Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Cuarta Sentencia...

R. CASACION/1430/2017

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R. CASACION núm.: 1430/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver

Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta Sentencia núm. 472/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente

D. Segundo Menéndez Pérez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 21 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto con la composición más arriba indicada, el recurso

de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

[Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-

administrativa, redacción según novela de la Ley orgánica 7/2015 (en adelante

LJCA)] interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 31 de

enero de 2017, recaída en el recurso que pende ante dicha Sala con el

número 388/2016.

Ha sido parte recurrente la Junta de Extremadura, representada y

defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Extremadura don


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Antonio Alonso Clemente y recurrida el Arzobispado Mérida-Badajoz,

Obispado Coria-Cáceres, Obispado de Plasencia, representados por la

Procuradora doña Aurora Esquivias Yustas y defendidos por el Letrado don

Francisco La Moneda Díaz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Arzobispado Mérida-Badajoz, Obispado Coria-Cáceres y

Obispado de Plasencia interpuso recurso contencioso-administrativo contra el

Decreto 98/2016, de 5 de julio, de la Consejería de Educación de la Junta de

Extremadura, por el que se establecen la ordenación y currículo de Educación

Secundaria Obligatoria y de Bachillerato para la Comunidad Autónoma de

Extremadura.

Cuestionó la legalidad de la norma autonómica en cuanto al artículo

26.1 b) del Decreto y el Anexo VIII y su regulación de la carga horaria de la

asignatura de Religión católica en los dos ciclos de la ESO. Adujo que, a

diferencia de la regulación anterior, en el primer curso de la ESO la asignatura

pasa de tener 2 horas semanales a 1 hora semanal, lo que supone una

reducción del 50 % de la carga docente de primer curso en esta asignatura.

También se impugna el artículo 42 del Decreto y el Anexo IX, donde se

determina la carga horaria, respecto de la organización del primer curso de

bachillerato. Se razonó que los alumnos que quieran cursar Religión, con

carga de una hora semanal, se ven obligados a cursar la asignatura de ética y

ciudadanía, con igual carga lectiva, para, con otra asignatura de cuatro horas

lectivas, cubrir el mínimo de seis horas semanales, así como en la

desaparición de oferta como asignatura especifica en segundo curso de

bachillerato.

El Arzobispado de Toledo compareció como parte interesada, pero la

providencia de la Sala de 28 de octubre de 2016 declaró que demandante sólo


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podía ser quien había recurrido en tiempo y forma, lo que no había hecho el

Arzobispado de Toledo. Dicha providencia quedó firme, al no ser impugnada.

SEGUNDO.- La Sala dictó sentencia el 31 de enero de 2017,

estimando el recurso con la siguiente parte dispositiva:

«F A L L A M O S

Estimamos sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la

Procuradora Sra. Simón Acosta en nombre y representación del ARZOBISPADO DE

MÉRIDA-BADAJOZ, OBISPADO DE CORIA-CÁCERES, Y OBISPADO DE PLASENCIA,

actuando como coadyuvante ARZOBISPADO DE TOLEDO, contra el Decreto 98/16 de la

Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, por el que se establecen la ordenación

y currículo de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato para la Comunidad Autónoma

de Extremadura, debemos anular y anulamos:

a) El Anexo VIII en cuanto determina la carga horaria de religión en la ESO.

b) El Anexo IX de primer curso de bachillerato en cuanto a la carga horaria de la

asignatura de religión.

c) El articulo 43, en cuanto no incluye la oferta de religión entre las asignaturas

especificas, y en el mismo sentido el artículo 45, en relación con el segundo curso de

bachillerato.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas».

TERCERO.- El Letrado de la Comunidad Autónoma de Extremadura

preparó recurso de casación contra esta sentencia. Justificó la existencia de

interés casacional objetivo en que la sentencia fija una interpretación de las

normas de Derecho estatal que afecta a un gran número de situaciones y por

extenderse a otras Comunidades Autónomas que atribuyen la misma carga

lectiva a la asignatura de religión e incluso al territorio del Ministerio de

Educación, Cultura y Deporte, trascendiendo del caso objeto del proceso.

CUARTO.- Por auto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana de 9 de marzo de 2017 se tuvo por preparado el

recurso y se emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del

Tribunal Supremo dentro del plazo de treinta días, remitiendo a esta

Superioridad los autos originales y el expediente administrativo.


