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Derecho y Cambio Social
SANCIONES EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL:
VISIÓN COMPARADA
(ESPECIAL REFERENCIA A LOS SISTEMAS DE
RESPONSABILIDAD PENAL DE MENORES DE ESPAÑA Y
COLOMBIA)
Sergio Cámara Arroyo1
Fecha de publicación: 01/05/2016
Sumario: I.- Introducción: los sistemas de justicia juvenil en los
modelos de protección integral de América Latina. II.- La
problemática de la naturaleza jurídica de las sanciones en los
sistemas de justicia juvenil. III.- Criterios de determinación de
sanciones penales aplicables a menores de edad en los sistemas
de justicia juvenil basados en el modelo de responsabilidad
penal. IV.- La privación de libertad como castigo en los
sistemas de justicia juvenil. Internamientos y centros
“penitenciarios” de menores. V.- Sanciones no privativas de
libertad en los sistemas de justicia juvenil. A modo de
conclusión. Bibliografía.
1 Prof. Dr. Derecho penal y Delincuencia Juvenil (Universidad Internacional de la Rioja).
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I. INTRODUCCIÓN: LOS SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL EN
LOS MODELOS DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE AMÉRICA
LATINA.
La legislación de justicia juvenil en América Latina se encuentra en un
proceso de constante evolución. Según exponen CARRANZA y MAXERA
(1999), los ordenamientos jurídicos latinos y centroamericanos “son los
que más rápidamente han avanzado en esta materia”. El desapego a la
doctrina de la situación irregular en las normas referentes al menor
infractor, significó el paso de un modelo caracterizado por “concebir al
menor de edad como un sujeto pasivo de la intervención jurídica protectora
estatal, como un objeto de tutela discrecional y no un sujeto de derecho”
(GARCÍA MENDEZ, 1994), a un criterio de intervención basado en el
reconocimiento de responsabilidad y cierta capacidad penal de los menores
infractores. Tal transformación supone la sustitución del anterior sistema
por la actual “doctrina de la protección integral” del menor (BELOFF,
1999). El verdadero motor de estos cambios se debe, en gran medida, a la
transposición de los instrumentos y normativas internacionales (CÁMARA
ARROYO, 2010). Tanto es así que por “doctrina de la protección integral”
se ha entendido al conjunto de instrumentos jurídicos de carácter
internacional que expresan un salto cualitativo fundamental en la
consideración sobre la infancia (GARCÍA MÉNDEZ, 2001).
El novedoso cambio de paradigma de la “protección integral” del
menor recoge en gran medida la separación entre asistencia y previsión
social y, por otra parte, la tutela jurídica privativa del menor. Este
movimiento legislativo, nacido del consenso con la norma internacional
tomando como eje fundamental la Convención de los Derechos del Niño,
supone el verdadero “salto cualitativo” hacia el abandono de la doctrina de
la situación irregular del menor. En este sentido, como han asegurado
algunos autores (CÁRDENAS DÁVILA, 2009) desde el punto de vista
criminológico “la doctrina de la protección integral ha roto el mito que nos
trajo la de la situación irregular (de irresponsabilidad absoluta) al señalar
que el menor de edad puede cometer delitos o faltas y no como venía
afirmando que solo cometía “actos antisociales” rechazando el término
delito”.
Como ha expuesto MARY BELOFF (1999), “los sistemas creados en
América Latina hasta el momento no son sistemas de justicia juvenil en el
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sentido en el que tradicionalmente los han entendido el mundo anglosajón y
continental europeo”, puesto que su regulación es más generalista,
debiendo conjugar diferentes conceptos jurídicos con el ámbito
internacional, en detrimento de una mayor especialización en el campo
estrictamente penal del menor infractor (CÁMARA ARROYO, 2010;
CARMONA SALGADO, 2010). Se trata, en definitiva, de una regulación
globalizadora del estatuto jurídico del menor. La asunción de un sistema de
protección integral supone, en definitiva, la existencia de un ordenamiento
bipartito (civil/penal) dentro del concepto de protección integral del menor
(CÁMARA ARROYO, 2013). Y es que, frente a la tradición europea,
consistente en desglosar completamente los sistemas de asistencia civil a
los menores inimputables y los sistemas de responsabilidad penal para
adolescentes, la mayor parte de las normativas de América Latina tratan de
integrar ambos aspectos, creando un marco permeable de actuación.
Como ha expuesto MORLACHETTI (2013), existen diversas
definiciones respecto a que es un sistema de protección de la infancia.
UNICEF como principal organización internacional no gubernamental
impulsora de los derechos de la infancia y la adolescencia ha indicado que
los sistemas de protección comprenden un conjunto de leyes, políticas y
servicios necesarios en todos los ámbitos sociales -especialmente en el
ámbito del bienestar social, la educación, la salud y la justicia- para apoyar
la prevención de los riesgos relacionados con la protección y la respuesta
en este sentido (UNICEF, 2008). Este sistema trata de estructurar y
sistematizar el relacionamiento entre todos los actores a los efectos de dar
efectividad a los derechos reconocidos en la Convención de los Derechos
del Niño (INN, 2002). Finalmente, desde una perspectiva normativa se ha
definido el “Sistema de Protección Integral” como aquél mecanismo que
reúne todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan,
planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas,
de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal,
destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y
restablecimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes, y establece
los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los
principios, derechos y garantías reconocidos en las Constituciones
Nacionales de un Estado, la Convención de Derechos del Niño y demás
tratados de Derechos Humanos. El objetivo de dicho sistema es trascender
la fragmentación de las miradas e intervenciones aisladas con menores de
edad, asumiendo que la satisfacción de cada derecho tiene efecto en el
ejercicio de otros derechos (Adolescentes en el Sistema Penal, 2008). En
este sentido, la definición de sistema de protección integral engloba a la de
Sistema de Justicia Juvenil, que quedaría contenida en aquélla: la
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regulación de un conjunto de principios fundamentales y normas jurídicas
que informan el tratamiento especializado del menor y joven en conflicto
con la Ley penal en un ordenamiento jurídico.
Los Sistemas de Protección Integral están intrínsecamente ligados al
concepto de interés superior del menor, que se establece como un mandato
de balance entre los deseos del menor y sus necesidades, con la actuación
más adecuada desde las finalidades del Derecho penal, fundamentalmente
las preventivo-especiales.
Desde tal perspectiva, el estudio de los Sistemas de Protección
Integral de América Latina supone un campo interesante para la
investigación criminológica y dogmático-jurídica, puesto que amplía el
campo de estudio a ambas franjas de menores infractores: a aquellos
adolescentes que se encuentran dentro del Sistema de Justicia Juvenil y a
los que se reconoce cierta responsabilidad penal; y, por otra parte, también
incluye a los menores inimputables por razón de la edad pero que han
cometido una conducta considerada infracción de la Ley penal y serán
objeto de protección desde el ámbito no penal.
Nos encontramos, por tanto, ante una suerte de nuevo modelo de
justicia juvenil que pugna por una concepción global del menor como
sujeto de derechos, en el que caben tanto los aspectos civiles como penales
que se integran en verdaderos Códigos de la Niñez y la Adolescencia. Estos
compendios legislativos, entiende al menor como un “todo” y tienen una
concepción criminológica propia de la delincuencia juvenil, a caballo entre
el Derecho correccional de Menores y los Sistemas de Responsabilidad
propios del ámbito continental europeo. De este modo, su carácter
heterogéneo conjuga perfectamente con una doctrina integradora del
tratamiento de la delincuencia juvenil, que ha desplazado a la anterior tesis
de la situación irregular que consideraba al menor inimputable penalmente
por razón de la madurez, pero que, sin embargo, establecía medidas tan
gravosas para sus libertades como el internamiento, sin las debidas
garantías de un proceso penal. No obstante, entre sus principales
inconvenientes puede advertirse que en la mayor parte de sus regulaciones
aún perviven numerosas reminiscencias del pretérito y fallido modelo
tutelar en los preceptos relacionados con los Sistemas de Justicia Juvenil.
En definitiva, citando nuevamente a BELOFF (1999), “la ruptura [con
el anterior modelo] es precisa en relación con el reconocimiento de
garantías sustantivas y formales de que deben gozar los niños y jóvenes
frente al aparato coactivo del Estado. Sin embargo, la idea de un cambio
sustancial no parece ser tal a la hora de discutir la reforma legal en relación
con el contenido y los alcances de la responsabilidad de estos infractores y
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con las características que debe tener la reacción estatal frente a sus
comportamientos infractores de la ley penal”. Así, mientras que podemos
encontrar en estos Códigos integrales los lineamientos generales de una
verdadera política criminal para los adolescentes -habitualmente definidos
en el intervalo de edad de los 14 hasta los 18 años- que cometen hechos
delictivos, teniendo en cuenta todas las garantías procesales que tendría un
adulto imputado por un hecho delictivo (aunque normalmente integradas en
un procedimiento penal especial para menores) y un catálogo de
consecuencias jurídicas bastante amplio, que van desde la mera
amonestación a la ultima ratio de la privación de libertad, conjuntamente
con unas instituciones especiales para este tipo de población criminal
(Centros de atención especializada, equipos técnicos multidisciplinares,
etc.), en muchas ocasiones se intercalan con otras de carácter civil o
asistencial (sistemas de Bienestar Familiar, Juez de Familia, Defensores de
la Familia) y con una concepción de la delincuencia juvenil aún anclada a
presupuestos criminológicos superados (inadaptación social, conductas
antisociales, marginación social, etc.).
Actualmente, la mayor parte de los países de Centro y Suramérica
(Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras,
México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela;
para un estudio más pormenorizado de los mismos, véase la obra de
MORLACHETTI, 2013) han adaptado sus legislaciones a estos Sistemas
de Protección Integral, si bien existen algunas diferencias entre ellos en la
concepción de la delincuencia juvenil. De esta manera, algunos de estos
sistemas mantienen una corriente de pensamiento correccional, en la línea
de una Criminología Juvenil de corte positivista que considera al menor
infractor como inimputable, teniendo en cuenta, por tanto, su personalidad -
peligrosidad social y criminal-, y no su conducta, para imponer las
consecuencias jurídicas ante una conducta de corte antisocial. La gran
mayoría, sin embargo, han adoptado los puntos básicos del modelo de
responsabilidad penal de los menores para construir sus Sistemas de
Justicia Juvenil dentro de los modelos de protección integral, aunque, como
se advertía anteriormente, los antiguos presupuestos tutelares se encuentran
aún presenten en sus mimbres legislativos y en su concepción
criminológica de delincuencia juvenil.
Precisamente con el objetivo de analizar tales problemáticas,
derivadas del establecimiento de los Sistemas de Protección en América
Latina, han surgido importantes iniciativas formativas al otro lado del
atlántico, como es el caso del Programa de Fundamentación del Sistema de
Responsabilidad penal de Adolescentes en Colombia, un proyecto conjunto
de UNICEF, la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA y la
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DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA, que tiene como principal
finalidad ofrecer una guía académica y práctica a los defensores públicos
que realizan labores de asistencia letrada a los adolescentes en conflicto
con la ley penal. El Programa, dirigido por profesores de la Universidad
Nacional y Universidad Externado de Colombia -Prof. Dr. D. JAIRO
IVÁN PEÑA y Profª. Dr. Dña. CIELO MARIÑO-, ha sido confeccionado
con un claro enfoque multidisciplinar en el que se han abordado temáticas
de corte más generalista y abstracto, como es el propio significado y
alcance de los Sistemas de Protección Integral o el significado del concepto
de interés superior del menor en los Sistemas de Justicia Juvenil, y otras de
índole más práctico, como el análisis del proceso penal especial para
adolescentes delincuentes o los procesos de justicia juvenil restaurativa.
Además de ello, el curso ha contado con la participación de un equipo
docente de nivel internacional en el que se ha tenido en cuenta
especialmente una visión enriquecedora desde el derecho comparado.
Profesores de países como Colombia, Brasil, México, Costa Rica y España
han desglosado su análisis personalista de los Sistemas de Protección
Integral y los modelos de responsabilidad penal para adolescentes durante
los cuatro meses de duración del programa. Respecto a mi humilde
participación en el mismo como docente de la UNIR, que expondré en las
páginas subsiguientes, ha tenido lugar en el bloque temático relativo a la
ejecución penal de las medidas sancionadoras de los Sistemas de Justicia
Juvenil y, particularmente, alrededor de la privación de libertad con
menores infractores.
II. LA PROBLEMÁTICA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE
LAS SANCIONES EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL.
La diferencia terminológica fundamental entre medida y pena es una
constante en todos los Sistemas de Justicia Juvenil. Incluso en aquellos
ordenamientos jurídicos sobre el tratamiento de los menores en conflicto
con la ley penal que se declaran abiertamente sistemas de responsabilidad
penal juvenil2, nos encontramos con esta dicotomía terminológica,
2 Al respecto, es bastante sorprendente que en la mayor parte de las legislaciones penales de
menores no se haya incluido una verdadera definición de los sistemas de justicia juvenil como
leyes penales especiales. Sobre esta cuestión, considero acertada la técnica legislativa utilizada
por la Ley 1098/2006 por la que se promulga el Código de la Infancia y la Adolescencia (en
adelante, CIyA) colombiano que, en su art. 139 define el sistema de responsabilidad penal de
los menores como el “conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales
especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento
de los delitos cometidos por personas que tengan entre catorce y dieciocho años al momento de
cometer el hecho punible”. En efecto, el Derecho penal Juvenil es una creación bastante
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reciente, que puede encuadrarse dentro de la reforma penal y penitenciaria de las postrimerías
del siglo XIX, con la fundación del primer Tribunal de Menores en Chicago (Illinois),
concretamente en 1899. De este modo, la idea de un verdadero Sistema de Justicia Juvenil no se
conformará hasta principios del siglo XIX, muy cercano en el tiempo al propio concepto de
delincuencia juvenil. Por sistema de justicia juvenil entiendo la regulación de un conjunto de
principios fundamentales y normas jurídicas que informan el tratamiento especializado del
menor y joven en conflicto con la Ley penal en un ordenamiento jurídico. Tal definición,
bastante generalista, engloba muchas cuestiones fundamentales, tales como: el proceso de
enjuiciamiento especial al que será sometido el menor, los organismos judiciales y agentes
jurídicos que se encargarán del mismo; los procedimientos de mediación, conciliación y
desjudicialización; las consecuencias jurídicas al delito y su ejecución, incluyendo las medidas
privativas de libertad (internamiento) y los centros de internamiento; los mecanismos de
reparación del daño a la víctima, etc. En este sentido, debemos distinguir el concepto de sistema
de Justicia Juvenil –que conforma el “todo”- del término Derecho penal de Menores o Derecho
penal Juvenil que, habitualmente, se refiere exclusivamente a la norma positiva (concepto
objetivo). En definitiva, hablar de modelos o sistemas de Justicia Juvenil es referirnos al
conjunto de normativas que regulan la respuesta estatal al problema de la delincuencia juvenil.
Más específicamente, el documento “Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes Guía
para su comprensión” confeccionado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
trata de explicar qué tipo de sistema es el SRPA colombiano, reconociendo que se trata de “se
trata de un Sistema especializado para administrar justicia en los casos de adolescentes en
conflicto con la ley penal; si bien remite al procedimiento penal acusatorio, es un Sistema
diferenciado del sistema de justicia penal para adultos, por lo cual su aplicación está a cargo
de autoridades y órganos especializados en materia de infancia y adolescencia”, pero
alejándolo del concepto de Ley Penal Especial (que aquí sostenemos) indicando que “el
adolescente que ingresa al SRPA se ve abocado a un proceso judicial pero diferenciado del
sistema de justicia de adultos. Es un sistema especializado para el establecimiento de una
sanción con carácter pedagógico por la comisión de un hecho punible que afecta la vida y los
derechos de otros, pero así mismo, para el desarrollo de un proceso que debe restablecer los
derechos del adolescente, garantizar su inclusión social y orientarlo en las acciones
correspondientes para repararse a sí mismo, a la víctima y a la comunidad.
En este sentido, el SRPA cumple con la función social prioritaria de imponer una sanción al
adolescente, pero lo hace en el marco de un proceso pedagógico, de protección integral, de
garantía y restablecimiento de derechos, de inclusión social y oportunidades, sin perjuicio de
otras funciones, también prioritarias, como la reparación a la víctima.
Es así como se comprende la responsabilidad en el Sistema, al asumir que el adolescente
cuenta con la capacidad para comprender la ilicitud de su conducta, su gravedad y afectación
a la víctima; pero así mismo, para reparar los daños ocasionados y ejercer plenamente sus
derechos, los cuales deben ser garantizados por la familia, el Estado y la sociedad. Si bien los
esfuerzos deben enfocarse en evitar la activación del SRPA, una vez esto ha pasado el Sistema
debe convierte en una ventana de oportunidad para reactivar la condición del adolescente
como sujeto de derechos, de derecho y de responsabilidades, aun cuando esto se produzca en
un escenario de administración de justicia.
En el SRPA interactúan diferentes actores y sectores, órganos e instituciones que, en el
ejercicio de sus funciones, deben velar porque el Sistema, en sus procedimientos y sanciones,
sea protector, pedagógico y restaurativo; no punitivo. Igualmente, porque sea un Sistema
especializado, diferenciado, flexible y ágil que desarrolle de forma simultánea los procesos
judiciales sancionatorios, con carácter pedagógico, y los procesos administrativos de
restablecimiento de derechos, dando plena y efectiva participación y corresponsabilidad a la
familia, sin perjuicio de los derechos de las víctimas”. La citada interpretación no aparece, a mi
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heredada de las pretéritas legislaciones tutelares. Sin embargo, conviene
ahondar más en esta separación antes de profundizar en la comparativa
entre las legislaciones objeto de estudio.
En síntesis, siguiendo a la doctrina penal mayoritaria en España,
podemos afirmar que las medidas tienden a eliminar el carácter retributivo
característico de la pena, y se inclinan por una vigilancia y asistencia más
orientada a la reparación del delito, infracción o daño causado, así como la
reorientación y, sobre todo, reeducación del menor implicado. Se trata, por
tanto, de un elemento más bien educativo que, en su vertiente limitadora de
derechos, pretende ser asegurador e incluso neutralizador del individuo
infractor; medida cuya función sancionadora queda relegada a un plano
menos relevante.
Las segundas, las penas, tienen una naturaleza punitiva y penitenciaria
insoslayable, que también se adaptó y aplicó durante mucho tiempo a los
menores, pero cuya acepción principal, rescatando la clásica expresión de
MANUEL DE LARDIZÁBAL Y URIBE, se establece como “el mal que
uno padece contra su voluntad y por superior precepto, por el mal que
voluntariamente hizo con malicia, o por culpa”, y que, en nuestro actual
Derecho penal, se traduce en la “consecuencia jurídica o sanción
tradicional del delito (...) privación o restricción de derechos (...) un mal
que se le impone. (...) La forma más grave de reacción del ordenamiento
jurídico”. La pena presupone inexcusablemente culpabilidad.
La diferenciación no estaría completa sin la necesaria y específica
comparación con las medidas de seguridad. Si la pena se ha definido en los
términos anteriormente mencionados, la medida de seguridad puede
delinearse como “la consecuencia jurídica de la peligrosidad ante o post
delictual”.
En este sentido, la citada definición podría ajustarse a lo que la mayor
parte de los modelos tutelares entendían por medidas de internamiento. En
efecto, a priori, esta clase de medidas “responden a una mayor
peligrosidad” del sujeto menor de edad, y son, por ello, las herederas de las
que ya se encontraban en las regulaciones de los Tribunales Tutelares de
Menores, para aquellos menores de edad y jóvenes que cometieran alguna
infracción penal, entre las que se encontraban la medidas de breve
internamiento, ingreso en un establecimiento de observación, reforma o
educación, o de semilibertad.
juicio, como incompatible con el concepto de Derecho penal de menores conforme al principio
de especialidad. El documento, al margen de la reinterpretación que aquí se propone, aparece
como una Guía imprescindible, confeccionada con gran acierto y enjundia interpretativa de la
norma, para la comprensión del sistema de Justicia Juvenil colombiano.
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No obstante, las exigencias constitucionales de reforma propiciaron el
cambio del modelo tradicional de justicia de menores diferenciando poco a
poco las medidas de internamiento de las medidas de seguridad, hasta el
punto de que constituyan una figura completamente nueva, o incluso, penas
juveniles propiamente dichas a la usanza del modelo de justicia juvenil
alemán.
El art. 177 CIyA utiliza la terminología genérica de sanciones3 para
referirse a las consecuencias jurídicas aplicables a los menores de edad por
la comisión de un hecho delictivo. Quizá, para los más puristas, tal
nominativo puede parecer genérico, sin que pueda destilarse del mismo la
verdadera naturaleza jurídica de tales sanciones4. No obstante, como se
3 Más problemática es la definición que las otorga la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
Reguladora de la Responsabilidad penal de los Menores española (en adelante, LORRPM), que
en su Exposición de Motivos las denomina con carácter general como medidas sancionadoras-
educativas. La LORRPM ostenta un carácter de “disposición sancionadora”; estará orientada
materialmente a una finalidad “sancionadora-educativa”, en relación con las medidas aplicables
a los infractores menores. Surgen, no obstante, algunas posibles objeciones a este planteamiento
del ámbito semántico de la LORRPM. En primer lugar, si las medidas sancionadoras-educativas
se caracterizan por ser las consecuencias jurídicas al delito para menores de edad, debemos
entender que su naturaleza es de sanción penal, ya que su presupuesto inicial es el mismo que el
de las penas. El intento de suavizar el lenguaje utilizado en una normativa penal puede dar
lugar, como de hecho se ha comprobado, a graves problemas interpretativos, que tendrán su
reflejo en la práctica jurídica. Si el argumento para el uso de esta terminología es la de evitar
una mayor retribución al existir una, por otra parte inevitable, comparativa con el Derecho penal
de adultos, no parece haber conseguido evitar el tono más punitivo de las reformas de la
LORRPM. Por último, el continuismo correccionalista no es positivo, por cuanto la LORRPM
sirve a un modelo de responsabilidad que ha abandonado los términos asistencialistas de la
anterior regulación. Aun aceptando que el problema terminológico puede ser subsanable y la
ficción en la semántica de los conceptos pueda ser aplicada, la dirección en la que las reformas
han conducido a la norma han dejado atrás la idea de desmarcarla de una naturaleza ajena a lo
penal. El cambio a un sistema de responsabilidad se ha producido sobre la base del fracaso
probado del Derecho correccional (genuinamente positivista), cuyas regulaciones de Tribunales
Tutelares de Menores no pudieron ofrecer las mismas garantías al menor que las que ahora
ofrece un sistema de justicia penal. En efecto, aunque la LORRPM haya intentado, por todos los
medios, alejar las medidas de internamiento de la denominación de pena y establecer un carácter
sancionador-educativo, algunas de las características de éstas, no pueden encuadrarse sino en
una consecuencia directa ante la comisión del hecho delictivo que resulta en una privación de
derechos. Además de estas consideraciones, debemos recordar que la LORRPM prevé
consecuencias jurídicas distintas para los inimputables, y que, como ya advertíamos, existe un
sistema paralelo de protección que se aplicará a los menores de catorce años, esto es, para los
inimputables por razón de la edad. Luego, no podremos basarnos exclusivamente en la
imputabilidad, quedando como único recurso la ausencia de culpabilidad, que es un concepto
tradicionalmente ligado al de responsabilidad penal.
4 En el art. 5 CIyA se incluye una definición generalista sobre la naturaleza de las normas
contenidas en la regulación: “Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes,
contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y
reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras
leyes”. De tal conceptualización no podemos extraer la verdadera naturaleza jurídica de las
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verá a continuación tales sanciones se integran en un sistema de
responsabilidad penal del menor y, conforme a lo dispuesto en el art. 169
de la mencionada legislación las conductas punibles (léase delitos,
conforme al principio estricto de legalidad) cometidos por menores de 14 a
18 años dan origen a una verdadera responsabilidad penal, por lo que nos
encontraremos ante verdaderas sanciones de naturaleza penal. Si bien esto
es cierto, al igual que ocurre en la mayor parte de los modelos de
responsabilidad penal de menores, el legislador ha decidido mantener una
nomenclatura quasi-eufemística, evitando en todo momento la referencia a
cuestiones penales o penitenciarias. Tal es el caso que, por ejemplo en el
caso de España, un sector de la doctrina ha mantenido que se trata de un
verdadero “fraude de etiquetas”. No obstante, cualquiera que haya
ahondado en los orígenes históricos de los Sistemas de Justicia Juvenil
puede verificar que la cuestión no es tan simple, y que tales inconcreciones
en la definición de las sanciones aplicables a menores de edad son producto
de las singularidades de estos ordenamientos jurídicos y, además,
responden a una tradición histórica en su confección que se enmarca en la
constante lucha entre los modelos correcciones (protección y asistencia
civil) y los penales en materia de tratamiento de la delincuencia juvenil.
Por otra parte, la mayor parte de los Sistemas de Justicia Juvenil no
establecen tampoco una clara división o clasificación de las medidas
aplicables a los menores delincuentes, aunque basta un simple ejercicio de
abstracción para establecer una división bipartita de las mismas con base en
la restricción de derechos que suponen.
Conforme a esta clasificación, en el supuesto colombiano, la
amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación de
servicios a la comunidad y la libertad asistida constituirían sanciones no
privativas de libertad, mientras que la privación de libertad en centro de
atención especializado es una medida privativa de libertad. La internación
en medio semi-cerrado plantea algunas dudas, como veremos, estando a
caballo entre ambas tipologías, pero perfectamente ubicable entre las
medidas privativas de libertad. Cabe, además, la aplicación genérica de
medidas de seguridad, con remisión a la legislación penal de adultos, a los
menores con “discapacidad psíquico o mental” (art. 142 CIyA). Tales
medidas de seguridad podrán ser de carácter más o menos restrictivo de
libertad, por lo que también podrán encuadrarse en una u otra categoría.
Finalmente el internamiento preventivo ostenta un carácter procesal, siendo
sanciones que contiene, puesto que se refiere a la especialidad de la normativa en bloque, si bien
deja claro que se trata de Derecho público, sin perjuicio de la colaboración con los entes
privados que pudieran establecerse.
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una medida cautelar, en la que aún opera el principio de presunción de
inocencia, y no una consecuencia jurídica al delito.
Más amplio es el catálogo de medidas que dispone el art. 7 LORRPM
y que pueden imponer los Jueces de Menores que, ordenadas según la
restricción de derechos que suponen, son las siguientes:
a) Medidas sancionadoras educativas privativas de libertad:
Internamiento en régimen cerrado.
Internamiento en régimen semiabierto.
Internamiento en régimen abierto.
Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o
abierto.
Asistencia a un centro de día (restrictiva del derecho de
libertad).
Permanencia de fin de semana.
b) Medidas sancionadoras educativas no privativas de libertad:
Libertad vigilada.
Tratamiento ambulatorio.
La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o
con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el
Juez.
Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
Prestaciones en beneficio de la comunidad.
Realización de tareas socio-educativas.
Amonestación.
Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a
motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias
administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas.
Inhabilitación absoluta.
Antes de entrar en el análisis comparado de las diferentes sanciones de
los Sistemas de Justicia Juvenil, conviene realizar una panorámica general
de la problemática de las medidas sancionadoras aplicables a los menores
de edad en los modelos de responsabilidad penal. En consecuencia,
podemos aproximarnos doctrinalmente a la naturaleza jurídica de tales
medidas desde varios ángulos diferentes:
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Como medidas correccionales-educativas.
