sustituido la pena por servicio comunitario oarresto domiciliario. En el único caso en que se cumplió la pena privativa de libertad, sedaba la circunstancia de que el acusado había amenazado violentamente a suscompetidores. Brasil condenó a 10 personas con penas privativas de libertad, pero estassentencias se encuentran actualmente bajo apelación.45

Recientemente, en el Reino Unido se ha dado el primer caso de imposición de penasprivativas de libertad en aplicación de la Enterprise Act. El 11 de junio de 2008, eltribunal de la Corona de Southwark condenó a tres individuos a penas de prisión de entre2 años y medio y tres años46. La OFT ha anunciado su intención de presentar cargos

41 Código Penal español, art. 262. La lectura de otros artículos del código parece indicar que otrasconductas asimilables a los cárteles también están penadas, sin embargo no se prevé pena para lasmismas.

42 Ver New Zealand step closer to cartel criminalization , Global Competition, 20 de agosto de 2009,disponible en <http://www.globalcompetitionreview.com/news.article/18568/>.

43 Ver Australia, Australia and South Africa Move to Criminalize Cartel Offenses , All Business (17 defebrero), disponible en <http://allbusiness.com/legal/antitrust-trade-law-price-fixing/12007187-1.html>.

44 Además, las estadísticas pueden ser engañosas. Por ejemplo, la Corte Suprema de Canadá define lapena de servicio comunitario como una pena privativa de libertad. Ver R v Prolux (2000) 30 CR (5th)49; 2000 SCC 5; [2000] 1 SCR 61. Consecuencia de ello, estas sentencias son a veces contadas comopenas privativas de libertad.

45 En Brasil, igual que en Irlanda, se ha arrestado y retenido individuos durante los procesos deinvestigación, y algunas veces se ha referido a ello como penas temporales de prisión. Ver loscomentarios de Barbara Rosenberg, ABA Antitrust Section Spring Meeting, 27 de Marzo de 2009. Noobstante, no se han impuesto penas privativas de libertad. Es importante señalar que actualmente másde 100 personas están bajo acusación in Brasil por presuntos delitos de cártel. Ver Ministry of JusticeSecretariat of Economic Law, Reports n Brasil s Anti-Cartel Program 1, 2009.

46 Para una descripción del caso desde el punto de vista de un abogado inglés, ver comentarios de DavidRawlimg, OFT Criminal Enforcement: Recent Cases & Future Policy, 6 de marzo de 2009, Bruselas.Ver también, M. Lucraft, T. Payme y D. Rawling, The Dunlop Three: The Cartel Offence Makes its

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criminales en otro caso,47 pero aún está por ver si las penas privativas de libertad serán lanorma general en el Reino Unido.

Israel ha impuesto breves periodos de cárcel a numerosos acusados declarados culpables,pero la mayoría de las sentencias han sido suspendidas. En siete ocasiones se hacumplido la pena prevista en la sentencia, siendo el la condena más larga de nueve meses.

Como se ha señalado previamente48, Francia, Alemania y España generalmente noimponen sanciones penales por participación en un cártel.49

Únicamente en los Estados Unidos se imponen significativas penas privativas de libertadcon frecuencia.50 La Tabla I muestra el número de días de prisión por año durante losúltimos 10 años. Puede observarse un incremento considerable en los últimos años, yaque los tribunales, en aplicación de las Sentencing Guidelines,51 se han mostrado másproclives a imponer penas privativas de libertad. No obstante, el número de años deprisión impuestos no ha sido insignificante en comparación con otros países.

debut , A. Richbold News, Febrero de 2009. Ver también notas 188-121 más abajo y texto adjuntopara la discusión del caso.

47 Nota de prensa de la OFT, OFT Announces Criminal Charges in Airline Fuel Surcharges CartelCase , 7 de agosto de 2008.

48 Ver notas 39 y 40 y el texto que las acompaña.49 En Francia se impusieron 2 penas privativas de libertad de 3 meses, siendo ambas suspendidas. En

Alemania se han impuesto penas privativas de libertad, de menos un año, en diversas ocasiones encasos de manipulación de licitaciones: Vollmer, ver nota 39, p 266.

50 Sobre la historia de la lucha contra los cárteles en Estado Unidos, ver Kolasky, nota 33, 2-3.51 La Sentencing Reform Act de 1984, 18 USC§3551 et seq., estableció la comisión de penas de los

Estados Unidos y el mandato de la promulgación de unas pautas para imponer penas. Esta legislaciónfue una reacción por parte del congreso ante la percepción de importantes diferencias entre las penasestablecidas dictadas por distintos tribunales en circunstancias similares, y fue diseñada para minimizardichas diferencias. Básicamente, se eliminó en gran parte la discreción que anteriormente se habíaatribuido a los tribunales a la hora de imponer penas, y se requirió a los jueces la aplicación de lasdirectrices cuando se determinasen penas privativas de libertad. Aunque la legislación obtuvo soportepor todos los partidos (incluidos el senados Ted Kennedy y el antiguo fiscal general Edwin Meese), lasdirectrices no fueron bien recibidas por la judicatura. La Comisión adopto directrices específicas porlos delitos anti-monopolio. En 2005, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso UnitedStates v. Booker 543 US 220 (2005); 160 L. Ed. 2d 621, declaró que las directrices violaban el derechoconstitucional a la celebración de un juicio ante jurado. Aunque las dejaron de ser vinculantes, lamayoría de los tribales han seguido aplicándolas al imponer penas por delitos anti-monopolio.

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Debe señalarse que la mayoría de estas sentencias fueron dictadas por conductas quetuvieron lugar antes del incremento de las penas que se produjo en los Estados Unidos.Bajo la reforma del 2004 del Antitrust Criminal Penalty Enhancement & Reform Act, lapena máxima de privativa de libertad se incrementó hasta los 10 años, cuando

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anteriormente el máximo era de 3 años,52 por lo que cabría esperar un incremento de la laduración de las penas privativas de libertad a futuro.53

Por tanto, únicamente en los Estados Unidos se han impuesto con regularidad pena penasprivativas de libertad a los declarados culpables por fijación de precios. Aún está por versi Canadá. Irlanda, Israel, el Reino Unido y Australia seguirán el mismo ejemplo.Nosotros sostenemos que deberían.

III El caso de las sanciones privativas de libertad

Se supone que el efecto disuasorio es principal motivo para imponer sancionesadministrativas por infracciones de la competencia.54 Tanto las multas como las penasprivativas de libertad, aplicadas adecuadamente, en teoría deberían proporcionar un niveladecuado de disuasión. Nosotros sostenemos que sólo las penas privativas de libertadson susceptibles de ser efectivas.55 Las multas deberían ser mucho más elevadas que lasactuales para lograr disuadir de manera efectiva, y dicho incremento no es políticamente

52 Pub L No. 108-237, § 215(a); 118 Stat 661 en 668 (2004). No se discute aquí la duración apropiada delas penas privativas de libertad. Sin embargo, es debatible si es necesario el incremento de su duraciónen Estados Unidos. Teniendo en cuenta el efecto de las penas privativas de libertad en los ejecutivos deempresas, el beneficio asociado con este incremento es leve.

53 De hecho, en un caso reciente el acusado ha sido condenado a 4 años de prisión a pesar de sudeclaración de cooperación y culpabilidad: ver Global Competition News, 2 de febrero de 2009.

54 El enfoque es sobre la disuasión en general, ya que disuasión especifica es menos importante paraderecho de la competencia pues la reincidencia individual es prácticamente inexistente. Las otrasrazones para la represión de la conducta incluyen, frecuentemente, la limitación,, la rehabilitación y lavenganza. Limitación y rehabilitación tienen poca aplicación en el contexto de los carteles, y nosotrosno tratamos la retribución. También existen otras razones, algunas de las cuales resultan aplicables alos cárteles. Por ejemplo, sin duda, las penas aumentan el coste de participación en un cártel ya que susparticipantes deben esforzarse para evitar ser detectados.

