La Constitución como Límite (Positivo y Negativo): El Caso de la Igualdad ante la Ley

Por Roberto Saba1

La Constitución Nacional prescribe que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos que ella establece de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio2. Esas leyes no pueden alterarlos oponiéndole un límite a las facultades del Congreso de la Nación.3 Por otro lado, también prescribe que el Poder Ejecutivo no podrá modificar el espíritu de las leyes por medio de excepciones reglamentarias.4 El reconocimiento de esos derechos constitucionales implica la existencia de responsabilidades estatales. La naturaleza y alcance de esas responsabilidades dependerá, a su vez, del significado que le demos a la noción de “tener derecho a”.

Una democracia constitucional es un régimen político que combina dos elementos. Por un lado, el elemento de autogobierno del pueblo. Debido a la dimensión de la comunidad autogobernada moderna y la necesaria protección de un ámbito amplio de autonomía que se le debe dejar a la persona para que desarrolle su plan de vida5, el ejercicio de esa autodeterminación colectiva se logra, en la mayoría de los casos, por medio de representantes. Además, como consecuencia de una imposibilidad fáctica – o por la falta de razones que así lo justifiquen desde el punto de vista de la teoría democrática – no se exige el consenso absoluto para cada decisión de autogobierno. Por ello, entendemos que la mejor manera de identificar el contenido de la voluntad del pueblo es por medio de la aplicación de la regla de mayoría luego de un proceso deliberativo. Por su parte, es preciso asumir que esas decisiones pueden ser revisadas y modificadas por el pueblo siguiendo el mismo procedimiento.

El segundo elemento de este régimen político se vincula con el establecimiento de un límite – al que llamamos constitucional – que se impone a las decisiones democráticas del pueblo tomadas de acuerdo con lo que identifiqué como primer elemento del sistema. El pueblo es soberano pero sólo en la medida que no desconozca el límite establecido en la Constitución Nacional. En este sentido, entendemos que los derechos constitucionales operan como límite a la voluntad popular – que en verdad es la de la mayoría luego de un proceso deliberativo – cuando ella lo contradice o vulnera.

1 Decano y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo y Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.2 Artículo 14 de la Constitución Nacional.3 Artículo 28 de la Constitución Nacional.4 Artículo 99.2 de la Constitución Nacional.5 En el sentido de que si requerimos una participación de la ciudadanía en los asuntos públicos en un nivel de demanda tan alto que se le haga imposible a las personas desarrollar su plan de vida “privado”, estaríamos frente a una interferencia perfeccionista incompatible con la autonomía personal. Ver Carlos Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, 1997, Capítulo 4.

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Esta concepción de la Constitución como límite a la voluntad democrática del pueblo, así como la idea de que los derechos previstos en ella operan como cartas de triunfo frente a la soberanía popular de índole gubernamental6, ha llevado a muchos a pensar que la Constitución y la noción de “tener derecho a” implica el reconocimiento de una existencia excluyente de obligaciones estatales negativas, es decir, que esas cartas de triunfo sólo servirían para derrotar al estado – corporizado en el pueblo autogobernado – cuando sus acciones violaran derechos. Esa identificación del estado-enemigo que actúa interfiriendo con el ejercicio de los derechos constitucionales hace presumir a algunos que sólo por medio de un no-hacer estatal, la vigencia y el ejercicio de los derechos vulnerados son reestablecidos7. Detrás de esta visión del estado como enemigo de la libertad, se encuentra una concepción de la idea de límite como límite negativo, que algunos identificarán con una filosofía política conservadora que requiere un estado pequeño y pasivo, inconsistente con las demandas de justicia – o de igualdad – defendidas desde una filosofía política progresista o liberal igualitaria.8 Por ello, la mismísima idea de la Constitución como límite resulta a veces resistida por demócratas radicales o por partidarios de un estado más activo. Pero esa resistencia es a una idea de límite en particular que considero no es correcta.