Los seguidores de la doctrina del Derecho correccional de menores
han definido las medidas para menores infractores como un tercer género
diferenciado de las sanciones habituales pertenecientes al Derecho penal.
Esta concepción tendría muchos puntos en común con la consideración de
las medidas como consecuencias autónomas, pero enfatiza aún más su
carácter meramente correccional.
Al “huir” de una concepción punitiva, la naturaleza de las
consecuencias jurídicas al delito carecen de connotaciones penales. Desde
esta perspectiva, todas las medidas aplicables al menor infractor
pertenecerían a un tertium genus, más aproximado a las medidas de
seguridad que a las penas, pero que no puede encuadrarse en la naturaleza
jurídica de ninguna de ellas. Así, podrían distinguirse dos modelos
diferentes de medidas:
En primer lugar, aquellas aplicables a los niños, o medidas
reeducativas, que carecen de cualquier connotación punitiva o significado
retributivo -no constituye un “mal en sí misma” -, y no están en función de
la gravedad mayor o menor de la conducta lesiva, sino directamente
relacionadas con la personalidad evolutiva del menor (peligrosidad); y, por
otra parte, medidas de rehabilitación para los adolescentes y semi-adultos
infractores, de carácter aflictivo, pero orientadas a la prevención especial.
En referencia a la privación de libertad del menor, ambos tipos de medidas
mantienen un carácter indefinido en cuanto a duración, influjo histórico de
la sentencia indeterminada perteneciente.
Se argumenta, en este sentido, que el mejor modo de protección para
el interés superior del menor no es el Derecho penal, pues si lo primero que
se hace es plantear el problema desde el Derecho Penal, se van cerrando
posibilidades a otras soluciones, porque una vez definidos los medios se
condicionan las estrategias desde una estructura violenta, excluyente y
estigmatizadora.
Si bien podemos admitir que el lado más represivo del derecho
punitivo no es el mejor elemento educativo para el menor infractor, esta
tesis olvidaría la parte preventivo-especial (por otra parte, primaria) del
Derecho penal como “derecho protector del libre ejercicio de los derechos
y libertades y, sobre todo, una garantía frente al poder punitivo o
sancionador del Estado”.
Sobre la crítica acerca de la inadecuada finalidad penal de las
medidas, frente a las bondades de un sistema de responsabilidad-educativo,
también podría argumentarse que una sanción puramente educativa
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tampoco cumpliría con los objetivos propuestos por un sistema de justicia
de responsabilidad del menor infractor. Un sistema de justicia ante la
infracción penal así entendido podría derivar en un “medio coactivo de
tecnología social” o, como se ha llegado a decir, siguiendo este
planteamiento, “la educación en el contexto del sistema de justicia de
menores no es simplemente una categoría pedagógica del control del
comportamiento, sino que representa la función de la pena”. En efecto, la
pena conlleva inexorablemente un fin preventivo-general, pero también
reeducativo. En el contexto de un sistema de consecuencias jurídicas ante
el delito no se pueden disociar estos conceptos, puesto que cada uno de
ellos puede aplicarse, en su correcta medida, a destinatarios muy diferentes
de la norma.
La teoría incriminatoria del menor5 cae, a mi juicio, en un
planteamiento paradójico. Se busca la protección del menor lejos del
ámbito penal y se culpa precisamente al Derecho penal de “criminalizar” al
menor infractor, por otra parte, también se argumenta la ineficacia del
sistema penal para prevenir la delincuencia juvenil. Lo paradójico es que, a
pesar de lo expuesto, se buscan razones de índole social para establecer una
5 Defendida por la corriente criminológica crítica o radical (labelling approach), pero también
desde el ámbito correccional. Con antecedentes en la sociología criminal y la criminología de
corte neomarxista, esta línea de pensamiento entiende que la criminalidad juvenil solamente
puede definirse como un “etiquetamiento” elaborado por las instituciones de control formal e
informal. Para estas teorías, “delictivo o desviado” es todo comportamiento que se define como
tal por la comunidad o por la Administración de Justicia. Los menores que se encuentran en una
situación de riesgo social serán considerados por las clases superiores como delincuentes,
puesto que no encajan con las expectativas sociales marcadas por quienes detentan el poder.
Esta teoría que afirma “que el sistema de justicia juvenil es en gran medida causante del
problema de la delincuencia y que propugna la salida del sistema de la mayoría de los jóvenes”.
Así, la obra de PLATT sobre los medios de control social que se han ocupado de la delincuencia
juvenil históricamente responderían, en realidad, a procurar el continuismo de los intereses de
las clases-medias dominantes: “El sistema de justicia juvenil fue parte de un movimiento
general dirigido por el colectivo capitalista hacia el desarrollo de mano de obra laboral e
industrial especializada y disciplinada mediante la creación de nuevos programas de
adjudicación y control de jóvenes ‘delincuentes’, ‘dependientes’ y ‘abandonados’”. En relación
a la delincuencia juvenil, destaca en este campo teórico el trabajo de COLVIN Y PAULY, que
parte de la siguiente premisa de orientación marxista: “las orientaciones y las relaciones de clase
y de poder que se observan en el trabajo tienden a reproducirse en otras instituciones que son
decisivas para explicar la criminalidad de los jóvenes, a saber: la familia, el colegio y los
amigos”. Así, en el seno de la familia, los menores estarían sometidos a un control y educación
coercitiva por parte de sus padres que, a su vez, han experimentado esta relación de control en el
trabajo, de modo que inculcan a sus hijos que la desobediencia a la autoridad externa tiene
consecuencias negativas. Del mismo modo, las estructuras de poder se reproducirían en la
escuela, estando los menores a merced de una estructura coercitiva. Por último, las asociaciones
con los pares determinarían que un joven que procede de estructuras de control negativas
termine asociándose con otros jóvenes en su misma situación, lo que podría llevarles a cometer
hechos delictivos.
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teoría de la criminalidad infantil y juvenil basada en la marginación e
inadaptación del menor. De este modo, se deja en manos de un Derecho
social a un menor infractor que ha sido inducido a la comisión del crimen
precisamente por su situación de riesgo que el entorno social ha contribuido
a crear, lo que conlleva a una extraña tautología. Además de ello, es un
hecho que los sistemas de responsabilidad penal y el modelo de justicia han
acabado con los denominados “delitos de estatus” o delitos de autor (status
offenses), por los que un menor podía ser incriminado por la comisión de
un acto que no representaba pena alguna para un adulto. Por estas razones,
parece conveniente que los riesgos para las garantías del menor infractor
deban ser ponderados desde la seguridad que ofrece el Derecho penal.
En cualquier caso, la denuncia desde estos sectores doctrinales
aparece como necesaria, siendo tal extremo el mayor éxito de la
criminología crítica, evidenciando los desequilibrios del sistema penal y
aportando posibles moderaciones a las injusticias sociales en la búsqueda
de un Derecho penal de menores más humano y proclive a la justicia social;
al fin y al cabo, no debe olvidarse, son los menos favorecidos los que
sufren con frecuencia el rigor de la ley penal.
Las finalidades de un sistema puramente educativo o protector son
diferentes a las atribuidas para un sistema de consecuencias jurídicas para
la lucha contra el delito. Se niega en rotundo la eficacia preventivo-especial
de la pena, sin atender a una posible especialización educativa en el caso de
los menores, que huya de los resultados negativos de la intimidación, y los
sustituya por la búsqueda de la responsabilización del menor y su
rehabilitación social.
Actualmente, existen en las legislación protectoras de menores una
serie de medidas judiciales de carácter civil y asistencial que encajan mejor
con la definición antes expuesta. Se trata de las denominadas “actuaciones
en situación de desprotección social del menor e instituciones de
protección de menores” o “medidas de verificación de garantía de
derechos, de su restablecimiento, vinculadas a procesos de educación y
protección”6 y que podrán aplicarse a los menores de 14 años que se
encuentren en situación de riesgo y también a aquéllos menores
inimputables por razón de la edad que no entran dentro del marco legal de
los Sistemas de Justicia Juvenil7, pero que hayan perpetrado un delito
8.
6 Tal y como expone el art. 143 CIyA. Estas medidas de protección son competencia del
Defensor de Familia, conforme a lo indicado en el art. 82.5 CIyA.
7 Así, en el caso de la normativa colombiana, el art. 142 CIyA establece la inimputabilidad
penal de los menores de 14 años, indicando que “sin perjuicio de la responsabilidad civil de los
padres o representantes legales, así como la responsabilidad penal consagrada en el numeral
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Medidas de protección.
Conforme a las legislaciones de carácter civil aplicables a menores la
protección del menor infractor inimputable por los poderes públicos se
realizará mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo con
el establecimiento de los servicios adecuados para tal fin, el ejercicio de la
guarda y, en los casos de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio
de la Ley.
Habitualmente, esta clase de medidas se realizará en centros de
protección de menores, de carácter público o privado, en los que el Estado
ejercerá la tutela del menor en colaboración con sus familiares o
representantes conforme al denominado principio de colaboración que
informa habitualmente tales medidas.
Medidas de atención inmediata.
2º del artículo 25 del Código Penal, las personas menores de catorce años, no serán juzgadas
ni declaradas responsables penalmente, privadas de libertad, bajo denuncia o sindicación de
haber cometido una conducta punible. La persona menor de catorce años deberá ser entregada
inmediatamente por la policía de infancia y adolescencia ante la autoridad competente para la
verificación de la garantía de sus derechos de acuerdo con lo establecido en esta ley. La policía
procederá a su identificación y a la recolección de los datos de la conducta punible. Tampoco
serán juzgadas, declaradas penalmente responsables ni sometidas a sanciones penales las
personas mayores de catorce y menores de dieciocho (18) años con discapacidad psíquico o
mental, pero se les aplicará la respectiva medida de seguridad. Estas situaciones deben
probarse debidamente en el proceso, siempre y cuando la conducta punible guarde relación
con la discapacidad”. Por otra parte, el art. 143 CIyA establece la exclusión de estos menores
tanto del proceso penal especial como del sistema de sanciones penales, indicando que “cuando
una persona menor de catorce años incurra en la comisión de un delito sólo se le aplicarán
medidas de verificación de la garantía de derechos, de su restablecimiento y deberán
vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar, los cuales observarán todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de
defensa. Si un niño o niña o un adolescente menor de catorce años es sorprendido en flagrancia
por una autoridad de policía, esta lo pondrá inmediatamente o a más tardar en el término de la
distancia a disposición de las autoridades competentes de protección y restablecimiento de
derechos. Si es un particular quien lo sorprende, deberá ponerlo de inmediato a disposición de
la autoridad policial para que esta proceda en la misma forma. Parágrafo 1º. Cuando del
resultado de una investigación o juicio surjan serias evidencias de la concurrencia de un niño o
niña o un adolescente menor de catorce años en la comisión de un delito, se remitirá copia de
lo pertinente a las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos […]”.
8 Las siguientes medidas de protección de carácter civil aplicables a los menores inimputables
por razón de la edad son una abstracción comparativa de los modelos de protección de menores,
que habitualmente incluyen esta clase de prerrogativas. Para la confección de esta sección se ha
tenido especialmente en cuenta lo dispuesto en las normas española y colombiana, estableciendo
una comparativa entre ambas regulaciones. En el caso de Colombia, para los menores de 14
años infractores se realizará un registro de control y protección de los infantes, de conformidad
con los programas desarrollados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar conforme a
lo dispuesto en el art. 143 parágrafo 2º CIyA.
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Las autoridades y servicios públicos tienen obligación de prestar la
atención inmediata que precise cualquier menor de edad, de actuar si
corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado en otro caso al
órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los
representantes legales del menor. Normalmente, se trata de un conjunto de
medidas heterogéneas de asistencia al menor ante situaciones de riesgo. Su
rasgo diferenciador es la celeridad de la actuación, ante una determinada
denuncia. En ellas se despliega el ámbito multidisciplinar de los servicios
públicos en diferentes ámbitos, dependiendo de cuál sea el problema
concreto a tratar: sanitario, terapéutico, asistencial, etc.
Medidas en situaciones de riesgo.
En situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el
desarrollo personal o psicosocial del menor, que no requieran la asunción
de la tutela por ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos
deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a
disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la
situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de
protección del menor y su familia.
Una vez apreciada la situación de riesgo, la entidad pública
competente en materia de protección de menores pondrá en marcha las
actuaciones pertinentes para reducirla y realizará el seguimiento de la
evolución del menor en la familia.
Medidas en situación de desamparo.
Cuando la entidad pública competente considere que el menor se
encuentra en situación de desamparo, actuará asumiendo la tutela de aquél,
adoptando las oportunas medidas de protección. Se trata de medidas de
carácter civil en aquellos supuestos en los que el menor de edad se
encuentra en situación de extrema pobreza, mendicidad, orfandad, etc. En
principio, son aplicables a todos los menores de edad que se encuentren en
tal situación, pero no necesariamente a aquellos que han cometido hechos
delictivos.
Guarda de menores.
Además de la guarda de los menores tutelados por encontrarse en
situación de desamparo, la entidad pública podrá asumir la guarda cuando
los padres o tutores no puedan cuidar de un menor o cuando así lo acuerde
la autoridad competente en los casos en que legalmente proceda.
Se trata de ejercicio del parens patriae por parte de la entidad pública,
ante la falta de supervisión del menor de edad en su ámbito familiar.
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Nuevamente, la imposición de estas medidas no necesariamente se aplica
en los supuestos de delincuencia juvenil.
Acogimiento familiar.
El acogimiento familiar, de acuerdo con su finalidad y con
independencia del procedimiento en que se acuerde, revestirá las
modalidades establecidas en las legislaciones civiles. Se trata de una
medida de remisión a la tutela familiar. Cabe imponerla cuando se trate de
menores delincuentes inimputables por razón de la edad y que necesiten
supervisión de los familiares. Los representantes y tutores del menor,
designados por la autoridad competente, deberán garantizar el control del
menor, así como el cumplimiento de todos sus derechos. Es, en suma, una
modalidad de tratamiento en el área de socialización primaria del menor: la
familia.
Medidas de internamiento civil: servicios especializados
residenciales.
Cuando la entidad pública acuerde la acogida residencial de un menor,
teniendo en cuenta que es necesario que tenga una experiencia de vida
familiar, principalmente en la primera infancia, procurará que el menor
permanezca internado durante el menor tiempo posible, salvo que
convenga al interés del menor.
Todos los servicios, hogares funcionales o centros dirigidos a
menores, deberán estar autorizados y acreditados por la entidad pública. En
el caso de los menores de 14 años conflictivos o en conflicto con la ley
penal, puede acordarse con carácter de último recurso su ingreso en centros
de protección específicos para menores con problemas de conducta, en los
que podrá hacerse uso de medidas de seguridad y de restricción de
libertades o derechos fundamentales, así como las actuaciones e
intervenciones que pueden realizarse en los mismos9. Se trata de
verdaderos internamientos de carácter civil y pueden ser aplicados a los
menores delincuentes inimputables por razón de la edad (menores de
catorce años), con carácter de ultima ratio y excepcionalidad (casos más
graves), en los que sea necesario un mayor control de la peligrosidad del
menor.
9 Sobre tales centros, destaco la nueva reforma del sistema de protección civil de menores en
España operada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia (en adelante, LO 8/2015), de la que he tomado parte
de la exposición de motivos para definir la medida de internamiento civil para menores
inimputables por razón de la edad.
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Estos centros de protección a la infancia deben tener en cuenta las
especiales características, complejidad, condiciones y necesidades de estos
menores, que requieren de una intervención especializada, cuando se
encuentren bajo la protección del ente público. Las razones para el
internamiento varían de unas legislaciones a otras, existiendo en la mayor
parte de ellas la histórica figura del internamiento por vía de la corrección
paterna en menores rebeldes a la autoridad parental. Se trata de un
internamiento que parte de la petición de la propia familia del menor, ante
situaciones muy conflictivas derivadas de problemas de comportamiento
agresivo, inadaptación familiar, situaciones de violencia filioparental y
graves dificultades para ejercer la responsabilidad parental. Su situación
psicológica y social demanda soluciones diferentes a las que ofrecen los
centros de protección ordinarios o sus familias y requieren de un ingreso en
centros especializados, previo informe sobre su situación social y sobre su
estado psíquico. Su regulación puede, en ocasiones, incidir en los derechos
fundamentales de los menores, lo cual exige una normativa en la que se
determinen los límites de la intervención y se regulen, entre otras
cuestiones, las medidas de seguridad como la contención, el aislamiento o
los registros personales y materiales, así como otras medidas como la
administración de medicamentos, el régimen de visitas, los permisos de
salida o sus comunicaciones, en cada caso.
La entidad pública regulará de manera diferenciada el régimen de
funcionamiento de los servicios especializados y los inscribirá en el
registro correspondiente a las entidades y servicios de acuerdo con sus
disposiciones, prestando especial atención a la seguridad, sanidad, número
y cualificación profesional de su personal, proyecto educativo,
participación de los menores en su funcionamiento interno, y demás
condiciones que contribuyan a asegurar sus derechos.
A los efectos de asegurar la protección de los derechos de los
menores, la entidad pública competente en materia de protección de
menores deberá realizar la inspección y supervisión de los centros y
servicios periódicamente y siempre que así lo exijan las circunstancias.
Asimismo, una autoridad pública competente deberá ejercer su vigilancia
sobre todos los centros que acogen menores.
En todo caso, estos centros nunca podrán concebirse como
instrumentos de defensa social frente a menores conflictivos, teniendo en
cuenta, además, que la intervención no deriva de la previa acreditación de
la comisión de delitos. Estos centros deben proporcionar a los menores con
problemas de conducta, cuando las instancias familiares y educativas
ordinarias no existen o han fracasado, un marco adecuado para la
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educación, la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo
de su personalidad. La justificación de recursos específicos destinados a
atender graves problemas del comportamiento, así como situaciones de
crisis, radica en la necesidad de proporcionar a estos menores un contexto
más estructurado socio-educativo y psicoterapéutico, que solo un programa
específico pueda ofrecerles, tratando el problema desde un enfoque
positivo y de oportunidades, además desde los principios y proyectos
educativos diseñados con carácter general.
Como medidas sui generis.
Podemos afirmar que las medidas de los Sistemas de Justicia Juvenil
tienden, a priori, a eliminar el carácter retributivo característico de la pena,
y se inclinan por una vigilancia y asistencia más orientada a la reparación
del delito, infracción o daño causado, así como la reorientación y, sobre
todo, reeducación del menor implicado10
. Se trata, por tanto, de un
elemento más bien educativo/pedagógico que, en su vertiente limitadora de
derechos, pretende ser asegurador e, incluso, “neutralizador” del individuo
infractor, función aflictivo-sancionadora que queda relegada a un plano
menos relevante.
Así, se entendería que las medidas previstas en los Sistemas de
Justicia Juvenil son diferentes a las penas de la legislación penal de adultos,
con base en la supuesta ausencia de la prevención general en las sanciones
aplicables a los menores. Tampoco podrían igualarse a las medidas de
seguridad, en tanto que se trataría de verdaderas consecuencias jurídicas
susceptibles de imponerse ante una infracción penal basada en la
“culpabilidad” del menor de edad como persona titular de derechos
(abandono de la doctrina de la “situación irregular”). Para algunos autores,
por consiguiente, se trataría de un nuevo tipo de consecuencia jurídica del
delito: una medida sui generis, autónoma y necesariamente diferente a la de
los adultos.
Dentro de la doctrina española, CERVELLÓ DONDERIS y COLÁS
TURÉGANO han expuesto los elementos diferenciadores de las medidas
aplicables a los menores de edad. Según las precitadas autoras, estas
medidas tendrían una serie de características propias que las distanciarían
10 Esta conceptualización se aproxima bastante a la tendencia predominante en la interpretación
de las sanciones juveniles en Colombia, aunque, por otra parte, se ha abandonado la anterior
definición tutelar-correccional de las mismas. Así, por ejemplo, en el documento “Sistema de
Responsabilidad Penal para Adolescentes Guía para su comprensión” se indica que “en el SRPA
la sanción no es una pena que cumple el adolescente por incurrir en un hecho punible. Su
ejecución debe contribuir a la formación de un ciudadano responsable” (énfasis añadido).
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de las penas y las medidas de seguridad. Estas propiedades quedarían
resumidas como sigue:
- Normalizadoras: procurar la permanencia del menor en su entorno
social y familiar, evitando la separación y el aislamiento.
- Totalizadoras: dirigidas a colmar las deficiencias personales,
familiares y ambientales.
- Variables: por su carácter educativo, los límites rígidos ceden ante
una indeterminación relativa que lleve al Juez a moverse dentro de
un marco de máximos y mínimos.
- Personalizadoras: al tener como motor el interés personal del
menor para alcanza un desarrollo adecuado de su personalidad.
Por estas razones, expone CERVELLÓ DONDERIS, “mantener la
denominación de medidas, aun sabiendo que va a recibir críticas de
eufemismo, se muestra como necesaria no sólo por la especificidad del
Derecho Penal de menores, sino también por la limitación de la
intervención punitiva que ello conlleva, ya que su unificación
terminológica con las penas de adultos podría recabar justificando una
mayor intervención sancionadora”.
La legislación de justicia juvenil colombiana, en sus arts. 140 y 178
CIyA, también otorga unas características específicas a las sanciones
aplicables a los menores delincuentes:
- Pedagógicas: debe entenderse que las sanciones para los menores
de edad tienen siempre una vertiente educativa (véase la finalidad
educativa de las mismas más abajo), estando orientadas a la
reeducación y responsabilización del adolescente infractor por los
hechos cometidos. En realidad, se trata de una característica de su
contenido y no de la naturaleza jurídica de la propia sanción. El
CIyA, en su art. 161, indica expresamente que incluso la sanción de
privación de libertad solamente puede ser entendida como “medida
pedagógica”.
- Específicas: conforme al denominado principio de especialidad de
la justicia con menores de edad, se indica que las sanciones
aplicables a los menores están reguladas en una ley penal especial
separadas de las penas aplicables a los adultos. Además de esta
consideración inicial, la aplicación de las sanciones a menores de
edad deberá llevarse a cabo por especialistas en materia de justicia
juvenil. A menudo se ha definido el denominado principio de
especialización de los Sistemas de Justicia Juvenil de un modo
excesivamente simplista. Tradicionalmente, se ha entendido la
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especialidad desde un punto acotado a la especial formación
facultativa de los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados,
equipo técnico, etc.) que participan en el procedimiento penal de
menores. Sin embargo, el principio de especialidad va más allá de
las cuestiones puramente formales. El principio de especialidad
debe entenderse de un modo amplio como la necesidad
construcción de un verdadero Derecho penal juvenil. Las razones de
ello, más que de naturaleza jurídica de la norma, son de índole
político-criminal. En este sentido, es necesario un modelo de
justicia penal diferente al de los adultos basado en las mayores
posibilidades de reinserción social y, sobre todo, reeducación de los
menores infractores. Las consecuencias de la especialización del
proceso penal de menores y de los organismos competentes para el
conocimiento de los delitos cometidos por menores lo distancian
del proceso penal de adultos y, por tanto, le otorgan una finalidad
muy diferente: 1. Aplicación del principio de oportunidad tendente
a la desjudicialización de las intervenciones en las fases iniciales
del proceso; 2. Especial consideración al interés superior del menor;
3. Finalidad sancionadora, pero también educativa de la sentencia;
y, por último, 4. Finalidad resocializadora y papel decisivo de los
informes del Equipo Técnico.
- Diferenciado: aunque no se especifica en qué consiste la
diferenciación respecto a las penas de los adultos, parece claro que
algunas de las sanciones del CIyA no están disponibles para los
delincuentes adultos y viceversa.
- Finalidad protectora: ciertamente, en el marco de un sistema de
protección integral no solamente se piensa en el castigo y en la
custodia del menor infractor, sino también en una vertiente
garantista de sus derechos. En este sentido, entiendo que no debe
considerarse la finalidad protectora de las medidas como una
remisión al sistema de asistencia civil en bloque (propio de los
sistemas tuitivos y de bienestar), sino más bien en una orientación
de colaboración con el mismo. Asimismo, durante el cumplimiento
de las medidas el adolescente infractor deberá tener garantizada su
asistencia social y psicológica.
- Finalidad Educativa: nuevamente, se hace referencia al contenido
concreto que debe presidir la ejecución de la medida. Deberá
proporcionarse, siempre que sea posible, al menor infractor las
herramientas necesarias para suplir las posibles carencias
educativas que padeciera antes de la imposición de la sanción. La
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finalidad educativa de las medidas no debe entenderse en su
vertiente exclusivamente académica o de educación reglada, sino
que incluye también algunos aspectos sociales, es decir, de
convivencia y civismo.
- Finalidad Restaurativa: también predicable del propio proceso
especial de menores, el legislador no termina de definir a qué se
refiere en concreto con esta finalidad restaurativa. Al ser la propia
definición Justicia Restaurativa una cuestión problemática desde el
punto de vista jurídico11
, procederá una interpretación amplia desde
el punto de vista filosófico o de lineamientos de política criminal
que incluya la necesidad de que las sanciones aplicables a los
menores tengan un menor contenido aflictivo, estigmatizador o
punitivo, coadyuven a restaurar la paz social quebrada por el delito,
favorezcan la reparación del daño y la conciliación con la víctima.
En general, el Sistema de Justicia Juvenil colombiano tiene una
reconocida finalidad y orientación restaurativa, que ha sido
interpretado como un objetivo que “trata de impulsar una
transformación normativa y sociocultural que ve en el delito (hecho
punible) un conflicto y en los afectados partes activas para su
manejo y resolución”12
.
- Aplicación o participación familiar y comunitaria: puede
compararse a la característica de “normalizadoras” propuestas por
las autoras precitadas, puesto que pretende que la ejecución de las
medidas aplicables a menores delincuentes tenga una vertiente
comunitaria y pro-social, esto es, que la propia familia del menor y
la comunidad social pueda participar en las mismas, ayudando al
11 He aquí una propuesta personalista acerca del significado del término: conjunto de valores,
principios, métodos y normas jurídicas de carácter heterogéneo (penal sustantivo, penitenciario,
procesal y civil indemnizatorio), que informan y regulan los procesos alternativos o
complementarios al procedimiento penal (en lo que se refiere a nuestro objeto de estudio, el
proceso penal especial de menores) y a las penas y medidas privativas de libertad (lo que
incluye también las medidas y sanciones de los Sistemas de Justicia Juvenil), así como los
medios de reparación del daño, con el objetivo de recuperar tanto al autor como a la víctima del
delito para la comunidad social, intentando restaurar el orden social y dando cumplimiento a los
principios de resocialización y humanidad que presiden nuestro ordenamiento jurídico penal. La
Justicia Restaurativa pone su acento en el estatuto de la víctima (reparación del daño,
conciliación, encuentro entre víctima y agresor), pero ofrece también otras vías de resolución de
conflictos, ya sean sustitutivas o anexas al proceso penal (círculos, mediación penal y
penitenciaria), e incluso a las penas y medidas privativas de libertad (trabajos en beneficio de la
comunidad, libertad vigilada, reparación a la víctima, etc.).
12 Nuevamente, conforme a la interpretación del documento ya citado “Sistema de
Responsabilidad Penal para Adolescentes Guía para su comprensión”.