55 La discusión sobre la necesidad de penas privativas de libertad está limitada a las conductas de cártel.En la mayoría de los países, las legislaciones de competencia abordan una gran variedad de conductasque van desde cárteles hasta las fusiones. Dada esta variedad, es importante reconocer que se quieredisuadir un tipo de conductas más que otras. Los precios predatorios ilustran este punto. Primero, no escomún. Ver Brooke Grou Ltd v Brown & Williamson Tobacco Corp 509 US 209 (1993); 125 L Ed 2d168; 113 S Ct 2578, donde el juez falló que el régimen de precios predatorios son rara vez juzgadosSegundo, es difícil de diferenciar de unos rotundos precios de competencia. Para una interesantediscusión sobre estos temas ver AA Poultry Farms Inc v Rose Acre Farms Ins 881 F 2d 1396 en 1400(7th Cir, 1989) y Barry Wright Corp v ITT Grinnell Corp 724 F 2d 227 (1st Cir, 1983; Breyer J). Unadisuasión excesiva de las conductas de precios predatorios, mediante, por ejemplo, penas privativas delibertad, conduciría a los racionales ejecutivos a poner precios más conservadores para evitar quedichos precios se confundan como precios predatorios. O como el Juez Posner dice: las penas puedendisuadir conductas legales hasta el limite de la prohibición. Ellas pueden conducir posibles acusadosa dirigirse a una zona clara mucho más allá de lo previsto : R Posner, Antitrust Law, 2nd ed, TheUniversity of Chicago Press, Chicago, 2001, p 267. Por otro lado, las conductas de cártel raramenteson ambiguas y casi siempre ocasionan daños.

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viable. Por lo tanto, alcanzar el efecto disuasorio depende de las penas privativas delibertad.

Para algunos puede parecer incongruente que abogados, que generalmenterepresentan los intereses de las empresas, presenten públicamente esta punto de vista.56

Mientras que la fijación de precios a veces trae causa de políticas de los más altosdirectivos (como en el caso de las subastas de arte),57 nuestra experiencia indica que lamayoría de los casos surgen de los mandos medios o inferiores. Generalmente, este tipode conductas ocurren a pesar de que en las empresas existan claras políticas corporativasen contra así como programas de cumplimiento de defensa de la competencia. Losaccionistas y también futuros accionistas- pagan las multas por las conductas que hanllevado a cabo pícaros empleados que, generalmente, llevan tiempo jubilados cuandollega el momento de pagar las consecuencias. Ya que son los propios individuos los quellevan a cabo este tipo de conductas de fijación de precios, parece apropiado focalizar ladisuasión en aquellas personas que llevan a cabo la conducta prohibida.58

Aunque existe una amplia literatura economía y jurídica sobre los aspectossustantivos de la normativa de competencia, se ha dedicado poco trabajo a losinstrumentos de defensa de la competencia y a la disuasión en particular.59 Porconsiguiente, cualquier discusión sobre las sanciones por infracción de la normativa decompetencia queda coja por este vacío. No obstante, las pruebas indican que es pocoprobable que las las sanciones pecuniarias tengan el suficiente efecto disuasorio parareprimir los cárteles, y que las penas privativas de libertad son necesarias.

A Problemas derivados de la multas y otras sanciones pecuniarias

Desde un punto de vista teórico debería preferirse, como instrumento disuasorio, lasmultas a las penas privativas de libertad. Las primeras son obviamente menos costosaspara la sociedad (las multas generan fondos para el erario público mientras que las penasprivativas de libertad suponen un coste) y, además, son menos intrusivas.60

56 Es el caso de uno de los autores del presente artículo,. Ver Calvani, nota 3.57 Ver, por ejemplo, Estados Unidos v Taubman, No 01-CR 429 (GBD) (SD NY; presentado el 2 de

mayo de 2001)58 Obviamente debería incluirse a sus superiores en la medida que conocían dicha conducta o, de algún

modo, la desaprobaron.59 La literatura incluye: Posner 266-86; W Breit y K Elzinga, The antitrust penalties: A Study in Law and

Economics, Yale University Press, New Haven, 1969; W M Landes, Optimal Sanctions for AntitrustViolations (1983) 50 Uni Chicago L Rev 652, y más recientemente J Connor y R Lande, How HighDo Cartels Raise Price: Implicatios for Reform of Antitrust Sentencing Guidelines , America AntitrustInt. Working Paper 01-04, en http://antitrustinstitute.org/recent2/342.pdf; ver también J Clark y SEvenett, The Deterrent Effects of National Anti cartel Laws: Evidences from International VitaminsCartel (2003) 48 Antitrust Bull 689.

60 Los profesores Briet y Elizinga abogan por las multas como el medio más apropiado de sanción: vernota n 59.

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Desafortunadamente, existen varios problemas que hacen las multas sean mucho menosefectivas de lo que parecen a primera vista.

La disuasión requiere que el cartelista perciba que los costes generados por la fijación deprecios exceden a los beneficios esperados.61 Asumiendo que el beneficio es igual a loscostes, lo lógico sería que no llevase a cabo dicha conducta ilegal. Si los cartelistasretienen una cantidad suficiente de su ganancia ilegal, la multa es básicamente una tasa yno les disuadirá. Obligar a todos los cartelistas a deshacerse de sus ganancias ilegalmenteobtenidas debería disuadirles.62

La realidad es que las autoridades de la competencia únicamente detectan y persiguen unaparte de todos los cárteles que existen, 63 Por lo que , la multa debe incrementarse enfunción de la probabilidad de detección.64

61 Para una discusión sobre el carácter disuasorio de las multas, ver W Wils, Optimal Antitrust Fines:Theory & Practice (2006) 29 World Competition 183. Wils usa un Beccarian cálculo que se centra enla esperada ganancia del cartelista. Per G Becker, Crime & Punishment: An Economic Approach 76JPE 169 (1968), y R Posner, Economic Analysis of Law. 5th ed, Little Brown & Co, Boston, 1998,donde los autores argumentan que la pena por fijación de precios debería ser igual a los costes que dedicha práctica se derivan para la sociedad. Lo primero es obviamente más fácil de aplicar, y ladiferencia es en principio mínima en el contexto de un cártel, ya que existirían pocos cárteleseficientes.

62 Esto presupone que el riesgo es neutro para los responsables de la fijación de precios: ver nota 64.63 Dos investigadores que han investigado este problema es Estados Unidos sugieren que solo entre el 13-

17% de las fijaciones de precios fueron juzgadas exitosamente durante el período objeto del estudio.Ver P Bryant y E Eckard, Price-Fixing: The probability of Being Cought (1991) 73 Rev Econ & Stat531; OECD, Report on the Nature & Impact of the Hard Core Cartels & Sanctions against Cartelsunder National Competition Law, 2002,. Ver también E Combe, C Monnier y R Legal, Cartels: theProbability of Getting Caught in the European Union , Bruges European Econonic Research Papers,March 2008, disponible en http://www.coleurop.be/eco/publications.htm, donde los autores concluyenque, más recientemente, la probabilidad de detección en Europa oscila entre del 12.9% al 13.3%. Demanera interesante, ambas investigaciones llegaron a conclusiones similares. Desafortunadamente, haypoco más en la literatura sobre este punto , y es un buen ejemplo de lo que hemos indicadoanteriormente sobre que la literatura sobre esta cuestión no es fuerte. No obstante, estas conclusionesparecen razonables a la luz de nuestra experiencia y a lo que conocemos en relación conenjuiciamientos de otro tipo de robos. Solo el 19% de los crímenes de hurto/ robo acaba con el arrestoy enjuiciamiento. La tasa de condenas de este tipo de delitos es del 71%: US Department of Justice,Sourcebook of Criminal Justice Statistics 2000, p 383. Connor y Lande, ver nota 59, (señalan que en1986 el antiguo fiscal general Douglas Ginsburg estimaba que solo el 10% de los cárteles sondetectados, pero que el programa US ammesty puede haber incrementado la tasa de detección).

