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I SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

Compilador: Beliña Annery Herrera Tapias

CORPORACIÓN EDUCATIVA DE LA COSTA, CUC

Barranquilla - Colombia - Sur América

ISBN: 978 958 8511 24-5

Edición: Corporación Universitaria de la Costa CUC Editorial Universitaria de la Costa - EDUCOSTA Calle 58 No. 58 # 55-66 Teléfono: (575) 344 4623 e-mail: [email protected]

Coordinación Editorial:Perla Isabel Blanco Miranda e-mail: [email protected]

Diseño de Carátula: Grafimpresos Donado Tel. 3720165

Diagramación y Diseño: Carlos Guillermo Peña Estrada [email protected]

EQUILIBRIO JURIDICO-ECONOMICO EN LA TEORIADEL CONTRATO Y DERECHO DE FAMILIA

Todos los derechos reservados

mailto:[email protected]



CORPORACION UNIVERSITARIA DE LA COSTA CUC

FACULTAD DE DERECHO

GRUPO DE DERECHO PRIVADO

2009.

El I SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO es un esfuerzo organizativo liderado por el grupo de investigación en Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Corporación Universitaria de la Costa CUC; a través del cual se pretendió fortalecer y dinamizar los procesos investigativos que se desarrollan dentro del grupo y su semilleros de investigación y en esa misma medida incentivar en la comunidad académica la formación en las diferentes disciplinas que fundamentan el conocimiento jurídico y socio jurídico, con particular énfasis en la creación de espacios de discusión y reflexión entorno a las nuevas tendencias y problemáticas del área del Derecho privado en los tiempos presentes, en el marco de las líneas de investigación: Asuntos Mercantiles y de Familia. Fortaleciendo y dinamizar.

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CONFERENCIAS CENTRALES

- LA INTERPRETACION EN LOS CONTRATOS DE CONDICIONES UNIFORMES,ESTRATEGIASPARA REINTEGRAR EL EQUILIBRIO JURIDICO Y ECONOMICO DEL MISMO.

Dr. Luis C. Plata López.

- LA TEORIA DE LA APARIENCIA EFICAZ. UNA VALORACIÓN ADECUADAPARALAPROTECCION DE LA CONFIANZA EN LA FORMACION CONTRACTUAL.

Dr. Vladimir Monsalve Caballero.

PROYECTOS

- EL CONCEPTO DE FAMILIA EN LA GLOBALIZACION.

Dra. Alicia Álvarez Pertuz.

- LOS TITULOS VALORES EN COLOMBIA FRENTE A LA GLOBALIZACION.

Dr. Oscar Peña Cossio.

- CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL.

Dr. Francisco Romero Barraza.

- LA CONCEPTUALIZACION Y CONSAGRACION DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR.

Dra. Beliña Herrera Tapias.

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LA INTERPRETACIÓN EN LOS CONTRATOS

DE CONDICIONES UNIFORMES,

ESTRATEGIAS PARA REINTEGRAR

EL EQUILIBRIO JURIDICO Y ECONOMICO DEL MISMO

LUIS CARLOS PLATA LÓPEZ, Mg1 .

INTRODUCCION

Laestructuradel actual derecho contractual, tanto en relaciones civiles, como comerciales, se centra en tres pilares fundamentales; la buena fe, la equidad y la autonomía de la voluntad, todos ellos inspirados en el liberalismo que motivo el movimiento codificador en Europa, y particular mente en Francia.

Sin embargo, las actuales condiciones del comercio y la masificación tanto del consumo y la producción

1 Abogado Universidad Pontificia


de bienes y servicios, han llevado a la proliferación de contratación en formas pre impresas o predeterminadas, las cuales tienen la ventaja de irradiar igualdad entre todos los contratantes, evitando diferencias injustificadas y además disminuyen costos de transacción en las negociaciones, sin embargo, también pueden generar serias desigualdades entre la parte proponente y quien adhiere al negocio, debido al poder de negociación y a las asimetrías de información que puedan presentarse entre una y otra.

Dichas desigualdades, se consolidan cuando una de las partes ostenta la condición de profesional, que de manera permanente y con ánimo de lucro desarrolla una actividad mercantil, con pleno conocimiento de las características del producto o servicio que ofrece, y la otra es un lego en la materia, quien de manera esporádica y con la intención de satisfacer una necesidad concreta se ve abocado a celebrar el negocio que se le está ofreciendo o poniendo a su consideración sin la posibilidad de discutir o disentir acerca del contenido del mismo.

Ese fenómeno puede llevar a que el contenido de dichos contratos de adhesión o de condiciones uniformes presente serías dificultades para la parte

Bolivariana, Magíster en Derecho, Universidad Externado de Colombia, Docente Investigador tiempo completo Universidad del Norte. E mail:

[email protected]

que lo acepta desde diversas perspectivas, por ejemplo, por la


presencia de clausulas abusivas o terriblemente gravosas, clausulas de exoneración o limitación de la responsabilidad, la presencia de obligaciones o deberes accesorios diferentes al objeto principal del contrato, limitaciones o restricciones en el ejercicio de las acciones o derechos contractuales, dificultad de conocer el contenido mismo de dichos documentos o excesivo tecnicismo o complejidad en la redacción de los mismos, lo que dificultaría su comprensión por aquellos que desconocen las particularidades del negocio que se ha celebrado.

Bajo estas perspectivas, las partes involucradasenel negocio se pueden ver enfrentadas en serias diferencias ya sea sobre el contenido mismo de las obligaciones, la forma de cumplir las prestaciones del negocio o las consecuencias del incumplimiento contractual, todo lo que eventualmente podría derivar en conflictos de intereses entre las partes y echar al traste el esfuerzo económico que se destino para el perfeccionamiento del contrato.

Los conflictos contractuales que surjan de las contingencias antes enunciadas, deberán ser solucionadas por la justicia ordinaria o la arbitral según la existencia o no de clausulas compromisorias, y en cada caso particular, será

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sólo de hermenéutica jurídica, sino también de interpretación propias de los actos jurídicos en general y de los contratos en general, consagradas en nuestra legislación positiva en el código civil2 colombiano, y que por remisión expresa son aplicables a los negocios mercantiles.3

Estas reglas, obedecen a los principios decimonónicos del derecho de los contratos que como ya quedo anotado, parten del ideal de igualdad jurídica y material de las partes, quienes amparadas en la autonomía de la voluntad han pactado mediante la manifestación de un consentimiento sano el contenido del contrato4 , ideal que hoy se encuentra por completo superado que ha sido reemplazado por el modelo de los contratos de adhesión, en los cuales, una parte pre dispone o pre establece las condiciones del contrato y la otra solamente manifiesta su voluntad decidiendo si acepta o no el contrato en esas condiciones.

El objetivo de este trabajo es proponer unas reglas propias de interpretación de los contratos de adhesión o condiciones uniformes que ayuden a reintegrar a través del derecho el equilibrio del contractual que se entiende desaparecido de los mismos.

2 Artículos 1618 a 1624 el fallador quien a través de la aplicación de las reglas no

3 Código de Comercio Artículo 822 4 Código Civil, Artículo 1502

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EL IMPERIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

La declaración o exteriorización de voluntad de las partes interesadas es, según Von Tur5 , la médula del negocio jurídico, ya sea unilateral, como en las declaraciones testamentarias o cuasicontractuales, o bilaterales como en los contratos o convenciones.

Dicha voluntad o querer encaminada a la producción de efectos jurídicos6 , debe ser exteriorizada a través de los medios o con las solemnidades establecidas en la ley para que pueda ser efectivamente reconocida por el derecho, pues la ley no confiere la eficacia creadora y transformadora implícita en todo negocio jurídico a la voluntad reservada por las partes a su fuero interno.

La manifestación de voluntad exteriorizada puede dirigirse hacia dos aspectos particulares, la decisión o no de celebrar el negocio jurídico y el contenido especifico del mismo, denominados por Shafer y Ott como Libertad de contrato y libertad de contenido7 , frente a la ausencia o a una manifestación viciada en la libertad de contratación el

5 Von Tuhr A. Tratado de las Obligaciones. Ed. Comares : Granada, 2007

6 Los efectos jurídicos de la manifestación de voluntades pueden estar encaminados a crear, modificar o extinguir obligaciones. Código de


ordenamiento responderá a través de la declaración de inexistencia del acto jurídico en el primer caso, y de recisión por vicios del consentimiento en el segundo, pero frente a una distorsión o desacuerdo en cuanto al real contenido del contrato, la respuesta le corresponderá al fallador a través de la labor de interpretación de las disposiciones contractuales buscando en todo caso, desentrañar la voluntad real de los contratantes.

El reconocimiento jurídico de la libertad contractual abre a los miembros individuales de la sociedad la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de carácter negocial según su libre albedrio y su propia responsabilidad. La libertad contractual es la expresión del principio de autonomía privada que impregna la totalidad del derecho privado y que en el caso colombiano ha sido reconocido constitucionalmente.8

Dicha voluntad contractual es entonces lo que constituye el contenido del contrato, que debe diferenciarse claramente de conceptos cercanos pero totalmente diferentes como lo son los elementos, los efectos y las condiciones del contrato.

Para Diez Picasso9 los elementos son los ingredientes

8 Constitución Política de Colombia, Artículo 333.

Comercio, Articulo 864 7 Shafer Hy Ott C, Manual de Análisis

Económico del Derecho Civil. Tecnos: Madrid 1991

9 Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, 6 Ed. Thomson Civitas : Madrid. 2007


que entran a formar parte de la composición del contrato, estos se clasifican en esenciales, es decir aquellos sin los cuales el contrato no existe o degenera en uno diferente en otras palabras son requisitos o presupuestos para la validez del negocio, de la naturaleza, que son aquellos que no siendo esenciales le pertenecen al negocio sin necesidad de clausulas especiales, es decir son obligaciones contractuales derivadas de las normas dispositivas que funcionan en defecto de pacto en contrario entre las partes y los elementos accidentales o accesorios son maneras de configurar el negocio o su eficacia y que se incorporan al mismo por disposiciones expresas de los contratantes.10

Para el autor español, los elementos del contrato son una realidad anterior lógica y cronológicamente al mismo y por tanto no equiparables al contenido del mismo.

Tampoco se consideran como contenido del contrato, bajo esta perspectiva, las obligaciones que para las partes surgen como consecuencia de la declaración de voluntad, pues estas realmente obedecen a los efectos netamente patrimoniales buscados con el contrato.

Así las cosas, el contenido del contrato no es más que la consagración de una o más reglas de conducta frente a lo que las

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porqueparaqueel contratoexista efectivamente no es suficiente que las partes declaren querer algo, esa declaración debe contener además la voluntad de obligarse. El contenido del contrato es la formulación, la regla que establece o estatuye estos deberes y estos poderes.

En el derecho colombiano, no es cosa distinta la que consagra el artículo 1602 del código civil, cuando preceptúa que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” precepto que impone la característica de legalidad o legitimidad de los actos jurídicos, dotando a la autonomía de la voluntad de plena eficacia coercitiva, al dar a las partes la posibilidad de acudir a un tercero (el Estado) no sólo para que aclare las controversias surgidas en sede del contrato, sino para que a la par haga cumplir aún contra su voluntad a la parte que sea declarada incumplida o morosa en las prestaciones acordadas.

La libertad de iniciativa privada, y en concreto la libertad de contratación o libre autonomía de la voluntad, bajo los supuesto que acaban de explicarse surge como elemento primordial de las proclamaciones liberales de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, con la intención final de reconocer la igualdad de los contratantes,

partes pueden y deben hacer,

10 Código Civil, Artículo 1501.

y suprimir la injerencia estatal en las relaciones patrimoniales

8 I SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

entre los particulares, no es otra la explicación de la tajante distinción hecha entonces entre los asuntos del derecho privado y del derecho público.