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menor en su rehabilitación y evitando el desarraigo social y
familiar.
De este modo, las medidas sancionadoras educativas se convertirían
en la consecuencia jurídica particular ante la responsabilidad penal del
menor de edad por la comisión de un hecho delictivo, de tal manera que no
solamente los Sistemas de Justicia Juvenil conformarían verdaderas leyes
penales sui generis, mientras que la responsabilidad penal del menor sería
especial y su imputabilidad atenuada. Esta concepción de las sanciones
imponibles a los adolescentes delincuentes es la más aceptada por la
doctrina, que entiende que las medidas sancionadoras educativas son un
nuevo género de respuesta jurídica al delito con base a su especial
naturaleza jurídica y contenido, así como por los sujetos (menores de edad)
a los que se aplica.
Si bien esta conceptualización de las sanciones imponibles a los
adolescentes que han cometido un hecho delictivo me parece
completamente legítima y es compatible con el principio de especialidad
del Derecho penal de menores, lo cierto es que no termina de solucionar los
posibles problemas que derivan de la naturaleza jurídica de la norma de
responsabilidad penal de los menores. Además de ello, como se explicará a
continuación, muchas de las características que se predican de las medidas
son, en realidad trasladables únicamente a su contenido material, esto es, a
su aplicación y ejecución, no a su significado y naturaleza formal como
sanciones penales.
Como medida de seguridad.
En su concepción histórica, las medidas de seguridad aceptadas
constitucionalmente han sido las post-delictuales, así como aquellas
aplicables a los sujetos que “estén exentos de responsabilidad penal”13
. Tan
13 No obstante, muchos sistemas penales actuales han iniciado un cambio de paradigma respecto
a la concepción tradicional de las medidas de seguridad y su exclusiva aplicación a los
inimputables o seminimputables. Históricamente, en la dogmática jurídico-penal los conceptos
de peligrosidad criminal y culpabilidad se encontraban relativamente distanciados. Medida de
seguridad y pena mantenían una clara separación en su aplicación: las primeras para
delincuentes inimputables que mostraran su peligrosidad criminal mediante la comisión de un
hecho delictivo; y la segunda, la pena, para aquellos delincuentes plenamente responsables,
como reproche por su conducta criminal. No obstante, algunos ordenamientos jurídico penales –
como es el caso de España, Alemania o Francia- han introducido una serie de medidas de
seguridad aplicables a los plenamente imputables tales como la libertad vigilada o la custodia de
seguridad, que podrán imponerse como medidas de seguridad post-penitenciarias cuando se
estime un remanente de peligrosidad criminal en el condenado. Las principales razones para el
establecimiento de estos nuevos modelos de aplicación de las medidas de seguridad
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sólo la interpretación literal de este concepto eliminaría la posibilidad de
establecer que las medidas previstas para los menores infractores supongan
medidas de seguridad, puesto que los Sistemas de Justicia Juvenil basados
en la responsabilidad penal de los menores reconocen tener una naturaleza
sancionadora y formalmente penal. Sin embargo, algunos ordenamientos de
conjuntamente con las tradicionales penas se encuentran fundamentalmente en argumentos
defensistas (gestión del riesgo en determinados tipos de delincuencia, como es la de índole
sexual o terrorista) y de protección social contra la reincidencia delictiva, que incluso llegan a
proclamar la ineficacia del sistema común de penas basadas en la culpabilidad del sujeto para
dar respuesta al delito. No obstante, la mayor parte de la doctrina penal en España se opone a
tales medidas de seguridad post-penitenciarias por entenderlas completamente
desproporcionadas y de dudosa constitucionalidad o legitimidad material. Particularmente, he
tenido la oportunidad de emitir reiteradamente por escrito en algunos artículos de investigación
mi opinión acerca de esta nueva corriente doctrinal, que quedaría resumida en las siguientes
líneas:
En primer lugar, deberíamos distinguir entre dos aspectos muy próximos pero que no tienen
significados idénticos: estado peligroso y pronóstico de peligrosidad criminal.
La mayor parte de los sistemas penales vigentes enmarcados en Estados democráticos y de
Derecho han entendido por peligrosidad criminal la inclusión del delincuente en alguno de los
denominados “estados peligrosos” previstos legalmente. En la mayor parte de los supuestos, la
peligrosidad criminal deriva de una anomalía en el comportamiento del sujeto (inimputabilidad
o semiinimputabilidad) que necesita de un diagnóstico facultativo -o, al menos, un estudio
criminológico-, y que podría aumentar las probabilidades de que cometa nuevos delitos en el
futuro: pronóstico o juicio de probabilidad criminal. El delincuente inmerso en tal “estado
peligroso” no se sentiría motivado por una pena, por lo que deberá aplicársele una medida de
seguridad, sea con fines curativos, correccionales, pedagógicos o meramente asegurativos.
Como puede observarse, el concepto de “estado peligroso” es objetivo, ya que normalmente
conlleva una serie de situaciones tasadas legalmente y en las que es posible la aplicación de una
medida de seguridad. Por otra parte, un sujeto plenamente imputable puede mantener un
elevado pronóstico de peligrosidad criminal, entendido como una probabilidad de
comportamiento futuro que revierta en la comisión de nuevos delitos. No obstante, a diferencia
del requisito objetivo de “estado peligroso”, el pronóstico de peligrosidad criminal es un juicio
de futuro que no mantiene las mismas garantías y seguridad jurídica. Y es que, si prescindimos,
como se pretende en el caso de la imposición de medidas de seguridad post penitenciarias a
sujetos imputables, del requisito de “estado peligroso objetivo”, deberíamos llegar a la
conclusión de que cualquier persona con capacidad de responsabilidad penal es iuris tantum
potencialmente peligrosa criminalmente. Es cierto que la comisión de un hecho delictivo revela
cierta peligrosidad criminal, pero no establece un juicio iuris et de iure de futura comisión de
nuevos delitos. Más aún, a pesar de las avanzadas técnicas en los campos de la criminología, la
sociología, la psicología, las ciencias del comportamiento humano y la medicina, sería muy
complicado poder establecer, en sujetos plenamente responsables penalmente, una prognosis de
criminalidad futura que cubriera las garantías necesarias predicables de un ordenamiento
jurídico-penal sometido a una serie de principios limitadores. Más aún, prescindir del requisito
de “estado peligroso objetivo” conllevaría confundir la peligrosidad criminal con la peligrosidad
social, puesto que se estaría imponiendo una medida de seguridad simplemente por el hecho de
pertenecer a una categoría criminal determinada. Finalmente, si, como las últimas tendencias
apuntan, puede entenderse como nuevo “estado peligroso” una nueva categoría de delincuente -
el denominado culpable peligroso- al menos debería ser exigible un punto de partida inicial: la
demostrada habitualidad o reincidencia delictiva del sujeto.
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protección integral de menores claramente inspirados en los modelos de
responsabilidad, pero con una vertiente correccional, no se llega a
especificar que la responsabilidad del menor mantenga la categoría de
“penal”.
Las medidas de seguridad se definen habitualmente como las
consecuencias jurídicas de la peligrosidad del individuo. El fin preventivo-
especial es, en efecto, un elemento básico de las medidas de seguridad. En
lo que a peligrosidad del menor de edad se refiere, por ejemplo, la
LORRPM tan sólo hace mención de la misma en su Exposición de
Motivos, precisamente refiriéndose a las medidas de internamiento, que,
dice, “responden a una mayor peligrosidad”. Sin embargo, puede
entenderse que, en este punto, el legislador se refería a “peligrosidad
social”, ya que establece una conexión entre esta peligrosidad y el desvalor
de los hechos cometidos, a tenor de la expresión “manifestada en la
naturaleza peculiarmente grave de los hechos cometidos, caracterizados en
los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el peligro para
las personas”. De esta interpretación se deduce un principio de
culpabilidad del menor, conforme a la proporcionalidad entre la
consecuencia jurídica y el hecho realizado.
Por otro lado, las medidas de seguridad ostentan generalmente un
carácter potestativo. No debería establecerse su aplicación automática ante
un determinado hecho delictivo, puesto que no se imponen ateniendo a la
gravedad del mismo, sino conforme a la peligrosidad del autor. Aunque,
ciertamente, la determinación de las medidas de los Sistemas de Justicia
Juvenil se rige por un amplio principio de flexibilidad, éste queda
habitualmente limitado (como veremos en el siguiente epígrafe) por la
aplicación de reglas generales y especiales para la selección de las medidas
(por ejemplo, en el caso de la privación de libertad), en donde se recogen
una serie de presupuestos, como la reincidencia o la comisión de
determinados delitos graves, en los que se aplicará de manera más
mecánica. Por tanto, la duración de las medidas de los Sistemas de Justicia
Juvenil es determinada; la medida de seguridad tendría, fundamentada en
las especiales condiciones de los individuos, una duración indeterminada o,
como mucho, anclada al término de la pena que se hubiera aplicado al
sujeto plenamente imputable.
Cuestión distinta son las medidas que se incluyen en determinados
Sistemas de Justicia Juvenil, como el español, denominadas internamiento
terapéutico y tratamiento terapéutico, con las que se podría establecer
mayores paralelismos con el internamiento en centro de deshabituación de
consumo de estupefacientes, el llevado a cabo en centro psiquiátrico o
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centro educativo especial por razones de oligofrenia o graves déficits de
percepción desde el nacimiento.
No parece tampoco rigurosa la denominación de medidas de seguridad
para algunas de las medidas no privativas de libertad que suelen
encontrarse en los Sistemas de Justicia Juvenil a nivel comparativo, tales
como la amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación
de servicios sociales a la comunidad o la denominada asistencia educativa
de la legislación española, por cuanto no están basadas en la peligrosidad
criminal del menor, sino en su peligrosidad social o déficits educativos, ya
que la falta de habilidades sociales no puede ser considerada como criterio
de peligrosidad criminal. Una de las similitudes entre la medida de
seguridad y las medidas establecidas en algunos de los Sistemas de Justicia
Juvenil, es que a priori, ambas no permiten realizar el reproche de
culpabilidad14
. No obstante, la imputabilidad del menor de dieciocho años
14 Lo que traslada el ámbito de discusión a otra materia polémica en los Sistemas de Justicia
Juvenil, como es el mantenimiento del principio de culpabilidad en el Derecho penal de
menores y, por tanto, de la plena imputabilidad penal de los menores. En lo que concierne a este
estudio, asumo la teoría que establece que el adolescente, es decir, el menor de edad de 14 a 18
años, es plenamente imputable penalmente conforme a la ley penal especial que se ocupa de su
tratamiento. Ciertamente, parece difícil sostener la doctrina de la inimputabilidad penal del
adolescente delincuente en nuestros actuales ordenamientos jurídico-penales, basada en la
doctrina de situación irregular o en un concepto tan difícil de determinar como la falta de
madurez iuis et de iure del menor de edad a determinadas edades. Tampoco la concepción de
una responsabilidad atenuada o especial parecen ofrecer una respuesta definitiva, puesto que lo
lógico hubiera sido establecer una circunstancia atenuante o una eximente incompleta por razón
de la edad, por lo que deberán explorarse las opciones restantes, a saber: plena imputabilidad
penal; y, de forma más matizada, una imputabilidad normalizada pero conforme a la legislación
penal específica para menores infractores siguiendo un criterio de especialización, como es el
marco de referencia legal para el menor delincuente. La presunción de imputabilidad debe
conformarse como iuris tantum, es decir, admitiendo prueba en contrario si se demuestra que el
menor se encuentra en un estado de exención de la responsabilidad criminal y atendiendo a las
circunstancias personales del menor, su grado de madurez y socialización, etc. Así, parece que
la imputabilidad penal del menor infractor mantiene el mismo fundamento que la del adulto,
pero tendrá un referente y destinatario distinto: una ley penal especial. La responsabilidad del
menor frente al delito será, por tanto, penal -igual a la del adulto- lo que no quiere decir
necesariamente que las consecuencias jurídicas sean las mismas. A lo sumo, se establece una
diferencia no en la imputabilidad del menor en sí misma, sino en el procedimiento y las
consecuencias jurídicas que derivan de la misma por vía del principio de especialidad que
informa al Derecho penal de menores: el procedimiento penal y la sanción aplicable.
El paradigma de la inimputabilidad penal del menor en Colombia ha sido actualmente superado
tras descartarse la doctrina de la situación irregular y el modelo tuitivo. El actual Código Penal
colombiano, en su art. 33, ya no considera ex lege como inimputables a los menores de 18 años,
sino que les remite al sistema de responsabilidad penal juvenil del CIyA. El modelo de
responsabilidad penal del menor, asumido por el marco general del sistema de la protección
integral, ha dejado de considerar a los menores como inimputables iuris et de iure. Lo que se
plantea es que no exista presunción de inimputabilidad, sino que frente a cada menor,
dependiendo de su desarrollo cognitivo y demás circunstancias, se le puedan aplicar unas
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es uno de los presupuestos introducidos en los modernos modelos de
responsabilidad penal de los menores, si bien, el menor será imputable con
base a una ley penal especial.
Llegados a este punto, y antes de concluir una aproximación subjetiva
sobre la naturaleza de las medidas sancionadoras de los Sistemas de
Justicia Juvenil, la extensión de los argumentos nos obliga, a efectos de una
mejor claridad en nuestra exposición, a recapitular ciertos puntos y
ordenarlos:
1. Las medidas de seguridad se imponen, salvo discutibles
excepciones, en los casos de exención de la responsabilidad penal, y se
basan en la peligrosidad del sujeto . No obstante, “la comisión de un delito
no es sólo una garantía objetiva, sino que es un síntoma revelador de la
peligrosidad del autor”. Las penas se imponen a los imputables y
presuponen el elemento de la culpabilidad. Aunque no coinciden en la
exigencia de culpabilidad, tanto medidas de seguridad como penas poseen
un innegable sentido retributivo, en tanto que exigen la comisión del delito
(tienen el mismo presupuesto). Lo que caracteriza a la medida frente a la
pena es un “déficit, en cuanto que en la medida está ausente la culpabilidad,
pero en todo lo demás la medida no añade nada que no esté contenido en ya
en la pena”.
2. Tanto las medidas de seguridad como las penas suponen una
privación de derechos. Existen tanto medidas de seguridad como penas
privativas de libertad.
3. Ambas figuras jurídicas se dirigen al fin principal de prevención-
especial. Además de ello, aunque la pena se identifique con una finalidad
preventivo-general, durante su ejecución, “puede y debe intensificar sus
funciones preventivas especiales a costa de las preventivas generales”.
4. Existen medidas de seguridad de carácter pre-delictual y post-
delictual, si bien, tras la derogación de las normativas de peligrosidad
social en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos modernos, la
regulación de las primeras queda vacía. Las penas tienen un carácter
eminentemente post-delictual.
5. Las medidas de seguridad tienen una duración indeterminada,
mientras que las penas, en aras de una mayor seguridad jurídica, tienen una
duración determinada.
determinadas consecuencias jurídicas adaptadas a su edad y que, por tanto, plantean un mejor
tratamiento, pero que estarán ajustadas a la gravedad del hecho y la imputación personal del
mismo.
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Como puede observarse, entre ambas instituciones elementos muy
cercanos, sino convergentes. Si entendemos, por tanto, que existe (cada vez
de forma más acusada) cierta similitud entre la pena y la medida de
seguridad, la argumentación, antes mencionada, que entiende las medidas
de los Sistemas de Justicia Juvenil como medidas sui generis participantes
de ambas podría abarcar, las características comunes entre pena y medida
de seguridad y después orientarse hacia las características específicas de las
otras.
Comparando estas confluencias y divergencias entre pena y medidas
de seguridad con lo expuesto para las medidas de la LORRPM, se obtienen
los siguientes resultados:
1. Las medidas de los Sistemas de Justicia Juvenil se aplicarían a los
adolescentes responsables penalmente (catorce a los dieciocho años). Se
deduce, por tanto, la imputabilidad y la culpabilidad del menor, siquiera de
manera atenuada. Aunque debe tenerse en cuenta la peligrosidad del menor
a la hora de determinar la medida, la gravedad del hecho tiene una gran
importancia en la elección de la misma. En cualquier caso, “si se partiera
de una imputabilidad disminuida ello debería reflejarse en una penalidad
disminuida y siempre inferior a la que corresponde a una imputabilidad
plena, pero la Ley que regula la responsabilidad penal del menor sólo
excluye la penalidad que exceda la de los adultos, no la que la iguale”.
2. Algunas de las medidas susceptibles de imponerse a los menores
infractores, suponen una privación de derechos, en especial, las medidas de
internamiento suponen la privación de libertad del menor.
4. Las medidas se aplican tras la comisión del delito. Se trata de
medidas post-delictuales. Se exceptúa el internamiento cautelar, como
exclusivamente preventivo, que se funda en el indicio racional de delito.
5. Las medidas tienen un mayor grado de indeterminación en cuanto a
su duración y determinación. No obstante, para algunas medidas se prevé
un acotamiento en límites máximos y mínimos de dicha duración. Esta
duración determinada, consecuencia del abandono de los antiguos
parámetros tutelares es eminentemente acusada en la medida de
internamiento, que supone una privación de libertad. Mientras que las
medidas de seguridad tienen una duración indeterminada o sometida al fin
de la peligrosidad de su autor, las medidas de privación de libertad para
menores habitualmente se basan en una duración determinada.
En relación a la privación de libertad del menor, esto es, a las medidas
de internamiento, objeto de nuestra principal atención en este estudio,
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comprobamos, al aislarlas y compararlas con los puntos anteriores, las
siguientes coincidencias:
1. Las medidas de internamiento requieren, para su aplicación, la
comisión de una acción tipificada en un Código penal, o en las leyes
penales especiales, como delito. El menor desde los catorce años, y hasta
los dieciocho años, es responsable penalmente conforme a esas
legislaciones penales especiales, lo que supone que se le considera
imputable y capaz de dolo, aunque puede entenderse que exista cierta
atenuación en ambos conceptos. En último término, como afirma
ALBRECHT, ante la imposición de una medida de internamiento “se
somete el principio de la prioridad educativa al principio de culpabilidad
dominante también en el Derecho penal general”.
2. Las medidas de internamiento suponen, en efecto, una privación de
libertad.
3. El fin principal de las medidas de internamiento para menores
infractores es eminentemente preventivo-especial; si bien esto es cierto, no
puede eliminarse el elemento retributivo de las mismas teniendo en los
casos de internamiento una clara orientación preventivo-general. Además
de ello, como sostiene JÄGER, “pena y educación no forman una
irreconocible antítesis”. En cuanto al objetivo de reeducación,
característico de las medidas de internamiento de menores, la doctrina
penitenciaria se ha pronunciado, desde el primer momento, y en numerosas
ocasiones posteriores, sobre la importancia de la orientación reeducadora
de como fin primario de la pena privativa de libertad.
4. De todas las medidas aplicables a menores delincuentes, las de
privación de libertad son las que están más acotadas en su determinación.
Para su aplicación, el Juez tiene una menor potestad dispositiva, y su
duración se encuentra sometida a una serie de normas regladas.
La conclusión de la comparativa entre las dos recapitulaciones es que,
en efecto, existen elementos comunes tanto de la pena como de la medida
de seguridad en el conjunto de las características de las medidas de la
LORRPM. Sin embargo, esto responde a la heterogeneidad de las medidas
recogidas en los Sistemas de Justicia Juvenil; es decir, dentro de los
mismos nos encontraremos con medidas más cercanas a las penas
(privación de libertad) y con contras medidas más cercanas a las medidas
de seguridad post-delictuales (tratamiento ambulatorio en la legislación
española).
El resultado es que, independientemente de la definición de medida de
seguridad que tomemos, en cuanto ésta se aleja de la generalidad de las
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consecuencias del delito, las medidas de privación de libertad no terminan
de adaptarse a su perfil.
Además de ello, determinados Sistemas de Justicia Juvenil
directamente remiten a la aplicación de medidas de seguridad idénticas a
las establecidas en el caso de los adultos inimputables para los menores
inimputables. Tal es el caso de Colombia, cuyo CIyA, en su art. 142,
resuelve la cuestión sin ambages, estableciendo que a los adolescentes con
discapacidad psíquico o mental probada se les aplicará una medida de
seguridad. Si bien es de agradecer la rotunda definición establecida en el
texto, que distancia tales sanciones del resto de medidas (que, por tanto,
tendrán una diferente naturaleza jurídica, aún por determinar), lo cierto es
que supone cierta desconceptualización del principio de especialidad antes
anunciado en la propia normativa. Aun cuando en la imposición de estas
medidas de seguridad se tengan en cuenta las circunstancias concretas del
menor y su interés superior, su concreta regulación se traslada a otro
ámbito diferente al de la Ley especial de menores. Por otra parte, también
es discutible que se haya acotado ex lege la imposición de tales medidas de
seguridad tan sólo a los supuestos de discapacidad psíquica o mental -por
cierto, formulación harto redundante- que abarca los trastornos psíquicos
graves y permanentes y no otras figuras bastante conocidas como el
trastorno mental transitorio, los déficits de percepción desde el nacimiento
o los trastornos de la personalidad psicológicos. Finalmente, la redacción
del precepto establece algunas dudas respecto a la aplicación de las
garantías del debido proceso en los supuestos de inimputabilidad por
razones de discapacidad psíquica, pues aunque el art. 142 CIyA indica que
tal estado de inimputabilidad debe ser debidamente probado en el proceso,
lo cierto es que también declara que tales menores inimputables no serán
juzgados ni sometidos a sanciones penales. Para que un sistema de
responsabilidad penal de menores guarde las debidas garantías será
fundamental el respeto al debido proceso, incluso en aquellos casos en los
que el menor sea inimputable por razón de un trastorno psíquico grave,
debiendo ser sentenciado y condenado en sentencia firme a la imposición
de una medida de seguridad.
Como penas.
Este punto de vista ha sido mantenido por una buena parte de la
doctrina en España, de entre los que entienden que la mayoría de las
medidas de la LORRPM son penas, en su sentido más estricto.
Así, algunos autores han advertido que la denominación de “medidas
sancionadoras-educativas” o “medidas pedagógicas”, “reformadoras”, etc.,
que realizan los Sistemas de Justicia Juvenil no es más que un eufemismo,
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un “fraude de etiquetas”, utilizado por el legislador para ocultar la
verdadera naturaleza punitiva de las mismas. El argumento principal se
centra en la consideración del legislador de que, a efectos jurídicos, de una
manera formal, la naturaleza de tales sistemas punitivos pueda ser penal,
pero no materialmente, es decir, recurre a una ficción jurídica.
En efecto, aunque muchas de las normativas sobre tratamiento de
menores delincuentes hayan intentado, por todos los medios, alejar las
medidas de la denominación de pena y establecer un carácter sancionador-
educativo, algunas de las características de éstas, no pueden encuadrarse
sino en una consecuencia directa ante la comisión del hecho delictivo que
resulta en una privación de derechos. Además de estas consideraciones,
debemos recordar que la mayor parte de los Sistemas de Justicia Juvenil
prevén consecuencias jurídicas distintas para los menores inimputables, y
que existe un sistema paralelo de protección que se aplicará a los menores
de catorce años, esto es, para los inimputables por razón de la edad.
Algunas de tales medidas tienen como consecuencia la restricción de
la libertad del menor, incluyendo la de privación de libertad o la medida en
medio semi-cerrado, que implica unas consecuencias prácticamente
análogas a las propias de la pena privativa de libertad.
En cuanto tal finalidad de las medidas, aunque ciertamente participan
de manera muy acentuada de la prevención especial positiva, no es menos
cierto que también lo hacen de la preventivo-general. La clave se
encontraría en la finalidad educativa de la ejecución penal de las medidas,
pero al encontrarse también en las penas -reeducación del reo- no puede
servir como absoluto criterio diferenciador.
Esta característica se conjuga con la anterior consideración de las
medidas de internamiento, como “materialmente sancionadoras”, con un
mayor acercamiento a la pena, puesto que las restricciones a su duración,
suponen una garantía desarrollada precisamente por ser estas privaciones
de la libertad del menor.
Algunas de las medidas previstas en los Sistemas de Justicia Juvenil
poseen un marcado carácter disuasorio, como es el caso de la amonestación
o la privación de libertad, si bien en este último caso debe primar una
prevención-general más atenuada. En cualquier caso, las medidas
adoptadas pueden tener un efecto ejemplarizante, y desde luego, a tenor de
las últimas reformas introducidas en los Sistemas de Justicia Juvenil a nivel
internacional, pretenden devolver la confianza en la norma.
En el catálogo de medidas de los Sistemas de Justicia Juvenil se
incluyen algunas medidas de dudosa finalidad educativa, como es el caso
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de la privación de libertad, la prohibición de comunicación con la víctima,
o la inhabilitación absoluta en el caso español.
Una nueva posibilidad interpretativa: teoría integradora.
Algunos autores sostenemos que el catálogo de medidas de los
Sistemas de Justicia Juvenil muestra una naturaleza jurídica heterogénea,
no correspondiéndose todas las medidas con un único concepto de
consecuencia jurídica al delito:
Las medidas de internamiento en régimen cerrado, régimen
semiabierto y abierto (exceptuamos las de internamiento terapéutico) o
directamente de privación de libertad o medio semi-cerrado coinciden con
las medidas de seguridad en los mismos puntos convergentes que éstas
mantienen con las penas. Del mismo modo, difieren con las medidas de
seguridad en los mismos puntos en los que estas se alejan de las penas. En
conclusión, su similitud con las medidas de seguridad es prácticamente
igual a la existente entre penas y medidas de seguridad, por lo que debemos
afinar que las medidas privativas de libertad de los Sistemas de Justicia
Juvenil tienen una naturaleza jurídica más cercana al concepto de pena.
En el caso de los internamiento terapéuticos, la relación es a la
inversa, pues coincide con la parcela común entre pena y medida de
seguridad, pero en todo lo demás se decanta hacía ésta última. A su vez,
existen otras medidas (asistencia a un centro de día, imposición de reglas
de conducta, convivencia con familia o grupo educativo, prestaciones
sociales en beneficio de la comunidad, realización de tareas socio-
educativas), no privativas de libertad, que no sostienen esta comparativa,
pues únicamente tendrán una finalidad exclusivamente educativa o
correcional.
De este modo, podemos interpretar una naturaleza tripartita en la
naturaleza de las sanciones previstas en los Sistemas de Justicia Juvenil
(clasificación en orden a la naturaleza jurídica):
Naturaleza jurídica de penas: las medidas de privación de
libertad o internamiento en los regímenes que contemple el
Sistema de Justicia Juvenil concreto (cerrado, semiabierto y
abierto), la privación del permiso de conducir, o de licencias
administrativas (estas dos últimas como penas o consecuencias
accesorias), el medio-semicerrado, la permanencia de fin de
semana y la inhabilitación, corresponderían a la categoría de penas
juveniles.
Naturaleza jurídica de medidas de seguridad: el internamiento
terapéutico y, de forma más clara, el tratamiento ambulatorio
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entrarían dentro de las medidas de seguridad. La libertad vigilada,
con algunas reservas, puede ser considerada como una medida de
seguridad post-internamiento, o como una medida educativa de
control. Algunos autores sostienen, no sin parte de razón, que
determinadas sanciones, como la prohibición de aproximarse a las
víctimas, que han sido normalmente definidas como penas
accesorias tienen un fundamento basado en la peligrosidad
criminal, por lo que podrían encajar con el concepto de medida de
seguridad. No obstante, esta interpretación, a mi juicio, es
excesivamente extensiva, por cuanto también podrían
conceptualizarse como medidas de mero control.