No hay nada en la teoría política que subyace a la justificación de un régimen de democracia constitucional que nos obligue a concebir a la Constitución y a los derechos en ella establecidos, como límites exclusivamente negativos oponibles al ejercicio democrático del autogobierno. Es cierto que las ideas liberales clásicas que rodearon a la sanción de la Constitución de 1853 concebían a la libertad como negativa y veían en el estado un instrumento de las mayorías constituido en amenaza al ejercicio de las libertades civiles. Sin embargo, esta identificación de la libertad con la necesidad de establecer una esfera de protección contra el estado es inconsistente con la idea de la Constitución como límite o, al menos, con una idea de límite que, lejos de referirse a un límite a la acción estatal, está asociada a la noción de límite a la voluntad democrática, que es algo muy diferente. Mientras el límite a la acción estatal arroja como consecuencia un estado mínimo y pasivo, el limite concebido como restricción a la libre decisión de la mayoría puede imponerle a ella la obligación de tomar decisiones tendientes a provocar la acción estatal, como sucede, por ejemplo, con los derechos sociales, pero no únicamente con ellos. La Constitución como límite no implica necesariamente el veto a la acción estatal, sino la limitación de la libertad absoluta del colectivo para decidir democráticamente las políticas públicas. En este punto, se hace necesario aclarar qué entendemos por “límite” cuando decimos que la Constitución es un límite a la democracia.

6 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977, Capítulo 4.7 Esta idea de la Constitución y de los derechos como límite negativo se corresponde con la de libertad negativa presentada por Isaiah Berlin en su ensayo "Dos conceptos de libertad", publicado en Isaiah Berlin, Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza, Universidad, Madrid, 1988, pp. 187-243.8 Ver Carlos N. Nino, “Liberalismo conservador: ¿Liberal o conservador?, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre (coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, pp. 17-44.

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Como muchos de nuestros desacuerdos normativos, la raíz de la controversia acerca del alcance de nuestras libertades y de las consiguientes responsabilidades estatales encuentra su origen en la ambigüedad de la noción de límite. Dos concepciones diferentes – y posiblemente contradictorias – acerca de lo que significa establecer un límite al estado – o a la voluntad democrática del pueblo – generan confusión, no sólo acerca de lo que el estado debe hacer o dejar de hacer cuando se trata de asegurar derechos. El desacuerdo sobre la noción de límite, sobre lo que se limita con ese límite, expone un desacuerdo acerca de lo que consideramos que una Constitución es o debe ser. Cuando afirmamos que la Constitución es un límite a la democracia no estamos diciendo que la primera opera como límite a la acción estatal – en el sentido de que se demanda la inacción del estado –, sino que nos referimos a otra noción de límite. Una que lo asocia con la idea misma de Constitución. Una idea de Constitución que tanto conservadores como progresistas podrían compartir por las razones que esgrimo a continuación.

La pregunta acerca de lo que una Constitución es ha preocupado y entretenido a constitucionalistas y políticos desde hace al menos 300 años. Sin embargo, hay un rasgo que la define y, por ello, le es esencial: su supremacía. El carácter supremo de la Constitución marca la relación que existe entre ella – o, lo que es lo mismo, las decisiones constitucionales del pueblo – y las decisiones que toma el gobierno, la mayoría de las veces, a través de sus órganos legislativo y ejecutivo, en representación del pueblo de acuerdo al mandato que éste le otorgó a sus representantes por medio de la misma Constitución. El rasgo que se desprende de esa relación y que define la concepción misma de lo que una Constitución es, es el de supremacía constitucional. En línea con el razonamiento de Marshall en el caso Marbury v. Madison9, y que se refleja en nuestra propia jurisprudencia en el caso Sojo10, la Constitución es suprema respecto del resto de las normas emanadas del gobierno democrático en el sentido de que, si no lo fuera, cualquier ley emanada del gobierno y que la contradijera, estaría, por lo tanto, modificándola, lo cual acabaría con la existencia de la Constitución. La noción misma Constitución está definida por la idea de supremacía de las decisiones constitucionales por sobre las decisiones gubernamentales. Si cualquier ley del Congreso – en otras palabras, cualquier decisión del pueblo ejerciendo el autogobierno en una democracia constitucional – podría imponerse sobre el mandato de la Constitución, entonces esta última se tornaría superflua e irrelevante. El hecho o la decisión de contar con una Constitución escrita y con un procedimiento especial y exigente en términos de deliberación y consensos acumulados para lograr su reforma, indica que la voluntad de la comunidad política que adoptó para su gobierno un régimen democrático-constitucional es contraria a la superfluidad e irrelevancia del mandato constitucional. En este sentido, la idea misma de Constitución se corresponde con la concepción de supremacía constitucional, que a su vez se funda en la creencia de que en una democracia constitucional existen dos niveles de decisión política: uno constitucional y otro legislativo, estando este segundo nivel sujeto, para lograr su validez, a su compatibilidad con el primero. Las decisiones constitucionales, por lo tanto, limitan la voluntad legislativa en el sentido de que esas decisiones democráticas deben estar sujetas a los mandatos establecidos por las decisiones constitucionales.