Bajo este entendido de una igualdad jurídica y económica de los contratantes se construye la teoría general de la contratación privada, que incluye además del principio de ejecución contractual conforme a la buena fe, una serie de instituciones como la teoría del riesgo por la pérdida de la cosa debida, la responsabilidad por vicios o defectos de calidad de los bienes objeto de los contratos, el deber de garantizar la posesión útil y pacífica de las cosas vendidas; todas ellas fundadas en la obligación por parte de quien las demanda de probar los supuestos de negligencia, dolo o mala fe por parte del otro contratante, y dejando únicamente en quien así lo excepcione la carga de probar los elementos constitutivos de causa extraña como eximente de responsabilidad.

Además de lo anterior, la autonomía de la voluntad ordena la presunción de validez y legalidad de los actos jurídicos, siempre que estos sean legalmente celebrados, es decir, siempre que en ellos no concurran causales de invalidez, las cuales, claro, están taxativamente determinadas por el legislador y nuevamente cuya prueba corresponde a quien las alegue, ya que, en teoría las

contenido del contrato.

Ahora, la autonomía de la voluntad no ha sido absoluta, ni mucho menos ilimitada, ya desde el mismo código civil se imponen limites y restricciones a esta tales como que sólo podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia, o que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres11.

El presupuesto fundamental de la teoría del negocio jurídico, es que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes sean capaces de establecer con claridad y precisión el contenido del contrato celebrado y las prestaciones a las que se comprometen, de modo que en virtud del efecto relativo de los contratos y la legitimidad de los mismos, el juez tenga elementos suficientes para proceder a ordenar el cumplimiento forzado de los mismos, sin embargo, esto no siempre es posible, pues las partes pueden incurrir en imprecisiones o ambigüedades al momento de plasmar su voluntad en el contenido del contrato, es allí donde se hace necesaria la labor del juez, a través fundamentalmente, de la labor interpretativa del contrato.

partes fueron libres de contratar o no y además de determinar el 11 Código Civil, Artículos 15 y 16


LAS REGLAS CLASICAS DE INTERPRETACIÓN.

Al igual que el ordenamiento jurídicoconsagrareglasypreceptos para la interpretación de la norma jurídica 12, de igual manera lo hace para guiar y orientar la labor del juez en la interpretación de los contratos y en general de los negocios jurídicos, sin embargo, al decir del Diez Picazo, la interpretación de las normas jurídicas es meramente objetiva, pues debe limitarse esencialmente a liberarla de dudas y obscuridades, la interpretación contractual es más ardua y compleja porque además de eliminar las dudas y ambigüedades del contrato debe tratar de encontrar la voluntad concreta de las partes contratantes que no es más, como ya quedo dicho, que el contenido real del contrato.

Para Kemelmajer13 la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica dirigida a investigar y fijar el significado de la manifestación o manifestaciones de voluntad con el fin de precisar el contenido del negocio.

Se trata de una actividad lógica porque está comprendida en tres etapas diferentes, clasificación, interpretación e integración del contrato.

12 Código Civil, artículos 25 a 32 13 KEMELMAJER, Aída. Reflexiones Sobre la

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La fase de clasificación del contrato consiste básicamente, en o en desentrañar el contendido del mismo o el sentido de la voluntad de los contratantes, sino en una adecuación lógico jurídica de la conducta desplegada por las partes, a una modalidad contractual, sin importar si es un contrato típico o atípico, esto con el fin de determinar la naturaleza del contrato, las normas jurídicas aplicables al mismo, sean imperativas o supletivas y los efectos que derivan de la voluntad de las partes.

Para clasificar adecuadamente un contrato es necesario identificar preliminarmente, la finalidad social y económica14 que con el contrato han buscado las partes, esto es, las atribuciones patrimoniales que ejercieron los contratantes en desarrollo del mismo, ya que no es igual un acto de disposición como la compraventa a uno de gravamen como la hipoteca o uno de mera administración como el arrendamiento.

La segunda etapa es la fase de interpretación, esta ocurre una vez identificada la naturaleza del negocio, y consiste como ya se dijo, en la determinación del sentido de una declaración o comportamiento negocial y de sus efectos y consecuencias en el ordenamiento jurídico15.

Finalmente la integración del

14 Plata López, Luis Carlos. La función social y económica del contrato, en Revista de Derecho No 23, Ediciones Uninorte: Barranquilla Pág. 97-116.

interpretación de los Contratos. En: El derecho de los contratos en el umbral del siglo XXI. MP Editora. Sao Paulo. 2007

2005 15 Diez Picazo, Luis y Guillón, Antonio.

Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Tecnos. 1995

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contrato consiste en aquella actividad encaminada a descubrir y agregar aquello que de forma inderogable debe incluirse dentro del contenido del negocio, en otras palabras, a llenar las lagunas o vacíos del contrato, las situaciones imprevistas o sencillamente no contempladas por las partes, en definitiva es una actividad que recae no sobre el contenido, sino sobre los efectos del contrato.

Por reglageneral, la interpretación de los contratos se hace necesaria cuando las disposiciones en el contenidasnosonlosuficientemente claras y precisas para establecer el contenido del negocio ni el alcance de sus efectos, en caso contrario, y siguiendo a los Mazeaud “un texto claro no se interpreta, se aplica; el juez que se entrega a la interpretación de un texto claro lo desnaturaliza”16. Esta regla ya se encuentraconsagradaenelderecho civil colombiano, concretamente el artículo 1618 establece que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” De donde se concluye que las cláusulas válidamente aceptadas por las partes y que reúnan las cualidades de claridad y precisión, deberán aplicarse en su integridad.

Tradicionalmente se han aceptado dos sistemas o criterios para la interpretación de los contratos, de una parte, el criterio subjetivo, según el cual, cuando el juez se dedica a la actividad interpretadora del negocio, su tarea principal


consiste en buscar cual fue la intención verdadera de los contratantes, su voluntad interna y hacer que esta prevalezca sobre la voluntad externa o declarada.

El otro criterio, opuesto al anterior, es el objetivo, que fincado en la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros de buena fe, busca privilegiar la voluntad externa o declarada por encima del querer que internamente han buscado los contratantes pero que no lograron manifestar o exteriorizar claramente.

Aunque la mayoría de los autores coinciden en afirmar que el código civil colombiano acoge un sistema subjetivo17, lo cierto es que existen disposiciones que ampliamente privilegian la voluntad declarada o exteriorizada por encima de acuerdos o pactos inter partes que no se han hecho públicos o no se han exteriorizado en debida forma.

Clara muestra de lo anterior son las disposiciones según las cuales las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros18, o cuando se dice que si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá pruebaalgunaen contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores19; en igual

17 Al respecto consultar Tamayo Lombana, Alberto (1998). Manual de obligaciones: Teoría

16 Mazeaud,Henrry;DerechoCivilObligaciones Tomo I. Ed Zabvalia, 1997

General del Negocio Jurídico. Editorial Temis. 18 Código Civil, Artículo 1766 19 Código Civil, Artículo 1934


sentido se pueden consultar las reglas de los artículos 1547 y 1548 del código civil.

Las normas sobre interpretación contractual contenidas en el código civil20 se pueden clasificar en tres grandes grupos: elementos internos del contrato, elementos exógenos del contrato y criterios auxiliares de interpretación.

Los elementos internos o endógenos del contrato hacen relación a todas aquellas reglas o criterios que se aplican utilizando el clausulado mismo del negocio, y son ellos a saber: la regla a favor de la recta interpretación, según esta por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado21, además En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato22.

De otra parte, dentro de los elementos internos o endógenos al contrato encontramos la regla de interpretación sistemática o sistémica, la cual ordena que Las cláusulas de un contrato se interpretaran unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad23; y la regla de interpretación a favor del contrato en la que el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel

20 Código Civil Artículos 1618 a 1624

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en que no sea capaz de producir efecto alguno24.

Todas estas pautas o criterios buscan un objetivo general, mantener el esfuerzo que hacen las partes para llegar a una negociación o al perfeccionamiento del contrato y por ende preferir siempre la interpretación que permita mantener y llevar a cabo el negocio por encima de aquella que lo haga inviable o imposible de ejecutar.

Además de estos criterios, el juez puede recurrir a elementos exógenos o externos al contrato mismo para tratar de dar luz a ese querer de las partes que no fue claramenteplasmadoenel textodel contrato, estos elementos pueden resumirse en las negociaciones que en la fase precontractual hayan tenido las partes, en las cuales pueda establecerse con precisión el contenido y alcance de las obligaciones del contrato o inclusive podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte25.

Finalmente si se hace imposible para el juez resolver el conflicto mediante alguno de los medios citados, deberá en todo caso fallar el litigio y para ello podrá recurrir a criterios auxiliares como la equidad, la costumbre o los principios generales.

21 Código Civil, Artículo 1619 22 Código Civil, Artículo 1621 23 Código Civil, Artículo 1622

24 1 Código Civil, Artículo 620 25 ibíd.

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EL FENOMENO DE LA CONTRATACIÓN EN MASA.

La autonomía de la voluntad, fundada en la libertad de contratación y la igualdad entre las partes, ha sido objeto de grandes críticas y oposiciones desde su punto máximo a principios del S. XIX, básicamente sustentadas en los abusos y desigualdades que se pueden generar amparados en ella y la falta de intervención estatal para nivelar los desequilibrios generados por estas conductas abusivas26.

Algunas de estas limitaciones, consagradas expresamente en la regulación civil no fueron suficientes, pues la proliferación de pactos que no eran contrarios al orden público o a normas imperativas, que aún mas se celebraban con absoluto y claro conocimiento y consentimiento de las partes y que por ende no podía anularse o desconocerse por el juez (el contrato es ley para las partes) hizo necesaria la intervención estatal en campos antes reservados a la intima esfera de lo privado.

Esta intervención estatal se ve claramente en fenómenos como la regulación de las relaciones contractuales en la esfera laboral, los limites al pacto de tasas de interés remuneratorias y moratorias, el condicionamiento para la contratación con entidades financieras para la adquisición de vivienda, la prohibición de capitalización de intereses en el mismo caso, etc.

Además de las críticas surgidas de los abusos generados por las desigualdades


entre los contratantes, también ha sufrido la autonomía de la voluntad un grave revés originado en los fuertes procesos de masificación de producción y consumo de bienes y servicios.

Estos dos fenómenos de índole netamente económica, repercutieron en forma directa sobre las formas y maneras de contratación, pues ya no son eficientes las formas tradicionales de los contratos de libre discusión en los que las partes, basados en su libertad de contratar y la igualdad entre ellos, acordaban, luego de un proceso más o menos largo de negociación el contenido del contrato.

Bajo este nuevo esquema es mucho más eficiente para las empresas, de la misma forma en que producen bienes y servicios homogéneos, establecer contratos similares para todos sus clientes y así disminuir los costos, tanto en tiempo como en información para el perfeccionamiento de las negociaciones.

Estos nuevos contratos han sido denominados indistintamente como contratos de adhesión o contratos de condiciones uniformes, sin embargo, para Rengifo27 es importante hacer algunas precisiones sobre estos conceptos, la primera es que conceptualmente puede existir un contrato de adhesión particular, esto es dirigido a un solo sujeto y no establecido para una pluralidad de contratantes; por el contrario, las condiciones uniformes tienen como razón de ser su aplicación a un número plural de relaciones jurídicas, la segunda, es que la condición general mira a la condición de empresa, mientras los contratos de adhesión

26 Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado. Tomo II; Legis: Bogotá 2007

27 Rengifo García, Ernesto. Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Universidad Externado de Colombia: Bogotá, 2004


miran a la posición del consumidor que adhiere al contrato mediante su manifestación de consentimiento.

Las condiciones uniformes son cláusulas que van a formar parte del contenido del contrato de modo que: Sean predispuestas por una de las partes, no dan la posibilidad de negociación individual, se destinan a una pluralidad de contratos.

En los contratos con condiciones generales, hay contrato; el acto de adhesióneslamanifestacióndevoluntad del adherente; las condiciones se incorporan al contenido, pero estas no pueden ser abusivas y la determinación de cuales lo son le corresponde a una autoridad administrativa, al legislador o al juez.