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Comparecieron en tiempo y forma la parte recurrente y la parte recurrida, la

cual se opuso a la admisión dentro del término del emplazamiento.

QUINTO.- La Sección Primera de esta Sala, de admisión de recursos,

admitió a trámite el recurso de casación en auto de 29 de mayo de 2017.

Entendió que el escrito de preparación cumplía las exigencias del art. 89.2 de

la LJCA y que el recurso presenta interés casacional objetivo para la

formación de jurisprudencia porque la sentencia recurrida declara nula una

disposición general que no es intrascendente, dado su contenido.

Precisó que la cuestión en la que se entiende que existe interés

casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

«Qué interpretación ha de otorgarse al artículo II del Acuerdo entre el Estado español

y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979 (BOE de

15/12/1979), que exige que los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de

Educación General Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de

Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades incluyan la

enseñanza de la religión católica en todos los Centros de Educación, en condiciones

equiparables a las demás disciplinas fundamentales.

Concretamente, si de la redacción de tales preceptos se infiere necesariamente que la

carga lectiva de esa asignatura ha de ser idéntica a la del resto de las disciplinas impartidas y,

además, si resulta obligatorio –e indisponible para las Administraciones educativas- ofrecer

dicha asignatura en el segundo curso de Bachillerato».

Identificó como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de

interpretación las contenidas en los artículos II del Acuerdo entre el Estado

español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero

de 1979 (BOE de 15/12/1979), los arts. 6. bis. 2.c) y 34 ter y la disposición

adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación,

en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre y ordenó

publicar el auto en la página web del Tribunal Supremo.


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SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Cuarta el Letrado

de la Comunidad Autónoma de Extremadura presentó escrito de interposición

del recurso.

Sostiene que la sentencia recurrida en casación incurre en cinco

infracciones.

Vulneraría en primer lugar el artículo 6.bis. 2. c .5º) de la Ley Orgánica

2/2006, de 3 de mayo (redacción dada por Ley Orgánica núm. 8/2013 de 9 de

diciembre), en relación con el artículo 3. c). 5º) del Real Decreto 1105/2014,

de 26 de diciembre, por el que se establece el currículo básico de la

Educación Secundaria Obligatoria y del Bachillerato. Dichos preceptos

otorgan a las Comunidades Autónomas la facultad de establecer -en la

distinción entre las asignaturas troncales, específicas y de libre configuración

que establece la LO 2/2006- los contenidos de las asignaturas específicas y

de las de libre configuración autonómica, así como fijar el horario

correspondiente. El único límite a la competencia para establecer el horario de

las asignaturas específicas por parte de las Comunidades Autónomas es el

contenido en el artículo 13.5º del R.D. 1105/2014.

Ha sido en ejercicio de esas competencias como la Comunidad de

Extremadura ha dictado el Decreto 98/2016, incluyendo entre las asignaturas

específicas la Religión o Valores Sociales y Cívicos y fijando la carga lectiva

en el Anexo VIII para la etapa de Educación Secundaria Obligatoria y en el

Anexo IX para Bachillerato.

La sentencia infringe, en segundo lugar, la Disposición adicional

segunda de la LO 2/2006, en relación con la Disposición adicional tercera del

Real Decreto 1105/2014; así como el artículo II del Acuerdo sobre Enseñanza

y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado Español el 3 de

enero de 1979.

La remisión de la disposición adicional segunda de la LO 2/2006 al

Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede


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y el Estado Español no es incondicional. La sentencia recurrida considera que

de dicha Disposición adicional se deriva que el Acuerdo con la Santa Sede

sobre Enseñanza y Asuntos Culturales determina íntegramente el régimen

jurídico aplicable a la asignatura de religión, incluido el horario de la misma y

con carácter indisponible. La extensión que otorga la sentencia de instancia a

la expresión ‘condiciones equiparables’ resulta desmedida desde el punto de

vista de la coherencia del ordenamiento jurídico. Lo exigido por el Acuerdo

con la Santa Sede es que la asignatura de religión católica se contemple en el

sistema educativo en todos los niveles, que tenga carácter obligatorio en

cuanto a su oferta y voluntario en cuanto a su elección sin que el hecho de

recibirla o no suponga discriminación alguna en la actividad escolar. El

Decreto parcialmente anulado no reduce un 50% el horario de religión; tan

solo reduce una hora en el primer curso de E.S.O., que pasa de dos a una;

mientras que en los tres cursos restantes se mantiene una hora como hasta

ahora. Y, por otra parte, la reducción de horario –cuyo fin es dotar de más

horas a las asignaturas troncales– no pesa exclusivamente sobre religión,

pues otras asignaturas específicas ven reducida también la carga lectiva.