64 Bentham observó que la discusión requiere que la pena se ajuste para reflejar la probabilidad dedetección: J Betham, An introduction to the Principles of Moral & Legislation, Gyphron Editions Ltd,1986 (1789). Más recientemente el juez Posner recordó que The correct fine under assumption of riskneutrality is calculated by dividing the social cost of violation by the probability of apprehension andpunishment. . Posner, ver nota 55m, p 269. Si el coste de la fijación de precios es de A$1,000,000 y elriesgo de ser detectado y condenado finalmente es de 15%, entonces el riesgo para un autor de lainfracción de riesgo neutro es indiferente entre el cumplimiento de la normativa y la comisión de lainfracción con una multa de A$6.000.000. Dicho autor de la infracción de riesgo neutro es aquel paraquien le resulta indiferente los costes asociados a la detección y su certidumbre equivalente: ibid

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1 Problema número 1: Una multa efectiva puede ser demasiado alta

En una importante contribución a la literatura, Wouklter Wils concluyó que las multaspecuniarias impuestas por la Comisión Europea deberían oscilar alrededor del 150% delvolumen anual de negocios para tener un efecto disuasorio65. Wils llegó a estaconclusión bajo las siguientes asunciones :

§ incremento del precio de un 10%,66

§ incremento de los beneficios de un 5%,67

§ duración de 5 años, y

§ probabilidad de detección del 16%.68

Wils ha revisado sus asunciones a la luz de las conclusiones alcanzadas por otros autores:

§ incremento del precio de un 20%,69

Posner sugiere que la mayor parte de las empresas son neutras al riesgo: ibid. Para una discusión sobrela relevancia de este aspecto véase A M Polinsky and S Shavell, The Optimal tradeoof Between theProbability & Magnitude of Fines (1979) 69 AER 880.

65 Ver W Wils, Does Effective Enforcement of Articles 81 & 82 EC Require Not Only Fines onUndertakings but also Individual Penalties, in Particular Imprisonment? en C. D. Ehlermann and IAtanasiu (Eds), European Competition Law Annual 2001: Effective Private Enforcement of ECAntitrust Law, Hart Publishing, Oregon, 2002, Wils también asume que los cárteles tienen unaduración de 5 años: ibid, p23.

66 La asunción de Wils se basa en la conclusión de la US Sentencing Comission que, a su vez, se basa enlos datos recogidos de los cárteles de la construccion de carreteras de los años 80. Otros han llegado ala misma conclusión. Ver G Werden i M Simon, Why Price-Fixers Should Go to Prision (1987) 32Antitrust Bull 917 a 924. Connor y Lande señalan que la fuente del incremento del 10% del preciopodría ser un comentario hecho por el entonces asistente del fiscal General Douglas Ginsburg antes dela Sentencing Commision. CF Cohen y Scheffman, The Antitrust Sentencing Guilines: Is PunishmentWorth the Cost? (1989) 27 Am Crim L Rev 331, donde los autores concluyen que las conclusiones deasistente del fiscal antes de la Sentencing Commision se basan en los datos que arrojan unos pocoscasos de fijación de precios.

67 Esta asunción se basa en el trabajo de Bryant y Eckard, nota 6368 Wils, Is Criminalization of Antitrust Enforcement Desirable? en Cseres et al, nota 1, p 60.69 Esta asunción esta basada en un estudio de la OECD basado en 12 observaciones donde se observó una

media de sobreprecio de 12.75% , y en otro estudio mucho más completo de John M Connor queanalizó 770 sobreprecios derivas de cárteles descubiertos durantes los 2 siglos pasados, donde seconcluye que el nivel medio de sobreprecio era de un 25%: J M Connor Price-Fixing Overcharges:Legal and Economic Evidence : en J B Kirkwood y R O Zerbe (Eds), Research in Law andEconomics, Emerald Group Publishing Ltd, Bingley, 2007, pp 59. En un artículo paralelo, Connor yLane señalan que the lynchpin of modern criminal fines the assumption that cartels raise prices by10% is supported by a surprisingly small amount of evidence : J M Connor y R Lande, How High DoCartel Rise Prices: Implications For Optimal Cartel Fines (2005) 80 Tulane L Rev 513. Es importantesu conclusión de que el sobreprecio medio era del 27% (20-21% para los cárteles dentro de los Estados

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§ incremento de los beneficios de un 10%,70

§ duración de 5 años, y

§ probabilidad de detección del 33%.

A pesar de dicha revisión, estas cifras aún presentan un claro contraste con el importemáximo de las saciones fijado, a nivel comunitario, en el 10% del volumen anual denegocios

Wils concluyó que una multa de este nivel excedería la capacidad de pago de lasempresas infractoras.71 De hecho, un estudio sugiere que cerca del 60% de las empresasserian incapaces de soportar la imposición de la multa optima de disuasión sin entrar enquiebra.72 La liquidación de la empresa en cuestión supondría daños a terceros, como eldespido de trabajadores, menor recaudación de impuestos, daño a proveedores y otros.La desaparición de la empresa también resultar en la futura concentración de mercado.Tomando en cuenta estas consecuencias, ningún parlamento apoyará el incrementorequerido del nivel de multas para lograr el nivel adecuado de disuasión.73

Unidos (domésticos) y 33-34% para los cárteles internacionales. Centrándose en el periodo de 1991-2004, encontraron que el sobreprecio medio era de 17-18% para los cárteles dentro de los EstadosUnidos (domésticos) y 17-18% para los cárteles internacionales).

70 Wils, ver nota 68, p 79 n 109. Aunque debe señalarse que un análisis de la duración de los cártelesencuentra que la duración de los mismos es más larga durante que 5 años en ciertos periodos y paracierto tipo de carteles, ver J M Connor, Private International Cartels: Effectiveness, Welfare &Anticartel Enforcement , 21-25, documento interno #03-12, Departamento de Economía Agrícola,Purdue University, 5 de noviembre de 2003.

71 Sobre la base de las asunciones anteriormente mencionadas, Wils (ver nota 68) concluye que cártelmembers would each have gained over the whole duration of the cártel 50% of their annual turnoverin the products concerned by the violation . Continuo p. 80: even if they had retained these profitsuntil the fine was imposed, these would only pay one third of the fine of 150 per cent of annualturnover It is more likely that these profits would not have been retained but rather would have beenpaid out in taxes, dividends, salaries and wages .

72 Ver C Craycraft, J L Craycraft y J C Gallo, Antitrust Sanctions & a Firnm s Ability to pay 12 RevIndus Org 171 (1997); Wils, nota 65, p 20. Recientemente, una compañía anuncio quiebra alegandoque había sido forzada a tal situación como consecuencia de las altas multa que se le habían impuestopor delitos de cártel en Europa. Ver EU Tough Cartel Fines Questions , Financial Times, 19 deSeptiembre de 2009

73 Aunque no hemos tomado en cuenta el margen de efecto disuasorio de los recursos privados, debeseñalarse que los derechos privados no parecen disuadir efectivamente. En el cártel de las vitaminas,por ejemplo, the total antitrust fines and penalties are estimated to be at most $7.5 billion. But thebest estimates of the cartel s monopoly profits are $9 to $10 billion. Thus, the criminal and civil justicesystems of the globe have failed to recover all of the cartel s illegal profits. J M Connor y D BushHow to Block Cartel formation and Price-Fixing: Using Extraterritorial Application of the Antitrust

Laws as a Deterrence Mechanism , 29 de marzo de 2008, disponible enhttp://ssrn.com/abstract=1156469, p 47. Siendo claramente inadecuado, el número es aún máslastimoso cuando se toma en cuenta la posibilidad de castigo.

