Saber Derecho

Saber Derecho

RICARDO A. GUIBOURG

Guibourg, Ricardo A.Saber Derecho. - 1a ed. - Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2013. 320 p.; 20x14 cm.

ISBN 978-950-20-2438-7

1. Derecho. CDD 340

ISBN 978-950-20-2438-7SAP 41456838

Tirada: 500 ejemplares

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Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

ÍNDICE GENERAL

Capítulo I

EL MARCO FILOSÓFICO

1. Teoría de la práctica y práctica de la teoría ............................. 12. El orden filosófico temático: sus preguntas ............................. 7 1. La realidad y el sujeto ........................................................ 7 2. Causalidad, azar y libertad ................................................. 9 3. La verdad ........................................................................... 10 4. El conocimiento y la metodología ...................................... 10 5. El pensamiento ético .......................................................... 113. El orden filosófico genético. Centralidad del método ............. 114. La construcción de la realidad ................................................ 155. Los objetos del habla .............................................................. 236. Reconstrucción metodológica: la verdad y el conocimiento .. 287. El concepto de ciencia y relatividad de su importancia en el

derecho .................................................................................. 34

Capítulo II

LA CONSTRUCCIÓN DE LAS TEORÍAS DEL DERECHO

1. Esa cosa llamada derecho ....................................................... 41 1. Preferencias e intereses ....................................................... 41 2. Valores, reglas y normas ..................................................... 44 3. Fuerza, poder y derecho ..................................................... 472. Teorías fundadas en la justicia ............................................... 50

ÍNDICE GENERALVIII

3. Teorías fundadas en la validez ................................................ 65 1. El punto de partida ............................................................ 71 2. Los efectos intrasistemáticos de la conducta real ................ 78 3. El poder de los jueces ......................................................... 834. Teorías fundadas en la conducta ............................................ 90 1. No toda referencia a hechos es realismo ............................. 90 2. Escoger los hechos que se juzguen relevantes ..................... 94 3. Crítica del realismo: dormir con el enemigo ....................... 98 4. Crítica del realismo: el punto de vista de los abogados ....... 1045. La integración plural .............................................................. 106 1. El trialismo ........................................................................ 107 2. Crítica de la tesis trialista ................................................... 1096. El pensamiento crítico ............................................................ 110 1. Una actitud de rebeldía ...................................................... 110 2. Una crítica de la crítica ...................................................... 1147. El economicismo .................................................................... 1178. En resumidas cuentas ............................................................. 121

Capítulo III

HACIA UNA COMPRENSIÓN AMPLIA DEL FENÓMENO JURÍDICO

1. ¿Qué saben los que saben? ..................................................... 1252. Los requisitos del conocimiento.............................................. 1273. El papel privilegiado de la observación empírica .................... 1304. Una visión empírica del derecho ............................................. 1365. El papel de la argumentación.................................................. 147 1. ¿Es coherente la argumentación? ........................................ 150 2. ¿Son verdaderos los argumentos descriptivos? ................... 150 3. ¿Son aceptables los presupuestos valorativos? .................... 151 4. ¿Son relevantes los argumentos en relación con la conclusión? 152 5. Las condiciones de la argumentación ................................. 1546. Las reglas de juego de la argumentación ................................. 1557. La práctica de la argumentación ............................................. 1598. El juego entre los juegos ......................................................... 1679. El mosaico del pensamiento jurídico....................................... 170

ÍNDICE GENERAL IX

10. Un mosaico de figuras múltiples ........................................... 175

Capítulo IV

AL RESCATE DEL DERECHO

1. Los criterios ........................................................................... 1792. Criterios duros y blandos ....................................................... 1823. El derecho como sistema de criterios ...................................... 1854. Una guía: la función sistémica del derecho ............................. 1915. Insuficiencia sistémica de las técnicas actuales ....................... 198 1. Las técnicas para formular criterios ................................... 198 2. Derechos y principios ......................................................... 200 3. Derrotabilidad ................................................................... 206 4. Ponderación ....................................................................... 207 5. La razonabilidad ................................................................ 213 6. Conclusión ......................................................................... 2136. Replanteo de problemas y claridad concertada de las soluciones 216 1. La programación política racional: una fantasía útil .......... 218 2. El sinceramiento de los criterios judiciales .......................... 222 3. La identificación de los criterios judiciales .......................... 228