La carga lectiva que se asigna en el Decreto impugnado coincide con la

que se le asigna en muchas otras Comunidades Autónomas como Andalucía,

Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Galicia y el propio Estado, para el

territorio MECD (Orden ECD/1361/2015, de 3 de julio).

La regulación de la asignatura de religión en el Decreto impugnado es

equiparable a la de otras asignaturas específicas, pues se garantiza su oferta

obligatoria para los centros, su elección voluntaria para el alumnado, su

carácter determinante en la evaluación, su cómputo para obtener beca, para

pasar de curso y para acceder a la Universidad; dando cumplimiento con ello

a lo exigido en la D.A. 2ª LO 2/2006 y al artículo II del Acuerdo, que no exige

una identidad.

La sentencia de instancia, recurrida en casación, infringe, en tercer

lugar, la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal

Supremo de 26 de enero de 1998 (Recurso Contencioso-Administrativo


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núm.123/1995), 14 de abril de 1998 (Recurso contencioso-administrativo núm.

225/1995) y 10 de diciembre de 2001 (Recurso de Casación núm.

3586/1995).

El Tribunal Supremo ha considerado que el tratamiento de la asignatura

de religión “en condiciones equiparables a las demás disciplinas

fundamentales” ha de entenderse en el sentido de que es aceptable una

regulación que atienda a las diferencias y que esa equiparación no debe ser

entendida en el sentido de identidad total, sino en el de una cierta

homogeneidad. De modo que el término equiparación debe diferenciarse del

de identidad. Lo prohibido por el ordenamiento jurídico no es tanto la

desigualdad de trato, como la desigualdad carente de una justificación

objetiva y razonable.

La sentencia de instancia, infringe asimismo el artículo 6.bis.2 de la Ley

Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, en relación con la anulación del Anexo IX del

Decreto 98/2016, relativo a la carga lectiva de la asignatura de religión en 1º

de Bachillerato. La Sala de instancia razona que dado que el Decreto 98/2016

asigna una hora semanal a la asignatura de religión en el primer curso de

bachillerato, los alumnos que quieran cursarla se ven obligados a cursar la

asignatura ética y ciudadanía (con igual carga lectiva) para, con otra

asignatura de cuatro horas lectivas, cubrir el mínimo de seis horas semanales.

O, en otro caso, si optan junto con religión por otra asignatura optativa con

una carga lectiva de dos horas, se verán obligados a cursar una hora más que

el resto del alumnado.

El hecho de que el alumno tenga que elegir en determinados itinerarios

académicos una materia más (como es el caso de la combinación religión

más ética y ciudadanía), para satisfacer la misma carga lectiva semanal (30

horas), no supone discriminación porque esa elección es voluntaria y todos

los alumnos cursan el mismo número de horas lectivas.


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Esa misma situación se da en 2.º de Bachillerato con el alumnado que

no elija una materia específica de 4 horas, lo que le obliga a elegir una

combinación de dos materias con 3 y 1 horas respectivamente.

La sentencia de instancia infringe, por último, el artículo 34. ter de la

Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, en relación con la Disposición adicional

segunda de la misma y el Real Decreto 1105/2014, antes citado, en relación

con la anulación de los artículos 43 y 45 del Decreto 98/2016, en cuanto no

incluyen la oferta de religión entre las asignaturas específicas en relación con

2º de Bachillerato.

La asignatura de religión debe ofertarse en el nivel educativo, que es

Bachillerato y no cada uno de sus cursos. Y, en todo caso, tal oferta debe

enmarcarse en la regulación y la programación de la oferta educativa que

establezca cada Administración educativa y de la oferta de los centros

docentes.