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2 Problema número 2: La cuestión de la agencia

Los precios los fijan las personas físicas, no las empresas. Un estudio de la OECD señalalo siguiente:

Ya que los empleados de las empresas son los que cometen las violaciones delderecho de la competencia, parece adecuado impedir que lleven a cabo talesconductas ilegales amenazándoles directamente con la imposición desanciones e imponerles tales sanciones si infringen la normativa.74

Imponer únicamente sanciones a las empresas presenta el problema del agente-principal:

Extensa literatura sobre gobierno corporativo, basada en los problemas entreel agente y el principal relacionados con la asimetría de información y losproblemas de control, muestra que los incentivos de gestión son difíciles deconciliar con el objetivo de maximización de los beneficios empresariales.Los directivos pueden perseguir unos objetivos distintos al beneficio de lafirma, tales como lucro personal, estatus, lujosos viajes de negocios, vehículoscorporativos y cenas, además de poderes discrecionales sobre decisiones porlas cuales la empresa incurre en gastos innecesarios. Una multa impuesta a laempresa, esto es, a los propietarios de la misma, una vez descontados losbeneficios, puede que no cause un daño a los responsables de la infracciónde la normativa Dirigiéndose a quienes realmente toman las decisiones, lasautoridades de competencia podrían evitar ineficaces mecanismos de gobiernocorporativo de cumplimiento así como sanciones indirectas.75

74 La traducción es nuestra, el original en ingles dice: As agent of corporations commit violations ofcompetition law, it makes sense to prevent them from engaging in unlawful conduct by threateningthem with sanctions and to impose such sanctions if they violate the law .Ver OECD, nota 63, p 2

75 La traducción es nuestra, el original en ingles dice: Extensive corporate governance literature, basedon principal-agent problems relating to asymmetric information and imperfect monitoring, shows thatmanagerial incentives are often difficult to reconcile with corporate profit maximisation objectives.Managers may strive for objectives other than firms profits, including personal monetary gains, status,expensive business trips, lush company cars and dinners as well as discretionary powers overdecision-making for which they company incurs the unnecessary costs. Corporate penalties maytherefore not constitute the appropriate sanctions, because is the individuals within the corporationwho take the decisions, and, hence, actually commit the corporate crimes. A fine imposed on thecorporate entity, that is, on the owners of that entity, after being discounted in the profits, may not hurtthose actually responsible for the breach of law By targeting the actual decision-maker, competitionauthorities could bypass ineffective corporate governance mechanism of compliance and indirectpunishment K J Cseres, M P Schinkel I F Vogelaar, Law & Economics of Criminal AntitrustEnforcement: An introduction en Cseres et al, nota 1, pp 7-8

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Por ello, el foco debería estar en los individuos que participan en las conductasprohibidas.76

Dichos individuos no necesariamente requieren penas privativas de libertad.Teóricamente, un multa de un nivel adecuado debería ser suficiente, pero las multaspresentan problemas prácticos: primero, los tribunales no están bien preparados paraestablecer tales multas porque ello requiere un análisis individual de utilidad77. Inclusoes posible que la mayoría de personas fueran incapaces de pagar una multa cuyo nivelfuera suficientemente disuasorio; y, segundo, sería difícil asegurar que las multas sonrealmente pagadas por dichas personas.78

3. Problema número 3: Las víctimas a veces pagan la multa

La tercera pero menos importante objeción- es que a veces las propias víctimas delcártel son finalmente tienen que asumir las multas impuestas. Las multas y dañosreclamados son un coste para los cartelistas que será asumido, al menos en parte, por losfuturos compradores de los productos. Un claro ejemplo lo encontramos en un caso en elReino Unido en un procedimiento dirigido contra las escuelas públicas británicas por unintercambio ilícito de información sobre precios.79 Las multas impuestas por la OFT,aunque formalmente iban dirigidas contra las escuelas, las acabaron pagando finalmentelas víctimas es decir, quienes pagaban el importe de las clases.80

C. La experiencia de los Estados Unidos

La experiencia es Estados Unidos tiene carácter informativo. Mientras que la fijación deprecios ha sido un delito desde 1980 (importante e sancionado frecuentemente) las penasprivativas de libertad son relativamente nuevas.81 Aunque no podemos acreditarlo,

76 Esto no quiere decir que las penas corporativas sean inapropiadas. Obviamente es importante fomentarel control corporativo de la conducta de los empleados mediante la implementación de programas decumplimiento.

77 Cseres y sus co-autores observan que la correcta determinación de la correcta utilidad del análisiscoste-beneficio podría ser difícil y requiere, entre otras cosas, un mejor entendimiento de la sociologíade los cárteles: Csres et al, nota 1, p 10.

78 Aunque las leyes pueden prohibir a la empresas pagar las multas de sus ejecutivos, a la practica talesleyes son muy difíciles de aplicar.

79 Caso OFT No. 98/05/2006 (26 de noviembre de 2006).80 Para ser justos con la OFT, debe señalarse que, compo parte del acuerdo de transacción alcanzado con

las escuelas, se les requirió la contribución a un fondo en beneficio de los estudiante que habíanacudido a la escuela durante el período afectado por la infracción. Ver Nota de prensa de la OFT,Independent Schools Agree Settlement , 19 de mayo de 2006.

81 En United States v Blankenship No CR-74-182-CBR (ND Cak, presentado a 1 de noviembre de 1974),por ejemplo, el tribunal sentencióa un cartelista a dar charlas sobre las maldades de la fijación deprecios a ejecutivos. Ver C B Renfrew The Paper Lebel Sentences: Evaluation (1977) 86 Yale LJ590 para una punto de vista desde el banquillo. Para una critica de esra decision, ver D I Baker y B ARaves. The paper Label Sentences: Critique (1977) 86 Yale LJ 619, donde el autor concluye que

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parece que se ha producido un descenso de los casos de fijación de precios puramentedomésticos desde que los tribunales comenzaron a imponer frecuentemente penasprivativas de libertad significativas. Probablemente, sea más desagradable elencarcelamiento para un ejecutivo que para un delincuente común. Tal y como un indicaimportante abogado de Nueva York:

Para el carterista, una pena de prisión puede ser poco más dura que elentrenamiento básico en el ejército. Para un empresario, sin embargo, laprisión es el infierno, y el análisis convencional de riesgo-recompensa serompe cuando el riesgo es la cárcel. La amenaza de encarcelamiento, portanto, sigue siendo el elemento disuasorio más eficaz para las infracciones decompetencia.82

El sentido común sugiere lo mismo.

Como demuestran las Tablas I y II, se ha producido un incremento tanto de la frecuenciacomo de la duración de las penas privativas de libertad. Existen abundantes pruebas deque estas sentencias están teniendo un efecto importante. Centrándonos en el impacto delas sentencias en los Estados Unidos, el asistente del fiscal general Scott Hammondcomparó las recientes conductas de cárteles en Estados Unidos con las de otros lugares, yseñaló que la mejor prueba de dicho impacto es el hecho que hemos detectado cártelesinternacionales donde se fijaban precios alrededor del mundo excepto en EstadosUnidos 83. Prefieren evitar extender el cártel al lucrativo mercado de los EstadosUnidos. por temor a ser detectados e ir a la cárcel . Hammond atribuye a la decisión de"excluir" a los Estados Unidos del ámbito de aplicación de los cárteles a las sancionesprevistas en la legislación de este país. Aunque resulte anecdótico, ello sugiere que loscartelistas se han visto disuadidos de implementar este tipo de prácticas en los EstadosUnidos pero no en todos los otros lugares.84

[i]f the penalty for price-fixing were a fine and a obligatory speech, then the antitrust laws wouldbe as forbidding as the village parking ordinance.