3.1. Introspección .............................................................. 229 3.2. Diálogo ....................................................................... 232 3.3. Consenso .................................................................... 233

7. Un camino de salida ............................................................... 235

Epílogo ...................................................................................... 245

Bibliografía ............................................................................... 253

Indice analítico ............................................................................... 261

INTRODUCCIÓN

Los griegos lo contaban así, hace muchos siglos. Éride, personificación de la Discordia, encontró un día a los dioses reunidos para celebrar una boda y les jugó una mala pasada. Arrojó en medio de ellos una manzana de oro que llevaba una inscripción: “a la más bella”. Es claro que, por cuestión de género, no estaba destinada al rudo Ares ni al contrahecho Hefesto. Había tres diosas: Atenea, deidad de la sabiduría, Hera, la sufrida esposa de Zeus, y Afrodita, representación mitológica del amor y de la belleza. Afrodita consideraba que la manzana era para ella por derecho divino, por así decirlo, pero las otras dos no quisieron dar su brazo a torcer ni su imagen a menospreciar. La asamblea de los dioses —acaso por exceso de experiencia— no supo o no quiso resolver el conflicto y Zeus, que no quería asumir el problema ni arries-garse a nuevas reyertas conyugales, mandó que las diosas se dirigieran al monte Ida, donde habitaba el bello Paris, semi-diós de incógnito que mientras tanto ejercía la profesión de pastor, por aquella época, al parecer, bastante prestigiosa. Allá fueron las diosas, pero no se limitaron a requerir un juicio se-gún el criterio de belleza de Paris: cada una de ellas intentó sobornar al juez (¡y eran diosas!) prometiéndole las dádivas

XII INTRODUCCIÓN

que estaban a su divino alcance. Hera le ofreció todo el con-tinente asiático; Atenea, la prudencia y la victoria en todos los combates; Afrodita, por su parte, le prometió el amor de Helena, esposa del rey de Micenas, de quien se decía que era la mujer más hermosa del mundo. Paris, llevado por la pasión de su juventud, se dejó sobornar por Afrodita. Tal vez con eso haya hecho justicia, aun con independencia de sus motivos: eso no se sabe, porque no se conservan fotografías de las dei-dades y porque, aun si las hubiera, no faltarían partidarios de cada una de ellas. Lo que sí es seguro es que, si bien Afrodita cumplió su palabra y lo ayudó a seducir a Helena, las otras dos aprovecharon el despecho del rey Menelao para hacer ar-der Troya. Y Paris, aunque reacio a participar en el combate, terminó muerto de un flechazo. Su antigua enamorada, una ninfa que sabía de medicina, se negó a ayudarlo: “que te cure Helena”, es probable que haya dicho.

Con la perspectiva que el tiempo presente nos da sobre la mitología, algunas enseñanzas pueden extraerse de aquel relato. Una, que, cuando el derecho depende de una decisión subjetiva, ni los dioses son capaces de apreciarlo con certeza y la Discordia permanece. Otra, que, cuando se encuentra a alguien dispuesto a tomar la decisión, no siempre los argu-mentos que influyen sobre él son igualmente plausibles. Una tercera, que —por la misma razón— la sentencia rara vez queda exenta de toda sospecha. Y la cuarta, que la adminis-tración de justicia, cualquiera sea la corrección de sus fallos, jamás sale impune de la ira de los poderosos.

Si ese panorama no nos parece deseable, no deberíamos echar la culpa a los griegos, ni menos aún a los dioses. La mi-tología es un reflejo —entre muchos otros— del sentimiento de un pueblo; y el modo como los seres humanos conviven y se desviven, se matan, se engañan y se defraudan, se someten y se dominan, se vencen o se convencen no es sino el fruto de lo que los hombres deciden, hacen, dicen, se dejan decir y se dejan hacer.