9 5 U.S. 137 (1803)10 CJSN, Fallos, 32:120

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Nada indica de lo hasta aquí expuesto que las decisiones constitucionales que limitan la voluntad democrática del pueblo deban ser sólo decisiones acerca de lo que el estado no debe hacer. Es perfectamente compatible con la idea de Constitución que acabo de defender, así como también con su inherente concepción de supremacía constitucional, que las decisiones constitucionales que condicionan y limitan al estado – o al gobierno democrático –, sean no sólo decisiones acerca de lo que éste debe abstenerse de hacer – límite negativo –, sino que también pueden referirse a lo que el estado debe hacer, en cuyo caso estamos ante un límite positivo. Debemos entonces descartar la idea de límite que conduce a concebir a la Constitución exclusivamente como límite negativo – en el sentido de imponer restricciones a la acción estatal – y rescatar una idea de Constitución como límite negativo y positivo, dependiendo del tipo de decisiones constitucionales que el pueblo ha tomado al sancionar la Carta Magna cuando la interpretamos en el presente.

Veamos ahora cómo opera esta idea de Constitución como límite positivo y negativo en el caso particular del principio de igualdad de trato establecido en el artículo 16 de la Constitución Nacional11, ejercicio que podría llevarse a cabo con todos los derechos reconocidos en la Carta Magna.

La igualdad ante la ley establecida en la Constitución fue identificada en la mayor parte de la jurisprudencia y por la posición dominante en materia interpretativa, como la expresión del principio de igualdad entendido como no-discriminación12, que a su vez se corresponde con una idea de igualdad que implica la abstención por parte del estado de realizar distinciones entre las personas de acuerdo con criterios que no sean razonables, entendiendo como tales a aquellos criterios o requisitos que no guarden una relación de funcionalidad entre el fin buscado de la regulación y el medio escogido, es decir, el criterio utilizado para hacer la distinción. Esta interpretación del significado del artículo 16 no atiende a las consecuencias o resultados de un procedimiento en el que se establezca un trato diferente de personas sobre la base de criterios razonables. Es posible que procesos basados en estos criterios arrojen resultados que sean incompatibles con la igualdad de trato, pero no debido a la existencia de obstáculos legales o formales, o asociados a la intención de un trato desigual injustificado, sino como consecuencia de prácticas sociales o dinámicas de acción colectiva que arrojan como resultado situaciones de exclusión o segregación incompatibles con el principio de igualdad. El siguiente ejemplo puede servir para ilustrar el punto que trato de hacer.

Desde la sanción de la ley 13.010 de 1947, las mujeres tienen los mismos derechos políticos que los varones en Argentina. Ellas votaron por primera vez el 11 de noviembre de 1951 en elecciones nacionales. 24 Diputadas y 9 Senadoras

11 Artículo 16 de la Constitución Nacional: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”12 Sobre un desarrollo más extenso de la distinción entre el principio de igualdad como no discriminación y el de igualdad como no sometimiento, ver Roberto Saba, “(Des)igualdad estructural”, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre (coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.

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fueron las primeras en formar parte del Congreso de la Nación desde su creación en 1853. Pese a esta reforma legislativa, los varones continuaron obstaculizando la llegada de mujeres al Congreso a través de prácticas desarrolladas en los procesos de elección de candidatos a cargos electivos dentro de los partidos políticos. Si bien ninguna norma o distinción realizada por el estado impedía que las mujeres participaran en política a partir de 1947 y hasta comienzos de los 90s13, el número de mujeres en ambas Cámaras del Congreso de la Nación durante ese período no reflejaba ni por asomo la proporción de mujeres que componen la población total del país. Sin que medien restricciones u obstáculos formales, sin que se encuentre en aplicación un criterio irrazonable que trate de modo diferente e injustificado a los candidatos y candidatas a cargos electivos, el resultado de un proceso fundado en criterios razonables arrojaba un resultado incompatible con la igualdad de trato de varones y mujeres en la participación política. La interpretación de la igualdad constitucional de acuerdo con el principio de igualdad como no-discriminación, se correspondía con una noción de derechos negativos asociados a obligaciones estatales restringidas a un no-hacer: no realizar distinciones basadas en criterios irrazonables. Esta idea de igualdad tiene consecuencias incompatibles con el ideal de igualdad que la propia Constitución liberal establece. En primer término, esa asociación de la idea de tener derecho a (a la igualdad de trato, en este caso) con la omisión de tratos desiguales irrazonables por parte del estado, no hace a ese estado responsable de evitar que los resultados de un proceso razonable (algunos lo llamara neutral) sean contradictorios con el principio de igualdad, lo cual demandaría obligaciones de hacer. En segundo lugar, tampoco hace al estado responsable de impedir por medio de regulaciones o de políticas públicas, que los particulares contribuyan con sus decisiones y acciones a perpetuar situaciones de exclusión o segregación, como sucede con las relaciones contractuales de empleo respecto de las mujeres. En síntesis, la idea de la Constitución como límite negativo, asociada a la concepción de límite como restricción a la acción estatal, se refleja en la concepción de la igualdad como no-discriminación, que a su vez determina una lectura de la igualdad constitucional incompatible con el principio de igualdad.