En consecuencia se pide que con estimación del recurso de casación

se anule la sentencia impugnada y, en su lugar, se desestime el recurso

contencioso-administrativo interpuesto declarando conforme a derecho el

Decreto 98/2016, de 5 de julio, por el que se establece la ordenación y el

currículo de la Educación Secundaria Obligatoria y del Bachillerato para la

Comunidad Autónoma de Extremadura.

SÉPTIMO.- En providencia de 14 de septiembre de 2017 la Sección

competente para la tramitación y decisión del recurso acordó, en aplicación

del artículo 92.5 de la LJCA, tener por interpuesto el recurso de casación y

dar traslado a la Procuradora doña Aurora Esquivias Yustas en

representación del Arzobispado Mérida-Badajoz, Obispado Coria-Cáceres y

Obispado de Plasencia, como parte recurrida, para que presentase escrito de

oposición en el plazo de treinta días.

OCTAVO.- La Procuradora doña Aurora Esquivias Yustas en

representación del Arzobispado Mérida-Badajoz, Obispado Coria-Cáceres y


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Obispado de Plasencia presentó escrito de oposición bajo la dirección del

Letrado don Francisco La Moneda.

Sostiene que la competencia de la Administración educativa en la

fijación de horarios tiene la obligatoriedad inexcusable de que la asignatura de

religión ha de impartirse en condiciones equiparable a las disciplinas

fundamentales, a tenor de lo que dispone la Disposición adicional segunda de

la LO 2/2006, en su redacción actual. La Administración puede fijar el horario

en forma discrecional, pero no arbitraria, como entiende en forma extensa que

se ha producido en el Decreto impugnado. La equiparación no quiere decir

absoluta igualdad pero tampoco absoluta desigualdad.

Transcribe la Disposición adicional segunda de la LO 2/2006 y razona

que es desproporción y discriminación lo que se hace con la asignatura de

religión, que es la única que queda con menos carga lectiva de todas las 24

asignaturas existentes en el currículo. Niega que se infrinja la doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Defiende la interpretación de la sentencia respecto de primer y segundo

curso de bachillerato, con varios argumentos.

Se opone, en definitiva, a los cinco motivos de impugnación y pide que

se inadamitan y que se desestime el recurso con imposición de costas.

NOVENO.- Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la

Sala no la consideró necesaria. En providencia de 1 de febrero de 2018 se

señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de febrero de

2018, fecha en la que tuvo lugar, pasándose a la firma el seis de marzo

siguiente.


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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Auto de la Sección de admisión, de que se ha dado

cuenta en los antecedentes, considera que la cuestión respecto de la que

existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en

la interpretación que hayamos de dar al artículo II del Acuerdo entre el Estado

español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, firmado el 3

de enero de 1979.

Conforme a sus propios términos dicho Acuerdo entró en vigor, para la

Santa Sede y para España, el 4 de diciembre de 1979, fecha en la que se

produjo el intercambio recíproco de los instrumentos de ratificación. Fue

publicado en el Boletín Oficial del Estado el 15 de diciembre de 1979, a efectos

de artículo 96.1 de la CE. Es un Acuerdo de Derecho internacional público,

cuyas reglas de interpretación se establecen en los artículo 31 a 34 del

Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los tratados,

también en vigor para España (Boletín Oficial del Estado de 13 de junio de

1980). El artículo 31 de dicho Convenio establece la regla esencial de una

interpretación de buena fe y conforme al sentido corriente que haya de

atribuirse a sus términos, en el contexto de éstos, teniendo en cuenta su objeto

y fin.

El problema que nos suscita el Auto de admisión se refiere al sentido

que haya de darse a las palabras del Acuerdo cuando exige que los planes

educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General

Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de

Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades

deben incluir la enseñanza de la religión católica en todos los Centros de


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Educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas

fundamentales.

SEGUNDO.- El Acuerdo con la Santa Sede nos advierte en su

Protocolo final del sentido adaptativo en el tiempo de sus normas, al indicar

que lo concordado en lo que respecta a las denominaciones de centros,

niveles educativos, profesorado y alumnos, medios didácticos, etc., subsistirá

como válido para las realidades educativas equivalentes que pudieran

originarse de reformas o cambios de nomenclatura o del sistema escolar

oficial. En lo demás, la controversia planteada en este recurso se simplifica en

forma notable al advertir que la interpretación del artículo II del Acuerdo sólo

puede hacerse en forma precisa y concreta si se atiende a las normas internas

que España ha dictado para su ejecución.