Medidas reeducativas o correccionales: asistencia a centro de día,
convivencia con persona, familia o grupo educativo, prestaciones
sociales en servicio a la comunidad, la realización de tareas socio-
educativas, imposición de reglas de conducta, la amonestación.
Esta división de las medidas tiene un efecto en tres vías: las medidas
con naturaleza de pena deberían responder a un criterio de necesidad, para
los casos en los que otra opción no es viable, y deberían estar fijadas
normalmente para edades de mayor madurez (a partir de los dieciséis años);
las medidas de seguridad para los casos de inimputabilidad o semi-
imputabilidad (peligrosidad del menor); y, por último las medidas
educativas, para aquellos casos en los que la aplicación penal no sea
necesaria, dando paso a sanciones de índole socio-educativas de especial
intensidad.
Por último, las medidas de los Sistemas de Justicia Juvenil pueden
clasificarse conforme a su imposición en:
Medidas principales: se imponen como consecuencia principal.
Medidas accesorias: se imponen conjuntamente con la principal
como restricción de una determinada actividad acaecida en los
hechos.
Medidas complementarias: se impone como anexo la medida
principal.
Así, por ejemplo, a nivel comparativo entre dos Sistemas de Justicia
Juvenil, (uno tendente a un modelo de responsabilidad como es el caso
español y otro de protección integral como es el caso del CIyA
colombiano) el art. 7 LORRPM ofrece un extenso catálogo de medidas
sancionadoras-educativas aplicables a los menores de edad que han
cometido una infracción penal. La interpretación de las medidas debe
realizarse conjuntamente con la Exposición de Motivos del texto legal,
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donde se realiza también una definición de las mismas, en ocasiones mucho
más amplia que la que se contiene en el articulado de la normativa.
Finalmente, para completar el marco regulador de las medidas habrá que
acudir al Reglamento, en el que se especifican las reglas generales de
ejecución de las mismas.
Para la elección de la medida a imponer al menor infractor, la
LORRPM concede al Juez de Menores un gran arbitrio y flexibilidad, con
el fin de determinar la más adecuada, primando el principio del interés
superior del menor.
En el caso de la legislación penal de menores colombiana, el catálogo
del art. 177 CIyA, parece más restringido, aunque suficiente, pues incluye
las principales vías de rehabilitación y reeducación del menor.
Respecto a si la comparativa entre penas y medidas aplicables a
adolescentes delincuentes debe trasladarse a todas en general o solamente a
las privativas de libertad, en el caso español la doctrina mayoritaria
entiende, pese a las dificultades de la comparativa entre algunas penas y
medidas, que debe seguirse un criterio amplio, incluyendo a todas las del
catálogo del art. 7 LORRPM. Por el contrario, la Fiscalía General del
Estado (FGE) entiende que solamente se encuentra adscrita tal comparativa
al ámbito de las penas y medidas privativas de libertad (Circular 1/2000 de
la FGE). Quizá esta sea la consecuencia práctica más reseñable acerca de la
discusión sobre la verdadera naturaleza de las medidas de los Sistemas de
Justicia Juvenil.
III. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE SANCIONES
PENALES APLICABLES A MENORES DE EDAD EN LOS
SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL BASADOS EN EL
MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL.
Dentro de los criterios para la determinación de las medidas aplicables a los
menores delincuentes, al igual que ocurre en el caso de España, el CIyA
colombiano también introduce el concepto jurídico indeterminado de
interés superior del menor. En el art. 1 de la citada normativa se expone la
finalidad de la propia regulación, de manera amplia y global, atendiendo a
todos los aspectos del modelo de protección integral, es decir, la función
que presidirá tanto los aspectos civiles como procesales y penales. La
finalidad del CIyA es la de servir de garante a los niños, niñas (de 0 a 12
años, conforme a lo señalado en el art. 3 CIyA y art. 34 CC) y adolescentes
(de 12 a 18 años; no incluye aquí otras categorías que pueden encontrarse
en las regulaciones de delincuencia juvenil de otros estados, como los
denominados jóvenes adultos) su pleno y armonioso desarrollo para que
crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
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felicidad, amor y comprensión, en ausencia de cualquier discriminación y
teniendo presente la dignidad del menor de edad.
Además de esta consideración incial, el art. 6 CIyA nos ayuda a
completar el cuadro de interpretación de las normas y aplicación de las
sanciones del Sistema de Justicia Juvenil colombiano, estableciendo que en
todo caso se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del
menor. Se trata, en definitiva, de la conjugación del principio de interés
superior con el principio in dubio pro reo de la legislación penal de adultos.
Respecto a este principio, que también es un criterio para la
determinación de las sanciones penales aplicables a los adolescentes
delincuentes, en el art. 7 CIyA se define como “el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de
todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes”. Se trata de una definición bastante amplia y, en muchos
términos, indeterminada. En cualquier caso, en lo que interesa a este
estudio, el interés superior del menor es también un baremo y criterio de
determinación de las medidas sancionadoras de cualquier Sistema de
Justicia Juvenil incardinado en el llamado modelo de responsabilidad y
basado en las normas internacionales que se incardine en un Estado
Democrático de Derecho. Se trata, como ya se advertía supra de un
concepto jurídico indeterminado, de difícil definición, y que si bien viene a
significar que en la confección y aplicación de las normas jurídicas a los
menores de edad -sean éstas de carácter y naturaleza civil o penal- deberá
siempre buscarse el mayor beneficio objetivo15
para el mismo, teniendo en
cuenta sus necesidades y circunstancias personales, socioeconómicas y
familiares. No obstante, tal definición, de carácter más filosófico, no
siempre ayuda a establecer unos criterios hermenéuticos sencillos para
aquellos que aplicarán el Derecho penal de Menores. Por ello, se ha
necesario indagar en la utilidad del criterio de interés superior del menor en
15 Con “beneficio objetivo” me refiero precisamente a la búsqueda de ese “interés” del menor
que, desde luego, no será disponible de forma absoluta para el menor o sus familiares, aunque se
tendrán en cuenta sus necesidades e intereses. De ello resulta que, en ocasiones, no queda más
remedio que tomar una decisión limitadora de los derechos de los menores, precisamente a
favor de los mismos. Por ello, he indicado que la búsqueda del beneficio o interés tendrá un
carácter “objetivo” y no “subjetivo”, en la medida en la que deberán valorarse, habitualmente
por parte del ente público, todas las circunstancias concomitantes del menor para aplicar la
decisión más adecuada a su situación, incluso, como es el caso de las normas penales, de modo
coactivo y contra los deseos del propio menor. Se establece así el principio de interés superior
del menor como un mandato de balance entre los deseos del menor y sus necesidades con la
actuación más adecuada desde las finalidades del Derecho penal, fundamentalmente las
preventivo especiales.
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la aplicación de las sanciones contenidas en los sistemas de responsabilidad
penal.
Algunas de las dudas sobre la interpretación del precepto han sido
despejadas recientemente por el Comité de los Derechos del Niño, en su
Observación General, Nº 14 de 2013, sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial. La Observación General
define el interés superior del menor de forma amplia como un concepto
jurídico dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto.
Además de ello, el Comité establece una triple dimensión del concepto de
interés superior del menor:
a) Como derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta
al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión
debatida.
b) Como principio jurídico interpretativo fundamental: si una
disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del
niño.
c) Como norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar
una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto
o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá
incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas)
de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y
determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.
Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha
tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, se deberá
explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se
ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se
ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente
a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de
casos concretos.
Tal conceptualización de interés superior del menor como criterio de
interpretación de un Sistema de Justicia Juvenil es plenamente compatible
con las previsiones establecidas en los arts. 8 y 9 CIyA. Si bien sobre este
aspecto no hay ninguna duda, como veremos en el análisis del sistema de
sanciones colombiano, al igual que ocurre en la mayor parte de los sistemas
de responsabilidad penal de menores, existen algunas normas que, en cierto
modo, vacían de contenido la primacía del interés superior del menor como
principio jurídico interpretativo fundamental, al establecer clausulas
limitadoras del principio de flexibilidad en la determinación de las
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sanciones aplicables a los menores delincuentes (sobre todo, a nivel
comparativo entre los sistemas de responsabilidad, en las medidas de
internamiento cerrado).
Otro de los criterios más importantes para la determinación de toda
sanción aplicable a menores infractores será el denominado principio de
resocialización o rehabilitación -en otros países, simplemente, principio de
resocialización o reeducación del menor- o, expresado en otros términos
más técnico-jurídicos, principio de prevención especial positiva. En parte
finalidad principal de todo Sistema de Justicia Juvenil16
, en parte un
verdadero derecho subjetivo del menor infractor17
, el derecho a la
16 Si bien en los modernos modelos de responsabilidad penal de los menores no se descartan, en
absoluto, otras finalidades propias del Derecho penal de adultos, como es la prevención general
negativa y positiva. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español, al indicar
expresamente en su Sentencia 160/2012, de 17 de octubre, que la legislación penal de menores
no está legitimada exclusivamente en la reinserción social, como finalidad única y excluyente de
las sanciones privativas de libertad. Resultando irrenunciable para el cometido final de
protección de bienes jurídicos esenciales la finalidad de prevención general de la pena, no puede
rechazarse que dicha función haya de ser también predicable de las medidas previstas en la
legislación penal de menores, entendiendo que las mismas se legitiman también por sus posibles
efectos de conminación a los menores infractores y de reafirmación de la vigencia de las normas
penales en la ciudadanía. Una de las más relevantes particularidades de la Ley Orgánica 5/2000,
de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores es el mayor protagonismo
que ostenta la función de reinserción social, pero de ello, ni cabe concluir que el legislador haya
prescindido de otros fines necesarios de la pena, ni debe derivarse que exista un mandato
constitucional de que la legislación penal de menores deba legitimarse exclusivamente en
atención a tal finalidad. Resulta razonable concluir que la restricción de parámetros de
prevención especial –cuya particular relevancia en la legislación penal de menores se justifica
precisamente en su menor culpabilidad– ofrecerá mayor legitimidad cuanto más se aproxime a
la edad del menor infractor a la que demarca la frontera con la mayoría de edad penal, ámbito
éste en el que la prevención general ostentará mayor protagonismo en el diseño político-
criminal del sistema penal.
17 En este punto cabe establecer una importante diferencia entre la legislación penal de menores
española y la legislación colombiana, puesto que dentro del amplio catálogo de derechos de los
menores infractores que se localiza en el art. 56 LORRPM, no se encuentra un “derecho
subjetivo” a la resocialización y reeducación de los menores. Sin embargo, sí se reconoce en la
normativa española un principio de resocialización expresamente regulado en el art. 54
LORRPM, con una redacción que hace, además, hincapié en los menores internos en centros de
internamiento. Esta formulación en la legislación española es coherente con la doctrina del
Tribunal Constitucional español en referencia a los fines de la pena privativa de libertad, antes
expuestos conforme a la interpretación del Alto Tribunal, que no considera la resocialización del
individuo penado como un derecho subjetivo, sino como un mandato al legislador para que
tenga en cuenta las previsiones preventivo especiales positivas que se encuentran en el art. 25.2
CE a la hora de formular y aplicar las leyes penales. En el CIyA colombiano, sin embargo, se
reconoce como un derecho autónomo del menor infractor la reinserción y rehabilitación social -
no se hace referencia al concepto de reeducación que puede encontrarse en otras normativas
similares-, dotándole de un contenido más específico, aunque muy similar, al que termina
derivando el principio de resocialización de la legislación española: la obligación de los poderes
públicos de establecer medidas, planes y programas penales y penitenciarios de inserción social,
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rehabilitación y resocialización del menor impele a los operadores jurídicos
y de ejecución a dotar de contenido educativo y reformador a las sanciones
aplicables a los menores delincuentes. El objetivo final será conseguir que
el menor vuelva al ámbito social con mayores oportunidades educativas y
laborales, más habilidades sociales, mayor capacidad para controlar su
impulsividad, agresividad y frustración que a su ingreso en el Sistema de
Justicia Juvenil. Si bien no puede aspirarse a una reforma excesivamente
intervencionista y puramente terapéutico-tratamental -propia del
positivismo criminológico y el ya extinto modelo tutelar- como modelo de
intervención y rehabilitación con menores delincuentes, sí al menos se
intentará que el menor, tras la imposición de la sanción, vuelva al entorno
comunitario sin muestras de estigmatización o “prisionalización” y conviva
con en la comunidad social sin la necesidad de cometer nuevos hechos
delictivos. Por otra parte, el derecho del menor a la efectiva rehabilitación y
resocialización conlleva que las medidas estén dotadas de un programa
educativo individualizado, sistematizado y ejecutado por profesionales del
ámbito de la educación (educadores sociales, pedagogos, profesores, etc.) y
de las ciencias de la conducta humana (psicólogos, psiquiatras,
criminólogos, trabajadores sociales, etc.).
La corrección, a través de la educación, marca el ritmo del tratamiento
del joven delincuente. En efecto, como hemos advertido previamente, las
medidas sancionadoras en el Derecho Penal de Menores deben estar
orientadas a la educación y adecuadas a la naturaleza de los hechos, perfil
psicosocial y circunstancias del menor. A hechos de carácter transgresor les
corresponden medidas formativas proporcionadas al riesgo de deformación
que presenta el menor en su desarrollo18
. El elemento educativo es el
reflejo del tratamiento penitenciario en los centros de menores; el sustituto
del “conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la
reeducación y reinserción social de los penados”.
Estos programas de tratamiento educativo individualizado son el eje
alrededor del cual gira la finalidad reeducadora y resocializadora de todas
las medidas sancionadoras de los actuales modelos de justicia juvenil. La
con plasmación directa en las instituciones y organizaciones encargadas del enjuiciamiento y
ejecución de las sanciones para menores delincuentes.
18 Esta última expresión se extrae de la jurisprudencia menor de las Sentencias de la Audiencia
Provincial de Huelva 94/2005, de 22 de abril y 253/2010, de 20 de septiembre. La redacción
original, sin embargo, ha sido modificada en el texto, habida cuenta de lo obsoleto de sus
terminos, cuya significación, sin embargo, considero completamente válida. Así, las sentencias
utilizan una conceptualización puramente correccional, alejada del actual modelo de
responsabilidad penal, denominando a las medidas de la LORRPM como “medidas
reformadoras” y haciendo referencia al “Derecho de Menores” en una redacción que recuerda a
los postulados correccionalistas y tutelares.
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especialización e individualización de ese elemento educativo, predicado
por la mayor parte de las normas internacionales, ha supuesto una
evolución del concepto de “escuela” o aprendizaje puramente didáctico.
También ha trascendido a la mera formación profesional del menor
infractor. Los programas educativos individualizados como contenido de
las sanciones aplicables a los menores delincuentes debe conformarse como
“un todo” en el que participa el propio ambiente regimental de los centros
de internamiento, el personal especializado de tratamiento y las
características personales del propio menor.
Como todo tratamiento resocializador, el que dota de fondo a las
medidas de los modelos de responsabilidad se encuentra basado en las
conclusiones de las ciencias de la conducta humana (psicología, sociología,
pedagogía, etc.) que, con el consentimiento informado del menor infractor,
y con el debido respeto a su dignidad, pretende reparar las ausencias o
carencias de la personalidad para llegar al aprendizaje de las habilidades
sociales necesarias o potenciar los aspectos positivos de la misma.
El tratamiento, además de tener la connotación de educativo, deberá
ser individualizado, esto es, dependerá del perfil concreto del menor.
Asimismo, el tratamiento resocializador educativo deberá ponderar
elementos tan importantes como el interés superior del menor, las
circunstancias personales del mismo y la defensa social, exclusivamente en
los supuestos de especial peligrosidad.
En esencia, todo tratamiento para ser efectivo debe ser plenamente
voluntario. No obstante, en el caso del especial estatus del menor, una parte
del mismo será prácticamente coercitivo: la enseñanza obligatoria
formalmente reglada para su edad19
. En este sentido, en el caso de los
menores delincuentes, la educación básica sustituye en muchas ocasiones al
trabajo en el ámbito penitenciario de adultos.
Se ha advertido en numerosas ocasiones que el componente
terapéutico y educativo de los actuales Sistemas de Justicia Juvenil
trasciende a la ejecución de las medidas contenidas en sus normativas e
informa todo el conjunto. Así, el tratamiento educativo del menor infractor
no comienza con la efectiva condena, sino que también se integra en el
propio proceso, siguiendo un modelo de “justicia terapéutica” en la que
incluso los operadores jurídicos, como el Juez y el Fiscal de Menores,
tienen un especial protagonismo. En mi opinión, mientras se mantenga el
debido respeto al principio de presunción de inocencia, nada impide que las
19 Un claro ejemplo de ello se encuentra en la propia legislación colombiana, pues en el art. 177
parágrafo 1º CIyA se establece que para la aplicación de las mismas “deberá asegurarse que el
adolescente esté vinculado al sistema educativo”.
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instituciones jurídicas participen en el proceso reeducativo y pedagógico
del menor. Sin embargo, el tratamiento educativo, a través de los
programas y planes de rehabilitación y reinserción social, desplegará
plenos efectos durante la ejecución de las medidas, sean esta de carácter
abierto o institucionalizado.
El siguiente criterio para la elección de una u otra sanción en los
Sistemas de Justicia Juvenil es la propia valoración jurídica de los hechos,
esto es, a su calificación penal conforme a lo dispuesto en las leyes penales
de adultos20
. Este modo de proceder es bastante habitual en los modernos
Sistemas de Justicia Juvenil basados en el modelo de responsabilidad penal
del menor y conforma el denominado concepto coincidente con el Derecho
penal de adultos: el ámbito de los posibles hechos delictivos cometidos por
los menores y el de los adultos coincide plenamente. De este modo, los
menores de edad podrán ser enjuiciados y castigados por los mismos
delitos que los adultos. El concepto coincidente se correlaciona con el
concepto de delincuencia juvenil restringido propio del modelo de
responsabilidad en el que no caben más hechos delictivos que los
determinados previamente por la ley penal, conforme al principio de
legalidad. Así, por ejemplo, es el sistema que sigue la LORRPM
actualmente, puesto que no es posible imponer ninguna sanción penal a un
menor por conductas que no se encuentren penadas en el Código penal de
adultos o Leyes penales especiales (art. 1.1 LORRPM). También el CIyA
regula el principio de legalidad en su art. 152, estableciendo el concepto
coincidente. Tal sistema se congracia, además, con lo dispuesto en las
Directrices de Riad.
20 En el caso de la legislación penal de menores española, el art. 7.3 LORRPM establece los
criterios generales de determinación y selección de las medidas sancionadoras educativas, para
después integrar toda una serie de excepciones para las medidas de internamiento en régimen
cerrado en los arts. 9 y 10 LORRPM. Conforme a lo dispuesto en el precitado art. 7.3 de la
LORRPM, “para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo
flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad,
las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor”. Por tanto, en el
régimen de elección de la medida la Ley Penal del Menor establece un criterio basado en el
principio de flexibilidad, que confronta algunos aspectos del rígido principio de
proporcionalidad entre sanción y gravedad de los hechos propio del Derecho penal de adultos.
Sin lugar a dudas, las circunstancias concretas del menor delincuente tendrán un mayor peso en
el Derecho penal de Menores, aunque nuestra legislación penal de adultos no olvide tampoco
esta consideración a la hora de imponer una pena. En el caso del CIyA, los criterios para la
determinación de la sanción a imponer se encuentran regulados en el art. 179 CIyA: naturaleza y
gravedad de los hechos; proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas las circunstancias
y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de
la sociedad; la edad del adolescente; la aceptación de cargos por el adolescente; el
incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez; el incumplimiento de sanciones.
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Tener en cuenta la valoración jurídica de los hechos en la
determinación de las medidas sancionadoras del Sistema de Justicia Juvenil
supone atender a los siguientes parámetros:
1. Gravedad del hecho delictivo (aspecto penal formal): es
frecuente establecer como uno de los primeros criterios de determinación
de la sanción en los modelos de responsabilidad penal la proporcionalidad
entre la sanción y la gravedad del hecho delictivo21
. Habitualmente, la
21 Curiosamente, en algunos Sistemas de Justicia Juvenil se ha intentado prescindir del principio
de proporcionalidad, entendiendo que no puede darse una correlación exacta entre la gravedad
del hecho y la consecuente respuesta jurídica ya que la sanción siempre deberá atender de
manera principal a la peligrosidad del menor, sus circunstancias específicas y su interés
superior. El principio de proporcionalidad supone la adecuación, con base en una ponderación
objetiva (valorando el tipo de injusto, el reproche social del mismo y el mal causado), entre la
sanción aplicable en relación con la gravedad del hecho ilícito cometido. Su límite sería el
principio de insignificancia que sirve de baremo para iniciar la intervención penal (principio de
intervención mínima). Si bien es cierto que, como ya he tenido oportunidad de exponer, los
Sistemas de Justicia Juvenil están presididos por el principio de flexibilidad a la hora de
imponer una determinada sanción, en modo alguno ello significa que se deba prescindir
absolutamente de las prerrogativas del principio de proporcionalidad. Todo Sistema de Justicia
Juvenil debe asegurarse de que cualquier reacción contra el menor delincuente es proporcional a
la gravedad del delito, si bien se dará mayor importancia a los factores subjetivos
(circunstancias personales del menor) que a los criterios objetivos (gravedad de la infracción).
El principio de proporcionalidad en el Derecho penal de menores ha sido reconocido por los
principales instrumentos normativos internacionales sobre tratamiento de la delincuencia juvenil
tales como Las Reglas de Beijing o el sistema Child Friendly Justice del Consejo de Europa. El
debate acerca de la necesidad de tener en cuenta el principio de proporcionalidad en la Ley
Penal del Menor en España ha dado lugar a una contradicción entre lo expuesto en la propia
norma y la interpretación de la doctrina penal más autorizada. Por una parte, dispone la
Exposición de Motivos de la LORRPM que “las medidas de internamiento responden a una
mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza peculiarmente grave de los hechos
cometidos, caracterizados en los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el
peligro para las personas”. No obstante, también indica que “al pretender ser la reacción
jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde
luego de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del
Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la
intimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo aquello que pudiera
tener un efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio de la acción por la víctima o
por otros particulares”. Posteriormente, sin embargo, la última de las reformas de la LORRPM
contradecía por completo esta declaración, acercando más la normativa al Derecho penal de
adultos. Exposición de Motivos LO 8/2006: “El interés superior del menor, que va a seguir
primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor
proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues el
sistema sigue dejando en manos del juez, en último caso, la valoración y ponderación de ambos
principios de modo flexible y en favor de la óptima individualización de la respuesta. De otro
modo, nos llevaría a entender de un modo trivial que el interés superior del menor es no sólo
superior, sino único y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento
obedece toda norma punitiva o correccional”. En definitiva, en el Derecho penal de menores
basado en el modelo de responsabilidad penal no se produce una ruptura del principio de
proporcionalidad, sino más bien, una perspectiva más favorable a establecer dicha
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aplicación del principio de proporcionalidad en el Derecho penal de
menores estará flexibilizado por el principio de interés superior del menor y
la atención a sus circunstancias personales. Sin embargo, mientras que en la
mayor parte de las normativas penales de menores se reconocen tales
limitaciones lo usual es que precisamente ocurra todo lo contrario: será la
consideración de la proporcionalidad entre la gravedad de los hechos y la
sanción la que finalmente limite la flexibilidad de aplicación de una u otra
medida en los supuestos de especial gravedad. Así, por ejemplo, aunque el
CIyA colombiano indica expresamente como finalidad de las medidas
sancionadoras la de mantener un “carácter pedagógico, específico y
diferenciado respecto del sistema de adultos” (art. 140) y, en su elección,
las autoridades deberán “privilegiar el interés superior del niño”, puede
llegar a prescindir de tales criterios en caso de incumplimiento de una
sanción anterior, lo que supone una verdadera reformatio in peius22
. De la
proporcionalidad no entre la medida y la gravedad del hecho sino también entre éste y las
circunstancias específicas del menor. Es decir, se especializa, pero no se rompe, puesto que su
presencia en todo ordenamiento penal -sea de adultos o de menores- parece a todas luces
necesaria.
22 En efecto, no se especifica en ningún caso en el parágrafo 2º del art. 178 CIyA si la sanción
anterior es privativa o no de libertad o si se aplicará el artículo de forma automática. Respecto a
la reformatio in peius supone la privación de libertad del menor en caso de incumplimiento de
una medida no privativa de libertad. Ello podría dar como resultado, no sólo la contradicción del
sentido de la normativa internacional, sino una huida hacia el encierro. En el sistema de
responsabilidad penal del menor español, si bien también se reconoce esta posibilidad, se han
establecido algunos límites para evitar una reformatio in peius de la medida no privativa de
libertad. En primer lugar, se establece que la modificación de la medida sólo podrá producirse
en aquellos casos en los que sea beneficioso para el interés del menor y guarde la debida
proporcionalidad (art. 13.1 LORRPM). Un segundo filtro lo constituye la limitación de la
imposición de ciertas medidas de internamiento -como en el caso del régimen cerrado-, que sólo
podrán adoptarse para determinadas conductas, así como la exclusión general del internamiento
para el caso de las faltas. Por último, se indica en la LORRPM que, a pesar del amplio margen
de arbitrio del Juez de menores para la modificación o sustitución de las medidas, éste sólo
podrá “sustituirlas por otras que se estimen más adecuadas de entre las previstas en esta Ley,
por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento, siempre que la nueva medida
pudiera haber sido impuesta inicialmente atendiendo a la infracción cometida” (art. 51.1
LORRPM). No obstante, se establece que, a pesar de que en caso de quebrantamiento de una
medida no privativa de libertad, lo normal sea la sustitución de la medida por una de análoga
naturaleza, se admita que “excepcionalmente, y a propuesta del Ministerio Fiscal, oídos el
letrado y el representante legal del menor, así como el equipo técnico, el Juez de menores podrá
sustituir la medida por otra de internamiento en centro semiabierto, por el tiempo que reste para
su cumplimiento” (art. 50.2 LORRPM).
En resumen, en nuestra actual legislación es posible, de modo excepcional, la sustitución de una
medida no privativa de libertad por la institucionalización parcial del menor, es decir, su
localización en régimen semiabierto. Esta excepción supone una importante diferencia respecto
a las penas privativas de libertad de adultos.
A la luz de la normativa internacional y en favor del interés superior del menor, no parece
adecuada la reformatio in peius, excepto en los casos más extremos, en los que no sea posible
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misma forma, también se establece un automatismo -como demuestra el
uso de la formula imperativa “se aplicará”- en la aplicación de la privación
de libertad por razón de la gravedad del delito cometido en el art. 187
CIyA. Así, la privación de libertad o internamiento en centro de atención
especializada será preceptiva para los mayores de 16 años y menores de 18
años que hayan cometido un delito cuya pena mínima establecida en el
Código penal sea igual o mayor a seis años de prisión; mientras que en el
caso de los menores de 14 hasta 18 años lo será cuando el delito cometido
sea un homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos
agravados contra la libertad, integridad o formación sexual. Tales
consideraciones y excepciones suponen la aplicación imperativa de la
medida más gravosa para el menor por razón de la gravedad de los hechos
y, si bien se indica que la privación de libertad tendrá un carácter de ultima
ratio y solamente procederá como medida pedagógica (art. 161 CIyA), lo
cierto es que en el precepto citado no se establecen posibilidades
alternativas a la misma en esta clase de supuestos.