Queda claro que en estas formas de negociación predispuestas se limita en forma ostensible la autonomía de la voluntad de las partes, puesto que esta queda limitada exclusivamente a manifestar si consciente o no en el contenido del contrato que se le está proponiendo, en los casos en que se le permita conocerlo, y que además la supuesta igualdad jurídica entre las partes también desaparece en virtud de la posición de ventaja que tiene la parte que propone el contrato frente a la parte que adhiere, sustentada en su experticia y profesionalismo, además de su especial conocimiento de las condiciones del bien o servicio que ofrece, su posición en el mercado, la existencia o no de productos sustitutos o de potenciales consumidores y en general de las asimetrías propias de cada mercado en particular.

Esta desigualdad puede reflejarse

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para la parte que adhiere al contrato, la imposición de condiciones o cargas adicionales al contrato por fuera del objeto principal del mismo, el establecimiento de limitaciones o causales de exoneración de responsabilidad beneficiosas para el oferente pero no para el adherente, clausulas de dudosa comprensión no por su redacción o contenido jurídico, sino por lo técnico o especifico del lenguaje en ellas utilizado, entre otros.

Para Gual28, estas condiciones o clausulas de contratación pueden ser de dos tipos: cláusulas relativas a la obligación, como un tipo de clausulas por las cuales las partes determinan de manera convencional el contenido de las obligaciones y por el cual logran restringir el contenido normal del contrato, y cláusulas relativas a la reparación, este tipo de pactos podrán recaer sobre el derecho a la reparación o sobre la modalidad de la reparación.

También ha construido la doctrina29

una serie de límites a la validez de este tipo de clausulas, pues como ya se dijo, su lógica no obedece a los criterios clásicos de la contratación, sino que por el contrario obedecen a nuevas realidades y nuevas necesidades, estos límites a grandes rasgos obedecen a las normas de orden público, que las mismas no hayan sido pactas con dolo o culpa grave, que no excluyan la obligación principal del contrato, que no comprometan daños sobre la integridad física de los contratantes y formalmente que estas hayan sido expresamente aceptadas y conocidas por el adherente.

28 Gual A, José Manuel. Clausulas de Exoneración y Limitación de Responsabilidad Civil.

en fenómenos como condiciones desfavorables o altamente gravosas

Ibañez: Bogotá, 2008 29 Tamayo J, Javier. Tratado de la

Responsabilidad Civil. Temis: Bogotá. 2007

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PAUTAS DE INTERPRETACIÓN PARA LOS CONTRATOS DE CONDICIONES UNIFORMES.

La interpretación busca desentrañar la voluntad real de las partes en un contrato, suponiendo primero que este existe y que se conoce claramente su contenido, sin embargo, también queda claro quenoeslomismointerpretarun contrato discutido y negociado por las partes, que uno de condiciones predispuestas, sobre todo porque realmente en el segundo caso, únicamente se está buscando la real voluntad de una de ellas, la parte que predispone el contenido del contrato, frente al adherente, como también ya se ha aclarado, su voluntad se limita a manifestar si acepta o no las condiciones ofrecidas.

En este punto, la pregunta que se hace pertinente es sí las reglas clásicas de interpretación contractual, son aplicables a los contratos de condiciones uniformes y son suficientes para que el juez resuelva los conflictos que de ellos surjan.

La única referencia que se encuentra en las reglas positivas de interpretación del contrato es la norma contenida en el artículo 1264 del código civil, que en su tenor literal dispone:


interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. “

El análisis de esta regla debe hacerse separando los dos supuestos que ella misma consagra, de un lado, el primer inciso se conoce como la interpretación a favor del deudor, de él se ha dicho que es el reconocimiento expreso de las desigualdades entre las partes contractuales y el principio de protección de la parte débil del contrato que para el legislador es el deudor.

Nada más abstracto y alejado de la realidad, en un contrato predispuesto, no hay porque presuponer que es el acreedor quien predispone las condiciones del mismo, es más en cualquier contrato no hay razón alguna para presuponer que es el deudor la parte débil del mismo, por lo tanto la aplicación indiscriminada de esta regla permitiría incluso que la parte que ostenta superioridad en el contrato y se constituya en deudor30 elabore adrede un contrato confuso

“Nopudiendoaplicarseninguna de las reglas precedentes de

30 Supuesto típico de las compraventas celebradas con grandes distribuidores o almacenes de cadena


para que sea interpretado en su favor, bajo el supuesto falso y equivoco que su sola condición de deudor lo convierte en la parte débil del contrato.

El segundo supuesto de la norma hace referencia a lo que se ha coincidido en llamar, “norma a favor del adherente” y se resume básicamente en que cuando una parte adhiere a un contrato, sin importar su condición de acreedora o deudora, las clausulas ambiguas se interpretaran en contra de la parte que las predispone, siempre y cuando la ambigüedad provenga de una explicación que haya debido darse por parte de ella.

Sin embargo este segundo supuesto también presenta sus dificultades, la primera de ella es que impone para su aplicación que la clausula se ambigua, característica que brilla por su usencia en los contratos de condiciones uniformes, pues estas por lo general son bastante claras, y su aceptación se hace con pleno conocimiento por parte del adherente, lo que impediría en principio su interpretación en virtud del principio de prevalencia de la voluntad interna y segundo que no concurrirían en ella ninguna de las causales de invalidez, debido a que han sido aceptadas en uso de la libertad de contratación.

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ambiguas, dicha ambigüedad debe necesariamente provenir de una explicación que debió darse por la parte que propine el contrato, y aquí nuestra legislación es absolutamente nula en materia de regular el contenido, la forma y la oportunidad en que la información debe entregarse por las partes en el contrato.

Es claro entonces que se hace necesaria una nueva perspectiva de interpretación, que efectivamente reconstruya el equilibrio perdido en las relaciones contractuales y ayude a una real y eficaz protección de los consumidores y usuarios que se ven afectados por estas condiciones abusivas o sumamente gravosas en la contratación.

Esta nueva perspectiva de interpretación de los contratos, apenas está en desarrollo y su aporte hasta la fecha puede resumirse en unos nuevos criterios de interpretación, aplicables a las condiciones uniformes, estos serían a grandes rasgos los siguientes:

Regla de la prevalencia: Cuando exista una discrepancia entre una clausula general y una particular, prevalecerá esta última.

Regla de la condición más beneficiosa: Es propia de los contratos con consumidores y usuarios, En caso de discrepanciaentreunacondición La segunda, es que en el

remoto evento en que estas lleguen efectivamente a ser

general y una particular se debe aplicar aquella que resulte más


BIBLIOGRAFÍA

Diez Picazo, Luis y Guillón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Tecnos. 1995

Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, 6 Ed. Thomson Civitas: Madrid. 2007

Gual A, José Manuel. Clausulas de Exoneración y Limitación de Responsabilidad Civil. Ibañez: Bogotá, 2008

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Mazeaud, Henrry; Derecho Civil Obligaciones Tomo I. Ed Zabvalia, 1997

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Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado. Tomo II; Legis: Bogotá 2007

Tamayo J, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Temis: Bogotá. 2007

Tamayo Lombana, Alberto (1998). Manual de obligaciones: Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Temis.

Von Tuhr A. Tratado de las Obligaciones. Ed.

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beneficiosa al adherente.

Regla de la Condición más importante: En caso de divergencia entre condiciones generales, se debe dar prevalencia a aquella de mayor trascendencia en la economía del contrato, es decir, aquellas que establecen el núcleo central de las prestaciones contractuales.

Regla contra proferentem: Las clausulas ambiguas o dudosas se interpretan en contra de quien las redacto, aquellas con múltiples significados, se interpretan según el significado que mejor favorezca al adherente.

Regla de la interpretación restrictiva: Cuando una clausula es predispuesta se interpreta siempre a favor del consumidor sin importar que esta sea ambigua o no.

La aplicación de cada una de estas reglas queda a plena disposición del juez, y es él en su leal saber y entender quien aplicará la que mejor crea conveniente para determinar, el fin ultimode la interpretación de este tipo de contratos, que mas allá de determinar el contenido de la voluntad de las partes, lo que en principio aparece de manifiesto y sin oscuridad alguna, es reconstruir aquel valor de equidad y equilibrio contractual roto y que en el fondo sigue siendo el origen y finalidad de el derecho contractual en nuestros días. Comares : Granada, 2007


LA TEORÍA DE LA APARIENCIA EFICAZ.

UNA VALORACIÓN ADECUADA PARA LA PROTECCIÓN

DE LA CONFIANZA EN LA FORMACIÓN

CONTRACTUAL�.

Vladimir Monsalve Caballero�

PRESENTACIÓN.

La doctrina que se ha ocupado en estudiar la teoría de la apariencia jurídica, al momento de establecer cuáles son los supuestos en los cuales opera la misma, ha sido abstracta y a su vez demasiado imprecisa debido entre otros factores a la no regulación que la consagre y direccione, y por otra parte a la renuencia de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia por reconocer su conducencia y necesidad. A pesar que son muy pocos los casos donde concretamente se habla de ella, existe un supuesto que comienza

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que se puede presentar en la ruptura de las negociaciones sin justa causa1 .

Como es de conocimiento en los países con tradición latina -gracias al legado de la escuela alemana2 -, para que proceda la responsabilidad precontractual por una ruptura injustificada de las negociaciones, se requiere de cuatro elementos de este supuesto de hecho: 1. La creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato, 2. El carácter injustificado de la ruptura de las negociaciones, 3. La producción de un daño

1 Así, lo reconocen en la doctrina Italiana, Monateri, P, G., “Concorso di colpa e affidamento nella responsabilita precontrattuale”, (R.C.P., Roma, 1985), págs. 760 y ss., De Mauro, A., y Fortinguerra, F., “La responsabilità precontrattuale” (Cedam, Padova, 2002), pág. 120, y en el caso español, Manzanares Secades, A., “ La responsabilidad precontractual en la hipótesis de ruptura injustificada de las negociaciones preliminares”, A.D.C., 1984, vol. 37, núm. 3, pág. 713. Díez Picazo, L., “La doctrina de los propios actos” (Bosch, Barcelona, 1952), págs. 55 y ss. Es reconocido así, también en la doctrina argentina, por Brebbia, R. “La responsabilidad precontractual” (La Roca, Buenos Aires, 1987), pág. 93. También la utiliza en el derecho suizo Piotet, P., “Culpa in contrahendo et responsabilité précontractuelle en droit privé suisse”, (Stempfi, Berne, 1963), pág. 128.

2 Al respecto ver MEDICUS ., “Zur entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo”, festgabefur MAXKASER , zum80(Geburtstag,Wien-Koln-Graz 1986), pág. 23. DOLLE , H. , “Aussergesetzliche Schuldflichten”, Zges (Staats W, 1943), pág. 103. HELDRIC H., “Verschulden beim Vertragsabschuluss im klassichen romischen Rect”, Der spateren Rechtsentiwicklung (Leipzig, 1924), L ARENZ , K ., “Culpa in contrahendo Verkehrssicherungspflicht und sozialer Kontakt” (M.D.R., 1954), y del mismo autor, “Lehrbuch des schuldrechts”, Allgemeiner Teil. (13 ed., Munchen, 1982), THUR Y P E T ER ., “Allgemeiner teil des schweizerischen obligationenrechts” (3 ed., 1979). G HUL , T., Y M ERZ , H. , „Das Schweixerische obligationenrecht“, (7 ed., 1980). B ER G ., “Vage mit Drittschutzwirking und Drittschadensliquidation” (jus

a reconocerse de una forma más generalizada y pacífica en el ámbito europeo, siendo el caso

1977), pág. 363, HEINRIC H S ., “Palandt kommentar §solaoiratnemoc,”hcubzteseGnehcilregrüBmuz

31, 145, 118, 179, 242, 276, 305, 306, 307, 309, 328 (Munchen, 1989).