En efecto, todas las normas del Acuerdo internacional han pasado a

formar parte del Derecho español e, incluso, algunas podrían recibir una

aplicación interna por sí mismas --por ser normas completas, que se

autoejecutan o «self executing»-- como son las del apartado segundo del

artículo II que disponen que “por respeto a la libertad de conciencia, dicha

enseñanza” [la de la religión católica] “no tendrá carácter obligatorio para los

alumnos”. Es obvio, sin embargo, que el cumplimiento de lo acordado en

materia de enseñanza de la religión católica en los niveles educativos que nos

ocupan precisa para su aplicación, en los aspectos controvertidos, de lo

dispuesto en las normas de ejecución dictadas por España. Así, las

referencias que se contienen en el apartado primero del artículo II a conceptos

como planes o niveles educativos, o disciplinas fundamentales no resultan

aplicables en forma automática, o por sí mismas, en nuestro ordenamiento --

es decir, son not self executing-- porque sin la normativa interna dictada por el

Estado para el cumplimiento del Acuerdo carecen de la concreción necesaria

para su aplicación en la esfera interna.

Tal como pone de manifiesto su redacción, no se entra en los detalles

relativos a los concretos cursos en la que se debe ofrecer la Religión ni mucho

menos en las horas semanales en las que debe impartirse. Sí sienta unas


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reglas claras: el deber del Estado de ofrecerla a quienes deseen cursarla en

todos los niveles de la enseñanza no universitaria, la libertad de seguirla o no

y, ya sobre su régimen, la garantía de que sea equiparable a las demás

disciplinas fundamentales. Esas exigencias del Acuerdo se proyectan sobre el

legislador que las recibe expresamente y las ejecuta no sólo en la disposición

adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006 sino, sobre todo, en sus

concretos preceptos en los que se integra la Religión entre las materias que

componen el currículo de cada etapa o nivel, las cuales, ciertamente, no son

ya las mencionadas en 1979 sino las correspondientes en la actualidad.

Tampoco explica el Acuerdo en qué consisten las condiciones

equiparables ni cuáles son las disciplinas fundamentales a las que debe

equipararse su tratamiento educativo.

El Acuerdo ofrece, pues, conceptos jurídicos incompletos en la esfera

interna, que se han concretado por el legislador y por la jurisprudencia. En lo

que al presente litigio importa bastará con recordar, de un lado, que no está en

discusión la inclusión de la Religión entre las asignaturas específicas ni

tampoco se discute que deba tener un preciso horario que no pueda ser objeto

de variación y, en particular, de reducción. Como bien recuerdan las partes y la

sentencia, esta Sala ha dicho reiteradamente que condiciones equiparables no

significa condiciones idénticas. Pues bien, a juicio de la Sala, la precisión de

esas nociones debe hacerse atendiendo principalmente a elementos

cualitativos, no a los cuantitativos pues el carácter fundamental de una materia

es en sí mismo un factor de cualidad. En este caso, los criterios determinantes

de esa dimensión son los que se aceptan pacíficamente por las partes: la

Religión —como su alternativa— es una asignatura obligatoria en la

Enseñanza Secundaria Obligatoria y de necesaria oferta en el Bachillerato,

debe ser superada para pasar al siguiente curso y se computa a efectos de

becas y del acceso a Universidad.

Sentada esta premisa, se debe admitir que una carga lectiva irrelevante

puede entrar en contradicción con las exigencias del Acuerdo con la Santa

Sede que recoge la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006 y


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la tercera del Real Decreto 1105/2014 pero, antes, sería contradictoria con

esas características sustanciales atribuidas por estos últimos a la asignatura.

En tal supuesto, se estaría infringiendo la normativa estatal a la que nos

venimos refiriendo. Es menester, pues, comprobar si nos encontramos en esa

situación.

TERCERO.- La controversia se centra en lo esencial con este

planteamiento en el respeto o infracción de lo establecido en la Ley Orgánica

de Educación (LOE) 2/2006, de 3 de mayo, modificada por la Ley 8/2014, de

9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE).