En la regulación española, tales excepciones quedan contenidas en los
arts. 9 LORRPM, con carácter potestativo, y art. 10 LORRPM para
homicidios, asesinatos, violación y terrorismo (138, 139, 179, 180 y 571 a
580 del Código Penal), así como aquéllos delitos castigados en el Código
Penal con pena de prisión igual o superior a quince años, que tienen sus
propias reglas de determinación y selección de las medidas. En ambos
sistemas, sin embargo, en el resto de situaciones delictivas, los Juez de
Menores tendrán una gran discrecionalidad para imponer las sanciones de
consideren oportunas, aunque también tendrá que tener en cuenta la
proporcionalidad de la sanción a la gravedad de los hechos, siquiera como
un criterio de determinación subsidiario respecto a los demás criterios de
selección. Esto se refleja también en algunos límites formales, como es el
caso del principio acusatorio, contenido en el art. 8 de la LORRPM.
Una de las principales diferencias entre el Sistema de Justicia Juvenil
de Colombia y el modelo de responsabilidad penal de los menores de
España es que, afortunadamente, el primero no recurre como criterios de
determinación de las medidas de internamiento cerrado a conceptos
un proceso efectivo de resocialización del menor y el quebrantamiento de las medidas en medio
abierto haya sido manifiestamente continuado, debiéndose procurar un ambiente mayor
seguridad en beneficio del menor.
El TC ha zanjado la cuestión de la reformatio in peius de las medidas no privativas de libertad.
En su Auto 33/2009, de 27 de enero, el TC rechaza que el art. 50.2 LORPM sea contrario al
principio de seguridad jurídica. Sobre esta decisión, la Fiscalía General del Estado ha emitido la
Circular 1/2009, donde establece una serie de garantías para la correcta aplicación de la
sustitución de las medidas no privativas de libertad por medidas de internamiento, donde prima,
ante todo, el criterio de excepcionalidad de la sustitución.
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jurídicos indeterminados de valoración de la intensidad del delito tales
como, el de extrema gravedad del delito23
.
Por otra parte, se establecen algunos criterios que determinan la
imposición de una medida de privación de libertad, como es el caso de la
reincidencia o, en el caso de España, la delincuencia juvenil grupal, de
dudosa coherencia con las certezas criminológicas de la delincuencia
juvenil24
y de difícil correlación con el sistema en su conjunto. Así, en el
párrafo segundo del parágrafo 2ºdel art. 179 CIyA se indica expresamente
23 Conforme a lo dispuesto en el art. 10 LORRPM, cuando el hecho revista extrema gravedad, el
Juez deberá imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años,
complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa
hasta un máximo de cinco años. Además de ello, sólo podrá modificarse, sustituirse o dejar sin
efecto la medida (arts. 13 y 51.1 LORRPM) una vez transcurrido el primer año de cumplimiento
efectivo de la medida de internamiento. El criterio de “extrema gravedad” es un concepto
jurídico indeterminado, el principio de legalidad podría haber quedado comprometido en la
redacción del art. 10 LORRPM, no cumpliéndose las especiales garantías que la severidad de la
medida pretende reflejar. Podía entenderse, además, a falta de una concreción mayor, que, a
tenor de lo expuesto en el precepto, todo delito consumado con violencia o intimación responde
a una mayor peligrosidad o gravedad extrema, por lo que siempre cabría la posibilidad de
imponer la medida de internamiento más grave. Si a ello le sumamos la consideración de que la
reincidencia siempre es sinónimo de extrema gravedad, nos encontraríamos con que la
repetición de varios delitos de menor gravedad, por parte de un menor infractor, conllevarían
una medida de internamiento en el régimen más riguroso, en principio únicamente contemplado
para aquellos casos en los que la comisión de un delito revista de violencia o atente contra la
integridad de las personas. Esta conexión entre reincidencia y gravedad de la acción permite que
la medida más grave del ordenamiento penal de menores pueda ser aplicada incluso cuando no
se cumplen los requisitos principales de la misma expresados en el art. 10 LORRPM, o cuando,
en realidad, no revisten de una gravedad suficiente.
24 La redacción de la inclusión de este apartado en la Ley Penal de Menores española, por parte
de la LO 8/2006, no se consideraba afortunada, ya que, como señala esta nueva circunstancia no
constituye ningún índice de mayor peligrosidad que justifique esta reacción, sino que es la
plasmación de una forma de actuar a estas edades.
La inclusión de este precepto no deja de ser conflictiva desde un punto de vista técnico-jurídico,
por cuanto supone la creación de una especie de agravante general por pertenencia a asociación
criminal que no existe en el Derecho penal de adultos. Para otros autores, por el contrario, la
redacción de este precepto puede ser positiva, siempre que se utilice de modo restringido y no
opere de forma automática, pues es bastante frecuente que los menores acostumbren a ir en
grupo, lo que no conlleva que el delito cometido sea grave. El precepto en este sentido, podría
ser deudor de una mejor redacción o de una centralización de su finalidad, puesto que su
aplicación de un modo tan genérico podría llevarse a la práctica con una mayor frecuencia que
la deseada para una medida que, en principio, está llamada a ser excepcional. Contrasta el hecho
de que, a diferencia del precepto de pertenencia a organización criminal, no se distinga
especialmente entre la simple pertenencia y la dirección de la misma, en una más elaborada y
precisa redacción, lo cual, a tenor de lo expuesto antes sobre la consideración de medidas de
internamiento en régimen cerrado, puede resultar en un grave recrudecimiento de las penas
impuestas a los jóvenes. Tampoco se establece la importantísima distinción entre banda criminal
juvenil, y otras agrupaciones conflictivas de menores que no necesariamente estén preordenadas
a la comisión de hechos delictivos (bandas conflictivas, tribus urbanas, etc.).
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que “el incumplimiento por parte del adolescente del compromiso de no
volver a infringir la ley penal”, es decir, la reincidencia genérica del
menor, “ocasionará la imposición de la sanción de privación de libertad”.
En el caso de la legislación española, la LORRPM considera ex lege la
reincidencia siempre como un supuesto de extrema gravedad y, por tanto,
la única sanción posible será de la internamiento en régimen cerrado.
Dos son los problemas que plantea este criterio de determinación de la
medida: el primer de ellos es el automatismo de la imposición de la
privación de libertad en los supuestos de reincidencia; el segundo, es el
propio concepto de reincidencia genérica que manejan los sistemas de
justicia juvenil para los menores de edad.
A mi juicio, este criterio puede resultar en una aplicación sistemática
de la privación de libertad, que no parece tener cabida en una norma penal
que presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de
intervención educativa que trasciende a todos los aspectos de su regulación
jurídica. No parece ser coherente esta declaración con la imposibilidad de
aplicar otras medidas de índole más educativa que el internamiento -
precisamente la sanción más aflictiva- ante estas situaciones, siempre que
las circunstancias especiales del menor así lo aconsejaran. En este caso,
cabe matizar que, aunque efectivamente va en contra del principio
individualizador de las medidas (por el que deberá primar ante todo la
evaluación de las circunstancias del menor) la privación de libertad sólo
debería imponerse en caso de necesidad, pudiendo ser sustituido lo antes
posible por otros regímenes de internamiento menos restrictivos para los
casos de menores infractores problemáticos, pero cuyos delitos carezcan de
elementos de “mayor agresividad”.
En el supuesto español, la LORRPM introduce un concepto propio -y,
sorprendentemente más duro- de reincidencia que poco o nada tiene que
ver con la agravante del art. 22.8 del Código penal. Como parece muy
complicado que un menor de 14 a 17 años tenga antecedentes penales, la
interpretación de la Fiscalía General del Estado (en su Circular 1/2000),
mantiene que “para la apreciación de la reincidencia, a efectos de
determinar la extrema gravedad del caso, será suficiente, por tanto y si no
se quiere vaciar de contenido la norma, una condena firme anterior
dictada de acuerdo con el procedimiento que regula la LORRPM; esta
interpretación, además, no supone en ningún caso una aplicación
analógica de la ley penal, ni siquiera una interpretación extensiva de la
misma, ya que el art. 22 del CP supletoriamente aplicable- habla de
condena ejecutoria por delito, sin especificar el procedimiento en que la
misma haya recaído”. En mi opinión, la reincidencia debe ser interpretada
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tal y como es descrita en la redacción del Código Penal. Nuestra
jurisprudencia ha optado, en el caso de los adultos, por realizar una
interpretación en favor del condenado, lo que no podría ser menos en el
caso de los menores puesto que estaríamos utilizando la proscrita analogía
in malam partem en el Derecho penal.
De un modo similar, en el caso de la normativa colombiana basta con
que el menor incumpla el compromiso de cometer nuevos delitos,
independientemente de su gravedad o que su naturaleza esté vinculada con
el que supuso su ingreso en el Sistema de Justicia Juvenil.
2. Alcance y sentido del hecho delictivo (aspecto material penal): a
la hora de imponer una determinada sanción, el Juez de Menores deberá
tener en cuenta la lógica interna del sistema, relacionando medida
sancionadora educativa y delito cometido, de tal modo que el contenido
educativo sancionador de la misma se encuentre relacionado con el
contenido del injusto, esto es, el desvalor social atribuido al mismo. De este
modo, el Juez de Menores tendrá que razonar qué medida o medidas
concretas se ajustan a una respuesta adecuada al hecho, no sólo teniendo en
cuenta la gravedad formal (duración de la pena de prisión para el delito),
sino también el alcance material del mismo. En definitiva, el contenido
concreto de la medida sancionadora tiene que ser coherente con el
contenido material de los hechos delictivos cometidos. Ahí radica, en mi
opinión, la posible responsabilización del menor de edad conforme al delito
perpetrado. Téngase en cuenta que los dos criterios antes señalados,
además de la prueba, que entiendo que se trata de un criterio procesal para
verificar la participación del menor en los hechos probados deberían ser,
por imperativo legal, SUBSIDIARIOS o SECUNDARIOS ya que el resto
de criterios de determinación y selección de las medidas deberán valorarse
por encima de ellos.
3. La edad del menor. Lógicamente, en este punto nos referimos a
los menores de 14 a 18 años25
, que son los que entran dentro del ámbito de
25 Y, en general, de la mayor parte de los Sistemas de Justicia Juvenil que adoptan el modelo de
responsabilidad penal. Sin embargo, no existe una postura unánime sobre la cual situar el límite
mínimo a partir del cual debería actuar el Derecho penal de menores. En mi opinión, y pese a las
valiosas aportaciones por parte de un importante sector de la doctrina en esta materia que han
considerado necesaria la rebaja de la edad de responsabilidad penal debido a la utilización de
menores de 14 años por parte de grupos criminales organizados para buscar la impunidad, no
puedo estar de acuerdo con el establecimiento de la edad de responsabilidad penal a los 12 años.
El argumento es, en sí mismo, insuficiente en aras de una correcta política criminal y, sobre
todo, atendiendo a los principios internacionales y de intervención mínima del Derecho penal.
En los supuestos de utilización de menores en actos delictivos lo lógico sería dirigirse contra los
adultos integrantes de las mencionadas bandas criminales y no contra el menor. Combatir el
instrumento y no al autor mediato carece completamente de sentido. Más aún, sería
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competencia del CIyA en materia penal y de la LORRPM. En caso de que
estemos ante un menor delincuente menor de esa edad, los criterios de
determinación de la medida corresponderían al ámbito de protección.
Aunque el criterio de la edad, como todos los demás, puede ser
valorado de manera flexible atenuando o agravando la duración de la
medida según criterio judicial y en conjunción con el resto de aspectos a
tener en cuenta, se distinguen tanto en la LORRPM como en el CIyA dos
franjas de edad para la imposición de las sanciones, si bien de modo
específico:
LORRPM (España): se diferencian, en el ámbito de aplicación de la
Ley y de la graduación de las consecuencias por los hechos cometidos, dos
tramos, de catorce a dieciséis y de diecisiete a dieciocho años, por presentar
uno y otro grupo diferencias características que requieren, desde un punto
de vista científico y jurídico, un tratamiento diferenciado, constituyendo
una agravación específica en el tramo de los mayores de dieciséis años la
comisión de delitos que se caracterizan por la violencia, intimidación o
peligro para las personas.
CIyA (Colombia): con carácter restringido a la privación de libertad,
el art. 187 CIyA, se establecen diferentes posibilidades de determinación de
la medida y de la duración de la misma en las franjas de 16 hasta los 18
contraproducente, pues forzaría a estas bandas criminales a seguir rebajando la edad de sus
sicarios para eludir la justicia penal.
Por otra parte, el volumen de delitos graves cometidos por menores de 14 años, si bien no puede
tildarse de “irrelevante”, no mantiene la entidad suficiente como para forzar la actuación
punitiva del Estado. Si bien el argumento de la inimputabilidad penal de los menores de 14 años
no me parece definitivo, pues, en todo caso, estaremos ante una presunción iuris tantum que
admitiría prueba en contrario, las razones de política criminal para una intervención penal
restringida para un número de supuestos poco elevados son lo suficientemente poderosas como
para desechar la rebaja de la edad de responsabilidad penal del menor, siendo preferible la
adecuada separación entre los sistemas de reforma (penal) y protección (civil, asistencia social)
y la intervención preventivo-educativa en los (pocos) casos en los que se produzcan hechos
delictivos por parte de menores de 14 años. No hay que olvidar, al respecto, que la maduración
y el desarrollo de la personalidad es un proceso continuo que se extiende a lo largo de toda la
vida. De este modo, el momento exacto de madurez del menor puede variar en cada supuesto y
depender de muy diversos factores (biológicos, psicológicos, emocionales, cognitivos y
sociales), siendo necesario realizar un estudio individual de cada supuesto. De la misma manera,
tampoco parece posible concretar con exactitud la edad límite que permita definir el periodo de
la niñez y la adolescencia. Más aún, el concepto de adolescencia no puede ser encorsetado a una
cuestión puramente biológica, sino que mantiene una marcada significación cultural. En
consecuencia, como afirma un amplio sector de la doctrina, por cuanto las ciencias de la
psicología y la psiquiatría no pueden establecer el momento exacto en el que las capacidades de
compresión y dirección de una conducta están totalmente desarrolladas, toda determinación del
límite mínimo de edad responsabilidad penal no se corresponde con ninguna deducción
científica acerca del grado de madurez del menor, sino que se trata de una cuestión de política-
criminal.
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años y de 14 hasta los 16 años. En el caso de éstos últimos, la privación de
libertad solamente será posible siguiendo un concepto restringido, un
numerus clausus de infracciones delictivas: homicidio doloso, secuestro,
extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad,
integridad y formación sexual.
En mi opinión, tal criterio no debería ser considerado una inserción
puramente biológica, sino que estará supeditado al grado concreto de
madurez del menor. Ciertamente, parece que en las reglas especiales de
determinación de la medida contenidas en ambas legislaciones se
establecen estos dos tramos de edad de manera absoluta, como presunción
de madurez iuris et de iure. No considero que tal criterio sea definitivo ni
acorde a la flexibilización que introduce el Derecho penal de menores. No
obstante, parece ser que tal ha sido la intención del legislador, para castigar
con mayor dureza los actos delictivos especialmente graves cometidos por
menores cercanos a la mayoría de edad.
4. Respecto a los criterios de circunstancias familiares y sociales, y
la personalidad el menor, habrá que estar a lo dispuesto en los informes
de equipos facultativos especializados en materia de justicia juvenil y de las
entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas
hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida
cautelar o definitiva con anterioridad. En este sentido, se echa en falta en
algunos Sistemas de Justicia Juvenil, como es el caso colombiano, la
conformación legal de un Equipo Técnico. El Equipo Técnico se configura
como un órgano auxiliar en el proceso, un verdadero “tribunal facultativo
de oficio”, compuesto por psicólogos, educadores y trabajadores sociales
especialistas en menores -aunque se abre la posibilidad de que otros
profesionales (criminólogos) puedan formar parte de él-, que realizaran una
suerte de informes periciales con el objetivo de determinar la situación
personal del menor. Se trata, en suma, de un órgano especializado, cuya
presencia a lo largo del proceso es cuasipermanente y que desempeñan un
papel tan importante, que, en mi opinión y citando a DE URBANO
CASTRILLO, de su adecuada configuración, inserción y funcionamiento,
va a depender en gran medida, que los Sistemas de Justicia Juvenil sea un
instrumento positivo para conseguir los fines educativo-sancionatorio que
la impulsan y la búsqueda de respuestas equilibradas a los problemas
delictivos de los más jóvenes.
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En el caso de la legislación de menores colombiana, la figura del
Equipo Técnico la asumirá el Defensor de la Familia26
conforme a lo
dispuesto en el art. 147 CIyA en conjunción con los informes periciales
solicitados por el letrado defensor del menor. No obstante, tal figura de
carácter garantista no es en sí misma la más apropiada, por razón de la
especialización de sus funciones, para el desempeño de la tarea, debiendo
recurrir finalmente a los profesionales de las ciencias del comportamiento
humano. La importancia de esta cuestión, eminentemente práctica, pues de
ella puede depender la imposición de una u otra medida sancionadora, es
tan vital que prácticamente debería conformarse como una obligación del
Defensor de la Familia. La legislación colombiana menciona, sin embargo,
la figura de los equipos que desarrollan los programas especializados de
tratamiento de la delincuencia juvenil (art. 163 parágrafo 3º CIyA), cuya
misión es servir de auxilio, apoyo y asesoramiento a las Autoridades
judiciales sobre el proceso de cada uno de los adolescentes que están
vinculados a estos programas, informando los progresos y necesidades que
presenten. Entiendo que esta clase de juntas de tratamiento o equipos
multidisciplinares actúan en el marco de la ejecución de los programas de
tratamiento, pero no se especifica que estén en otras etapas anteriores del
proceso. En cualquier caso, parece que, en este punto, la legislación
colombiana adolece de una regulación más exhaustiva.
Respecto al contenido práctico concreto de la valoración de las
circunstancias personales y sociales del menor delincuente y realizando un
análisis empírico de la jurisprudencia española sobre la materia, puede
concluirse que las medidas sancionadoras de los Sistemas de Justicia
Juvenil deberán ajustarse, a la situación familiar, social, educativa y
criminal del menor delincuente de modo que se tendrán en cuenta factores
tales como: los problemas psicosociales del menor (grado de socialización,
impulsividad, autocontrol, motivación normativa, agresividad, gestión de la
frustración y la ansiedad27
, consumo de estupefacientes28
, medio de
26 También el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar responderá por los lineamientos
técnicos para la ejecución de las medidas pedagógicas contenidas en el sistema de
responsabilidad penal del menor, conforme a lo dispuesto en el art. 163 CIyA.
27 Vid. SAP Madrid 50/2012, de 13 de marzo, que justifica la imposición de una medida de
internamiento argumentando que “los informes insisten en que el menor presenta una
sintomatología clínica de elevada ansiedad que no ha sido objeto de atención continuada, y que
constituye un factor clave para su mejora e implicación en la medida, siendo por ello necesario
el abordaje terapéutico junto con las actividades socioeducativas, dentro de un medio de mayor
contención”; por su parte, la SAP Madrid 70/2012, de 24 de abril, valora el “síndrome de
hiperactividad y dislexia que presenta el menor”; la SAP Madrid 123/2005, de 31 de mayo,
indica que el menor encausado “cumple criterios psicodiagnósticos compatibles con trastorno
de la personalidad disocial de inicio infantil y requiere intervención psicoterapéutica con el fin
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socialización y barrio del menor29
, problemáticas culturales30
, etc.), los
anteriores expedientes en la jurisdicción de menores no computables a
de que no curse en la edad adulta hacia un trastorno de personalidad antisocial”; también la
SAP Valencia 535/2012, de 25 de septiembre, hace referencia a la necesidad de establecer una
medida que lleve al menor a “interiorizar el cumplimiento de las normas, controlar sus
impulsos, ni moderar sus reacciones agresivas”; la SAP Madrid 75/2003, de 23 de julio, expone
que “la medida impuesta de cuatro sesiones de prestación de servicios en beneficio de la
comunidad persigue que el menor reflexione sobre el alcance de sus comportamientos súbitos y
desajustados, de modo que pueda superar las deficiencias intelectuales que refleja el informe
psicológico, en cuanto a su limitación para la asunción de problemas e interpretación de las
situaciones sociales con ausencia de consecuencias”; la SAP Tarragona, de 27 de octubre hace
alusión a la “trayectoria de inadaptación y dificultad para aceptar las normas sociales, y que en
el ámbito familiar, social y escolar tiene un bajo nivel de autocontrol”; en la misma línea SAP
Madrid 120/2008, de 26 de junio; también la SAP Bilbao 4/2005, de 21 de enero, que valora las
“conductas agresivas y violentas de alta intensidad (que no ha sido adecuadamente contenida o
dirigida, a pesar de estar sometido al control de los servicios sociales desde hace años)”. Un
cuadro más completo de factores de riesgo se encuentra en la SAP Sevilla 169/2006, de 27 de
marzo, en la que se valora la “falta de control y contención familiar del informado; relación con
iguales de alto riesgo en un entorno social muy desfavorable y conflictivo; su personalidad
vulnerable a la manipulación, impulsiva y con tendencia a la satisfacción rápida de sus
necesidades. Presenta una inversión en su sistema de valores, percibiendo como positivos los
comportamientos disociales y como negativos cualquier conducta prosocial; Ociosidad y
desenvolvimiento en un entorno familiarizado con el consumo de drogas y otros tóxicos”. La
SAP Madrid 200/2005, de 4 de octubre, valora que “aunque actualmente sea mayor de edad, no
ha iniciado un proceso de normalización, permanece ocioso, sin ocupación laboral alguna al
carecer de la más mínima motivación, se muestra poco sociable y flexible, tiene problemas de
autocontrol y carece de organización de las defensas para manejar los problemas de forma
constructiva”; de “vida desorganizaba del menor y falta de interés en los estudios” habla la
SAP León 22/2007, de 29 de marzo. La “historia familiar y social disfuncional, con importantes
carencias afectivas y educativas, que han marcado su evolución psico-emocional, derivando en
una alteración de su psiquismo así como unos rasgos psicológicos en su perfil de personalidad”
es valorada en la SAP Madrid 71/2008, de 5 de mayo. Lo “gratuito del comportamiento del
menor que presenta ningún tipo alteración psicopatológica” es destacado en la SAP Melilla
31/2010, de 5 de abril.
28 Vid. SAP Madrid 51/2012, de 13 de marzo; SAP Madrid 144/2004, de 6 de junio.
29 En la SAP Tarragona 9/2013, de 21 de diciembre de 2012, se recogen las circunstancias
personales del menor con la siguiente descripción: “convivía con sus progenitores, su hermana
Valentina y su sobrino Argimiro , residiendo en un barrio con alto nivel de delincuencia,
habiendo estado involucrado en muchas peleas en su infancia principalmente iniciadas por él
mismo, habiéndose recomendado desde la escuela asistir a un programa psicológico para
reconducir comportamientos agresivos sin haber asistido. Le consta un procedimiento abierto
por delito de amenazas y lesiones. Consume hachís y no realizaba ningún tipo de actividad
prosocial pasando su tiempo en la calle con amigos”. También la SAP Sevilla 294/2009 hace
referencia al entorno del menor, entre otros factores de riesgo tales como “la pertenencia a una
familia desestructurada, consumo de drogas, la convivencia en una zona de alta conflictividad
social y el encontrarse ocioso sin realizar actividad alguna formativa, educativa o laboral”;
prácticamente en los mismos términos, SAP Málaga 177/2010, de 2 de marzo;
30 Relacionado también con el error de prohibición, la SAP Ourense 38/2004, de 26 de mayo,
tiene en cuenta las circunstancias personales y culturales del menor encausado: “originario de la
República Popular China, llegado a España ocho meses antes de ocurridos los hechos, con
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efectos de reincidencia (antecedentes policiales, causas abiertas, etc.), la
estructuración y relaciones del núcleo familiar31
, las prácticas de crianza y
control de los padres o cuidadores del menor32
, las carencias educativas, el
desconocimiento de la cultura, costumbres y normas de este país y procedente de una sociedad
jerarquizada y con los valores de obediencia y respeto a los mayores fuertemente arraigados”.
No obstante, termina desestimando la apreciación del mismo, también con base en las
circunstancias personales del menor, indicando que “en la fecha de autos el menor se hallaba
escolarizado en un instituto de esta ciudad y que su madre llevaba residiendo en España unos
cuatro años” y, además, se tiene en cuenta a la hora de determinar la medida, pues “como bien
razona la juzgadora "a quo", apenas conoce nuestro idioma pese a constituir un instrumento
fundamental para su comunicación y adaptación social, por lo que debe rechazarse la
pretensión de sustituir dicha medida por la de amonestación”.
31 La SAP San Sebastián, de 24 de enero de 2002, valora positivamente que el menor “pertenece
a una familia normalizada”. Por otra parte, la buena relación familiar del menor fue valorada
conjuntamente con otras circunstancias desfavorables en la SAP Madrid 102/2005, de 17 de
mayo. Contrariamente, la familia del menor puede resultar un factor de riesgo al estar
involucrada en actividades delictivas, como es el caso que se expone en la SAP Madrid
51/2010, de 22 de marzo. Un factor a tener en cuenta es el posible maltrato doméstico y las
situaciones de conflicto intrafamiliar, como es el caso expuesto por la SAP Santa Cruz de
Tenerife 172/2010, de 21 de abril, acerca de un menor “proveniente de una familia
desestructurada, pues separados sus padres, vivía con su abuela y un hermano, siendo
precisamente la abuela el sujeto pasivo del maltrato familiar, junto a tal circunstancia familiar,
se evidencia un desconocimiento de los principios básicos de la convivencia, en cuanto no
reconoce el principio de autoridad, presentando rasgos de una personalidad antisocial como la
dificultad a acatar las normas, la falta de respeto a los derechos de los demás, escasa
tolerancia a la frustración”.
32 La SAP Oviedo 479/2014, de 23 de octubre, ha entendido como circunstancias personales del
menor bastante desfavorables el “haber tenido varios expedientes más en la jurisdicción de
Menores, viviendo en la actualidad con su madre, quien no es capaz de controlar sus
actividades, ni de imponerle normas de conducta adecuadas, siendo finalmente muy
significativo el hecho de que al menor no atendiese a las citaciones judiciales, no acudiendo al
acto del juicio celebrado ante el Juzgado de Menores, ni tampoco al de la vista celebrada en
grado de apelación”. Por otra parte, la SAP Palma de Mallorca 98/2013, de 18 de abril, valora
positivamente “la existencia de un grupo familiar que ejerce el adecuado control sobre el
menor”; la SAP Murcia 130/2012, de 14 de marzo, justifica la selección de una medida de
internamiento por tiempo prolongado, entre otros factores, en la “inadecuación del modelo
educativo proporcionado por sus progenitores, para el desarrollo emocional y maduración de
la personalidad del menor”; la SAP Santa Cruz de Tenerife 211/2011, de 17 de mayo, “medio
familiar carece de capacidad para operar con efectividad a través del programa de ejecución y
con la libertad vigilada se le podrán marcar pautas y objetivos para reducir sus factores de
riesgo. De esta manera podrá adquirir las habilidades, capacidades y aptitudes necesarias
para un correcto desarrollo personal y social quedando sometido para ello a la vigilancia y
supervisión de personal especializado”; de “déficit familiar para poder encauzar su conducta y
para conseguir que tome su medicamentos” habla la SAP Sevilla 465/2009, de 22 de
septiembre. Esta circunstancias debe tenerse en cuenta de modo especial en el caso de los
menores extranjeros no acompañados: la SAP Madrid 34/2005, de 8 de febrero, se valora que el
menor “carezca de un referente adulto en nuestro país”; de un modo similar a lo baremado en la
SAP Madrid 83/2005, de 26 de abril, que advierte los siguientes factores de riesgo: “sin control
familiar en España, sin identidad cierta y sin perspectivas de hacer vida honrada en libertad”.