82 La traducción es nuestra, el original en ingles dice: For the purse-snatcher, a term of imprisonmentmay be little more unsettling than Basic training in the army. To the business man, however, prison isthe inferno, ant conventional risk-reward analysis breaks down when the risk is jail. The threat ofimprisonment, therefore, remains the most meaningful deterrent to antitrust violations Liman, ibid, en630-3; cf D Baker, The Use of Criminal Law Remedies to Deter & Punish Cartels & Bid-Rigging(2001) 69 Geo Wash L Rev 693-694-6. Aunque puramente anecdótico, el ejemplo múltiples vecescitado que un ejecutivo Americano que se suicide en vez se servir una corta pena de prisión sugiere elpoder de las penas privativas de libertad. Ver también Werden y Simon, nota 66, en 936.

83 P Scott, Go Directly To Jail , Global Competition Review Agency Briefing, 28 de enero de 2009.84 Se aprecia reincidencia en este tipo de conductas en algunos sectores como el químico. Uno puede

cuestionarse la efectividad de las sanciones privativas de libertad a estos datos. Por el otro lado, estoscárteles pueden haber sido formados antes del incremento de las penas privativas de libertad ocurridoen estos últimos años. Aún más importante, sin embargo, es el hecho que cuando estas mismasempresas estaban en el banquillo , los actores eran distintos, por lo que se refuerza el impacto que hantenido las penas privativas de libertad.

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Nuestra propia experiencia como abogados en los Estados Unidos, aunque anecdótica,sugiere que las sanciones penales proporcionan el efecto disuasorio más efectivo de loscárteles. Los altos ejecutivos se toman las investigaciones penales derivadas deinfracción de la normativa de competencia mucho más en serio que las reclamaciones dedaños (treble damages) o, incluso, que las investigaciones de carácter civil llevadas acabo por el gobierno85. Los fiscales tienen una opinión similar: es común que losacusados muestren predisposición a pagar una alta multa a cambio de una reducción deuna pena privativa de libertad. En esta misma línea, un documento de trabajo interno dela OECD indica que: la idea de pasar tiempo en la cárcel será el elemento disuasoriomás poderoso para los ejecutivos antes de entrar a formar parte de un cartel 86.

D. Objeciones a las penas privativas de libertad

En ocasiones, se habla de tres razones en contra de las penas privativas de libertad. Enprimer lugar, el peligro de condenar a inocentes es simplemente demasiado importante.87

Esta crítica habría tenido gran aceptación si se impusieran penas privativas de libertad sinlas suficientes garantías para proteger y asegurar el derecho de defensa. Sin embargo, enlos países donde se imponen penas privativas de libertad para cárteles se hace en el marcode sus respectivos procedimientos penales.88 Además, únicamente los casos claros defijación de precios (que, conforme a nuestra definición, incluyen el reparto de mercados,manipulación de licitaciones y de restricciones a la producción) son juzgadoscriminalmente, y el hecho de que exista cualquier duda sobre las posibles eficiencias enrelega el asunto a un procedimiento civil.

En segundo lguar, se sostiene que las penas privativas de libertad no son consistentes conlas normas sociales y jurídicas.89 Quienes defienden este punto de vista sostienen que las

85 La empresas tratan las investigaciones penales de manera distinta que las civiles. Mientras que lasempresas se preocupan por los presupuestos en casos de procedimientos civiles y en raras ocasiones, oen ninguna, sugieren dedicar más recursos a este tipo de casos es distinto ante procedimientos penalesdonde se pregunta al abogado si sería necesario realizar algo más. Esta diferencia de actitud, aunque nosea científica, dice mucho para al menos uno de los autores.

86 OECD Competition Committee, grupo de trabajo No. 3 discussing paper, Sanctions against individuals,including criminal sanctions in prosecuting cartels, 3 de agosto de 2003.

87 Ver, p.e., 2001 European Competition Law Annual on Effective Private Enforcement of EC AntitrustLaw, Florence, citado por Cseres et al, nota 75, p 10.

88 El estándar de prueba exigido en los procedimientos penales es más elevado, por ejemplo, en la mayorparte de los países se exige que no existan dudas razonables más que la preponderancia de las pruebas.Además, en la mayoría de los países existen salvaguardas adicionales contra la auto-incriminación ylos estándares de prueba son en general más elevados.

89 Otra critica de la penalización aparece en Reindl, How Strong is the Case for Criminal Sanctions inCartel Cases? en Cseres et al, nota 1, p 110, donde el autor sugiere que no hay datos suficientes paraincrementar las penas y que la penalización resultara en un gasto directo para el tesoro público y uncoste indirecto para la sociedad. Dicho autor enfatiza que mientras tales penas puede ser efectivas enEstados Unidos, Europa tiene unas normas sociales y jurídicas distintas.

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normas de competencia son de naturaleza regulatoria y no malun in se,90 posición a la quepodemos dar dos respuestas. Hoy en día, en la mayoría de los países se prevén sancionespenales para delitos regulatorios y tal distinción, si puede hacerse, no impide lassanciones privativas de libertad.91 Aún más importe, la fijación de precios se definecomo un robo.92 Las legislaciones han creado un derecho de propiedad de loscompradores para adquirir bienes y servicios libres de colusión por parte de losvendedores.93 Cuando la fijación de precios se ve como un robo o fraude, es apropiadocastigar la fijación de precios de forma similar a otros delitos de "cuello blanco" como lamalversación de fondos. Tal y como observó recientemente el juez irlandés Mckechnie,los cárteles son unas conductas odiosas "que provocan una transferencia [de dinero] delos consumidores" para ellos mismos. Son conductas ofensivas y abominables, no sólopor ser malum prohibitum sino también por ser mala per se.94

Por último, algunos consideran que el incremento de derechos de defensa en losprocedimientos criminales hacen más difícil ganar estos casos que los civiles oadministrativos, lo que implica que la disuasión disminuya en lugar de aumentar.95 Estadiscusión surgió en Australia mientras se discutía la legislación sobre la criminalización

90 Ver Beaton-Wells y Fisse, nota 33, 187-8, donde los autores argumentan que el mayor daño derivadode un cártel es la desestabilización de la competencia y no la intención de lucro.

91 En Australia, por ejemplo, el uso de información privilegiada es un delito.92 El antiguo director de la OFT Sir John Vickers manifestó: since had-core cartels are like theft,

criminalization makes the punishment fit what is indeed a crime. Address to Policy for Markets andEnterprise, before the British Chamber of Commerce 4, 31 de marzo de 2003. Ver también, el discursodel asistente del Fiscal General J Klein en la ABA Antitrust Section Meeting, Washington 6 abril de2000, cuando indicó que quienes fijaban precios eran ladrón bien vestidos .