El apartado primero de la Disposición adicional segunda de esta Ley

transcribe, en forma general, lo establecido en el artículo II del Acuerdo de

Derecho internacional suscrito con la Santa Sede y, en su apartado 2, remite

para la enseñanza de otras religiones a lo dispuesto en los Acuerdos de

Cooperación celebrados por el Estado español, ya en el marco del Derecho

público interno, con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de

España, la Federación de Comunidades Israelitas de España, la Comisión

Islámica de España y, en su caso, a los que en el futuro puedan suscribirse

con otras confesiones religiosas.

No se ha aducido en el proceso que la LOE, en la versión aquí

aplicada, haya hecho una ejecución insuficiente o contraria a lo acordado con

la Santa Sede, por lo que la controversia se ciñe, en realidad, a determinar si

el Decreto de la Junta de Extremadura 98/2016, de 1 de julio, respeta o no la

normativa básica del Estado que ejecuta el Acuerdo de 1979 en la materia.

CUARTO.- El examen del Decreto 98/2016 muestra que dicha

normativa básica del Estado, dictada en ejecución del Acuerdo, sí se respeta.

En el Decreto autonómico se dispone que la Religión —y su

alternativa— se explique todas las semanas en Enseñanza Secundaria

Obligatoria a todos los alumnos y, en Bachillerato, a los que la elijan durante

una hora.


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No consideramos que esa sea una carga lectiva irrelevante o, al

menos, no se ha demostrado que en ese tiempo sea imposible desarrollar un

programa didáctico coherente y completo de enseñanza de la Religión católica

que, al fin y al cabo, es de lo que se discute. Esta es la cuestión esencial pero

sobre ella no dice nada la sentencia recurrida y tampoco encontramos

alegatos en ese sentido en la demanda de instancia. No se trata, en efecto, de

si una asignatura o materia se enseña durante más o menos horas sino de si

las que se le asignan en la programación o en el currículo escolar son las

necesarias para impartirla adecuadamente. Nos parece que es aquí donde

está la clave y se trata de un criterio válido para enjuiciar si las horas previstas

para cualquier asignatura son las suficientes para desarrollar sus contenidos,

ya sean troncales, específicas o de libre configuración. Como ya hemos

advertido nada se dice sobre esto.

La única aproximación nos la ofrece el término elegido por la sentencia

para apreciar discriminación en el tratamiento de la Religión: el Decreto

127/2015, mejor dicho, la carga lectiva que le asignaba, una hora más en

primero de Enseñanza Secundaria Obligatoria y otra más en primero de

Bachillerato. Según el razonamiento de la Sala de instancia, ese horario

anterior sería correcto aunque admite la posibilidad de reducirlo. Sin embargo,

visto que la Religión —y su alternativa— se quedan con una hora semanal,

concluye que discrimina esencialmente porque es la que menos tiempo recibe.

Así, la reducción, posible en principio, no es aceptable en la práctica pero

como ya hemos apuntado no nos parece que, por sí sola, sea una razón de

peso.

A falta de toda argumentación respecto de ese extremo decisivo cobra

un relieve determinante la Orden ECD/1361/2015 que, efectivamente, asigna

una hora semanal a la Religión en toda la Enseñanza Obligatoria Gratuita.

Cabe pensar que si el Ministerio de Educación Cultura y Deporte,

Administración educativa estatal, en cuyas manos están los principales

resortes en materia de enseñanza, ha considerado suficiente esa carga horaria


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es porque permite o es suficiente para desarrollar adecuadamente la

educación religiosa.

No son convincentes las razones con las que el escrito de oposición al

recurso de casación cuestiona que esta disposición ministerial sirva de término

de comparación.

La circunstancia de que se dirija principalmente a Ceuta y Melilla no

quiere decir que se deba enseñar allí menos tiempo la Religión católica a los

alumnos cuyos padres quieran que la reciban. Más bien, debe pensarse que,

si, precisamente allí, donde existen importantes comunidades musulmanas,

basta una hora semanal en cada uno de los cursos de esta etapa, con mayor

razón deberá bastar donde no hay una presencia tan acusada de fieles de

otras confesiones religiosas. Además, no se debe olvidar que el llamado

“territorio” del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte no se agota en esas

Ciudades Autónomas ya que comprende, también, la enseñanza a distancia

que no se ve afectada por la singularidad propia de estas últimas.