En la misma línea, SAP Madrid 69/2008, de 30 de abril; SAP Madrid 77/2008, de 16 de mayo
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absentismo y fracaso escolar33
, las circunstancias económicas34
y laborales
del menor35
y su familia36
, la relación con los pares37
, su grado de
responsabilización38
y actitud con los adultos39
, etc.
33 Vid. SAP León 36/2007, de 26 de abril. También se hace hincapié en el “déficit en aspectos
básicos del aprendizaje y escasa motivación laboral” la SAP Soria 9/2007, de 9 de febrero.
34 Por ejemplo, situaciones de desamparo; SAP Palmas de Gran Canaria 91/2008, de 18 de
marzo.
35 Es posible que el menor se encuentre ya inserto en el mercado laboral cuando alcanza la edad
correspondiente o realice algún tipo de actividad remunerada o formativo-profesional, por tanto,
la extensión de la jornada laboral se tendrá en cuenta a la hora de determinar la medida; Vid.
SAP Lleida 424/2014, de 10 de noviembre; SAP Madrid 260/2005, de 13 de diciembre; SAP
Valladolid 306/2006, de 31 de octubre;
36 Sobre todo de cara a la responsabilidad civil ex delicto compartida con el menor, pero también
como factor de determinación de la medida. Así, la SAP Tarragona 124/2009, de 9 de abril,
indica que “las circunstancias del menor son muy complejas y de sus padres, también. Trabajan,
han intentado favorecer su escolarización y han atendido cargas familiares muy graves.”
37 Factor importantísimo en el estudio de la delincuencia juvenil. La SAP Madrid 148/2011, de
30 de junio, una razón para la determinación de la medida el que el menor “se relaciona con
iguales con prácticas asociales como consumo de sustancias tóxicas. Se aconseja una medida
de contención”; también la SAP Murcia 74/2001, de 25 de octubre, indica que “si se tiene en
cuenta que el menor nunca ha conocido a su padre, que su madre ha estado en varias ocasiones
en prisión, debido a su adicción a las drogas, y que el ambiente en que se desenvuelve […] es
muy conflictivo, señalándose en el informe psicológico, […] que el grupo de iguales con el que
se relaciona el menor presenta conductas disociales y son de edades y características
socioculturales similares a las suyas, es claro que se debe confirmar la sentencia apelada,sobre
todo añadiéndose en el informe mencionado que respecto al área familiar, la desestructuración
y falta de control sobre el menor han influido e influyen en la actualidad en su adecuado
desarrollo evolutivo”. En la SAP Tarragona 38/2006, de 19 de enero, hace referencia al
“absentismo escolar, indisciplina, falta de orientación y de sujeción a cualquier tipo de normas,
vinculación con menores de características o rasgos similares”. La SAP 95/2008, de 3 de junio,
evidencia la influencia de la relación con los pares, cuando a pesar de que el menor cuenta con
un “grupo familiar estructurado y constitutivo de adecuados modelos de conducta,
considerando sin embargo la existencia de un factor de riesgo derivado del grupo de iguales
que frecuenta, debido al carácter inseguro del menor y su tendencia a ceder fácilmente a la
presión grupal”. La relación con los pares y la ausencia de control parental es especialmente
importante en el caso de menores pertenecientes a bandas juveniles; al respecto, Vid. SAP
Madrid 67/2008, de 28 de abril. Por otra parte, también se valoran las relaciones de riesgo con
adultos en la SAP Madrid 163/2006, de 20 de junio: “sin familia en España, no realización de
actividad educativa ni formativa alguna, huida de centro de protección y relación con adultos
con conductas delincuenciales”.
38 La SAP Cádiz 33/2008, de 31 de enero, habla de “falta de asunción de responsabilidades”. El
grado de responsabilización del menor se tendrá especialmente en cuenta tras el cumplimiento
de medidas previas, como es el caso de la SAP Murcia 145/2010, de 22 de julio, que vuelve a
condenar a un menor que evidencia una “nula interiorización de las normas y la ausencia de
otros mecanismos de contención que eviten la reiteración delictiva y le permitan reflexionar
sobre las consecuencias de su conducta”.
39 Así, por ejemplo, su aceptación o no del principio de autoridad y su colaboración con los
organismos de justicia penal juvenil, tal y como indica la SAP Sevilla 531/2013, de 18 de
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Especialmente relevante, a modo de ejemplo de lo anteriormente
expuesto, es la SAP Santander 2056/2004, de 11 de junio, en referente a las
circunstancias personales de dos menores de etnia gitana en situación de
riesgo social de cara a la selección y determinación de la medida: “Los
menores […] pertenecen también a una familia de etnia gitana, dedicada a
la chatarra y a la mendicidad. Ambos menores han tenido un proceso de
socialización marginal, con falta de control y de límites en los patrones
educativos de los padres hacia los hijos, no habiendo contado con unas
condiciones estables y adecuadas para su desarrollo personal, persistiendo
esas mismas circunstancias en su ámbito socio familiar que han sido
determinantes, y suponen un importante riesgo para su evolución
posterior”. Sobre esta cuestión, cabe indicar, como expone NIETO
MORALES, que “se tiene la concepción de que la etnia gitana presenta
grandes cifras delictivas, sin embargo, los menores de etnia gitana
representan sólo el 5,9% de los menores con problemas con la ley, y
proceden sobre todo de familias con graves problemáticas educativas y
económicas”.
Al respecto, el CIyA realiza una especial mención a la determinación
y selección de las medidas aplicables a los adolescentes indígenas y demás
grupos étnicos en su art. 156, que serán juzgados conforma a las normas y
procedimientos de sus propias comunidades, atendiendo a la legislación
especial indígena (art. 246 Constitución Política y demás tratados
internacionales ratificados por Colombia), excepto en aquellos supuestos en
los que tales menores se encuentren fuera del ámbito de su comunidad que
serán sometidos al sistema de responsabilidad penal para adolescentes si no
quieren retornar a sus comunidades de origen. Se trata de una cláusula que
respeta los modelos de justicia étnica propios y que, por tanto, debe ser
acogida con una valoración positiva.
septiembre, cuando indica que “atendidas las circunstancias personales del menor, su posición
durante el expediente no reconociendo su culpa, no permitiendo ser examinado por el
Psicólogo del Equipo Técnico y ocultar información de interés para la confección de su
informe, además de la agresividad puesta de manifiesto, su falta de control de impulsos y el
déficit familiar y social para poder encauzar su conducta, que aconsejan someterlo a una
actuación complementaria en interés de su reeducación y en evitación de nuevas actuaciones
antisociales que podrían perjudicar seriamente su vida futura”; también la SAP Barcelona
969/2013, de 11 de diciembre, tiene en cuenta que se trata de un “menor impulsivo y desafiante,
con bajo tolerancia a la frustración y con graves dificultades para gestionar el conflicto, con
incidentes agresivos en el Centro y falta de respeto a la norma y la figura de autoridad”; la
SAP León 36/2007, de 26 de abril, hace referencia a las “relaciones con cierto nivel de
conflictividad, tanto con profesores como con iguales”; a que en el momento de su detención no
opusiera resistencia alguna hace referencia la SAP Tarragona 489/2005, de 24 de mayo,
mientras que la SAP Cádiz 33/2008, de 31 de enero, se refiere al “desprecio ante el principio de
autoridad que representaba la policía nacional”.
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5. La aceptación de los cargos por el adolescente: criterio de
selección y determinación de la medida incluido en el art. 179 CIyA
colombiano y que, a mi juicio, presenta mayores problemas de
interpretación. Se trata, en suma, de una transposición del atenuante de
confesión propio de algunos ordenamientos jurídico-penales de adultos,
con carácter extensivo al momento procesal oportuno dentro del
procedimiento especial de menores y, además, de modo muy privilegiado
puesto que se transforma en un verdadero baremo de individualización de
la medida. Otra opción interpretativa, tal vez más acertada, es considerarlo
una especie de conformidad premial que, en lugar de establecerse dentro
del procedimiento, se deriva a un criterio de definición de las sanciones. En
cualquiera de los dos supuestos, no parece muy acertada su inclusión en
este estadio procesal a la luz del principio de presunción de inocencia.
6. El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez y el incumplimiento de las sanciones anteriores: se trata de criterios
también bastante objetables, por cuanto recuerdan a herramientas de lucha
contra la reincidencia delictiva y de reformatio in peius que servirán para
valorar la imposición de una u otra medida sin que se establezca
verdaderamente si significarán una sanción más grave. Tales criterios
aplicados de forma rigorista pueden restar flexibilidad al Sistema de
Justicia Juvenil y desatender el principio de interés superior del menor, con
el que deberán entrar en proceso de ponderación conjunta. De hecho, el
parágrafo segundo del art. 179 CIyA, con carácter clarificador expone la
confirmación de tales sospechas, por cuanto de darse cualquiera de los dos
supuestos, el menor terminará cumpliendo una medida de privación de
libertad.
IV. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMO CASTIGO EN LOS
SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL. INTERNAMIENTOS Y
CENTROS “PENITENCIARIOS” DE MENORES.
El objetivo prioritario de las medidas de internamiento o privación de
libertad aplicables a menores delincuentes es disponer de un ambiente que
provea de las condiciones educativas adecuadas40
para que el menor pueda
40 Recordemos nuevamente, en este punto, que incluso la privación de libertad sólo procederá
como medida pedagógica (art. 161 CIyA), lo que plantea necesariamente que la ejecución de la
medida esté orientada al desarrollo educativo del menor, si bien traslada la problemática al
debido tratamiento educativo individualizado del menor a su paso por el centro de atención
especializada. Ciertamente, en ocasiones el objetivo pedagógico de la privación de libertad
aplicada a menores delincuentes especialmente rebeldes o inadaptados al régimen de vida
ordenada de los centros puede resultar complicado de alcanzar. No obstante, debe tenerse en
cuenta que no todos los menores internos estarán en la misma situación y que, por tanto, debería
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reorientar aquellas disposiciones o deficiencias que han caracterizado su
comportamiento antisocial, cuando para ello sea necesario, al menos de
manera temporal, asegurar la estancia del infractor en un régimen
físicamente restrictivo de su libertad. El internamiento, en todo caso, ha de
proporcionar un clima de seguridad personal para todos los implicados41
,
profesionales y menores infractores, lo que hace imprescindible que las
condiciones de estancia sean las correctas para el normal desarrollo
psicológico de los menores.
Todas las medidas de internamiento en los Sistemas de Justicia
Juvenil suponen el ingreso del menor en un centro de reforma42
. El art. 160
CIyA define la privación de libertad de los menores como “toda forma de
internamiento, en un establecimiento público o privado, con personal
adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos, y experiencia
probada; ordenada por autoridad judicial, del que no se permite al
adolescente salir por su propia voluntad”. Tal definición, de carácter
generalista, por cuanto incluye tanto la privación de libertad del
adolescente como consecuencia del delito como el internamiento cautelar a
la espera de sentencia43
, contiene algunas inserciones discutibles respecto a
los centros especializados de internamiento y otras verdaderamente
acertadas, aunque poco definidas. Así, entre las cuestiones más criticables
en encuentra, por ejemplo, la posibilidad de que tales centros pueden ser de
ámbito y gestión privada, lo que abre las puertas de la privatización de la
ejecución de las medidas de privación de libertad con menores (como en el
caso de España). Por otra parte, que la privación de libertad solamente
pueda ser ordenada por la autoridad judicial es, a todas luces, un
presupuesto ineludible de todo Sistema de Justicia Juvenil que se considere
garantista. Por otra parte, respecto a la configuración de los centros de
atención especializada, todas las características que se les atribuyen son
establecerse algún tipo de separación por tipologías que siente las bases de varios niveles de
tratamiento. Así, para los supuestos de mayor resistencia a la cooperación en el centro o en los
casos en los que los déficits educativos y sociales del menor sean muy acusados, el objetivo
principal de la privación de libertad será asegurar la custodia del menor y procurar que adquiera
los niveles básicos de habilidades sociales para la adaptación a la vida normalizada del centro.
41 El art. 160 CIyA menciona tal régimen de seguridad en términos básicamente defensistas,
cuando indica que “los centros deben cumplir con las condiciones de seguridad para evitar la
evasión de los adolescentes”.
42 En este punto, la terminología utilizada en las regulaciones de los distintos Sistemas de
Justicia Juvenil es muy variada: centros de reforma, centros de internamiento, centros
penitenciarios de menores, centros de atención especializada, centros de observación, etc.
43 Recordemos que el art. 160 CIyA no define la medida de privación de libertad, sino el
concepto de privación de libertad en el sistema de responsabilidad penal de los menores de
Colombia.
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loables, pero quizá la norma debería haber desarrollado con mayor ahínco
tal materia acorde a las recomendaciones y guías internacionales sobre la
materia (por ejemplo, ¿A qué tipo de configuración arquitectónica del
centro se considera una “instalación suficiente”? ¿Qué facultativos y
profesionales conforman “el personal adecuado”? En un centro de nueva
apertura, ¿Qué se entiende por “experiencia probada”?).
Habitualmente, las medidas de privación de libertad serán susceptibles
de imponerse a los menores cuando estos cometan hechos ilícitos
peculiarmente graves que se encuentren tipificados como delitos en los
Códigos Penales. Por este motivo, puede decirse que las medidas de
privación de libertad son el núcleo duro de las sanciones previstas en los
Sistemas de Justicia Juvenil. Su imposición debe ser, consecuentemente, un
hecho excepcional, con base en un criterio de necesidad del internamiento
y ultima ratio. A pesar de conllevar inevitablemente una retribución
encaminada a la reforma del menor, es imprescindible que siempre esté
fundada en el “interés superior del menor” y en el pensamiento educativo.
Dentro de la regulación de las medidas de privación de libertad en los
Sistemas de Justicia Juvenil podemos encontrarnos con varias
posibilidades. La primera de ellas será el establecimiento de un verdadero
sistema progresivo de ejecución de la medida de privación de libertad,
entendiendo esta como una única sanción, pero con varios regímenes de
vida y tratamiento en el interior de los centros, de un modo similar a la
clasificación penitenciaria de adultos, que conforman las distintas etapas de
restricción de libertad para los adolescentes internos. La segunda opción
será establecer distintas medidas de internamiento graduales, como
medidas independientes y susceptibles de imponerse por separado
conforme a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
menor. Tal es el caso de la legislación penal de menores en España, cuya
decisión de establecer el internamiento en una división cuatripartita, como
distintas medidas autónomas, ha sido objeto de críticas, considerando que
hubiera sido preferible la regulación general de la medida de internamiento,
y la posterior división en grados o regímenes de cumplimiento, de un modo
similar al sistema de individualización científica de la normativa
penitenciaria para adultos. Por último, algunos Sistemas de Justicia Juvenil
tan sólo establecen una medida de privación de libertad unitaria, como en el
caso de Colombia, que, en su art. 187 CIyA desarrolla únicamente la
privación de libertad de forma común, sin que exista una verdadera
graduación de la misma. Este sistema plantea una gran desventaja respecto
a la clasificación de los menores internos en los centros y dificulta bastante
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la aplicación de tratamientos pedagógicos individualizados44
. En este
sentido, la legislación colombiana es deficitaria de una regulación más
exhaustiva y acorde con la normativa internacional, siendo recomendable
que existan posibilidades de progresión de grado de restricción de libertad
en el cumplimiento de la privación de libertad, así como posibles
beneficios de adelantamiento de la liberación45
, beneficios “penitenciarios”,
sustitución de la privación de libertad por medidas en régimen abierto,
adelantamiento de la libertad vigilada o asistida, etc.
A continuación se expone una visión comparativa entre las medidas
privativas de libertad de los Sistemas de Justicia español y colombiano, con
el objetivo de establecer los posibles paralelismos y distanciamientos y
siempre bajo el prisma crítico en la búsqueda de la mejor de las
regulaciones.
44 Clasificación que sí se establece en torno a los jóvenes adultos en el Sistema de Justicia
Juvenil colombiano, pues conforme a lo dispuesto en el art. 187 CIyA parágrafo primero, “los
Centros de Atención Especializada prestarán una atención pedagógica, específica y
diferenciada entre los adolescentes menores de dieciocho años de edad y aquellos que
alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Esta
atención deberá incluir su separación física al interior del Centro…”. Por tanto, se establece
una clasificación y separación de los menores condenados a privación de libertad
exclusivamente por razón de la edad, sin que se tengan en cuenta otros criterios más relevantes a
efectos de tratamiento, tales como la peligrosidad criminal del menor, sus circunstancias
personales y su estado psicosocial, la gravedad del hecho delictivo cometido, sus posibilidades
de aceptación del tratamiento, etc. En el caso español, las diferentes reformas que han
modificado la LORRPM (fundamentalmente las llevadas a cabo por la LO 9/2000 y la LO
8/2006) han eliminado el Derecho penal juvenil del ordenamiento jurídico-penal. La aplicación
de la LORRPM podía ser acordada por el Juez atendiendo a las circunstancias personales y al
grado de madurez del autor, y a la naturaleza y gravedad de los hechos. La reforma de 2006 ha
suprimido la posibilidad prevista en el artículo 69 del Código Penal de aplicar la LORRPM a los
mayores de 18 y menores de 21 años (aunque aún continúan vigentes algunos preceptos
aplicables a los “jóvenes adultos” como, por ejemplo, lo dispuesto en los artículos 14.1 y 3
LORRPM). El art. 14 LORRPM establece una excepción al principio de especialidad de los
centros de internamiento de menores, para aquellos casos en los que el interno llegue a cumplir
la mayoría de edad. En su apartado quinto, el nuevo art. 14 LORRPM establece la obligación de
cumplimiento en centro penitenciario toda vez que “con anterioridad al inicio de la ejecución
de dicha medida, el responsable hubiera cumplido ya, total o parcialmente, bien una pena de
prisión impuesta con arreglo al Código Penal, o bien una medida de internamiento ejecutada
en un centro penitenciario” conforme a los apartados 2 y 3 del citado artículo. El Juez de
Menores competente para la ejecución conservará la competencia para decidir sobre la
pervivencia, modificación o sustitución de la medida en los términos previstos en esta Ley,
asumiendo el Juez de Vigilancia Penitenciaria el control de las incidencias de la ejecución de la
misma en todas las cuestiones y materias a que se refiere la legislación penitenciaria.
45 Así, aunque en el art. 187 CIyA se establece la posibilidad de sustitución de la medida de
privación de libertad aplicada al menor, por cualquiera de las contenidas en el art. 177 a
discreción de la autoridad judicial, en otros puntos del mismo precepto para los supuestos más
graves de delincuencia juvenil se excluyen los beneficios para redimir penas.
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Respecto a las definiciones de las sanciones privativas de libertad, el
art. 7 y la Exposición de Motivos de la LORRPM se posiciona en primer
lugar, siendo bastante descriptiva:
Internamiento en régimen cerrado: los menores sometidas a esta
medida residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las
actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.
Considerada como “el paralelo juvenil de la pena de prisión de los
adultos”, es el supuesto más severo de internamiento, al conllevar
una mayor limitación de derechos. Asimismo, es la medida de
privación de libertad que más críticas doctrinales ha recibido en
España, tanto por sus efectos negativos en el menor, como por los
problemas de aplicación y eficacia que plantea. El internamiento
en régimen cerrado pretende la adquisición por parte del menor de
los suficientes recursos de competencia social para permitir un
comportamiento responsable en la comunidad, mediante una
gestión de control en un ambiente restrictivo y progresivamente
autónomo. Será necesario disponer de un programa amplio,
orientado al desarrollo de la competencia social de los menores,
entendiéndose por tal “el conjunto de recursos personales de un
individuo, capaz de lograr una aceptación adecuada en un grupo
pro-social, y un acceso a los refuerzos que éste proporciona,
derivándose un sentimiento de autoestima positiva para el
individuo y de consolidación de las pautas de interacción dentro
del grupo”.
Conforme establece el artículo 9.2 LORRPM, la medida de
internamiento en régimen cerrado podrá ser aplicable cuando:
a) Los hechos estén tipificados como delito grave por el Código
Penal o las leyes penales especiales.
b) Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su
ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se
haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las
mismas.
c) Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el
menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o
asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización
de tales actividades.
La duración de la medida de internamiento en régimen cerrado está
condicionada a la edad del menor al tiempo de la comisión del delito. Así,
se establecen, como regla general, dos tramos de duración:
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a) Si se trata de menores que tuvieran catorce o quince años, la
medida podrá alcanzar tres años de duración;
b) Si el menor, al tiempo de cometer los hechos, tuviere dieciséis o
diecisiete años de edad, la duración máxima de la medida será de seis años.
Para los menores comprendidos en este último tramo, si el hecho
delictivo cometido reviste extrema gravedad, la consecuencia jurídica se
hace mucho más rígida, ya que el Juez impondrá, necesariamente, una
medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años,
complementada sucesivamente por otra medida de libertad vigilada con
asistencia educativa hasta un máximo de cinco años. A estos efectos, se
entenderán siempre supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se
aprecie reincidencia.
En caso de pluralidad de hechos delictivos, si alguno de ellos fuera de
los delitos mencionados anteriormente, la medida de internamiento en
régimen cerrado podrá alcanzar una duración máxima de diez años para los
mayores de dieciséis años y de seis años para los menores de esa edad.
La LORRPM ha llegado a incluir verdaderos periodos de seguridad de
duración mínima de la medida de internamiento en régimen cerrado, sin
que durante este tiempo de cumplimiento efectivo de la condena pueda
modificarse o sustituirle la medida de privación de libertad aunque el
interés superior del menor así lo recomiende. Tal medida, que supone una
importante merma al principio de flexibilidad y de interés superior del
menor, ha sido duramente criticada por la doctrina.
Internamiento en régimen semiabierto: los menores sometidos a
esta medida residirán en el centro, pero podrán realizar fuera del
mismo alguna o algunas de las actividades formativas, educativas,
laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado de
ejecución de la medida. La realización de actividades fuera del
centro quedará condicionada a la evolución de la persona y al
cumplimiento de los objetivos previstos en las mismas, pudiendo
el Juez de Menores suspenderlas por tiempo determinado,
acordando que todas las actividades se lleven a cabo dentro del
centro. El internamiento en régimen semiabierto implica la
existencia de un proyecto educativo (Programa Educativo
Individualizado) en donde desde el principio los objetivos
sustanciales se realizan en contacto con personas e instituciones de
la comunidad, teniendo el menor su residencia en el centro, sujeto
al programa y régimen interno del mismo.
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De este modo, conforme a lo dispuesto en la Circular de la Fiscalía
General del Estado 1/2007, sobre criterios interpretativos tras la reforma de
la legislación penal de menores de 2006, la medida es susceptible de
modulaciones profundas en su régimen de ejecución, permitiendo su
adaptación a la evolución del menor y posibilitando en cierta medida
progresiones y regresiones.
Las regresiones, que supondrían la suspensión de actividades fuera del
centro, exigirán en todo caso, en opinión de la citada Fiscalía, una decisión
motivada del Juez de Menores.
Las actividades que se realicen en el exterior se adecuarán a los
horarios y condiciones establecidos en el programa individualizado de
ejecución de la medida, sin perjuicio de que, en función de la evolución
personal del menor, la entidad pública pueda aumentar o disminuir las
actividades en el exterior o flexibilizar los horarios, siempre dentro del
margen establecido en el propio programa para su aplicación.
Internamiento en régimen abierto: las personas sometidas a esta
medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto
educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en
el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y
régimen interno del mismo.
La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, de 18 de
diciembre, apuntaba que “la diferencia entre los regímenes de
internamiento semiabierto y abierto, no parece demasiado nítida, ya que en
ambos casos se realizan actividades fuera del centro”, los centros de
régimen abierto habitualmente carecen de servicios educativos propios.
Por otra parte, el Reglamento de la LORRPM completa tales
previsiones estableciendo que, en general, el tiempo mínimo de
permanencia en el centro será de ocho horas, y el menor deberá pernoctar
en este. Cuando el menor realice en el exterior una actividad formativa o
laboral cuyas características lo requieran, la entidad pública podrá proponer
al Juzgado de Menores la posibilidad de no pernoctar en el centro durante
un periodo determinado de tiempo y acudir a este solamente con la
periodicidad concreta establecida, para realizar actividades específicas del
programa individualizado de ejecución de medidas, entrevistas y controles
presenciales.
Existe la opción de proponer al Juzgado de Menores, cuando la
evolución del menor así lo aconseje, que esta medida continúe en viviendas
o instituciones de carácter familiar ubicadas fuera del recinto del centro
(unidades dependientes).
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Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o
abierto: en los centros de esta naturaleza se realizará una atención
educativa especializada o tratamiento específico dirigido a
personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un
estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o
sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que
determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad.
Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra
medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un
tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra
medida adecuada a sus circunstancias. El internamiento
terapéutico se prevé para aquellos casos en los que los menores,
bien por razón de su adicción al alcohol o a otras drogas, bien por
disfunciones significativas en su psiquismo, precisan de un
contexto estructurado en el que poder realizar una programación
terapéutica, no dándose, ni, de una parte, las condiciones idóneas
en el menor o en su entorno para el tratamiento ambulatorio, ni, de
otra parte, las condiciones de riesgo que exigirían la aplicación a
aquél de un internamiento en régimen cerrado.
El art. 27 del Reglamento de la LORRPM dispone que “los
especialistas o facultativos correspondientes elaborarán un programa de
tratamiento de la problemática objeto del internamiento, con las pautas
sociosanitarias recomendadas y, en su caso, los controles para garantizar
el seguimiento, que formará parte del programa individualizado de
ejecución de la medida que elabore la entidad pública”.
Si el tratamiento es de deshabituación, deberá contarse con el
consentimiento del interesado, ya que en caso de rechazarlo el Juez habrá
de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.
Se distinguen dos modalidades para internamiento terapéutico
ateniendo al diagnóstico concreto del menor: el tratamiento de anomalías o
alteraciones psíquicas, en el que –por la propia patología cognitiva y
volitiva– se prescinde de la opinión del menor para poder imponerle una
medida de naturaleza terapéutica, y el tratamiento de las adicciones a
bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, el cual
requiere, para resultar eficaz, el consentimiento voluntario del interesado en
el programa de deshabituación.
La Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2013, de 13 de marzo,
sobre criterios de aplicación de las medidas de internamiento terapéutico en
el sistema de justicia juvenil se ocupa específicamente de esta clase de
internamiento, estableciendo algunas pautas sobre su ejecución, entre ellas
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la imposibilidad de su cumplimiento en centros penitenciarios de adultos si
la terapia o la causa del trastorno que ha originado la imposición de la
medida no ha finalizado.