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en el patrimonio de alguna de las partes, y 4. La relación de causalidad entre el daño y la confianza suscitada. La presente disertación tiene por objeto aportar elementos de juicio válidosquepermiten lavaloración adecuada de la situación de confianza y sus módulos para su protección desde la doctrina de la apariencia jurídica. Por tanto, nuestra hipótesis que nos proponemos defender es que por medio de la apariencia eficaz se exterioriza la voluntad y la intención del disponente y a su vez, se legitima la tutela de la confianza del atributario, lo cual implica, rectitud y honradez en las negociaciones y supone un estándar o una manera de proceder para las partes en la etapa de formación contractual.

Antes de entrar en materia es necesario que recordemos, que la denominada responsabilidad precontractual por quebrantamiento de la confianza, nace de aquellos actos (lesivos) que, en la fase preparatoria al contrato, fundaron legítimas expectativas en la contraparte tanto cuando habiéndose concluido, padece algún defecto por el que el ordenamiento le priva de efectos desde el principio (nulidad) o que permite a alguna de las partes impugnarlo (anulabilidad) o cuando incluso no llega a concretarse el acuerdo, y aún así se causa un daño3 .

3 En los mismos términos lo reconoce la sentencia de Casación del máximo Tribunal italiano


del 14 de Octubre de 1978 núm. 4626. De igual forma, la sentencia del 26 de enero de 1985, núm. 399.

LA IMPORTANCIA DEL COMPORTAMIENTO EN LA FASE DE FORMACIÓN CONTRACTUAL.

El comportamiento de las partes tiene efectos jurídicos en el universo del Derecho, y sin duda en diferentes fases (en materia contractual) su importancia se intensifica, o disminuye. En el caso de los tratos preliminares o incluso en todo el proceso de formación contractual, el comportamiento tiene una plena y relevante recepción. La doctrina4 no duda en afirmar, que durante la formación del contrato es justamente una de las fases del iter contractual donde el derecho normalmente presta o da más crédito a las actitudes y los actos que ejecutan las partes, ya que los sujetos podrán inferir como decisivo el comportamiento de su contraparte para continuar las negociaciones y en su caso concluir el contrato, o por el contrario apartarse de las mismas. Así entonces, el comportamiento es un principio de autonomía de la voluntad que se extiende durante toda la fase de génesis contractual, y que puede llegar a ser la fuente del contrato o del daño precontractual.

4 Así, G OUNO T, E ., “ Le principe de l’autonomie de la volonté. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique” (L.G.D.J., Dijon, 1945). Ver también, R ANOUIL , V., “L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept” (P.U.F., Paris, 1980).


LA EXTERIORIZACIÓN DE LOS ACTOS

Superado el clásico conflicto desarrollado durante en el movimiento de la pandectista alemana,queconsistíaendeterminar qué debía prevalecer al momento de la declaración de la voluntad cuando aparece una diferencia existente entre lo realmente querido y lo realmente declarado. Hoy día existe una marcada prevalencia de la teoría de la declaración aunque con ciertos matices – continúa teniendo relevancia sustancial la escuela voluntacionista, conforme a la importancia que tienen los vicios del consentimiento dentro de la formación contractual-, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de la protección de la confianza, de la seguridad y la certeza del tráfico5 .

Al respecto afirma MANZANARES :

“Según la teoría de la declaración, el destinatario deaquella debepoder confiar en la eficacia y validez de tal declaración sin tener que investigar sicorrespondeonoalavoluntadreal. Por ello, la declaración de voluntad despliega siempre sus efectos en el sentido que objetivamente tiene, importando poco la voluntad real del declarante y el sentido comprendido de hecho6 ”.

5 J ORDANO F RA G A, F., “ Falta absoluta de consentimiento interpretación e ineficacia contractuales” (Publicaciones del Real colegio de España, Bolonia, 1988), pág. 39.

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La Doctrina ha estimado como prevalente y prioritaria, la declaración externa que hace un individuo frente a su otro extremo de la relación negocial, por tanto primarán sus actos, sus manifestaciones, sobre cualquier otra circunstancia que se quiera hacer valer dentro del problema de las ruptura y en general de cualquier situación que se presente dentro de la formación del iter contractual. El respeto que merecen las expectativas de quien recibe la declaración, y la necesidad de dar certeza a las relaciones jurídicas, se constituyen en el fundamento de la denominada teoría de la declaración, la cual será nuestro punto de partida, por estar conformada por los elementos externos de la relación en los tratos preliminares. Así lo ratifican los nacientes proyectos de unificación y uniformidad europeos, en donde se consagran en diferentes cuerpos legales, que la intención de las partes se determina a partir de sus declaracionesoconductasemanadas dentro de las negociaciones7 .

Una de las consecuencias del deber deobrardebuenafeydelanecesidad de ejercitar los derechos conforme a este principio, es la exigencia de un comportamiento coherente8 . Lo

7 Así, el artículo 2:102 de los Principios Del Derecho Europeo De Los Contratos emanados de la Commission Europa Contract Law C.E.C.L., dirigida por el grupo L ANDO . Estipula: “Intención. La voluntad de una parte de obligarse por contrato se determinará a partir de sus declaraciones o su conducta, tal y como éstas fueran razonablemente entendidas por la otra parte”.

8 El diccionario de la Real Academia de la lengua, la define como una actitud lógica y

6 ManzanaresSecades,A.,“Laresponsabilidad precontractual en la hipótesis de ruptura injustificada de las negociaciones preliminares”, (A.D.C., Madrid, 1984), vol. 37, núm. 3, págs. 703 y ss.

consecuente con una posición anterior. Para ver mas: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_ BUS=3&LEMA=coherencia, Aunque en términos jurídicos significa ausencia de contradicción.

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anterior significa que, cuando una persona, dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada (conforme a la buena fe), en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella9 , porque dicha conducta sería imputable a titulo de culpa. Desde el punto de vista de la responsabilidad del declarante, se valora la conducta de éste como sujeto: situado en el mundo de los negocios, en el tráfico, y no aislado, debiendo respetar ciertas reglas (en especial facilitar la información necesaria, suficiente y veraz10) y normas de relación impuestas por la buena fe que en caso de ser infringidas, contrarrestan y hasta en ciertos casos anulan la consideración de la voluntad.

Por lo anterior compartimos en todo las ideas de JORDANO F RAGA al afirmar que:

“El declarante ha de comportarse normal y prudente, y en ciertas ocasiones no debe permanecer inactivo, y al realizar un negocio debe ser honrado, preciso y avisado, debe expresar clara y exactamente, además de unívocamente su querer, sirviéndose para ello de medios adecuados de emisión y comunicación, tiendo el deber de

9 DÍEZ P ICAZO , L ., “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, vol. 1 (4ª ed., Civitas, Madrid, 1993), pág. 142.


conocer las circunstancias de hecho (usos) y las normas, así como responsable y consiente frente al significado y el valor vinculante del acto que realiza11”.

La teoría jurídica moderna demanda continuidad y estabilidad del derecho, de tal forma que la coherencia del comportamiento debe ser un hecho futuro previsible12, que indique su establecimiento en bases sicológicas individuales, o sobre bases estables para la actividad social y económica, presentándose entonces como un instrumento de la seguridad jurídica. Entendiendo esta última, como un resultado continuo de compatibilidad de normas y de la conciliación de valores del Derecho positivo, en donde puede ver el principio de coherencia su mecanismo interno. Porque lo que no es común son aquellas prácticas ajenas a la costumbre, a los usos, aquellas que se fundamenten en ejercicios excepcionales, insólitos, y súbitos, de ahí, que normalmente la doctrina europea, reconozca que la confianza es una necesidad de estabilidad, objeto de la seguridad jurídica, la cual implica la constancia de un debitor y la previsibilidad de su actividad.

El principio de la buena fe y las reglas quedeélsederivan,consagrandiferentes estándares de comportamiento13, los cuales son aplicables a todos los actos de disposición de derechos y en especial a aquellos de la contratación

11 J ORDANO F RA G A , F., “La responsabilidad contractual” (Civitas, Madrid, 1987), pág. 40.

12 HOU TCIE FF DIMIT RI ., “Le príncipe de cohérence en matière contractuelle”. Tome I, (P.U.A., Aix Marseille, 2001), pág. 61.

13 MONSAL V E C AB ALLERO , V., “La Buena Fe 10 MONSAL V E C AB ALLERO , V., “Consideraciones

actuales sobre la obligación precontractual de información, una perspectiva europea”, Vniversitas, Vol. 117, Bogotá, 2008, pág. 15.

como fundamento de los deberes precontractuales de conducta. Una doctrina europea en construcción”, Revista de Derecho, No 30, Barranquilla, pág. 30 y ss.


(desde su período de gestación hasta su ejecución y cumplimiento). La buena fe es la base de la confianza que debe inspirar recíprocamente la conducta de los contratantes, por ello la idea de la confianza pertenece a la esencia del ordenamiento jurídico y en especial a la del derecho privado. El sistema del common law, es un claro ejemplo de cómo se impone siempre una obligación de good faith in negotiation14, la cual deviene de la cláusula general de la buena fe, siendo una directiva que orienta el comportamiento de las partes, transformada en una regla de aplicación negocial. Conforme a lo anterior, defender que las partes pueden comportarse como deseen, sería un abuso de la libertad de contratación y de su retiro en cualquier lugar y momento constituiría una desviación, sin objeto de la misión del contrato, y por tanto un mal uso de la función social de la que se hablaba con anterioridad15.

Recordemos que fue F AGELLA 16 , el primer estudioso que se planteaba, que mientras no existiera un vinculum iuris, las partes podían dentro de elaboración de un proyecto de contrato (el cual constituye un trabajo de medio

14 Así lo pone de relieve, AT IYA H, P, S ., “ The rise and Fall of Freedom of contract” (Clarendon Press, Oxford, 1979), págs. 26 y ss.

15 Aquí opera la libertad contractual no como un principio rígido, sino como medio funcional para la auto-organización responsable.

16 El autor, teniendo como referencia, los estudios de Ihering, R., “De la culpa in contrahendo ou des dommages –interdi dans les conventions nulls ou restées imparfaites”, traducción francesa por De Meulenaere, Ouvres choisis de R. von Ihering, tomo II (Marescq, París, 1893), sobre la culpa in contrahendo profundiza en el tema, y es el primer jurista que evoca en sus investigaciones las tratativas propiamente, famosos son sus diferentes escritos, Faggella,

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a fin), no asumir obligaciones, situación que cambiaba cuando sus voluntades se encontraban en un punto determinado. Así, mientras la actividad de un contratante se realiza sin ninguna confianza en la actividad del otro, la rupturaaparece como un arte legítimo del poder de la propia voluntad. Pero si el retiro acarrea un daño, provocando desembolsos en la contraparte que confió lealmente en el curso de las negociaciones, nace la obligación de resarcir in contrahendo.

Aparece aquí la licitud como sinónimo de confianza, de tal forma que si una parte por sus actos ejecutados, por su forma de comportarse, generó una legítima y razonable confianza que el contrato se iba a concluir, lícito es que para terminar los tratos necesite una justa causa, cualquier excusa o pretexto invocando la consabida libertad contractual no han de servirle para justificar una ruptura, la que no podría calificarse de otra manera que de caprichosa, con la consiguiente acusación de daños a la parte que de buena fe había confiado en la seriedad, corrección y congruencia de unos comportamientos humanos17. Lo anterior es procedente en la medida que se había hecho dogma de aquella creencia que afirma que nadie podrá hacerle creer a la otra parte que las cosas son diferentes de cómo realmente son.

G., “II periodi precontratuali e la responsabilità precontrattuale”, Roma, 1918. “Fundamento giuridico Della responsabilità in tema di trattative contrattuali”, Arch. Giur., 1909, págs. 128 y ss.

17 MONSAL V E C AB ALLERO ., V., “Disertación para una nueva construcción en Colombia de la culpa in contrahendo”, Revista de Derecho, núm. 27, Barranquilla, 2007, págs. 41 y ss.

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LA TEORÍA DE LA APARIENCIA EFICAZ.