Por tanto, entendemos que el Decreto autonómico 98/2016 no

discrimina a la Religión católica por dedicarle una hora semanal y la Junta de

Extremadura no ha incurrido en infracción al ejercer su competencia.

QUINTO.- La sentencia ha considerado como un factor añadido de

discriminación el juego a que conducen las previsiones del Anexo IX del

Decreto 98/2016 para el primer curso de Bachillerato. Los alumnos que la

sigan, y los que sigan su alternativa, se verán obligados a cursar tres

asignaturas específicas o a tener una hora más semanal pues las restantes

tienen cuatro o dos horas. Eso sin contar que para quedarse en las seis horas

semanales los que opten por Religión deben elegir una de cuatro horas y Ética

y ciudadanía, mientras que los que opten por esta última, para no superar las

seis horas, junto a la de cuatro, tendrían que elegir Religión.

La virtualidad discriminatoria de las combinaciones posibles se ve, sin

embargo, disuelta por el hecho de que ningún alumno está obligado a elegir ni


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Religión ni Ética y ciudadanía pues una y otra son de libre elección como las

demás asignaturas específicas previstas salvo Educación física que es la

única obligatoria en este curso. Los centros están obligados a ofrecer las

restantes asignaturas específicas pero los alumnos eligen libremente las que

quieren seguir. Por otra parte, no parece excesivo seguir tres asignaturas en

vez de dos si la carga horaria es la misma ni vemos incompatibilidad que

quienes opten por la Religión estudien también Ética y ciudadanía, ni que los

que hayan preferido ésta conozcan los fundamentos de la Religión.

Naturalmente, a todo lo anterior hay que añadir cuanto hemos indicado

sobre la relación entre horario y desarrollo adecuado de la enseñanza.

En definitiva, tampoco advertimos infracción de la legalidad ni

discriminación en el tratamiento que el Anexo IX del Decreto 98/2016 dedica a

la Religión y a su alternativa en el primer curso de Bachillerato.

SEXTO.- El último punto que resta por elucidar es el relativo al segundo

curso de Bachillerato. El Anexo IX del Decreto 98/2016 no incluye la Religión

ni su alternativa entre las asignaturas específicas que se deben ofrecer a los

alumnos para que estos elijan. Ciertamente, el Decreto 127/2015 tampoco lo

hacía. Ahora bien, el artículo 34 ter. 4 de la Ley Orgánica 2/2006 y el artículo

28.4 del Real Decreto 1105/2014 dejan claro que los alumnos deben cursar en

segundo de Bachillerato “un mínimo de dos y un máximo de tres materias” de

entre las que relaciona, una de las cuales es Religión.

Ciertamente, esa prescripción legal y reglamentaria viene precedida por

un condicionante consistente en “la regulación y la (...) programación de la

oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso,

(...) [por] la oferta de los centros docentes”. La Junta de Extremadura mantiene

que, al decir los artículos 34 ter.4 y 28.4 citados que los alumnos elegirán en

función de dichas regulación, programación y oferta entre esas materias,

releva de la obligación de ofrecerles Religión. Argumento que completa con el

de que el Acuerdo con la Santa Sede al que se remiten las disposiciones

adicional segunda de la Ley Orgánica y tercera del Real Decreto refieren la


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obligación de España de ofrecer enseñanza religiosa en todos los niveles

educativos, no en todos los cursos que integran cada uno. Ofreciéndose en

primer curso, según este planteamiento, se habría cumplido con la legalidad y

no se habría desconocido el Acuerdo.

No compartimos ese razonamiento.

La Ley Orgánica 2/2006 incluye, efectivamente, la Religión entre las

asignaturas específicas dentro de las que los alumnos de segundo curso de

Bachillerato han de elegir un mínimo de dos y un máximo de tres. Su artículo

34 ter. 4 y el artículo 28.4 del Real Decreto 1105/2014 no dejan lugar a dudas

al respecto. Es cierto que también precisan que esa elección de los alumnos

estará en función de la regulación y de la programación de la oferta educativa

de cada Administración y de la oferta de los centros docentes. No obstante, si

se quiere entender esa funcionalidad en el sentido de que permite prescindir

de la Religión entre las asignaturas que son objeto de elección, deberá

explicarse por qué. Es decir, habrá que explicar que las características de esas

regulación y programación son de tal naturaleza que justifican la ausencia de

la Religión entre las asignaturas específicas dentro de las que los alumnos de

segundo curso de Bachillerato han de efectuar su elección y no encontramos

en este caso esa justificación. De nuevo, resulta significativa la comparación

con la Orden ECD/1361/2014, que sí cuenta con la Religión entre las

asignaturas específicas objeto de elección.