Conforme establece el artículo 7.2 LORRPM, las medidas de
internamiento constarán de dos periodos: el primero se llevará a cabo en el
centro correspondiente y el segundo en régimen de libertad vigilada, en la
modalidad elegida por el Juez. El equipo técnico deberá informar respecto
del contenido de ambos periodos y el Juez de Menores expresará la
duración de cada uno en la sentencia, que en total no excederá del tiempo
expresado en los arts. 9 y 10 LORRPM.
Medida de privación de libertad: en cuanto a la legislación
colombiana, el art. 187 CIyA establece en exclusiva la regulación
de la medida de privación de libertad, sin recurrir a una
descripción exhaustiva de la misma, si bien puede extraerse una
aproximación a su significado aunando el anteriormente citado
concepto genérico de privación de libertad contenido en la ley. De
este modo, la medida de privación de libertad supone el
internamiento de los adolescentes que han cometido un hecho
delictivo grave, conforme a los criterios de determinación supra
expuestos, y que deberán permanecer en una institución específica
para este segmento de la población criminal denominada Centros
de Atención Especializada, que deberá reunir todas las
condiciones necesarias para evitar la vulneración de los derechos
del adolescente interno contenidos en el art. 188 CIyA, y de la que
no podrá salir por su propia voluntad. No se establecen
condiciones específicas de clasificación de los menores
delincuentes en diferentes regímenes de cumplimiento, ni tampoco
una regulación específica de distintos objetivos tratamentales.
La imposición de la privación de libertad tendrá diferente duración
dependiendo de la edad del menor y el concreto hecho delictivo que haya
cometido:
a) Adolescentes de 16 hasta los 18 años hallados responsables de la
comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código penal sea
igual o mayor a 6 años de prisión. En estos casos la duración del
internamiento será de 1 a 5 años.
b) Adolescentes mayores de 14 años y menores de 18 que sean
hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas
sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación
sexual. En estos supuestos, la privación de libertad tendrá una duración de
2 hasta 8 años, con una cláusula de cumplimiento íntegro muy similar a los
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periodos de seguridad de la legislación española, puesto que no habrá lugar
a beneficios para redimir penas.
c) Se incluye una cláusula absolutoria para aquellos menores que
hayan cometido tales hechos delictivos como víctimas de un delito de
constreñimiento de menores de edad para la comisión de delitos, que
conforman un ilícito de coacciones especializadas por razón del sujeto
pasivo, cuando se hayan cometido en el marco de un reclutamiento ilícito,
atendiendo a las particulares circunstancias socio-políticas de la realidad
colombiana.
Asistencia a un centro de día: debe resaltarse, en primer lugar,
que la asistencia a un centro de día no supone una medida de
privación de libertad, sino de carácter educativo o correccional.
Aunque se incluye dentro de las medidas privativas de libertad, lo
cierto es que esta medida es una medida restrictiva de derechos, ya
que se trata de una intervención en la libertad ambulatoria del
menor infractor mucho más laxa que la medida de internamiento.
Además de ello, la medida de asistencia a centro de día tiene
connotaciones meramente reeducativas, por lo que la aflicción
propia del castigo se encuentra reducida a la mínima expresión.
La asistencia a un centro de día, el menor es derivado a un centro
plenamente integrado en la comunidad, donde se realizan actividades
educativas de apoyo a su competencia social. Esta medida sirve al
propósito de proporcionar a un menor un ambiente estructurado durante
buena parte del día, en el que se lleven a cabo actividades socio-educativas
que puedan compensar las carencias del ambiente familiar de aquél. Lo
característico del centro de día es que en ese lugar es donde toma cuerpo lo
esencial del proyecto socio-educativo del menor, si bien éste puede asistir
también a otros lugares para hacer uso de otros recursos de ocio o
culturales. El sometido a esta medida puede, por lo tanto, continuar
residiendo en su hogar, o en el de su familia, o en el establecimiento de
acogida.
Se trata, en suma de una medida de terapia social, orientada a la
adquisición de los apoyos educativos que el menor infractor necesita para
evitar que vuelva a cometer hechos delictivos.
En el art. 17 del Reglamento de la LORRPM se regula la elección de
los centros de día, indicando que, a los efectos de lo establecido para esta
medida, “tendrán la condición de centro de día los recursos incluidos en la
red de servicios sociales de cada comunidad autónoma, siempre que se
encuentren plenamente integrados en la comunidad y sean adecuados a la
finalidad de la medida”.
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Medida de medio semi-cerrado: regulada en el art. 186 CIyA, se
trata de una sanción de difícil clasificación, puesto que su
terminología parece aproximarse a una medida privativa de
libertad similar al internamiento en sus regimenes semi-abierto y
abierto pero, sin embargo, su contenido la hace coincidir, en
puridad, con las medidas de asistencia a centro de día y realización
de tareas socio-educativas de la legislación española. La
definición que nos ofrece el citado precepto del sistema de
responsabilidad penal de menores colombiano es la de
“vinculación del adolescente a un programa de atención
especializado al cual deberá asistir obligatoriamente durante
horario no escolar o en los fines de semana”.
Aunque la medida se realice en un Centro de Atención especializada
para menores delincuentes o en una institución educativa del entorno social
normalizado, obsérvese que la norma vincula al adolescente infractor a un
programa de tratamiento educativo individualizado y no al encierro o
privación de libertad. Por tanto, aunque se establece una restricción de la
libertad ambulatoria del menor que deviene de la obligatoriedad de
asistencia a tal programa de tratamiento, lo cierto es que se trata de una
medida restrictiva de derechos, en la que el menor podrá permanecer en
medio abierto fuera de los horarios establecidos. La regulación no establece
cuál es el contenido del programa de tratamiento más allá de los
lineamientos generales que predica la normativa en interpretación
sistemática, esto es, finalidad pedagógica y restaurativa, etc. Serán, en
definitiva, los equipos especializados los que diseñen el contenido final del
programa de atención especializado. Tal vez esta medida sea la más
recomendable en el caso de menores que hayan cometido un hecho
delictivo menos grave, pero que muestren déficits educativos y sociales
acusados, tales como escaso rendimiento escolar, bajo nivel de empatía,
autocontrol y resistencia a la frustración, rebeldía ante la autoridad, etc. La
medida en medio semi-cerrado ofrece, así, amplias posibilidades para
explotar la efectividad de los modernos programas de tratamiento educativo
individualizado, basados en la psicología conductual y en las prerrogativas
de la pedagogía y la adaptación social, en lugar de continuar con los
principios más invasivos de la Criminología Clínica.
Permanencia de fin de semana: la permanencia de fin de semana
es la expresión que define la medida por la que un menor se ve
obligado a permanecer en su hogar desde la tarde o noche del
viernes hasta la noche del domingo, a excepción del tiempo en que
realice las tareas socio-educativas asignadas por el Juez. En la
práctica, combina elementos del arresto de fin de semana y de la
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medida de tareas socio-educativas o prestaciones en beneficio de
la comunidad. Es adecuada para menores que cometen actos de
vandalismo o agresiones leves en los fines de semana.
Se pretende alejar a los menores de los espacios de ocio y horarios
donde habitualmente han cometido los hechos delictivos, estableciendo
posibilidades de “recreo” alternativas.
Esta medida, contenida en la legislación española, ha venido a
sustituir al anterior internamiento por tiempo de uno a tres fines de semana,
cuya aplicación fue muy escasa y carecía de un verdadero valor educativo,
ya que la norma no establecía una específica y adecuada regulación en
cuanto a la forma y el lugar de cumplimiento.
Tanto la LORRPM como su Reglamento, establecen la posibilidad de
cumplir la medida tanto en el domicilio del menor, como en un centro de
menores, aunque no se especifica ninguno en concreto, por lo que será
preceptivo lo dispuesto por el “profesional designado” para la elaboración
del proyecto educativo individualizado del menor.
Centros de Internamiento de Menores y Centros de Atención
Especializada): ninguna de las dos regulaciones aquí comparadas
ofrece una definición concreta de centro de internamiento de
menores o centros de atención especializada46
. Los centros de
internamiento de menores conformarán el espacio físico (unidad
arquitectónica) del cumplimiento de la privación de libertad
(unidad administrativa y organizativa) y podrán ser definidos
como una suerte de establecimientos penitenciarios o de ejecución
de medidas privativas de libertad para menores, de configuración
polivalente (unidad funcional), si bien su finalidad educativa
(unidad pedagógica, terapéutica y correccional) se enfatizará
respecto a los centros penitenciarios de adultos (especialización).
De la conceptualización utilizada se deduce, además, que el centro de
reforma es un tipo diferente y especializado de centro penitenciario, más
parecido, como ha expresado CUELLO CONTRERAS, a un centro de
terapia social. Debido a las especiales necesidades de la población de
internos menores de edad llamada a ocuparlos, los centros de internamiento
suponen una de las mayores inversiones de un Sistema de Justicia Juvenil,
sólo superada por el diseño y ejecución por parte de personal especializado
46 Si bien es cierto que la legislación colombiana establece las características, a modo de
desiderátum, que deben tener los Centros de Atención Especializada en el art. 160 CIyA y que
ya he tenido oportunidad de analizar supra. Además de ello, el art. 162 CIyA los define como
establecimientos de atención especializada en Programas del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar y diferentes a los centros penitenciarios de adultos.
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de los programas de atención y tratamiento educativo. Esta clase de
infraestructuras, si se quiere cumplir con los estándares internacionales, son
habitualmente costosas y suponen uno de los principales choques entre la
teoría plasmada en la norma y la realidad de su ejecución. Tal dislate
solamente puede ser corregido con una inversión arriesgada y, en
ocasiones, políticamente mal vista, de los poderes públicos, que no pueden
dejar en manos privadas la privación de libertad de los menores. Sin las
adecuadas instituciones y el personal facultativo necesario para dar salida a
los programas de atención especializada, todo Sistema de Justicia Juvenil
verá altamente dificultado su objetivo reeducador y resocializador.
Sorprendentemente, los establecimientos donde los menores
infractores cumplirán las medidas de internamiento contenidas en art. 7
LORRPM -cerrado, semiabierto, abierto y terapéutico- no han sido
convenientemente definidos en la normativa orgánica española, a diferencia
del contenido de la legislación penitenciaria sobre centros penitenciarios de
adultos47
. Tal falta de concreción se agravaba en el proyecto de la
47 En su primer numeral, el art. 54 LORRPM recoge la evolución del consabido principio de
separación que prima para la ejecución penal de menores y de adultos y que, desde el siglo XIX,
ha sido uno de los pilares fundamentales del tratamiento penitenciario juvenil. El concepto de
mera separación debe entenderse como superado dejando paso a un principio de especialización,
que diferencia los centros de internamiento de menores de los centros penitenciarios de adultos.
La redacción del art. 54.2 LORRPM parece recular en último momento acerca de la
especialización de los centros, trayendo reminiscencias de la normativa inmediatamente
anterior, cuando declara la posibilidad de cumplimiento “en centros socio-sanitarios cuando la
medida impuesta así lo requiera”. En mi opinión, la previsión del art. 54.2 LORRPM debe ser
interpretada de modo restringido, refiriéndose -salvo mejor interpretación- al cumplimiento de
las medidas de internamiento terapéutico.
La segunda de las excepciones a este principio de especialidad se ubica en el párrafo segundo
del art. 54 LORRPM, donde se establece que “la ejecución de la detención preventiva, de las
medidas cautelares de internamiento o de las medidas impuestas en la sentencia, acordadas por
el Juez Central de Menores o por la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, se llevará a
cabo en los establecimientos y con el control del personal especializado que el Gobierno ponga
a disposición de la Audiencia Nacional, en su caso, mediante convenio con las CCAA”. La LO
7/2000, de 22 de diciembre, que reformaba la LORRPM, introdujo en su Disposición Adicional
4ª este precepto. Las motivaciones del Legislador para implantar esta cláusula se deben a la
política criminal específica en la lucha contra los delitos de terrorismo.
La Disposición Adicional, ahora derogada, fue traspasada a la redacción del texto legal por las
reformas introducidas en la LO 8/2006, consagrando, así, una política de distinción para esta
clase de menores infractores. Como resultado de esta tendencia, se introduce una excepción a la
gestión de los centros de internamiento por parte de las Comunidades Autónomas, ya que estos
menores serán destinados a otros establecimientos diferentes a los del régimen general.
Siguiendo con el análisis del art. 54 LORRPM, en su apartado tercero se disponen algunas
consideraciones sobre la organización interna de los centros de internamiento, donde se
establece la separación entre los menores internos. Sin mayores especificaciones, se establece
como exigencia un organigrama modular y polivalente de los centros de internamiento, a
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LORRPM, donde se incluía la posibilidad de cumplimiento de las medidas
de internamiento en “centros destinados al acogimiento residencial de
menores que prevé la legislación civil, cuando las circunstancias
personales del menor así lo aconsejen”.
Tal redacción, continuista de la tradición tutelar, fue suprimida en pro
de una regulación más especializada, sobreponiéndose a las posibles
disfunciones que conllevaría la mezcolanza de ambos tipos de
establecimientos. Ciertamente, los presupuestos de ingreso en uno u otro
centro no son los mismos, como tampoco lo es la filosofía jurídica que
subyace al internamiento civil o penal del menor. Baste decir, al respecto,
que es necesaria la distinción entre la problemática social del menor en
situación de desamparo y la intervención estrictamente penal (no por ello
ausente de una finalidad educativa y reinsertadora), que tiene su
fundamento en los principios de ultima ratio e intervención mínima.
Esta necesaria división entre centros de protección y reforma,
pertenecientes a los sistemas de responsabilidad penal de los menores, no
se encuentra completamente conseguida en la regulación colombiana. La
duda vendría determinada por lo dispuesto en el art. 177 CIyA parágrafo
tercero, donde se indica que los Centros de Atención Especializada deberán
cumplir lo establecido en los art. 50 y 141 CIyA, pero no se establece su
diferenciación respecto a los centros de protección de medidas civiles. No
obstante, por cuanto el precepto se remite al cumplimiento de la normativa
internacional, tal ausencia puede ser plenamente justificada, habida cuenta
que tales normas habitualmente obligan a la separación de instituciones.
El ámbito psicosocial del menor delincuente no es igual al del adulto,
por lo que los centros de internamiento deben ser forzosamente diferentes a
los centros penitenciarios. Por tanto, el modelo de los centros de
internamiento de menores debe ser diferente de los centros penitenciarios
polivalentes, tanto en el aspecto externo de la institución, como en su
configuración externa.
Ambas normativas establecen la separación entre centros
penitenciarios de adultos y centros de privación de libertad de menores,
consagrando de este modo el denominado principio de separación
institucional. De forma especialmente acusada, la legislación colombiana
establece en el art. 162 CIyA que “en tanto que no existan establecimientos
separados de los adultos para recluir a los adolescentes privados de la
libertad, el funcionario judicial procederá a otorgarles, libertad
semejanza de los centros penitenciarios de adultos. En su art. 33.2, el Reglamento de la
LORRPM permite separar a aquellos menores que requieran una protección especial por razón
de su peligrosidad para el resto de internos.
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provisional o la detención domiciliaria”. Ciertamente, esta cláusula se
concatena perfectamente con el derecho del menor a ser internado en el
centro más cercano a su entorno familiar y social, evitando el desarraigo
comunitario48
; sin embargo, considero que puede tratarse de un “arma de
48 Como norma general, en la regulación española contenida en la LORRPM y su Reglamento,
el menor cumplirá la medida en el centro más cercano a su domicilio para mantener un contacto
cercano con su núcleo familiar y de socialización principal. No obstante, nuestra actual
normativa permite algunas excepciones a este principio basadas en el interés superior del menor.
Así, se requerirá la previa aprobación judicial del centro propuesto por la entidad pública en los
casos siguientes:
a) Cuando de conformidad con el art. 46.3 LORRPM, se proponga, en interés del menor, el
ingreso en un centro de la comunidad autónoma que se encuentre alejado de su domicilio y de
su entorno social y familiar, aun existiendo plaza en un centro más cercano adecuada al régimen
o al tipo de internamiento impuesto. Se trata de situaciones en las que se considera más
beneficioso para el menor el alejamiento de su localización habitual o grupo de pares o
familiares, por ejemplo por existir violencia doméstica, desestructuración del grupo familiar,
pertenencia a una banda juvenil, etc. La decisión puede tomarse con base en el interés superior
del menor o para proteger su integridad y vida frente a las amenazas de grupos violentos a los
que pertenecía en caso de que arrepentimiento o abandono de las bandas juveniles. Las razones
de este régimen de dispersión quedan contenidas en el art. 46.3 LORRPM: “Recibidos por la
entidad pública el testimonio y la liquidación de la medida indicados en el apartado anterior,
aquélla designará de forma inmediata un profesional que se responsabilizará de la ejecución de
la medida impuesta, y, si ésta fuera de internamiento, designará el centro más adecuado para
su ejecución de entre los más cercanos al domicilio del menor en los que existan plazas
disponibles para la ejecución por la entidad pública competente en cada caso. El traslado a
otro centro distinto de los anteriores sólo se podrá fundamentar en el interés del menor de ser
alejado de su entorno familiar y social y requerirá en todo caso la aprobación del Juzgado de
Menores competente para la ejecución de la medida. En todo caso los menores pertenecientes a
una banda, organización o asociación no podrán cumplir la medida impuesta en el mismo
centro, debiendo designárseles uno distinto aunque la elección del mismo suponga alejamiento
del entorno familiar o social”.
b) Cuando se proponga para la ejecución de la medida el ingreso del menor en un centro
sociosanitario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2 LORRPM que expone que “las
medidas de internamiento también podrán ejecutarse en centros socio-sanitarios cuando la
medida impuesta así lo requiera”.
c) Cuando se proponga el ingreso del menor en un centro de otra comunidad autónoma, por los
motivos descritos en el artículo 35.1 Reglamento:
El menor internado podrá ser trasladado a un centro de una comunidad autónoma diferente a la
del juzgado de menores que haya dictado la resolución de internamiento, previa autorización de
este, en los casos siguientes:
1. Cuando quede acreditado que el domicilio del menor o el de sus representantes legales se
encuentra en dicha comunidad autónoma.
2. Cuando la entidad pública competente proponga el internamiento en un centro de otra
comunidad autónoma distinta, con la que haya establecido el correspondiente acuerdo de
colaboración, fundamentado en el interés del menor de alejarlo de su entorno familiar y social,
durante el tiempo que subsista dicho interés.
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doble filo” en caso de despreocupación en el establecimiento de políticas
de justicia juvenil por parte de los poderes públicos. De este modo, los
recortes presupuestarios pueden facilitar que determinadas regiones que
ostenten bajos índices de delincuencia juvenil, carezcan de centros
especializados. Siendo (o, al menos, debiendo ser), además, una de las
prerrogativas de la privación de libertad el que el menor carezca de un
ambiente familiar y normativo estructurado que haga necesario su ingreso
en una institución, en muchas ocasiones el arresto domiciliario no tendrá
demasiada eficacia.
Configuración de los centros de privación de libertad para menores delincuentes: la primera diferencia apreciable entre
ambos modelos –centro penitenciario de adultos y centro de
internamiento de menores- se encuentra en la propia estructura
física de la institución. Parece claro que la arquitectura de los
centros de internamiento debiera diferir de la de los centros
penitenciarios. El impacto psicológico de retribución debe ser
flexibilizado por una arquitectura que evoque, no el encierro ni el
castigo, ni la mera funcionalidad aséptica, sino un ambiente
estructurado, educativo, seguro, pero también de recreo, de ocio,
que fomente el aprendizaje.
Del mismo modo que la consideración de la importancia de la
arquitectura de los centros penitenciarios, referida a su capacidad y
estructura, tiene un fuerte componente sociológico que influye en el destino
para el que están dedicados y en los propios internos, para la consecución
de los objetivos de resocialización y reeducación dependerá, en buena
parte, de que el menor no sienta el estigma de la cárcel. Como se extrae de
lo anteriormente expuesto, conceptos como las entradas de luz del edificio,
la ventilación y la amplitud de los espacios, así como los estímulos visuales
que suavizan el entorno de encierro, son los elementos que conforman la
concepción de los nuevos centros de internamiento.
3. Cuando la entidad pública competente, por razones temporales de plena ocupación de sus
centros o por otras causas, carezca de plaza disponible adecuada al régimen o al tipo de
internamiento impuesto y disponga de plaza en otra comunidad autónoma con la que haya
establecido el correspondiente acuerdo de colaboración, mientras se mantenga dicha situación.
El límite de los traslados del menor infractor se establece en la aprobación judicial, pues
requiere la recepción de orden o autorización del Juez de Menores a cuya disposición se
encuentre, conforme a lo previsto en el art. 46.3 LORRPM. La única excepción que se establece
en el Reglamento a la autorización judicial para el traslado del menor interno será el supuesto de
desplazamiento a una institución o centro hospitalario por razones de urgencia, sin perjuicio de
que efectivamente se le comunique.
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En este punto, debemos recordar las recomendaciones de las normas
internacionales y comunitarias, que expresaban algunas de las
puntualizaciones en materia de diseño de centros de internamiento de
menores, que deberían ser tenidas en cuenta a la hora de proceder a la
construcción de los mismos. En consecuencia, el diseño de los centros
deberá responder a su finalidad, esto es, la rehabilitación del menor, por lo
que deberá encontrar en el espacio físico diseñado para su internamiento la
necesaria intimidad, estímulos sensoriales, posibilidades de asociación con
los demás internos y espacios comunes de esparcimiento. Debe, por ello,
rechazarse la concepción “macroscópica” del centro penitenciario
polivalente. Los centros de internamiento deben ser menores en cuanto a
capacidad y plazas para internos, atendiendo a una mejor atención
educativa y formativa de los internos.
No se trata, por tanto, de crear grandes complejos penitenciarios a
modo de “ciudades penitenciarias”, sino de acercar la comunidad social al
centro de menores construyendo espacios educativos a su alrededor,
conformando verdaderas “ciudades de integración social”.
Asimismo, el diseño del mobiliario y de las instalaciones debe atender
a un criterio de comodidad y estimulo del menor, que atenúe las
circunstancias de presión psicológica y tensión del encierro. De modo
similar a los centros abiertos para adultos, debiera existir una relajación de
los elementos más intimidantes del diseño, tales como rejas, barrotes,
espacios cerrados, etc. En este sentido, se aprecia en los centros de menores
más modernos la prioridad de una rigurosa seguridad electrónica -más
discreta- frente a la arquitectónica (incluso con mayor intensidad que en los
centros penitenciarios de adultos). El diseño de los dormitorios de los
menores, debe permitir la intimidad de los mismos y la guarda de sus
pertenencias personales. Asimismo, debe encontrarse lo suficientemente
adaptada y tener un espacio suficiente para el desarrollo didáctico en
aquellos casos en los que los menores no sea posible el aprendizaje en los
espacios normales para ello. Deberán contar con las instalaciones de
higiene y aseo necesarias y una estética flexible, diferente al anticuado
modelo de celda. Parece pertinente la colaboración voluntaria de los
propios internos, desde el respeto a las normas de convivencia ordenada, en
la apariencia estética de las habitaciones, e incluso en la construcción de las
instalaciones del centro (muy útil en el desarrollo de algunos talleres
laborales). En el caso de las habitaciones de las jóvenes madres internas, se
hace necesaria una previsión acerca de la individualidad y específico
acondicionamiento del dormitorio en el que convivan la madre y su hijo.
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Cada centro de internamiento deberá contar con uno o varios módulos
dedicados al derecho de aprendizaje y formación del menor. Al igual que
ocurre en muchos de los centros penitenciarios de adultos, estos módulos
deberán contar con aulas separadas, biblioteca y espacios para el
aprendizaje práctico de los menores, todo ello separado del resto de
unidades. De especial importancia en este punto, nos señala con certera
puntualización CRUZ MÁRQUEZ la “variada oferta de actividades
laborales” para los menores, que deberán contar con un respaldo estructural
en el centro, mediante la inserción de medios necesarios para su desarrollo
y la colaboración de entidades externas al centro.
Por supuesto, es necesario que los menores tengan igual acceso y
derecho a todos los servicios generales que se encuentran habilitados en los
centros penitenciarios de adultos: unidades de enfermería y sanitarias,
almacenes, lavandería, comedor, salas de estar, zonas de recreo,
polideportivo y piscina, etc., siempre que no sea posible la utilización de
estos medios integrados en la comunidad fuera del centro. Es especialmente
importante destacar el diseño de dos de estas áreas por encima de las
demás: las instalaciones deportivas y las zonas recreativas; ya que son
vitales para el aprendizaje del menor y su esparcimiento recreativo,
completando su actividad formativo-educativa con el necesario
componente de ocio y diversión.
La segunda de las características de los centros de menores será su
mayor integración en medio social y en la comunidad. A diferencia de lo
que ocurre con los centros penitenciarios de adultos, donde la preferencia
es ubicarlos fuera de los núcleos urbanos, aunque con buenas
comunicaciones, parece fundamental que los centros de menores amplíen
estas conexiones con el medio social. Esta recomendación es especialmente
importante en aquellos centros en los que la mayor parte de las actividades
del menor se realizarán fuera del recinto, es decir, los regímenes
semiabierto y abierto. Como ya se ha expuesto supra, el centro deberá
encontrarse lo más cercano posible al domicilio del menor, sin embargo, es
posible la flexibilización este principio. Habrá ciertas circunstancias en las
que el menor deberá ser ingresado en un centro más alejado de su lugar
habitual de residencia, esto es, en aquellos casos excepcionales en los que
sea conveniente el alejamiento por motivos de desestructuración familiar, o
sea necesario el distanciamiento con los miembros de la banda a la que el
menor pertenezca.
Sobre la necesidad de una dotación personal adecuada y estable para
cumplir con estos objetivos, puede existir ciertamente una falta de
especificación por parte las normativas de los Sistemas de Justicia Juvenil
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sobre la mención de los educadores que trabajen en cada tipo de centro. En
este sentido, se echa en falta la regulación de un mínimo de facultativos
asignados por número de internos (p.ej.: 4 educadores de mañana, 4 de
tarde, 4 de fin de semana por cada 50/60 internos) y mención expresa en la
norma de algunos tipos de profesionales (p. ej.: educadores sociales,
psicólogos, pedagogos, profesores, etc.). En ningún caso deberá
despersonalizarse la atención personal y el contacto con los menores, como
ocurre en algunos de los modernos centros penitenciarios tipo, ya que es
esencial el trato personal con el menor y la colaboración de todos los
empleados del mismo en la creación de un ambiente estructurado y
adecuado para la consecución del objetivo resocializador.
De este modo, podemos clasificar los centros de internamiento en las
regulaciones sobre protección y responsabilidad penal de los menores
atendiendo al sujeto y al régimen de cumplimiento de los mismos en dos
grandes categorías:
Centros de internamiento civil de las legislaciones de protección del menor: aunque pueden utilizarse para la privación de libertad
de menores de catorce años que han cometido hechos delictivos
(inimputables por razón de la edad), lo cierto es que se trata de
centros de asistencia social y protección del menor que no
pertenecen al Derecho penal de Menores. Su finalidad no es
convertirse en el marco estructural e institucional del
cumplimiento consecuencia jurídica penal al delito, sino centros
de acogimiento y asistencia social al menor de edad.