Como todo acto jurídico supone la intenciónqueinspirasuexteriorización, debido a lo anterior, es que tanto la doctrina como los tribunales toman en consideración el comportamiento del contratante, de ahí la importancia que adquiere para el universo jurídico la teoría de la apariencia eficaz, incluso cuando lo exteriorizado no concuerda con lo querido. Por lo general los comportamientos son susceptibles de manifestar una voluntad, pero muchas veces, las partes expresan o la manifiestan de otra forma como se han comportado.

Dentro de los modos de manifestarse con eficacia en las instituciones civiles, se presenta la apariencia como una de las formas de exteriorizar la voluntad, de tal forma que los actos poseen un medio de exteriorización, que integra –como ya se dijo- lo querido con lo declarado. Por tanto, los medios de celebración de los negocios se hacen por lo general por una conducta elocuente, que por lo general se da en la invitación de entrar a negociar. Aquí, la buena fe, significa confianza en una situación jurídica que permite en un negocio jurídico de disposición, creer al atributario en la legitimación e intención del disponente. La buena fe se liga aquí con la confianza en una apariencia jurídica18 . Aquí la persona no incide en error acerca de su titularidad o de la legitimidad de su

18 Tiene su fundamento en la doctrina de C LAUS -W IL HEL M, “ Die Vertauenshaftung im Deutschen


conducta, sino en la intencionalidad de su adversario y además confía –fía- en lo que da a entender la apariencia de derecho. Lo cual denota, una rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o una manera de proceder las partes19 .

La protección de la apariencia, radica en laamparoqueel derecho reconocea la existencia objetiva, de una situación (que a pesar que no corresponde a la realidad lo querido con lo actuado o manifestado), que tiene consecuencias de igualdad jurídica entre apariencia y la realidad. La unidad que se da dentro del universo de la confianza se manifiesta con una imposición de una obligación de indemnizar, pues coloca ante aquel que ha confiando una posición jurídica correspondiente a las expectativas que alimentó, a tal punto que en el caso en que no llegara a existir (como es el caso del que confía en la conclusión del negocio que nunca llega a celebrarse), por sus manifestaciones exteriores, debe en todo prevalecer y protegerse al dañado20 - confiado.

La confianza sin duda, es un presupuesto para establecer una responsabilidad precontractual, el problema de su tratamiento se

19 Cass. 22.4.1999, núm. 3988, R.N., 1999, pág. 735. Así lo reconoció la Corte de Casación Italiana al sostener que el principio de la apariencia puede ser aplicable en los casos de la responsabilidad precontractual, al tener su fundamento en la confianza depositada en la celebración de un inminente contrato. De igual forma la sentencia de Cass. 21.3.2000, núm. 3001, DPSoc, 200, 10, 85.

20 C AS T RO P OR T UG AL , M, A ., op. cit., pág. 45. También C ANO M AR T ÍNEZ , J, I., “ La exteriorización de los actos jurídicos: su forma y la protección de su apariencia” (Bosch, Barcelona, 1990), pág. 59. Quien afirma, que la apariencia no es ficción, sino realidad

Privatrecht” (Nendeln, Munchen, 1981). Se ha ocupado de la materia en el ámbito ibérico B US T OS

P UEC H E , J, E ., “ La doctrina de la apariencia jurídica” (Dikynson, Madrid, 1999), pág. 46.

(externa), necesariamente discrepante con la interna. La apariencia deriva directamente de una norma, que la tutela. En la misma posición J ORDANO F RA G A , F. , “Falta absoluta de consentimiento…”, cit., pág. 42.


encuentra en establecer con base a qué criterios hay que detectar dicha confianza, ya que actua desde una doble perspectiva, por un lado como el fundamento de un estándar de comportamiento diligente, y por otra parte, como un determinante para la valoración de la ruptura de las negociaciones. En las conversaciones preliminares se confía en la conclusión del contrato porque la actitud de una de las partes ha provocado esa apariencia. De alguna forma confianza y apariencia se muestran aquí como términos interdependientes21 . Recordemos las palabras de ALONSO P ÉREZ 22 al afirmar que la etapa preparatoria de un negocio no sólo se tipifica por una serie de actos –conversaciones, tanteos, negociaciones previas, proyectos, etc.- que integran iter formativo del contrato proyectado (elemento objetivo de la relación precontractual), sino que constituye tambiénporelcomportamientodelas partes que actúan in contrahendo y que debe adecuarse a los postulados de la buena fe (elemento subjetivo de la relación precontractual). Ese comportamiento de las partes que actúan con diligencia in contrahendo, es justamente en el que fundamenta la teoría de la apariencia en los tratos preliminares, de tal forma que cada una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal, transparente y coherente de la otra.

La tutela de la apariencia se fundamenta en la necesidad de proteger y blindar el tráfico

21 MANZANARES S ECADES , A., “ La responsabilidad

23

jurídico23 , siendo una especial preocupación que se siente no sólo entre los grandes operadores de los sectores tradicionalmente objeto del derecho mercantil, sino también entre el novísimo derecho del consumidor. Aquí la defensa de la apariencia, no se basa en la voluntad privada. Se trata, más bien, de una necesidad de asegurar situaciones no consolidadas, haciendo como si se hubiesen perfeccionado, o consumado. En la mencionada necesidad se denota como un valor de orden público, y se constituye mediante normas imperativas, que hacen que los beneficios que conceden sean disponibles, como lo es el caso de la buena fe24 .

Una consecuencia especialmente significativa de la evolución actual de la autonomía de la voluntad, es que la vinculación debitoria de las partes contratantes no está ya determinada exclusivamente en cuanto a su existencia y a su extensión por la voluntad particular. En algunas circunstancias, comienza más bien y no termina necesariamente con la ejecución del mismo, lo cual es de importancia lesiva para la doctrina de la culpa en la conclusión del contrato (culpa in contrahendo).

Losdetractoresdelateoríamanifiestan que ante el principio de tipicidad de los negocios jurídicos, es inaplicable en el ordenamiento civil, y además que en la contratación, es principio general el deber de diligencia media de no fiarse

23 En el mismo sentido, P IO T E T, P., “La formation du contrat, en doctrine générale et en droit privé suisse” (Stempfi, Berne 1956), pág. 52, y DE MOG UE , R ., “Notions fondamentales du droit prive” (Essai critique,

precontractual en la…”, cit., pág. 713. 22 ALONSO P ÉREZ , M., “ Notas de derecho

español…”, cit., pág. 161.

París, 1911), págs. 63 y ss., citado por P IO T E T, P., “La formation… ”, cit., pág. 48.

24 C ANO M AR T ÍNEZ , J, I., op. cit., pág. 59.

24

de las apariencias, que engañan y penetran a través de ellas, en el fondo de la realidad25 . Efectivamente, el reconocimiento de esta apariencia jurídica es extremadamente complejo y espinoso, más sin embargo como bien lo explica PIOTET la teoría:

“ No deroga el efecto positivo de la regla general. Ella solo aminora o suprime las consecuencias negativas. En el sentido de que si una de las condiciones de los efectos positivos de la norma general es deficiente (circunstancia de desprotección), este efecto se produce cuando el beneficiario de la apariencia eficaz ha creído de buena fe en la realización del acto proyectado. 26 ”.

La anterior frontera se hace mucho más visible en los casos en lo que ha precedido una conducta dolosa como instrumento de engaño (creando unas circunstancias falsas de naturaleza aparentes), ya que operará la tutela de la apariencia, con fundamento en el principio general de la buena fe, puesto que el error que aquí se construye por parte del afectado, es inmensamente protegibley laconductareprochable27 . Pero si estamos en casos donde existe negligencia, cuya apariencia se

25 MAC HADO , J, B., “ Tutela da confiança e venire contra factum proprium” (R.F.D.U.L., Lisboa, 1988), págs. 389-391.

26 P IO T E T, P., “ La formation…”, cit., pág. 49. 27 Así, lo sostiene por ejemplo la sentencia del

caso DE C HIRICO (Cass. 22.6.82, núm. 2765, G.C., 1982 I, pág. 1749.) Es una sentencia sobre una supuesta pintura del famoso pintor DE C HIRICO y en la cual se causan perjuicios a un tercero que había confiado en todos los supuestos de la compra efectuada, al respecto la Corte sostuvo: “Responsabile per fatto illecito il pittore che, dopo aver apposto la propia firma autenticata da notaio sul retro di un quadro


ha generado sin maquinación alguna, el ámbito, alcance y naturaleza de la buena fe disminuye y por tanto se hace mucho más complejo establecerla.

Aquí entonces la confianza de las partes debe surgir no sólo por las simples expectativas que todas las partes llevan al comienzo de cualquier negociación,sinoquetodoeseconjunto de situaciones que conforman los tratos, como las reuniones constantes y extensas, correspondencias, actitudes de las partes, les permita identificar que en el caso existe una estructura económica del contrato claramente evidenciada, y por tanto incluso cualquier persona media en situación y circunstancias similares, hubiera confiado de igual forma en que el negocio se iba a efectuar. Aquí las palabras de profesor JORDANO FRAGA , nos ayudan a dar más precisión hasta lo aquí explicado:

“La confianza es también aquí, confianza inculpable: la que objetivamente era susceptible de crear la declaración aparente, y la que en concreto, ha suscitado en los destinatarios o terceros que no conocieron ni pudieron conocer con la diligencia exigible (valorada con arreglo a los mismos cánones que para el sujeto declarante) la existencia de la anomalía (discrepancia o divergencia)28 ”.

Pero se ha dicho también, que las partes en aras a esa libertad que les asiste pueden continuar con las negociaciones o apartarse puesto, que el interés jurídico protegido en el primer momento de contacto, en donde cada uno de los integrantes,

senza averne diligentemente controllato la paternita, lo disconosca cagionando un danno patrimoniale al terzo acquirente il quale abbia fatto affidamento sull’autenticita dell’opera”.

28 J ORDANO F RA G A , F., “Falta absoluta de consentimiento…”, cit., págs. 42 y ss.


pregunta, indaga y conoce, es la –libertad contractual- lo que sucede es, que éste bien siempre tiene que ser prodigado, ante conductas útiles, respetuosas, proporcionadas y consideradas, por tanto en la medida en que las negociaciones avanzan, y las partes se acerquen notoriamente a ese tan anhelado consentimiento, la salvaguarda de ese derecho desciende dándole paso a la protección de la confianza29 .

Vista así las cosas, más que un problema de libertad, es un problema de sus límites, al establecer en qué momento se hacen los tratos preliminares vinculantes, y cómo compaginar o integrar el concepto con la autonomía de la voluntad. El dogma de la autonomía de la voluntad puede proclamarse y repetirse a condición de que se subraye que prácticamente es hoy, como lo fue ayer, y lo será mañana un problema de medida30 .

CONCLUSIONES

Noesviableatribuirgenéricamente, que bajo la protección de la teoría de la apariencia eficaz, se puedan encuadrar todas las expectativas de las conductas humanas ya que de ser así, se estaría protegiendo caprichosamente, situaciones que contrariarían la misma esencia del primer iter negocial. Es necesario entrar a valorar los dos comportamientostantodelqueemite la declaración como del receptor

29 DIEZ -P ICAZO L ., “Fundamentos del Derecho civil patrimonial” (Thomson-Civitas, Madrid, 2007), pág. 322.

25

de la misma. Para lo anterior, es fundamental la objetividad, del juzgador que entra a valorar la apariencia jurídica, teniendo especial cuidado en identificar si el presunto dañador exteriorizó y si se comportó de tal forma que dio lugar a la creación de las legítimas expectativas.

En la actualidad existe una total inconcreción de una norma que respalde la doctrina aquí propuesta, lo que hace que al momento de ser aplicada, sea necesaria la mayor de las ecuanimidades posibles, así como una absoluta claridad frente a los presupuestos de la protección de esa confianza nacida en las negociaciones. Ya que no en toda ruptura se puede alegar la defensa del tráfico, sino sólo en aquellos casos donde la voluntad de declarante, difiere de sus actos que han generando esa legítima confianza en el destinatario, el cual ha creado legítimamente un estado de confianza que debe ser protegido, situación que como ya se mencionó, sin duda puede presentarse en la ruptura injustificada en las negociaciones.