93 La economía nos enseña que los resultados de la fijación de precios, ceteris paribus, son la bajada losrendimientos y la subida de los precios. La literatura económica se refiere a ello como consumer-producer transfer payment . Auqnue algunos compradores se verán disuadidos de comprar comoporque el precio se haya establecido a un nivel artificialmente alto, otros comprarán al denominadoprecio de reserva o por debajo de éste. La diferencia entre el precio de reserva competitivo y el

precio de reserva colectivo se conoce comúnmente como excedente del consumidor ( consumersurplus ). Aunque muchos economistas dirían que el dismal science tiene poco que contribuir en eldebate de quién posee dicho excedente, mediante la prohibición de la fijación de precios, el legisladorlo ha atribuido a los compradores. Por ello, hay un derecho a poder comprar a un precio que no hayasido manipulado.

94 DPP v Duffy No CC0034/2008 (Central Crim Ct, 2009). Un informe de 2003 de la OECD concluyó:hard core cartels are the most egregious violations of competition law. this conduct, which includes

agreements among competitors to fix prices, restrict output, submit collusive tenders or share markets,injures consumers.. by rising prices and restricting supply .

OECD Competition committee, Second Report on Effective Action against hard core Cartels 3, 2003,citando la OECD, 1998 Recommendations of the OECD Council Concerning Effective action againsthard core cartels.

95 El gobierno de Nueva Zelanda concluyó que los altos estándares asociados con los procedimientospenales conducirían a menos casos y, consecuentemente, a menor efecto disuasorio. Ver OECDCompetition Committee Working Party No. 3, Discussion paper, nota 86, p 9.

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de los cárteles.96 Esto es verdad, aunque no necesariamente implica que los mayorescostes asociados con un procedimiento penal superen los beneficios derivados de lacarácter disuasorio de las penas privativas de libertad. La experiencia de los EstadosUnidos demuestra que el coste adicional asociado a los derechos de la defensa escompensado por un mayor poder disuasorio.97

E. Conclusión

En resumen, las multas pecuniarias a empresas no son un elemento disuasorio adecuado yun incremento de tales multas a un nivel óptimo, probablemente, no sería políticamenteviable.98 Diseñar individualmente una óptima multa disuasoria sería extremadamentedifícil. . Además, las empresas que operan en industrias concentradas donde lascondiciones para la entrada son difíciles entrada difícil podrían hacer que finalmente lasmultas fueran a parar a los clientes. Las penas privativas de libertad son probablementeel único medio de sanción capaz de logar el suficiente efecto disuasorio. Australia debeser elogiada por criminalizar los cárteles.

III Conductas per se u otra cosa

La elección entre la regla de la razón (rule of reason) y el tratamiento per se no debeser difícil. Casi todos los países optan por alguna forma de la regla de la razón .Canadá lo hizo explícitamente.99 Mientras que aquellos países que toman como modelolo establecido en el artículo 81 del Tratado de Roma se refieren normalmente a la

96 Ver, por ejemplo, Beaton-Wells y Fisse, nota 33, 175.97 Spagnolo sostiene la no penalización de los cárteles, pero lo hace cuestionando la eficacia de las leyes

de competencia en general: G Spagnolo, Criminalization of Cartels & their Internal Organization enCseres et al, nota 1, p 133. Nosotros asumimos la validez de la misión de la aplicación de las normasde competencia y no trataremos esta cuestión en el presente artículo.

98 Ver Posner, nota 55, p 266 y siguientes; Breit I Elzinga, nota 59; R Posner, Optimal Sentencias forWhite Collar Crimials (1980) 17 Am Crim L Rev 409, para el punto de vista contrario de que lassanciones pecuniarias son más adecuadas que las penas privativas de libertad. Aunque el juez Posner esun serio estudiante del Derecho antitrust americano, sin embargo la fundamentación fáctica de su puntode vista es incorrecta. En su más reciente exposición de su punto de vista, el juez Posner, nota arrbia55, p 270 dice: imprisonment is imponed so rarely in antitrust cases that its deterrent effect may beslight. El juez Posner observa correctamente que incluso las penas draconianas no tendrían un efectodisuasorio si no son impuestas frecuentemente ibid, en 217. En apoyo a su tesis, el juez Posner se basaen sentencias de 1970 a 1999, de las cuales se desprende que pocos fijadores de precio terminaron enprisión. Las Tablas I y II demuestran que este ya no es el caso De la misma manera, Breit y Elzingaconcluyen que las penas privativas de libertad no pueden disuadir hasta que los jueces estén dispuestosa imponer tales penas a los ejecutivos de empresas que sean responsables de un cártel.

99 La sección 45 de la Canadian Competitiopn Act anteriormente requería que una vez los tribunales handeterminado que existe un acuerdo, deben determinar si este acuerdo impide o reduce la competenciaindebidamente Si un acuerdo disminuye la competencia indebidamente es una cuestión de hecho,pero el proceso mediante el cual se llega a tal conclusión, que implica determinar el mercado relevantela estructura de mercado y un examen de la conductas de las partes del acuerdo, es una cuestión dederecho : S M Hutton y E Stikeman, Canada and the EU: Cooperation is a Two-way Street (2008)Competition Act & Commentary 48.

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fijación de precios como una conducta per se ilegal,100 la jurisprudencia comunitaria diceclaramente que la defensa basada en las eficiencias prevista en el artículo 81(3) no puedeser olvidada y que también está disponible para este tipo de 101

Aunque muchos caracterizan como per se esta área de la normativa antitrust americana ,el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha utilizado una rule of reason estructuradapara el análisis restricciones horizontales.102 En realidad, los tribunales de los EstadosUnidos han admitido eficiencias derivadas de casos de fijación horizontal de precioscuando éstas son tanto reconocibles como plausibles. El uso común de la terminologíaper se surge de que la Antitrust Division no presenta casos que no sean cárteles puros ,para los que no existe duda de que no es posible una defensa derivada en las eficienciasdel acuerdo. De este modo, si quiere seguir utilizando el término per se para referirse alderecho antitrust americano en materia de cárteles, debería precisarse que los casos depura fijación de precios, esto es fijación de precios que quepa una defensa basada en

eficiencias reconocibles y plausibles, son per se ilegales.

Se plantea un cuestión más difícil con el requisito la deshonestidad contenido en laEnterprise Act del Reino Unido y en los primeros borradores de la nueva ley australiana.Los autores de la ley británica creían que regiría el tradicional test de deshonestidadprevisto en Derecho inglés, tal y como fue establecido en casos como R v Ghosh.103

Usando este criterio como guía en el Reino Unido, se considera que un individuo esdeshonesto si, de acuerdo con los estándares de honestidad y razonabilidad de unapersona común, la conducta que ha realizado se considera deshonesta (test objetivo) y eldemandado debería haberse dado cuenta de que lo que estaba realizando era deshonesto(test subjetivo). Es importante señalar que la deshonestidad no puede presumirse. EnNorris v United States of America, la Cámara de los Lores falló que la simple fijación deprecios no es una conspiración para defraudar.104 Por lo tanto, en Derecho inglés lafijación de precios no es ipso facto un acto deshonesto.

Los primeros borradores de la ley australiana requerían una intención de deshonestidadpara obtener un beneficio de la conducta prohibida.105 Los borradores definían

100 CF EC, Tenth Report Competition Policy, 115.101 R Whish, Competition Law, 5th ed, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 476.102 En Broadcast Music Inc v Columbia Broadcasting System Inc 441 US 1 (1979); 60 L Ed 2d 1; 99 S Ct

1551, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos se enfrentó a una restricción horizontal en la que elacusado vendió una licencia global para reproducir una composición musical por una tasa única. Eltribunal reconoció que el acusado había fijado la misma tarifa para todos los trabajos eliminando así lacompetencia entre los compositores. A pesar del precio común, el tribunal consideró inadecuada laaplicación de la regla per se. Unos 5 años después, en NCAA v Board of Regents of the University ofOklahoma 468 US 85 (1984), el tribunal aplicó la rule of reason para un caso en que los equiposdeportivos habían acordado no competir entre sí en los precios de los partidos televisados. Para mayordiscusión, ver T Calvani, Some Thoughts on the Rule of Reason [2001] ECLR 201.