INTRODUCCIÓN XIII

El derecho, al parecer, es un segmento un tanto indeter-minado de un mosaico contradictorio, en el que los indivi-duos ponen, mueven y quitan constantemente la pieza de la que disponen. Algunos lo hacen con la idea de formar una figura, pero no todos pretenden formarla; otros se contentan con rodearse de partículas del mismo color o al menos de una apariencia que no desentone; otros más, en suma, hacen lo que se les dice, o lo que creen que se les dice, o lo que al-guien dijo alguna vez, o bien se desentienden por completo del asunto y confían en que algo saldrá, por arte de magia, a partir de la indiferencia colectiva. Pero aquel metafórico mosaico influye de variadas maneras sobre las decisiones de cada uno; y, conscientes de que la mayor parte de él es inma-nejable o aun desconocida, cada vez que pretendemos usarlo para favorecer nuestros intereses buscamos en aquel relativo caos el segmento que preferimos, nos atrevemos a llamarlo derecho y lo mostramos ante nuestro entorno como si nada pudiera (debiera) oponérsele.

¿Hay alguien tan temerario que quiera moverse en ese campo incierto y convertir esa actividad en el centro de su vida? Hay muchos que se sienten seducidos por ese de-safío: se llaman abogados, jueces, juristas, profesores de derecho.

Todos ellos, graduados universitarios y dueños de un diploma que así lo certifica, saben derecho. ¿Qué es lo que saben quienes saben derecho? ¿En qué consiste ese conoci-miento mediante el que reconocemos a un eminente jurista y lo distinguimos de un principiante inexperto?

Muy diferentes respuestas se han dado a lo largo de la historia. La mayoría de ellas —no todas— dan por sentado que hay una entidad, llamada derecho, que es el objeto de aquel saber, pero suelen estar en desacuerdo entre sí acerca de la identificación de aquel objeto. Algunas postulan para el conocimiento jurídico unas características tan apreciables que nos habilitarían a hablar de la ciencia del derecho.

XIV INTRODUCCIÓN

¿Cuál de aquellas respuestas es la correcta? ¿Acaso nin-guna? ¿Todas? ¿Algunas sí, un poco cada una, y otras senci-llamente no? ¿Tal vez sea absurdo hablar de respuestas co-rrectas o incorrectas frente a una pregunta mal formulada? ¿Hay, pues, una manera correcta de formular la pregunta?

Me propongo en este libro analizar las preguntas y las respuestas, criticar tanto unas como otras y diseñar un modo de plantear todo el problema que permita explicar aquellas preguntas y respuestas y examinarlas de acuerdo con sus ventajas pragmáticas. Así como en una biblioteca cada libro tiene su lugar en un estante, incluso aquellos libros con cuyo contenido no concordamos, creo que es posible imaginar una estructura del pensamiento jurídico en el que cada for-ma de pensar encuentre su lugar, muestre sus ventajas y sus desventajas, pueda relacionarse con otras para potenciar las primeras y reducir las segundas, y que, en definitiva, permita a los esforzados estudiosos del derecho encontrar el segmen-to que están estudiando y emplear los resultados de su labor de manera comprensible para todos y compatible con el pen-samiento de muchos.

Una tarea semejante no puede emprenderse si perma-necemos atados a presupuestos ontológicos muy arraigados en el pensamiento de los juristas. Esta estructura filosófica da por sentado que existe todo un mundo real inmaterial, lleno de conceptos, esencias y valores, frente al cual la máxi-ma hazaña del hombre consiste en percibirlo, reconocerlo y describirlo para mejor acatarlo. Si este punto de partida se acepta, cualquier elección teórica fundada en la sencillez o en la utilidad práctica se vuelve imposible y hasta heréti-ca. Trataré por esto de postular algunas bases metodológicas que faciliten la labor propuesta.

En el otro extremo del camino, una vez ejecutada la ta-rea teórica específicamente referida a la identificación y a la delimitación conceptual del derecho, será necesario revisar el contenido de las palabras que empleamos en la práctica co-

INTRODUCCIÓN XV

tidiana para discurrir y debatir acerca de él. Es probable que tales palabras sigan siendo útiles, pero seguramente adquiri-rán nuevas definiciones y quedarán por cierto despojadas del aura de respeto casi sagrado que tan a menudo nos impide discutir racionalmente los argumentos que las emplean.

Pongamos, pues, manos a la obra y veamos qué resulta de todas estas intenciones.