Finalizando entonces podemos afirmar que quien entra en negociaciones, y avanza en ellas, debe prever el alcance virtual de los efectos y consecuencias que puedan generarsusactoscomportamentales, además como queda claro, la culpa in contrahendo, concilia bien la libertad contractual con el concepto del correcto comportamiento que se debe ejercer durante la negociación, sin constituir por tanto la libertad

30 B ALLES T EROS , M., Y C OS T EA , M., “ La manifiesta intención de obligarse y el derecho nuevo” (Madrid, 1963), pág. 35.

contractual un obstáculo del normal funcionamiento negocial.

26

EL CONCEPTO DE FAMILIA EN LA

GLOBALIZACIÓN1 .

ALICIA ALVAREZ PERTUZ2

RESUMEN

Con este proyecto se pretende hacer un estudio acerca del concepto de familia mirado como institución y como célula fundamental de la sociedad, así mismo cómo con el correr del tiempo y con los cambios que nuestra Constitución Política introdujo al respecto, se ha venido teniendo una visión más amplia de la misma.

De la misma forma miraremos cómo nuestros legisladores para estar a tono con todos los avances sociales, políticos, culturales y científicos, tanto a nivel nacional como internacional, se han visto en la necesidad de legislar en concordancia con esto, de tal manera que el concepto de familia que se maneje hoy en día sea un reflejo de la realidad que vive nuestra sociedad colombiana, así como también en el resto del mundo, dado que no

1 Este trabajo es producto de la investigación denominada El Concepto de Familia en la Globalización, que se desarrolla en el marco de la línea de investigación Familia de la Corporación Universitaria de la Costa.

2 ALICIA ALVAREZ PERTUZ, abogada


podemos vivir aislados y de espaldas a la modernidad y a las exigencias que nos plantea la globalización actual.

ABSTRACT

This project intends to study the concept of family as an institution and watched as the fundamental unit of society and how it over time and changes our Constitution introduced the subject, has been taking a the larger.

In the same way to look at how our legislators are in tune with all the social, political, cultural and scientific communities, both nationally and internationally, have been the need to legislate in accordance with this, so that the concept family is handled today is a reflection of the reality of Colombian society, as well as in the rest of the world because we can not live isolated behind the modernity and the demands we face the current globalization.

PALABRAS CLAVE

Familia, Parentesco, filiación, Matrimonio, unión marital de hecho, Globalización.

KEYWORDS

Family, Relationship, Affiliation, Marriage De facto marital union, Globalization.

Especialista en Derecho de Familia y en Derecho Procesal Civil. Docente investigador y miembro del grupo de Derecho Privado de la Corporación Universitaria de La Costa.


1. DETERMINACION DEL PROBLEMA.

La familia es una comunidad de personas, para los cuales el propio modo de existir y vivir juntos es la comunión, es la constitución de una comunidad de personas y es por consiguiente la primera “sociedad”.- Surge cuando se realiza la alianza del matrimonio, en cualquiera de sus expresiones o formas, que abre a los esposos o compañeros a una “perenne comunión de amor y de vida” y se completa plenamente y de manera especial al engendrar los hijos.- La familia que nace de esta unión basa su solidez interior en la alianza entre los esposos o compañeros.

Así la familia es la primera institución social, que concilia las exigencias de la naturaleza con los imperativos de la razón social.- La familia es anterior a la sociedad y al Estado y a estos competen deberes no menos sagrados, como son velar por la integridad de la familia , tutelar a los padres en el cumplimiento de sus obligaciones y cooperar con la familia en la supervivencia y formación primera de la infancia.-

No obstante lo importante de esta institución, nuestro Código Civil Colombiano no se ocupó de definir el concepto y sólo el tercer párrafo del artículo 874 de este Estatuto , referente a los derechos reales de uso y habitación , alude a ella considerando que “La familia comprende la mujer y los hijos;

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sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

Comprende así mismo, el número de sirvientes necesarios para la familia.- Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y a costas de éstos; y las personas a quienes éstos deban alimentos”.

Dado lo anterior, la Constitución Política de 1.991 se ocupó del tema y definió en su artículo 42 preceptúo que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.- Se constituye por vínculos naturales o jurídicos , por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla”.- Esto significa que queda incluida tanto la familia que tiene su origen en el matrimonio, la familia adoptiva que se constituye por la adopción y la familia natural que deriva de la unión libre y da lugar a la unión marital de hecho.

De conformidad con lo arriba manifestado, el Constituyente de 1.991 consagró el derecho que le asiste a toda persona a tener una familia y la protección constitucional que ésta merece como núcleo esencial de la sociedad.

De gran importancia dentro del ordenamiento constitucional, es el principio según el cual, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como

tanto los que existen al momento de la constitución , como los que

los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico

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y e integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales prevalentes, consagrados en el inciso 1° del artículo 44 de la Constitución Política, como los de tener una familia y no ser separada de ella , el cuidado y el amor y la protección contra toda forma de abandono y violencia.-

La familia comopoderdignificante, tiene la capacidad de formar la conciencia de los individuos en los verdaderos alcances de los que constituyen la inmensa fuerza de su naturaleza humana .- Es pues, en el ámbito familiar en el que se reciben las bases de la realización y por ende la futura felicidad del ser humano.

Así las cosas, vemos como la Constitución de 1.991 se convierte en el punto de partida para tener del concepto de familia una visión mucho más amplia, desde el punto de vista social y político, reconociéndole su papel formador y preponderante en el desarrollo de la comunidad, e imprimiéndole una dinámica acorde con los cambios culturales tanto a nivel interno como externo y consultando con las necesidades y tendencias sexuales de los colombianos, situación esta que ha motivado a nuestros Legisladores a expedir normas y a la Rama Judicial proferir sentencias en concordancia con esta tendencia generalizada a nivel mundial.

De acuerdo con lo expuesto cabe preguntarnos de qué manera la globalización ha influido en


2. JUSTIFICACIÓN

El presente trabajo de investigación resulta de suma importancia tanto para los docentes del área de Derecho Privado como para la población estudiantil, dado que todos y cada uno de nosotros pertenecemos a un núcleo familiar.

Ahora bien, en nuestra condición de estudiosos del derecho es nuestro deber tener unos conocimientos precisos y suficientes acerca de una institución tan antigua como el hombre mismo, la cual con el correr del tiempo ha venido evolucionando constantemente y acorde con los cambios sociales, políticos, culturales y económicos que en cada sociedad se van presentando.

Así mismo este trabajo de investigación, a más de permitirnos adquirir conocimientos acerca de la evolución que ha tenido el concepto y legislación de la familia en nuestro país, nos permitirá hacer un estudio comparativo con otras culturas y civilizaciones, de suerte que podamos tener una visión más amplia y globalizada acerca de esta Institución, y determinar en un momento dado cómo los cambios pasados, presentes y futuros que ha sufrido y sufrirá el concepto de familia ha podido estar influenciado y, hasta cierto punto, determinado por una concepción globalizada

la evolución del concepto de la familia colombiana existente hoy en día.

de la misma, en la medida que nos hemos dejado permear e influenciar por civilizaciones más


avanzadas que la nuestra.

Además de lo anterior, haremos un estudio y análisis respecto de los últimos pronunciamientos legales que atañen directamente la institución familiar, tales como la unión marital de hecho, derechos patrimoniales entre homosexuales, derechos pensionales para la compañera permanente entre otros, en concordancia con la normatividad en otros países, respecto a los mismos temas.

3. OBJETIVOS

3.1 OBJETIVO GENERAL

Determinar la evolución que ha tenido el concepto de familia en nuestro país en concordancia con una perspectiva y visión globalizada de la misma.

3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS

-Identificar los diferentes conceptos acerca de la institución familiar.

.- Analizar la evolución histórica de la Familia como institución.

.- Evaluar el régimen jurídico de la familia a nivel nacional.

.- Determinar el concepto de globalización.

cómo se familia

mira en la

.- Analizar el concepto de familia en otras culturas y civilizaciones.

.- Determinar cómo la globalización ha influido en la evolución del

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4. ESTADO DE ARTE

El concepto de familia fue expresamente consagrado en la Constitución Política de 1.991 y la definió como el núcleo fundamental de la sociedad, el cual se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

De conformidad con lo anterior, el Constituyente de 1.991 estatuyó el derecho que le asiste a toda persona a tener una familia y a la protección constitucional que ésta merece como núcleo esencial de la sociedad.- Especial énfasis se da a la necesidad de mantener la armonía y la unidad familiar, fundamento de la convivencia social y de la paz.

De acuerdo a ello, la unidad familiaresydebeserpresupuesto indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales prevalerte de sus miembros.

Es del caso anotar que la familia es tan antigua como el mismo hombre y surgió de la necesidad que tenemos de asociarnos, de suerte que para llegar a la actual definición o concepto de familia tuvieron que transcurrir muchos años durante los cuales la sociedad colombiana y el mundo entero ha sufrido innumerables cambios en sus estructuras

concepto de familia que tiene en la actualidad nuestro Estado.

políticas, económicas, culturales y sociales, las cuales han sido

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determinantes en la evolución de la misma, claro está que cada Estado tiene su propia concepción y normatividad que la regula.

Así las cosas, podemos decir que la familia es la célula social por excelencia .- Es la agrupación natural más importante porque no es posible la vida en sociedad sin familia, de ahí que hay quienes afirman que el origen histórico de la familia se confunde con la aparición del ser humano y hablamos de la familia primitiva, dentro de la cual se dieron otros tipo de familia tales como la consanguínea, la punalúa, la sindiásmica y la monogámica, la matriarcal y la patriarcal, luego surge la familia en Grecia y en Roma, la Medieval y la contemporánea, la cual surgió bajo el influjo de la Revolución Francesa, con todas las modificaciones que se han dado producto de la evolución del mundo en todos sus aspectos.

El tema de la familia ha sido de gran preocupación e interés para los gobernantes, legisladores, doctrinantes, catedráticos y comunidad en general, quienes se han expresado su concepto al respecto, tales como:

Según Giraud Teulon, en su libro los Orígenes del matrimonio y la Familia, Biblioteca Filosófica de Madrid, España, 1914, página 398, dice que la “familia” se deriva de la voz etrusca famel, esclavo que no designaba en su


esclavos pertenecientes al Pater Familias.

Gustavo a Bossert y EduardoA. Zannoni, Manual de Derecho de Familia, 4° edición, Astre, Buenos Aires, 1996, página 5.

Santiago C. Farsi, La Familia en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de l Litoral, Buenos Aires, 1.959, página 77, dice que la Familia está comprendida por el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge, a lo cual habría que añadir el propio cónyuge que no es pariente.-

Olga Mesa Castillo, Acerca del principio constitucional de la familia como núcleo esencial, Ponencia en el Congreso de Derecho de Familia organizado por la Universidad Externado de Colombia, septiembre de 2.000.- Existen nuevas formas de familia como la prevista en la Legislación Cubana ( Ley No. 65, Ley General de la Vivienda y Ley No. 59 del Código Civil vigente).Se trata de personas ajenas a la familia que conviven con ésta.Se trata de los convivientes, que no son parientes consanguíneos o por afinidad del jefe del hogar, adquieren determinados derechos por el hecho por la vida en común, en el hogar común, más allá de las ancestrales leyes sucesorias, regidas por los principios del parentesco consanguíneo.

sentido primitivo, a la pareja conyugal y a los hijos, sino simplemente al conjunto de los

Marco Gerardo Monroy Cabra, Derecho de Familia y Menores, Librería Ediciones del Profesional


Ltda., Novena Edición, 2.004, página 3.- Existen distintos tipos de familia como las familias incompletas o monoparentales, de uniones sucesivas, ensambladas o reconstituidas, uniones maritales de hecho, uniones homosexuales o transexuales, etc.-

Existen nuevas formas como las de considerar la familia basada no en los lazos de consaguinidad, sino en los lazos de convivencia cotidiana en el hogar común.Se puede poner como ejemplo la ley 19 de 1.998 de 28 de diciembre para la ]Comunidad Autónoma de Cataluña sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua y la proposición de la ley sobre Sociedades Domésticas en Puerto rico, de 7 de noviembre de 1.997, en la cual se define como “socios domésticos” a dos adultos sean hombres y/o mujeres que han acogido compartir sus vidas en una relación comprometida de cuidado mutuo , no están relacionadosporconsanguinidad, comparten una residencia común y se consideran una familia pero solamente para otorgarle cierto efectos jurídicos a esta forma de convivencia.