103 [1982] QB 1053; [1982] 2 AII ER 689; [1982] 3 WLR 110; (1982) 75 Cr App Rep 154, (CA).104 [2008] 1 AC 920; [2008] 2 AII ER 1103; [2008] 2 WLR 673; [2008] UKHL 16 en [56].105 M Corrigan y S Godden, Australia en Rowley y Low, nota 17, pp 7,8.

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deshonestidad como deshonestidad según los estándares de la gente común y laconciencia del acusado de que la conducta era deshonesta.106 Por lo tanto, la legislaciónpropuesta codificaba los estándares ingleses establecidos en Ghosh. Dicha legislacióntambién estipulaba que la decisión sobre si una conducta es deshonesta es una decisiónque el juzgador debería apreciar de hecho.107

El requisito de deshonestidad habría planteado obstáculos para los abogadosaustralianos.108 Dos circunstancias sugerían mar revuelta sobre esta cuestión. Enprimer lugar, la posibilidad de que el hecho de que la conducta se llevara a cabo almargen del ojo público fuera una buena muestra de su carácter deshonesto. Según laopinión de la Cámara de los Lores en el caso Norris,109 cabría concluir lo contrario. Endicho caso, Lores observaron que existen problemas con la noción de que el merocarácter secreto pueda convertir la fijación de precios en una conducta criminal . Lomismo ocurre para quienes tienen como fetiche que la conducta se ha realizado sinsecretismo.

En segundo lugar, tanto los estudios anecdóticos como empíricos aunque no muyfuertes- sugieren problemas a la hora de determinar el carácter deshonesto de unaconducta. Poco después de la entrada en vigor de la Enterprise Act , el Instituto dePolítica Regulatoria (Institute of Regulatory Policy) de Keeble College, Oxford, celebróun seminario sobre la nueva ley. Se presentó un caso simulado por el abogado de lareina, usando testigos, delante un juez y jurado inglés.110 En el curso del juicio, eldirector general que había sido acusado admitió haber fijado precios en colaboración consus competidores. Además testificó que lo hizo porque la industria estaba en apuros yque habría tenido que cerrar la planta y trasladar la producción al extranjero sino hubierasido capaz de incrementar los precios. A pesar de admitir la fijación de precios, el juradolo exculpó en su veredicto. Después del juicio se preguntó al jurado sobre su veredicto yhubo consenso en que no se había demostrado la deshonestidad en tal caso; la conductadel director general pudo haber sido incorrecta, pero no deshonesta. No se sabe si en unprocedimiento real en el que se enjuiciasen los mismos hechos el veredicto habría sido elmismo que el resultante del juicio simulado pero, en todo caso, se trató de unaexperiencia aleccionadora para los funcionarios encargados de aplicar la nueva ley queestaban presentes en el juicio simulado.

106 Ibid.107 Ibid.108 Ver B Fisse, The Cartel Offence: Dishonesty? (2007) 35 Aust Bus L Rev 235; A Steel, The

Appropiate Test for Dishonety (2000) 24 Crim LJ 46.109 Norris v Government of the United States of America [2008] 1 AC 920; [2008] 2 AII ER 1103; [2008]

2 WLR 673; [2008] UKHL 16.110 Mientras que los abogados y el tribunal eran reales, y los testigos actuaron hábilmente, el jurado estaba

compuesto por abogados y estudiantes de Derecho. En consecuencia, el valor de este ejercicio fue algomenor.

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La experiencia de Australia es, de algún modo, similar. Un investigador describe unaentrevista con un ejecutivo australiano cuya compañía se descubrió que había violado lasdisposiciones anti-cárteles contenidas en la Trade Practices Act de 1974 (Cht).111 Suexplicación fue casi idéntica a la del director general del simulacro de juicio de KeebleColege.112

Las pruebas van más allá de lo anecdótico. Estudios realizados en Inglaterra sugieren quesólo el 60% de los encuestados consideran la fijación de precios como deshonesta.113 Apesar de ser la mayoría, estas cifras no son buenas noticias para la unidad de cárteles de laOFT y la oficina de fraudes del Reino Unido.114

IV Asesoramiento no solicitado

Ofrecemos algunos consejos no solicitados a los organismos encargados de velar por elcumplimiento de la normativa de competencias y que estén emprendiendo programas decriminalización de cárteles.

1 Seleccionar cuidadosamente los primeros casos

Los tribunales no estarán acostumbrados a la imposición de sentencias privativas delibertad en casos de cártel. Basándonos en la experiencia de los Estados Unidos, Irlanday demás países, los jueces son reacios a condenar a los responsables de fijar precios, quepueden ser tanto política como socialmente conocidos, a penas de prisión. Para serfrancos, como norma general el cartelista se parece más a un juez que un ladrón debancos. Los casos en los que la conducta es clara e inequívoca, y donde el acusadoreconozca plenamente la naturaleza de su conducta, serán más claros y más propensos aderivar en sanciones graves. Ya que las primeras sentencias de alguna manera sentaránun importante precedente, es muy importante efectuar una cuidadosa selección de loscasos.115

111 C. Parker, The compliance Trap : A Moral Message in Responsive Regulatory Enforcement (2006)40 L & Society Rev 591 en 697; ver también Beaton-Wells y Fisee, nota 33, en 184.

112 Parker, ibid; Beaton- Wells and Fisse, ibid nota 183 en 53.113 Stephan, Survey of Public Attitudes Toward Price-fixing & Cartel Enforcement in Britain, CCP

Working paper 07-12 (2007). Ver también, Beaton-Wells y Fise, ibid, en 184.114 Para otras criticas del requisito de la honestidad en lay australiana, ver Beaton-Wells y Fisse, ibid en

182, donde se tratan también otras cuestiones; por ejemplo, ¿podría la deshonestidad utilizarse comodefensa basada en el error de derecho ?

115 A menudo se dirá que los "buenos" casos no se deberían cerrase. El autor con más experiencia puededar fe de la dificultad que supone cerrar los casos meritorios, pero es importante recordar siempre quela disuasión es la "razón de ser del juego" y ello significa que ser un "buen" caso no es suficiente, másbien, "debe tener las piernas": puede ser desarrollado y citado con una posibilidad razonable de éxitodentro de un plazo razonable de tiempo.

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2. No subestimar los casosMuchas, sino la mayoría, de las jurisdicciones que prevén sanciones criminales paracárteles permiten a los fiscales llevar tanto casos graves (delitos graves en algunas,acusaciones graves en otras) como menos graves (delitos menores en algunas, faltas enotros). Generalmente, los para los primeros se prevén multas y penas de privativas delibertad; para los segundos se prevén multas y cortos periodos de prisión.

La nueva ley australiana, como la de Estados Unidos, puede presentar situaciones dondelas autoridades pueden caracterizar la conducta como fijación de precios muy grave obien de otra manera.116 Al menos durante los primeros años, es muy importante juzgarúnicamente los casos graves donde resulta apropiado imponer serias penas. Mientraspuede haber cabida para juzgar este tipo de casos civilmente,117 debe tenerse cuidado deque el enjuiciamiento civil no cree la apariencia de que los cárteles pueden ser tratados dedos manera muy distintas.

El acuerdo entre la ACCC y la DPP establece que el director será responsable delenjuiciamiento de los delitos más graves y que las conductas menores serán perseguidascivilmente. Al principio esta división puede ser adecuada para evitar los casos civiles.