Existe otra concepción posible de la igualdad que la tornaría compatible con la idea de Constitución como límite positivo y negativo. O, dicho de otro modo, la concepción de la Constitución como límite positivo y negativo a la voluntad democrática permitiría leer la igualdad del artículo 16 de un modo en que los dos problemas señalados en el párrafo anterior se diluirían. Me refiero a interpretar la igualdad constitucional desde la perspectiva de la igualdad como no-sometimiento14. Según esta concepción de la igualdad, el estado no sólo es responsable de evitar tratos desiguales irrazonables, sino que también debe evitar la cristalización y perpetuación de situaciones en la que personas que integran determinados grupos han sido sistemática e históricamente excluidos o segregados como consecuencia de su pertenencia a esos grupos, por lo que el respeto por parte del estado de la igualdad ante la ley no sólo requiere de la omisión de acción (discriminación) del estado por medio de diferencias basadas en

13 El 6 de noviembre de 1991 sancionó la ley de cupos femeninos que obliga a los partidos politicos a incorporar un mínimo de 30% de candidatas mujeres en las listas de candidaturas a cargos electivos para el Congreso de la Nación.14 Idem nota 8.

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criterios irrazonables, sino que también requiere de acciones estatales tendientes a desmantelar situaciones de exclusión y segregación, algo que puede lograr, por ejemplo, a través de acciones afirmativas, como las reconocidas por la Constitución a partir de la reforma de 199415.

La Argentina enfrenta hoy problemas y desafíos diferentes de los existentes cuando la Constitución Nacional fue sancionada en 1853. O quizá enfrenta algunos desafíos similares, pero su comprensión y conciencia acerca de ellos es diferente, quizá mayor o mejor. Problemas tales como la existencia de grandes porciones de su población bajo la línea de pobreza; la generación de grupos considerables de personas cuyos futuros están negativamente determinados por la suerte que corrieron al nacer en el seno de familias cuyos miembros llevan varias generaciones viviendo en la marginación social; la violencia familiar y su impacto sobre mujeres y niños; las prácticas discriminatorias entre particulares; el incremento de la vulnerabilidad de grandes grupos de personas por su exposición a la criminalidad, el narcotráfico o el terrorismo, imponen sobre el estado responsabilidades de hacer que no dependen de la voluntad coyuntural de la mayoría que controla el gobierno, sino que se desprenden del mandato constitucional de asegurar los derechos de las personas, algo que se logra tanto por medio de la omisión estatal (que agentes del estado no violen el derecho a la vida o a la integridad física por medio de asesinatos o torturas), como a través de la acción estatal (como podría ser la instrumentación de una política pública de seguridad tendiente a evitar que otras personas afecten el derecho a la vida o a la integridad física)16. A fin de cuentas, todos los derechos son positivos17 y la Constitución se yergue como un límite negativo y positivo frente a gobiernos democráticos progresistas o conservadores, imponiendo responsabilidades que trascienden la mera voluntad política coyuntural.

15 Artículo 75.23 de la Constitución Nacional: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”16 Mark Tushnet, “State action in 2020”, en Jack M. Balkin and Reva B. Siegel (editors), The Constitution in 2020, Oxford University Press, 2009, pp. 69-77. 17 Stephen Holmes y Cass Sunstein, The Cost of Rights, Norton and Company, New York, 1999.

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