RobertoSuárezFranco,Derecho de Familia Tomo I, Régimen de las Personas, Editorial Temis, Novena Edición 2.006, página 1.- A la palabra familia se le han asignado dos significados: uno en sentido amplio, por el cual se comprende a aquel grupo de

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potestad de uno.- Es sinónimo de conjunto de individuos unidos entre sí por vínculos jurídicos o naturales, como son el parentesco y el matrimonio; otro en sentido estricto, según el cual se le considera como la agrupación de personas cuya generación es común por descender de un mismo tronco o raíz; comprende a los padres y a los hijos.

Eduardo A. Zannoni, Derecho de Familia Tomo I, Editorial Astrea, 5° Edición 2.006, página 3.- La familia es, ante todo, una institución social.- En su concepción moderna puede ser considerada un régimen de relaciones sociales que se determina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unión intersexual, la procreación y el parentesco.

EMILIO GARCIA MENDEZ – MARY BELOFF, Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Tercera Edición Tomo I, Editorial Temis 2.004.- En Brasil la Constitución Federal de 1.988 positivó la convivencia familiar como derecho fundamental de niños y adolescentes (artículos 226 y 227) , instituyó que la familia constituye la base de la sociedad, reconociéndola como la comunidad conformada por cualquiera de los padres o sus descendientes.

MARIA CRISTINA ESCUDERO ALZATE, Procedimiento De Familia y del Menor, Editorial

personas que por naturaleza o por derecho están sujetos a la

Leyer, Decimocuarta Edición, 2.006, página 774.- La familia es una comunidad de personas


, para las cuales el propio modo de existir y vivir juntos es la comunión: comino personarum” ( la cual se refiere a la relación a la relación personal entre el “yo” y el “tu”).- La familia, comunidad de personas , es por consiguiente la primera “sociedad”.- surge cuando se realiza la alianza del matrimonio ( en cualquiera de sus formas) que abre a los esposos “a una perenne comunión de amor y de vida” y se completa plenamente y de manera específica al engendrar los hijos.

5. METODOLOGIA

Utilizaremos para esta investigación un método analítico, descriptivo, estudiando la normatividad referente al tema objeto de estudio, así como todas las reformas y creación de nuevas normas partiendo de elementos de orden social, económico, político, geográfico, antropológicos, entre otros, en concordancia con la normatividad de otros países a fin de realizar un estudio global de la familia y su evolución, teniendo en cuenta los aportes e incidencias de otras civilizaciones del mundo.

La información será tomada de fuentes secundarias, tales como códigos, revistas, periódicos, tratados, Internet, etc.

BIBLIOGRAFIA

MARCO GERARDO MONROY CABRA, Derecho de Familia, Librería Ediciones del Profesional Ltda.. Novena Edición, 2.004.

ROBERTO SUAREZ FRANCO, Derecho de Familia, Tomo I Régimen de las Personas , Editorial Temis. Novena Edición, 2.006.

MARIA CRISTINA ESCUDERO ALZATE, Procedimiento De Familia y del Menor, Editorial Leyer, Decimocuarta Edición, 2.006.

EDUARDO A. ZANNONI, Derecho de Familia Tomo I, Quinta Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2.006.

EMILIO GARCIA MENDEZ – MARY BELOFF, Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Tercera Edición Tomo I, Editorial Temis 2.004.

Constitución Política de Colombia, Editorial Leyer, edición 2.006

Código Civil Colombiano, Editorial Leyer, edición 2


LOS TITULOS VALORES EN

COLOMBIA FRENTE A LA GLOBALIZACIÓN1

Por: Oscar Peña Cossio2

RESUMEN

En el presente artículo se expondrá un avance de la investigación bajo el objetivo de determinar o describir la evolución histórica de los títulos valoresenColombiay loscambiosque han surgido en estas normas bajo el lente de las necesidades nacionales o motivadas en la globalización.

Este proyecto de investigación busca relacionar las leyesque regulan a los títulos valores en Colombia dentro de las nuevas tendencias que orienta la globalización como factor de integración económica necesitando seguridad operativa y jurídica para mantener el equilibrio económico entre las naciones y sus comerciantes.

Esta claro que las partes dentro de una negociación desean la mayor celeridad en el diligenciamiento de los documentos que encierran las condiciones del intercambio comercial, incluso de aquellos

1 Los títulos valores en Colombia frente a la globalización, Grupo Derecho Privado, Linea Asuntos Mercantiles, Oscar Peña Cossio.

2 Especialista en Derecho Comercial,

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documentos que representan las garantías de pago, pero bajo la premisaquedichoinstrumento,podrá usarse ante la justicia de cualquier país que se encuentre a bordo del fenómeno llamado globalización.

ABSTRACT

In this article we will present progress of research under the objective of determining or describing the historical evolution of the securities in Colombia and the changes that have emerged in these rules under the lens of national needs, driven by globalization.

This researchproject seeks to relate the laws governing the securities in Colombia within the new trends that drives the globalization of economic integration as a safety and legal need to maintain the economic balance betweennationsandtheirmerchants. It is clear that the parties in negotiating a want of rapidity in the diligence of the documents that contain the terms of trade, including those documents that represent the guaranteed payment, but under the premise that the instrument may be used to Justice of any country that is on board of the phenomenon called globalization.

PALABRAS CLAVES:

Título valor, globalización, factura de comercio, Lex Mercatoria, Proyecto Intal, Comunidad Andina, importador, comerciante.

KEY WORDS:

Title(Degree) value, globalization, Maestrante Derecho Procesal Universidad de Medellín, Docente Tiempo Completo Corporación Universitaria de la Costa, Cra. 42 G No 87-190, [email protected]

invoice of trade, Lex Mercatoria, Unsuch Project, Andean Community, importer, merchant.


INTRODUCCIÓN

El presente proyecto de investigación busca relacionar las leyes que regulan a los títulos valores en Colombia dentro de las nuevas tendencias que orienta la globalización como factor de integración económica necesitandoseguridadoperativa y jurídica para mantener el equilibrio económico entre las naciones y sus comerciantes.

El termino globalización se refiere al cambio hacia una economía mundial con mayor grado de integración e interdependencia. La Globalización posee dos componentes fundamentales: la globalización de los mercados y la globalización de la producción.

Laglobalizaciónde losmercados se refiere al fenómeno de fusión de mercados nacionales, históricamente distintos y separados, en un solo e inmenso mercado global.

No es un secreto que el gran reto en la globalización no es sólo transformar a las empresas colombianas para la competitividad internacional, sino transformar el cambio de actitud en las mentes de las personas y especialmente en la nueva generación estudiantil frente al escenario de los mercados financieros del exterior.

Dentro de este fenómeno de la globalización, encontramos un pilar indiscutible, la conocida Lex Mercatoria, hoy en día plagada de soluciones desechando el conflicto normativo que obstaculizaba el intercambio comercial, en si mismo a la globalización.

Tan vital ha sido este concepto, que dio origen a nuevas formas de comercializar los productos y al nacimiento de diversas especies de contratos, muchos atípicos en las legislaciones actuales, pero de innegable valor para los que participan en la oferta y demanda de productos, en razón de esto traemos a colación el siguiente comentario donde se destaca lo dicho, “El eclipse del derecho contractual codificado, merced al auge de la denominada “Nueva Lex Mercatoria”, no solo permitió que se desestimara el modelo del conflictualismo de leyes del derecho internacional privado clásico, sino que, además, facilitó la armonización y la unificación del derecho de los negocios internacionales, en especial de los distintos tipos contractuales más utilizados por las empresas en el intercambio transnacional, comoporejemplo, la compraventa internacional de mercaderías, el leasing, el factoring, el transporte, en sus diversas modalidades, el comercio compensado, el trust, el joint venture y el franchising, entre otros”.3

3 FERNANDEZ DE LA GANDARA Luis Y CALVO CARAVACA, Alfonso Luis. Derecho Mercantil Internacional. Madrid, Edit. Tecnos, 1995, págs. 46-50).


1. DESARROLLO

La investigación será analítica fundamentada en la interpretación científica partiendo de la actual codificación sobre el tema y especialmente en los efectos que genera a nivel sustantivo y objetivo sobre los comerciantes, exportadores e importadores. Las fuentesde la informaciónseobtendrá mediante el análisis comparativo entre las disposiciones legales sobre los títulos valores. Se utilizará la revisión documental.

Toda economía dentro de su proceso de crecimiento debe ir acompañada de las herramientas financieras y legales que permitan hacer de dicho crecimiento algo sostenible, por ende, para el tema en particular de los títulos valores, el Código de Comercio Colombiano no puede ser un conjunto orgánico de normas inflexibles y de espaldas al avance del comercio internacional, es aquí cuando apuntamos a observar las normas generales sobre el tema a nivel del derecho comparado y podremos abordar las distintas formas de negociación pero principalmente los documentos o papeles de comercio que nacen de las relaciones mercantiles.

Esta claro que las partes dentro de una negociación o acuerdos económicos desean la mayor celeridad en el diligenciamiento de los documentos que encierran las condiciones del intercambio comercial, incluso de aquellos documentos que representan las

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que dicho instrumento, llámese factura comercial o similar, podrá usarse ante la justicia de cualquier país que se encuentre a bordo del barco llamado globalización. En este sentido Colombia no puede ser un convidado de piedra, por el contrario, nuestra norma de títulos valores debe ser permeable a estos cambios, incluyendo las nuevas tendencias en títulos valores y sobre todo acompañados de procesos expeditos y sucintos que sumen al paquete económico de Colombia en la globalización y no sean un obstáculo al momento de concretar negocios, máxime que la Comunidad Andina de Naciones pregona mediante algunas Resoluciones que los países miembros deben adecuar su sistema judicial para resolver conflictos e imponer sanciones a quienes incumplan entre otras cosas con la Declaración Andina de Valor, instrumento creado para agilizar las formas de declarar los elementos de hecho y circunstancias relativas a la transacción comercial de las mercancías importadas, que sirva para determinar el valor en aduana y dar un trato uniforme a todas las importaciones efectuadas al Territorio Aduanero de la Comunidad Andina.

Los títulos valores en Colombia dentro de la actividad económica nacional han estado sometidos a los parámetros del denominado proyecto INTAL (Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina), muy a pesar de que nuestro país suscribió la Ley Uniforme de Ginebra sobre este tema.

garantías de pago de saldos totales o parciales, pero bajo la premisa

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Colombia decidió acogerlo convirtiéndolo en ley mediante la descripción que realizan los artículos 619 a 822 del decreto 410 de 1971, que corresponden al actual código de comercio, con las necesarias adaptaciones a la realidad del país y en la medida que se necesitaren cambios en pro de superar crisis o favorecer negociaciones, pero se dejaron ciertos vacíos que llegan a afectar el normal desarrollo de la legislación sobre estos documentos.

Lo anterior permitió adaptar a nuestras necesidades el manejo y los procedimientos, pero se olvido que el escenario habitual de los títulos-valores es el mercado internacional, lo cual implica que la legislación debe avanzar al ritmo del crecimiento económico, de la misma globalización como fenómeno que integra las naciones.

Los títulos valores son los instrumentos que principalmente utiliza el medio económico mundial, el capitalismo en su forma plena para lograr el ingreso de recursos financieros a los países o empresas que lo soliciten siempre dentro del ambiente de la sana competencia y seguridad jurídica en el negocio, incluyendo garantías suficiente y reales.