3. Emplear adecuadamente los casos de cártelBuena parte del Derecho de la competencia micro-economía aplicada. La legalidad delas concentraciones económicas y los casos de abuso de posición de dominio dependenfrecuentemente de sofisticados análisis económicos, donde los recursos económicos soncruciales para llegar a decisiones adecuadas. Estos casos requieren también del talento delos abogados capaces de manejar grandes cantidades de pruebas que pueden serrelevantes para la decisión del caso. Los casos de cártel son distintos y requierenrecursos distintos. Mientras que no ponemos en duda que no haya un rol para laeconomía, dicho rol es menos importante en las investigaciones de cárteles que se llevana cabo en jurisdicciones en las que los cárteles no son per se ilegales.118 De la mismamanera, los requisitos legales son distintos. Los buenos casos de cártel pueden serdifíciles de investigar, pero los hechos no pueden ser complicados. Los casos de cártelque dependen de vínculos y gran cantidad de pruebas son difíciles de interponer y sondifíciles de ganar. Lo que se requiere es juntar buen talento en investigación penal y

116 En Derecho americano, la línea que separa las empresas en participación (joint ventures) y lasconductas de cártel puede ser muy fina y difícil de precisar teóricamente. El Departamento de Justicia,sabiamente, ha establecido una línea clara entre ambos supuestos y ha evitado iniciar accionesjudiciales por delitos de cártel en los casos ambiguos.

117 En los Estados Unidos el enjuiciamiento civil ha involucrado casos donde la conducta no eraclaramente de fijación de precios o donde las pruebas no podían satisfacer los requisitos penales decarga de la prueba. Estos últimos casos incluyen el enjuiciamiento de asociaciones profesionales porllevar a cabo conductas coordinadas susceptibles de influir en los precios.

118 Por supuesto, la economía es importante cuando se requiere probar los efectos. Pero nosotrossostenemos que un caso donde la prueba de coordinación se deduce de los efectos no debe presentarsecomo un caso penal.

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técnicas de enjuiciamiento. Por lo tanto, son probablemente más valiosas las técnicas dedetectives y de abogados con experiencia en casos de malversación que la experiencia encasos de abuso de posición de dominio.

4. No pierdas el objetivo: Disuasión , no justicia,119 debe ser el lema de lasunidades de enjuiciamiento de carteles.

Hemos sostenido que la disuasión radica principalmente en la imposición de penasprivativas de libertad. Inevitablemente, algunos sostendrán que todas las pruebas de lasactividades de cártel deben ser investigadas. De ninguna manera. Al menos al principio,la persecución debe focalizarse en los casos claros que pueden ser tramitados ypresentados a juicio rápidamente. Es mejor que algunos cartelistas no sean enjuiciados aque se dediquen recursos a casos que requerirán una cantidad desproporcionada derecursos y cuyo enjuiciamiento presente riesgos.

5. Ahorrar cuando sea posible

Discutiblemente, el OFT del Reino Unido fue capaz de empezar su programa depersecución penal de casos de cártel en colaboración con el Departamento de Justicia delos Estados Unidos en el caso Marine Hose. En dicho caso, las autoridades del ReinoUnido y de los Estados Unidos llevaron a cabo lo que puede llamarse un enjuiciamientoparalelo de los acusados individuales.120 El Reino Unido dictó sentencias en su primercaso excediendo lo que los tribunales de los Estados Unidos habrían impuesto en elmismo caso,121 y muy posiblemente se aseguraron un precedente de referencia en

119 El tratamiento de casos parecidos de la misma manera. Ver H L A Hart, The Concept of Law,Clarendon Press, Oxford, 1961.

120 Ver nota 46. El 2 de mayo de 2008, la autoridades del Reino Unido y los Estados Unidos, entre otros,llevaron a cabo inspecciones domiciliarias en algunos de las sedes de las empresas del mercado demangueras de goma utilizadas en actividades portuarias en mayo de 2007. Al mismo tiempo, lasautoridades de los Estados Unidos arrestaron a 7 ejecutivos de estas empresas cuando acudían a unencuentro de la asociación de empresarial en Houston, Tejas, después de haber grabado una reunión deestos ejecutivos el día anterior. Finalmente, tanto las autoridades de los Estados Unidos. como delReino Unido presentaron cargos penales en contra de los directivos ingles participantes en el cártel.Los directivos ingleses llegaron a un acuerdo con las autoridades donde se declararon culpables de lasconductas cometidas en los Estados Unidos. Bajo los términos de dicho acuerdo, se levantó la condenade los acusados quedando pendiente su traslado al Reino Unido donde habían acordado declararseculpables. El acuerdo, además, preveía que a los acusados, habiendo renunciado a su extradición a losEstados Unidos, se les reconocería cada uno de los días que les sentenciaran las autoridades del ReinoUnido en contra de la sentencia recomendada por los tribunales de los Estados Unidos dictada porautoridades de dicho país .

121 Estas sentencia originalmente impuestas por los tribunales ingleses exceden aquellas recomendadas porlas autoridades de los Estados Unidos. a los tribunales americanos. Los acusados apelaron y el tribunalde apelación redujo sus sentencias a los que había sido recomendado en los Estadios Unidos: ver R vWhite [2008] EWCA Crim 2560 en [32].

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beneficio de casos futuros.122 Por supuesto, tales oportunidades no caen de los árboles, yreplicar la experiencia del caso Marine Hose no es fácil.123 Pero habrá oportunidadespara investigaciones conjuntas, que podrán dar lugar a resultados similares

V. ConclusiónAustralia sabiamente ha optado por penalizar las conductas de cárteles. Dudamos de siotras sanciones son adecuadas para disuadir de la fijación de precios y las conductasrelacionadas de cártel. Dado que la eficacia de la disuasión depende de la imposición delas sentencias privativas de libertad, queda por ver si los jueces australianos impondránsentencias de prisión a los condenados por cárteles. Si la experiencia bajo otraslegislaciones tiene valor como predicción, uno no puede ser optimista.124 La experienciairlandesa no ha sido alentadora.125 Por otro lado, la voluntad de los tribunales del ReinoUnido de imponer importantes condenas a los primeros infractores bajo la Enterprise Actproporciona cierto consuelo a los fiscales y en última instancia a los ciudadanos que sonlas víctimas finales de los delitos de cártel.

122 Ver la transcripción de la sentencia del Tribunal de la Corona del Reino Unido por el honorable juezGeoffrey Rivlen QC, 11 de junio de 2008, enhttp://www.oft.gov.uk/oft_at_work/enforcement_regulation/prosecutions/concluded. Para unadiscusion del caso, ver D Baker, The UK Marine Hose Prosecutions: Beachmark or Aberration,Global Competition.

123 El acuerdo planteó un riesgo a las autoridades de los Estados Unidos. No era claro si las autoridadesdel Reino Unido impondría sentencias similares a las recomendadas por las autoridades de los EstadosUnidos. De hecho, existía una posibilidad real de que los tribunales del Reino Unido se hubieranofendido ante la idea de que el acuerdo era un intento de limitar su capacidad y discrecionalidad a lahora de enjuiciar la conducta . Además, no estaba claro si la renuncia a la extradición habría tenidoefecto si los acusados hubieran recibido una sentencia menor. Por otro lado, las autoridades de losEstados Unidos se beneficiaron del hecho de que otra jurisdicción impusiera las penas privativas delibertad.

124 Ver Round et al., nota 31, en 299, para una decisión sobre la reticencia de los jueces australianos aimponer importantes multas bajo la legislación anterior. Centrándose en la perspectiva de posiblespenas privativas de libertad, el autor dice: Given the reluctance so far of judges to penalize price-fixers heavily, it is unlikely that goal sentences, even available, would be used heavily by Australianjudiciary. Ibid, en 299 n 23.

125 Ver nota 2A y siguientes.