Centros de internamiento penal de los sistemas de
responsabilidad penal de los menores: también llamados en
algunas regulaciones centros de reeducación o centros
socioeducativos de reforma, el menor infractor efectuará el
cumplimiento de medidas de internamiento o privación de
libertad, parcial o total, comprendidas en los Sistemas de Justicia
Juvenil. Si los comparamos con la previsión de la norma
penitenciaria, de los que, como he tenido oportunidad de exponer,
se distancian en muchos aspectos, estos establecimientos
constituirían el reflejo de los centros penitenciarios de
cumplimiento de penas privativas de libertad: prisiones.
Es preferible que los centros de privación de libertad para menores, se
dividan en cada uno de los regímenes distintos de internamiento, en caso de
que estén contemplados en la norma, o establezcan secciones, unidades de
convivencia con funcionamiento autónomo, departamentos o módulos,
separados dentro de un centro de internamiento complejo o polivalente.
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El establecimiento de tales divisiones en los centros de internamiento
no solamente coadyuva a una mejor clasificación y tratamiento de los
menores, sino que puede establecer distintas configuraciones y medios
físicos que se adapten a los objetivos concretos de cada tipo de privación de
libertad.
Así, por ejemplo, los centros o módulos de internamiento en régimen
cerrado podrían definirse como “aquella institución en la que por razones
de seguridad existe un control estricto de los contactos del menor con el
exterior y una atención educativa más intensa y continuada”49
. Se trata, por
tanto, del régimen más estricto de vida, de un modo similar al primer grado
penitenciario. Por ello, en estos establecimientos deberá predominar un
ambiente de seguridad flexible, “mediante una gestión de control en un
ambiente restrictivo y progresivamente autónomo”. Del mismo modo,
estarán orientados a que el menor obtenga las habilidades sociales
necesarias para su convivencia en el medio social. Para conseguir la
seguridad deseada en esta clase de centros es preferible acudir a una
arquitectura que presente una relajación de los aspectos “prisionales”
(barrotes, torres de vigilancia, etc.), siendo más adecuados al ambiente que
se desea crear los sistemas de seguridad electrónicos o de videovigilancia,
mucho más discretos y menos “estigmatizantes” para los menores internos.
Los Centros o módulos de internamiento semi-abierto, es decir, en los
que os menores podrán salir al exterior para realizar actividades fuera del
establecimiento, supondrán un régimen de vida más ordinario, esto es, de
convivencia ordenada y realización de sus programas educativos
individualizados, como posibles salidas educativas al exterior. Es
imprescindible que el internamiento en estos centros o departamentos
implique la existencia de un proyecto educativo en donde desde el principio
los objetivos sustanciales se realizan en contacto con personas e
instituciones de la comunidad, teniendo el menor su residencia en el centro,
sujeto al programa y régimen interno del mismo. Habitualmente, sin
embargo, del comportamiento y acatamiento de las normas por parte del
menor dependerá el régimen de salidas y actividades extramuros. Esta
última consideración, acerca al régimen cerrado la medida de internamiento
semiabierto y hace necesario que los centros semiabiertos dispongan de las
instalaciones necesarias que dispondrían aquellos centros de régimen
cerrado, sin que se dé, por el contrario, el mismo régimen de seguridad y
vigilancia, ya que es posible una regresión a la realización de todas las
actividades en el interior del centro. En la medida de lo posible estos
49 Definición extraída del Anteproyecto Provisional de la Ley Penal de Menores de 1984
española.
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centros deberán fomentar la progresiva relación con el medio social,
utilizando los recursos de la comunidad.
Los Centros o módulos de internamiento abierto son los más
aproximados a los establecimientos de inserción social. Su característica
esencial es que el menor llevará a cabo todas las actividades del proyecto
educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro
como domicilio habitual. Estarán orientados a la integración plena del
menor en el medio social, basándose en los programas de formación y
actividades en medio abierto. El grado de confianza depositada en el menor
es mayor que en las otras modalidades de internamiento, por lo que deberá
existir una flexibilización de las normas de orden y disciplina del centro.
Ante la realización de actividades fuera del centro, algunos autores han
indicado que en los centros de esta clase no existirán servicios educativos
propios. A mi juicio, tal previsión debe ser rechazada, debiendo contar los
centros de régimen abierto con una serie de servicios educativos y de apoyo
para los menores que tienen en él su domicilio habitual. Aunque en
principio deben estar destinados a que el menor pernocte en ellos, nada
impide que las ocho horas de permanencia obligatoria puedan cumplirse
durante el horario diurno. Aún más, muchos menores preferirán pernoctar
en sus domicilios familiares y realizar actividades educativas supervisadas
en los centros abiertos normalizados en la comunidad. No entiendo
únicamente que ello es fundamental para que los programas educativos
individualizados se encuentren plenamente integrados en la organización
de los centros de internamiento, sino que, además, cubren cualquier
situación en la que el menor no pudiera de manera efectiva realizar todas
las tareas fuera del centro que lo acoge como residencia. En este sentido se
ha definido el centro abierto como “aquella institución con un régimen de
convivencia similar al familiar, y en el que por norma general las
actividades escolares o laborales se realizan preferentemente fuera del
centro. No obstante cuando las necesidades educativas del menor lo hagan
necesario deberá recibir la formación adecuada en el propio centro”50
. La
finalidad última de todas las medidas de internamiento es la reeducación
del menor, por lo que todos los centros de cumplimiento deben dar
cobertura suficiente, en cuanto a medios para su consecución, sin perjuicio
de que la resocialización e integración de menor -el otro gran objetivo-, se
consiga con la participación del mismo en otros establecimientos ajenos e
integrados en el medio social normalizado.
50 Nuevamente, acudo al excelentemente redactado Anteproyecto Provisional de la Ley Penal de
Menores de 1984 española..
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Los Centros de régimen mixto o polivalente en los que se encuentran
internados menores pertenecientes a dos, o a los tres regímenes de
internamiento posibles, deberán contar con las instalaciones pertinentes
para albergar y diferenciar cada uno de los tres regímenes de internamiento
y cumplir con sus finalidades concretas. Debe procurarse que, a pesar de la
variada población que albergan, estos centros sean de un tamaño reducido y
estén integrados en la comunidad, garantizando la efectiva separación de
los menores.
Los Centros o Unidades socio-sanitarias o de internamiento
terapéutico tendrán como característica principal su especialización en
programas de tratamiento de carácter sanitario y educativo. Una de las
críticas más numerosamente ofrecidas por la doctrina española ha sido,
precisamente, la escasez de centros especializados para esta modalidad de
internamiento. Este déficit de establecimientos específicos ha determinado
que muchas de las medidas de internamiento en centro terapéutico se
cumplan en las redes sanitarias ordinarias, tales como comunidades
terapéuticas, centros de día, o unidades hospitalarias. Lo cierto es que
dentro de la normativa penal de menores española, ni la LORRPM ni el
Reglamento establecen verdaderamente una distinción acusada de tales
establecimientos, ni tampoco unas características comunes a todos ellos. En
todo caso, estos centros debieran contar con especialistas médicos,
psicólogos y psiquiatras especializados en la atención efectiva del menor
internado, desarrollándose así, en los mismos, “programas de tratamiento
de la problemática objeto del internamiento, con las pautas socio-
sanitarias recomendadas y, en su caso, los controles para garantizar el
seguimiento, que formará parte del programa individualizado de ejecución
de la medida que elabore la entidad pública”.
Además de estos tres tipos de centros para el cumplimiento de las
medidas de internamiento también deben mencionarse aquellos
departamentos o establecimientos que acogen a los menores a los que se ha
impuesto una medida cautelar de internamiento. Serían el equivalente en el
ordenamiento penal de menores a los módulos o unidades de preventivos
de las legislaciones penitenciarias, y, básicamente, se acogerían a los
mismos postulados: presunción de inocencia, internamiento por riesgo de
fuga o grandes indicios de la comisión de la infracción, etc.
En la práctica, si los centros de internamiento son lo suficientemente
grandes pueden habilitarse unas zonas para los recién ingresados. Estos
módulos sirven de adaptación, por un periodo de tres a seis días
aproximadamente, a los menores que acaban de ser internados. En ellos se
realizará la tarea de evaluación previa a la designación del programa
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educativo y se da a conocer el régimen de vida del centro y sus normas de
convivencia. Estas áreas también pueden servir para recibir a los menores
en situación de preventivos.
V. SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN LOS
SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL.
Del mismo modo que en el apartado anterior establecíamos una
comparativa entre las medidas de privación de libertad aplicables a los
adolescentes delincuentes en las regulaciones española y colombiana,
dedicaremos este epígrafe a realizar tal visión conjunta de las sanciones
restrictivas de derechos diferentes a la libertad ambulatoria, es decir,
aquellas medidas que podrán realizarse en medio abierto y no suponen el
internamiento del menor infractor en una institución especializada.
Tratamiento ambulatorio: se trata de una medida que no puede
ser considerada de internamiento propiamente dicho, aunque en
ocasiones requiera el ingreso en centros terapéuticos
especializados para menores. Los menores sometidos a esta
medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad
requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas
fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración
psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción
que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como
complemento de otra medida. Cuando el interesado rechace un
tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra
medida adecuada a sus circunstancias.
El tratamiento ambulatorio es una medida destinada a los menores que
disponen de las condiciones adecuadas en su vida para beneficiarse de un
programa terapéutico que les ayude a superar procesos adictivos o
disfunciones significativas de su psiquismo. Previsto para los menores que
presenten una dependencia al alcohol o las drogas, y que en su mejor
interés puedan ser tratados de la misma en la comunidad, en su realización
pueden combinarse diferentes tipos de asistencia médica y psicológica.
Resulta muy apropiado para casos de desequilibrio psicológico o
perturbaciones del psiquismo que puedan ser atendidos sin necesidad de
internamiento. La diferencia más clara con la tarea socio-educativa es que
ésta pretende lograr una capacitación, un logro de aprendizaje, empleando
una metodología, no tanto clínica, sino de orientación psicoeducativa. El
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tratamiento ambulatorio también puede entenderse como una tarea socio-
educativa muy específica para un problema bien definido.
El tratamiento ambulatorio es el análogo de las medidas de seguridad
no privativas de libertad recogidas en el Código Penal español. En síntesis,
la diferencia entre esta medida y el internamiento terapéutico estriba en el
hecho de que la medida de tratamiento ambulatorio no implica la residencia
del menor en un centro, sólo su asistencia periódica requerida por los
facultativos.
Como ya se indicaba en anteriores epígrafes, la legislación de
responsabilidad penal de los menores de Colombia no establece medidas de
seguridad especializadas para los menores infractores, por lo que se remite
en bloque a lo dispuesto en la legislación penal de adultos sobre tales
medidas y su aplicación.
Amonestación: en la medida de amonestación, la
autoridad judicial competente, en un acto único que tiene lugar en
la sede judicial, manifiesta al menor de modo concreto y claro las
razones que hacen socialmente intolerables los hechos cometidos,
le expone las consecuencias que para él y para la víctima han
tenido o podían haber tenido tales hechos, y le formula
recomendaciones para el futuro.
Se trata de una advertencia o “regañina” formal, un aviso para que el
menor cese en su actividad delictiva. Se utiliza para delitos leves
habitualmente, de tal modo que la represalia sea proporcional al daño
causado y tenga una connotación educativa, aunque minimizada, pues no
deja de ser una “amenaza” o “reprimenda”. La idea, como establece el art.
7 LORRPM, es llevar a cabo una reprensión de la persona llevada a cabo
por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los
hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían
haber tenido, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro.
El art. 182 CIyA define la medida de amonestación como “la
recriminación que la autoridad judicial le hace al adolescente sobre las
consecuencias del hecho delictivo y la exigencia de la reparación del daño.
En todos los casos deberá asistir a un curso educativo sobre respeto a los
derechos humanos y la convivencia ciudadana” a cargo del Instituto de
Estudios del Ministerio Público. La regulación de la amonestación en el
Sistema de Justicia Juvenil es mucho más exhaustiva que la establecida en
la legislación penal de menores española y conlleva por sí misma una
mayor enjundia reeducativa y restaurativa, por cuanto conlleva que el
adolescente satisfaga a la víctima y repare el daño causado por el delito.
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Libertad Vigilada: en España la medida de libertad
vigilada, el menor infractor está sometido, durante el tiempo
establecido en la sentencia, a una vigilancia y supervisión a cargo
de personal especializado, con el fin de que adquiera las
habilidades, capacidades y actitudes necesarias para un correcto
desarrollo personal y social. Durante el tiempo que dure la libertad
vigilada, el menor también deberá cumplir las obligaciones y
prohibiciones que, de acuerdo con esta Ley, el Juez puede
imponerle.
La medida de Libertad vigilada ya se encontraba recogida en la
anterior legislación de Juzgados de Menores, llamada a ser la medida de
imposición más común de la jurisdicción de menores de España.
En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad del
menor y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o
al lugar de trabajo, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que
determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga a
seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el
profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de
intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. El
menor queda obligado a mantener con dicho profesional las entrevistas
establecidas en el programa y a cumplir las reglas de conducta impuestas
por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes:
1. Obligación de asistir con regularidad al centro docente
correspondiente, si el menor está en edad de escolarización obligatoria, y
acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las
ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.
2. Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural,
educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u
otros similares.
3. Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o
espectáculos.
4. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización
judicial previa.
5. Obligación de residir en un lugar determinado.
6. Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de
Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades
realizadas y justificarlas.
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Estas obligaciones son completadas por el Reglamento de la
LORRPM, en su art. 18, relativo al programa individualizado de ejecución
de la medida y al profesional que, tras la entrevista con el menor, se
encontrará a cargo del proyecto educativo durante su cumplimiento.
En España, la medida de libertad vigilada puede imponerse en dos
contextos claramente diferenciados: como medida autónoma, o como
complemento obligatorio al internamiento. Esta versatilidad es una de las
características más importantes de la libertad vigilada como medida, puesto
que también podrá imponerse como medida cautelar, a modo de
mecanismo para controlar la suspensión de la medida, e incluso como
complemento de otra medida.
Como medida principal, la libertad vigilada conlleva un amplio
número de ventajas, que exponemos a continuación:
a) Deja al menor en su hogar y ambiente de origen.
b) No impone una estigmatización al menor como “delincuente”.
c) No institucionaliza al menor al no ingresarlo en un establecimiento
de cumplimiento de medidas.
d) Permite un seguimiento individualizado del menor, que tiene en
cuenta sus necesidades particulares, deficiencias personales y socio
familiares, desde una perspectiva integral.
e) Es económicamente más viable que el internamiento.
En la regulación colombiana, le libertad vigilada es también una
medida en medio abierto que supone, conforme a lo dispuesto en el art. 185
CIyA, “la condición obligatoria de someterse a la supervisión, la
asistencia y la orientación de un programa de atención especializada”.
Aunque los términos empleados por el legislador colombiano son muy
similares a los establecidos en el caso español, lo cierto es que la libertad
vigilada del CIyA mantiene una regulación mucho más laxa y vacía de
contenido. En ningún momento se establecen pautas concretas para el
sometimiento a vigilancia, ni se define el contenido del programa de
educación especializada. El establecimiento de una serie de obligaciones,
tal y como realizan las legislaciones penales de menores europeas en
materia de libertad vigilada, parece mucho más efectivo que derivar al
menor delincuente simplemente a un programa de tratamiento de carácter
indefinido.
La regulación colombiana no parece establecer la medida de libertad
vigilada como un complemento a la privación de libertad, aunque
perfectamente podrá servir como medida sustitutoria de la misma. En este
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aspecto, la legislación colombiana huye de los automatismos que impone la
LORRPM en el uso de la libertad vigilada, lo que debe valorarse
positivamente en aras del principio de flexibilidad que impera en la
determinación de las medidas.
Prestaciones en beneficio de la comunidad (prestación de
servicios sociales en beneficio de la comunidad): la medida de
prestaciones en beneficio de la comunidad, que, en consonancia
con el reconocimiento de los derechos del menor no podrá
imponerse sin consentimiento del menor, consiste en realizar una
actividad no retribuida, durante un número de sesiones
previamente fijado, bien sea en beneficio de la colectividad en su
conjunto, o de personas que se encuentren en una situación de
precariedad por cualquier motivo. Preferentemente, se buscará
relacionar la naturaleza de la actividad en que consista esta medida
con la de los bienes jurídicos afectados por los hechos cometidos
por el menor.
Se trata de una medida reeducativa basada en el valor
responsabilizador fundado en la base de que el menor infractor repare el
daño causado por el delito a las víctimas o al colectivo social. Lo
característico de esta medida es que el menor ha de comprender, durante su
realización, que la colectividad o determinadas personas han sufrido de
modo injustificado unas consecuencias negativas derivadas de su conducta.
Se pretende que el sujeto comprenda que actuó de modo incorrecto, que
merece el reproche formal de la sociedad, y que la prestación de los
trabajos que se le exigen es un acto de reparación justo.
La nomenclatura introducida en la legislación colombiana es bastante
acertada, puesto que a diferencia de la regulación española, indica que la
prestación consistirá en “servicios sociales a la comunidad”, esto es,
“tareas de interés general” según lo indicado en el art. 184 CIyA. Parece
que, en este punto, la medida está más orientada al bien común y la
naturaleza de las tareas que podrá imponer la autoridad judicial estará más
encaminada a resarcir a la comunidad al completo que a la víctima, para
que la que se deja el procedimiento de reparación del daño. Al igual que en
la regulación de la LORRPM, la normativa de responsabilidad penal del
menor de Colombia indica que las tareas se realizarán a título gratuito y
estarán limitadas a una jornada de 8 horas semanales que no deben
interponer obstáculo alguno al libre desarrollo de la formación educativa
del menor, por lo que deberán realizarse en periodos no lectivos (fines de
semana, festivos, etc.). Queda terminantemente prohibido que la medida
termine transformándose en un trabajo forzoso para el menor, de manera
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que estarán proscritas en ambas legislaciones aquellas tareas que supongan
un peligro para el menor, sean nocivas para su salud o para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral o social.
Realización de tareas socio-educativas e imposición de reglas de conducta: se trata de una medida reeducativa que consiste en que
el menor lleve a cabo actividades específicas de contenido
educativo que faciliten su reinserción social. Puede ser una medida
de carácter autónomo o formar parte de otra más compleja. Tal
previsión contenida en la legislación española, contrasta con la
redacción del art. 7 LORRPM, que dispone literalmente que el
menor infractor sometido a esta medida ha de realizar, sin
internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de
contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su
competencia social. Por tanto, parece que se excluye la posibilidad
de imponer estas tareas socio-educativas en ambos casos, lo cual
tiene sentido si tenemos en cuenta que durante el internamiento y
la libertad vigilada el menor deberá seguir un programa educativo
individualizado.
Empleada de modo autónomo, pretende satisfacer necesidades
concretas del menor percibidas como limitadoras de su desarrollo integral.
Puede suponer la asistencia y participación del menor a un programa ya
existente en la comunidad, o bien a uno creado «ad hoc» por los
profesionales encargados de ejecutar la medida. Como ejemplos de tareas
socio-educativas, se pueden mencionar las siguientes: asistir a un taller
ocupacional, a un aula de educación compensatoria o a un curso de
preparación para el empleo; participar en actividades estructuradas de
animación sociocultural, asistir a talleres de aprendizaje para la
competencia social, etc.
En el sistema de responsabilidad penal de los menores colombiano, la
imposición de reglas de conducta -nomenclatura menos afortunada, por
cuanto parece que el Derecho penal no podrá en último extremo imponer
una “conducta”, entendida como una actividad asumida en el fuero interno
del menor- se encuentra regulada en el art. 183 CIyA y consiste en la
imposición por parte de la autoridad judicial al adolescente de obligaciones
y prohibiciones para regular su modo de vida, promover y asegurar su
formación. La redacción del precepto adolece de ciertas reminiscencias del
sistema tuitivo y tutelar, así como de la pretérita consideración del menor
como sujeto pasivo de la intervención estatal y no como persona con plenos
derechos. Si bien en otras medidas como la libertad vigilada, la
amonestación e, incluso, en el caso del internamiento, se establecen pautas
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de comportamiento y obligaciones o prohibiciones de tipo coactivo, lo
cierto es que ninguna aspira –ni puede aspirar en un ordenamiento jurídico
enmarcado en un Estado democrático y de Derecho- a regular un “modo de
vida”. En este sentido, al margen de que la aplicación real de la medida no
pase de establecer una serie de obligaciones al menor, el legislador se ha
mostrado en la letra de la ley excesivamente invasivo y paternalista. Por
otra parte, al margen de que las conductas a imponer tengan como
motivación promover y asegurar la formación del menor, no se define en
qué consisten exactamente, aunque los anteriores ejemplos pueden ser
perfectamente válidos en este caso. Aunque la forma más obvia de asegurar
y promover la formación del menor es la imposición de una obligación de
asistir al centro educativo o cursar unos determinados estudios, lo cierto es
que esta medida permite una enorme discrecionalidad judicial para
individualizar qué clase de “conductas” son las más apropiadas para el
menor delincuente en cuestión.
Convivencia con persona, familia o grupo educativo: denominada como medida de remisión (por ejemplo, en la
legislación de responsabilidad penal de los menores del Perú) en
algunos Sistemas de Justicia Juvenil seguidores de la doctrina de
la protección integral, se trata de una de las figuras con mayor
bagaje histórico, puesto que una de las primeras formas de
tratamiento de la delincuencia juvenil fue la de enviar al menor
delincuente al servicio de una familia acomodada. Obviamente,
actualmente poco queda ya de aquéllos antiguos usos y la
convivencia con una persona, familia o grupo educativo es una
medida reeducativa que intenta proporcionar al menor un
ambiente de socialización positivo, mediante su convivencia,
durante un período determinado por el Juez, con una persona, con
una familia distinta a la suya o con un grupo educativo que se
ofrezca a cumplir la función de la familia en lo que respecta al
desarrollo de pautas socioafectivas prosociales en el menor.
Inhabilitación absoluta: se trata de una verdadera pena utilizada
en algunos Sistemas de Justicia Juvenil, como es el caso español,
sin ningún tipo de contenido preventivo especial o educativo.
Normalmente, en la aplicación de la normativa de responsabilidad
penal de los menores española se trata de una medida
complementaria con carácter obligatorio, introducida en la
LORRPM por la reforma de la LO 7/2000, que se impondría
conjuntamente con cualesquiera otras medidas que correspondan
en el caso de comisión de delitos previstos en los arts. 572 a 580
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(terrorismo) del Código Penal español. No obstante, nada impide
al Juez de Menores como medida autónoma.
Esta obligatoriedad a la hora de establecer la inhabilitación, sin
necesidad de estudio previo de las circunstancias, puede resultar
contradictoria con la función de prevención especial, por cuanto la
inhabilitación no cumple con ningún fin de reinserción; muy al contrario,
desvincula al menor de la integración en el medio social.
La medida de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva
de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere,
aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o
cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido
para cargo público, durante el tiempo de la medida. Se trata de una
privación de derechos honoríficos y electivos para el menor (becas, acceso
al empleo público, determinados cargos juveniles, etc.), una penalidad
moderna para lo que hace muchos siglos Platón vislumbrara como castigo a
los jóvenes delincuentes y que definió como “privación de honores
infantiles y juveniles”. El principal problema de la inhabilitación absoluta
es que puede producir un mayor desarraigo social en el menor, por cuanto
en su versión más rigurosa puede conducir a una verdadera “muerte civil”
coartando cualquier acceso a los beneficios y cargos de carácter público.
Medidas complementarias: en algunos Sistemas de Justicia
Juvenil se deja abierto el catálogo de medidas a imponer a los
menores delincuentes, siempre que se respeten las finalidades
propias del sistema y que ello no revierta en una verdadera
arbitrariedad judicial. Bajo la fórmula de “o cualesquiera otras que
considere la autoridad judicial” se abre una puerta a la
“imaginación” e individualización correccional, pudiendo el Juez
de Menores complementar las medidas establecidas en las leyes,
sin olvidar que el principio de legalidad de los modernos sistemas
de responsabilidad penal de los menores le impide variar
sustancialmente el significado de una determinada medida. Otros
sistemas, de menor carácter correccional o abierto, directamente
tipifican una serie de medidas aplicables a los menores
delincuentes y complementarias a las anteriormente estudiadas.
Todas ellas tienen que ver con un aspecto concreto del delito
cometido por el menor (por ejemplo, un modo de comisión del
hecho delictivo, una herramienta concreta, etc.), y pretenden evitar
la repetición de los hechos mediante privaciones de permisos o
prohibiciones administrativas. Algunos ejemplos extraídos de la
regulación de la LORRPM española, serían: la privación del
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permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del
derecho a obtenerlo, o de licencias administrativas para caza o
para el uso de cualquier tipo de armas.
Son unas medida accesorias que se podrán imponer en aquellos casos
en los que el hecho cometido tenga relación con la actividad que realiza el
menor y que ésta necesite autorización administrativa. Cuando el delito se
hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor o un
arma, respectivamente.
A MODO DE CONCLUSIÓN.
De modo sintético, los principales puntos de análisis y conclusiones que
pueden extraerse de la ponencia titulada “Sanciones en los Sistemas de
Justicia Juvenil: Visión comparada (especial referencia a los Sistemas de
Responsabilidad penal de Menores en España y Colombia)” que tuve
oportunidad de pronunciar en la UNIVERSIDAD NACIONAL DE
COLOMBIA, serían los siguientes:
I. Los Sistemas de Protección Integral de América Latina se establecen a
nivel comparativo como un nuevo modelo de tratamiento jurídico de la
infancia y la adolescencia, en el que se establecen tanto presupuestos de
carácter civil proteccionista-asistencial, como regulaciones de índole
procesal y penal.
II. Carácter heterogéneo de la naturaleza jurídica de las medidas aplicables
a los menores delincuentes en los sistemas de responsabilidad penal
integrados en los modelos de protección integral. En concreto, las
sanciones privativas de libertad mantienen una acusada similitud con la
pena de prisión del Derecho penal de adultos, configurando en muchas
ocasiones verdaderas penas juveniles.
III. Cuando se analizan los criterios de selección y determinación de las
sanciones aplicables a los menores de edad, se observa una mayor
propensión al establecimiento de los presupuestos básicos del Derecho
penal clásico en los Sistemas de Responsabilidad Penal de los Menores.
De este modo, si bien tales criterios están presididos por los principios
de flexibilidad, mayor discrecionalidad judicial, resocialización,
finalidad pedagógica e interés superior del menor, en muchos casos no
renuncian a otros principios propios de los ordenamientos jurídico-
penales como son el principio de proporcionalidad entre la gravedad del
hecho y la sanción, así como al principio de culpabilidad (imputabilidad
penal del menor) históricamente rechazado en favor del castigo por la
peligrosidad del menor.
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IV. Se observan algunas incorrecciones en los Sistemas de Responsabilidad
Penal de los Menores pertenecientes a los modelos de protección
integral que es preciso reformar, a saber: inconcreciones en la
regulación del contenido de algunas sanciones; mantenimiento de la
filosofía tutelar en algunos de los conceptos relativos a las
consecuencias jurídicas del delito en menores infractores; automatismo
en la aplicación de las medidas privativas de libertad en detrimento de
los principios de flexibilidad e interés superior del menor; ausencia de
medidas de seguridad específicas para adolescentes delincuentes
inimputables; y progresivo abandono de una adecuada política pública
que dote de las necesarias condiciones presupuestarias a las
infraestructuras de ejecución de las sanciones aplicables a adolescentes
delincuentes, evitando la opacidad y control público de los Centros de
Atención Especializada para adolescentes delincuentes.
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