La comparación con el Curso de Orientación Universitaria que pretende

la Junta de Extremadura no es pertinente porque, al igual que el Curso

Preuniversitario anterior, los seguían quienes habían obtenido ya el

Bachillerato Superior.

Así, pues, estaba acertada en este punto la sentencia de instancia de

manera que no puede prosperar en este extremo el recurso de casación y

deberá acogerse en cambio en este único particular la tesis formulada en

instancia en la demanda por quienes interpusieron en tiempo y forma el

recurso contencioso-administrativo.


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Estando a los términos de la providencia de la Sala de instancia de 28

de octubre de 2016, el Arzobispado de Toledo no ha ostentado la condición de

parte demandante en el proceso de instancia y, dado que no cabe la existencia

de coadyuvantes en el proceso contencioso-administrativo según la LJCA, no

procede pronunciarse en el fallo sobre su intervención adhesiva en la

instancia.

SÉPTIMO.- Ya en conclusión, el auto de admisión nos pide que

interpretemos el artículo II del Acuerdo de España con la Santa Sede al que se

ha hecho mención, los artículos 6 bis.2 c) y 34 ter y la disposición adicional

segunda de la Ley Orgánica 2/2006, en la redacción que le ha dado la Ley

Orgánica 8/2013.

Pues bien, completando cuanto ha quedado dicho, y a propósito de las

cuestiones suscitadas en este proceso, debemos precisar:

(i) Las “condiciones equiparables a las demás disciplinas

fundamentales” a que se refiere el artículo II del Acuerdo con la Santa Sede y

al que se remite la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006 se

satisfacen dando a la Religión el mismo trato que a las asignaturas específicas

y no requiere una carga horaria determinada sino la necesaria para su

enseñanza adecuada, sin que la citada disposición adicional imponga otros

requisitos;

(ii) el artículo 6 bis.2 c) de la Ley Orgánica 2/2006 faculta a las

Administraciones educativas y, en particular, a la Junta de Extremadura a fijar,

en más o en menos, la carga horaria de la Religión y su alternativa, siempre

que se respete la condición anterior;

(iii) el artículo 34 ter. 4 de la Ley Orgánica 2/2006 obliga a incluir la

Religión también en segundo de Bachillerato entre las asignaturas objeto de

elección salvo que razones derivadas de la programación y de la oferta

educativa, debidamente explicadas, justifiquen no hacerlo.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido por los artículos 93 y 139.2 de la

Ley de este orden de Jurisdicción, no hacemos de imposición de costas en la


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instancia y respecto de las del recurso de casación cada parte abonará las

suyas, y las comunes por mitad.

En mérito de lo expuesto, y de acuerdo con la interpretación de las

normas que se ha efectuado en el fundamento de Derecho séptimo:

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le

confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) Damos lugar al recurso de casación n.º 1430/2017, interpuesto por

la Junta de Extremadura contra la sentencia n.º 48, dictada el 31 de enero de

2017, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Extremadura y, en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia.

2º) En su lugar estimamos en parte el recurso interpuesto por el

Arzobispado de Mérida-Badajoz, Obispado de Coria-Cáceres y Obispado de

Plasencia contra el Decreto 98/2016, de 5 de julio, por el que se establecen la

ordenación y el currículo la Educación Secundaria Obligatoria y del

Bachillerato para la Comunidad Autónoma de Extremadura y anulamos su

artículo 43 y el anexo IX del mismo en tanto no incluyen la Religión entre las

materias específicas que deben ofrecerse en el segundo curso de Bachillerato.

3.º) No hacemos pronunciamiento de costas en la instancia y, en

cuanto a las del recurso de casación, cada parte deberá correr con la suyas y

con las comunes por mitad.

4º.) Ordenamos la publicación a que se refieren los artículos 72.2 y

107.2 de la Ley de este orden de Jurisdicción.


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Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección

legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída publicada fue la anterior sentencia por el

Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia

pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrada de la

Administración de Justicia, certifico.-


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