Las legislaciones de títulos-valores vigentes en el mundo poseen similitudes que podrían dar origen a una ley única que acoge a los ordenamientos legales de los países inmiscuidos en la globalización. Pero, algo que se evidencia, por la forma como se crearon las distintas


que requieren solución mediante los métodos del Derecho Comparado en busca de una rápida salida jurídica al problema planteado.

Históricamente el comercio impulso la creación de documentos que representaran garantías de pago entre los comerciantes, los antiguos navegantes expedían papeles de comercio para ser pagados por el comprado acorde a su contenido, ello fue evolucionando hasta generar títulos valores como la letra de cambio, señalada como el mas antiguo titulo valor, de gran importancia para agilizar el intercambio comercial, hasta el punto de existir hoy en día como uno de los títulos valores de mayor uso en muchos países.

En la actualidad la globalización económica ha colocado a los países a reorganizar su sistema financiero y legal para poder participar y competir con calidad, o por lo menos con atractivos planes de negocios que reproduzcan otros negocios.

Lo anterior lleva a la necesidad actual de tratar de unificar criterios sobre el manejo de las exportaciones e importaciones, a nivel de impuestos, entre otros aspectos, pero dentro de estos lo concerniente a los títulos valores negociables en razón a que lleva u obliga a legislar sobre ellos para adaptar las leyes a la realidad que encierra la globalización, crecimiento económico, pero ojalá no para unos pocos.

Tomando como referencia al maestro Bernardo Trujillo Calle, en su obra De Los Títulos Valores, se

legislaciones, que entre aquellas también existen diferencias, causantes de problemas jurídicos

procedió al análisis de la evolución de los títulos valores en nuestro país.


2. EL CÓDIGO DE COMERCIO TERRESTRE Y LOS EFECTOS DE COMERCIO

El derogado Código de Comercio que rigió la materia desde el año de 1887 hasta 19231 consagraba algunos capítulos al estudio de los efectos de comercio art. 94 de las letras de cambio, libranzas y vales o pagarés a la orden denominados efectos de comercio, en donde la letra era un simple instrumento probatorio y ejecutivo del contrato de cambio4 que no podía funcionar sino sobre la base de una concepción mecánica del cambio trayecticio.5

Debido a las deficiencias y limitaciones de un estatuto de esta naturaleza tenía que sufrir modificaciones para ponerlo a tono

4 2C. de Co. derogado, arts. 746 y 747: “Art. 746. El contrato de cambio es una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte, o á su cesionario legal, cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquél en que se celebrarla convención”.

“Art. 747. El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes acerca de la cantidad que debe ser pagada, el precio de ella, el lugar y la época del pago; se ejecuta por la entrega de un documento de crédito llamado letra de cambio; y puede ser probado por cualquiera de los medios que admite el Código Judicial”.

5 ZAEFFERER SILVA, OSCAR, Letra de cambio, t. I, pág. 21: “El cambio se llama trayecticio cuando la operación no se realiza entre presentes y tiene lugar en localidades diferentes, es decir, cuando alguien entrega cierta suma en un lugar A con el objetivo de que su equivalente sea entregado en el lugar B, en la moneda que corre en éste, para lo cual se dio una carta dirigida a quien debe hacer el pago en B, suscrito por quien debe recibir el dinero en A. Se llama a esta operación, «venta de dinero ausente por dinero presente»”. Hoy se denomina “cambio de dinero presente por dinero futuro”. El cambio se

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con las exigencias del comercio y demás actividades de carácter económico, por lo cual en el año de 1916 se dictó la Ley 75 sobre cheques, que constituyó un notable avance en aquella época, puesto que se definía este instrumento negociable, se describía su mecanismo de operación, se indicaban los requisitos y formas de negociación y se sentaban principios tan audaces como el del parágrafo lo del artículo 6o. que todavía hoy, incorporadosalDecreto410de1971, son una novedad, al fijar términos de prescripción y de caducidad de las acciones con gran precisión, regulando los cheques cruzados, y fijando las responsabilidades del banco en casos de contravención en el pago de ellos, fuera de que, por primera vez, se dictaban normas penales para sancionar los cheques sin fondos (Art. 7o.).

La ley 46 de 1923. Sus principales errores. Luego, en el año de 1923, se expidió la Ley 46 sobre instrumentos negociables, recomendada por la Misión Financiera al Gobierno colombiano. El cambio operado fue trascendental porque nos sacó del ámbito del derecho francés para incorporarnos al sistema angloamericano con todas sus ventajas y desventajas ya que, fuera de nuestros vínculos comerciales con los Estados Unidos, ningún antecedente legislativo nos ligaba a esa corriente jurídica. De allí las observaciones atinadas que se le hicieran al trasplante de la Ley Uniforme Americana de Instrumentos Negociables (The Negotiable Instruments Law ofllama seco, fingido o adulterino, cuando se realiza en

documentos en blanco para operaciones usurarias. DAVIS, ARTURO, La letra de cambio, t. I, Santiago de Chile, Editorial Balcells y Co., 1928, pág. 90.

New York), por nuestros autores: instituciones legales distintas que

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servían como substratum a esos efectos de comercio, incorporación de un lenguaje y de unos institutos extraños a la tradición jurídica, etc. Todo esto sin contar los errores cometidos al hacer la traducción y las omisiones de algunos textos en la versión española. Con razón ha dicho el doctor JOSÉ LUIS LÓPEZ6:

“Por manera que en la elaboración de la ley se cometieron dos clases de desafueros, sin malicia y sin el elemento a sabiendas: errores de técnica jurídica y errores de traducción.

“Los primeros resultan de la incrustación inconsulta y frustrada de instituciones exóticas al derecho colombiano, como los contratos bajo sello (art. 10, ord. 4C)7; los instrumentospagaderosenunbanco (art. 89)8; el llamado ofrecimiento válido de pago (arts. 72 y 122, ord. 4o)9; la idea misma de consideración de valor, y la necesidad en algunos casos de hacerla constar en el instrumento (art. 10, último

6 LÓPEZ, JOSÉ LUIS, Cuarenta años de instrumentos negociables, pág. 5.

7 “La validez y el carácter negociable de un instrumento no se afectan por alguno o algunos de los siguientes hechos: 4o.) Que lleve un sello.”

8 “Cuando el instrumento se haya hecho pagadero en un banco, equivale a una orden dada al banco para pagarlo por cuenta del principal deudor”.

9 “Lapresentaciónparaelpagonoesnecesaria para exigirlo a la persona primeramente obligada en el instrumento; pero si éste fuere, por su texto, pagadero en una plaza especial y aquella persona pudiere y quisiere pagarlo allí a su vencimiento y tuviere fondos disponibles para ello, esta capacidad y voluntad son equivalentes a un ofrecimiento de pago. Salvo disposición en contrario, la presentación para el pago es necesaria para obligar al girador y endosantes”.


inciso)10; y el procedimiento judicial de la confession of jugment, extraño a nuestro sistema procesal (art. 9o, ord. 2°)11».

“Los segundos están esparcidos a granel en buena parte del articulado y tres de ellos son verdaderamente lamentables:

“El del artículo 1912 sobre la entrega, en el cual se puso, como mera presunción legal, que cuando el instrumento está en manos de un tenedor en debida forma, le ha sido entregado válidamente por todas las partes anteriores, las cuales quedan obligadas; principio éste que la ley norteamericana consagra como presunción de derecho (is conclusively presumed): un amparo seguro para el sujeto predilecto

10 “Art. 10. Nada de lo dispuesto en este artículo puede alterar o derogar las disposiciones que requieran en ciertos casos que se haga constar determinada consideración en el instrumento”.

11 “Art. 9o. Un instrumento que contenga una orden o promesa de ejecutar algún acto adicional al pago de dinero no es negociable; pero el carácter de negociable de un instrumento, que por su naturaleza lo sea, no queda afectado por una de las siguientes estipulaciones:

“2o.) La que autorice un procedimiento judicial en caso de que no sea cubierto a su vencimiento”.

12 “Art. 19. Todo contrato sobre un instrumento negociable es incompleto y revocable hasta la entrega de él con el propósito de hacerlo efectivo. Tanto entre las partes actuales, como en lo que respecta a una parte futura distinta de un tenedor en debida forma, la entrega, para ser efectiva, debe hacerse por la parte otorgante, giradora, aceptante o endosante, según el caso, o con su autorización; y en este caso la entrega puede ser hecha en forma condicional o para un fin determinado únicamente, y no con el propósito de transferir la propiedad del instrumento. Pero cuando el instrumento esté en manos de un tenedor en debida forma, se presume que le ha sido entregado válidamente por todas las partes anteriores a él, las cuales quedan obligadas. Cuando el instrumento

“Una persona obligada secundariamente al pago del instrumento queda descargada: “4o.) Por un ofrecimiento válido de pago hecho por parte anterior a ella”.

no está en poder de una parte cuya firma aparece en él, se presume que ha sido entregado por dicha parte válidamente y a sabiendas, salvo prueba en contrario”.


del derecho cambiario. De no ser así, se menoscaba en sumo grado su categoría, y es redundante la norma del inciso 4°, que estaría virtualmente incluida en el apartado final de la misma disposición.

“El del artículo 121, ordinal 4°13”, sobre descargo, el cual reproduce inútilmente el ordinal Io, que contempla la liberación por pago, cuando la disposición original se refiere al descargo por los otros modos de extinción de las obligaciones, no enumeradas en la relación del citado artículo.

“El de los artículos 129 y 19014, en los cuales se establece con barbaridad soberana, que la letra de cambio y el cheque no implican por sí mismos provisión de fondos, cuando el texto original dispone que no implica cesión de fondos, lo que es obvio, La fórmula empleada en aquellos preceptos le da carta blanca a la estafa, y la patrocina por medio de esa clase de instrumentos negociables. El legislador está en mora de corregir tal adefesio jurídico, sin que sea poderoso a excusarlo el hecho de que la Ley 8a

de 1925 restableciera las sanciones señaladas en la Ley 75 de 1916 para el girador de cheques sin fondos”.

La ley46nodefiníaperoenumeraba algunos instrumentos negociables.

13 “Art. 121. Un instrumento negociable se descarga: ...”4o.) Por cualquier otro acto que extinga un contrato por pago de dinero”.

14 ’’Art. 129. La letra de cambio por sí misma no implica provisión de roncos en manos del girado para efectuar el pago, y éste no está obligado a hacerlos sino mediante su aceptación”,

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Esta Ley 46 decía, sin definirlos, que los principales instrumentos negociables eran: la letra de cambio, el pagaré, el cheque, los giros, las libranzas, los cupones y cualquiera otro instrumento que reuniera las condiciones exigidas en esta ley para ser negociable, aumentando el número de documentos negociables en relación con los que reglamentaba el antiguo Código de Comercio, pero dejaba todavía por fuera aquellos que la doctrina angloamericana denominaba “cuasinegociables”, es decir, los que el artículo 619 del Decreto 410 de 1971 ha llamado corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías.

Pero indudablemente la Ley 46 de 1923 fue un positivo avance, no solamente porque con ella se ensamblaba un sistema coherente, obra de la misma Misión Financiera (Misión Kemmerer), en materia de instrumentos negociables y banca15, sino porque es una obra de gran sabiduría elaborada por uno de los pueblosmáscultosyexigentes,aunque tal vez por ello mismo, como lo anota ERNESTO JACOBI161, “las tradiciones consuetudinarias del derecho inglés, arraigadas en la práctica comercial del país, dan a la institución cambiaría una fisonomía que repugna en gran parte las garantías recelosas de nuestras legislaciones y que en pueblos en que aquellas tradiciones faltan podría ser altamente peligrosa para la seguridad del comercio”.

15 La Misión Financiera trajo también las que luego fueron Leyes: 25 de 1923. Orgánica del Banco de la República; 45 de 1923, sobre establecimientos bancarios y otras sobre contabilidad oficial, formación “Art. 190. El cheque por sí mismo no equivale a una

previsión de fondos, hecha por el girador al banco, y éste no queda obligado a favor del tenedor, a menos que lo acepte o lo vise”.

y fuerza restrictiva del presupuesto nacional, etc. 16 JACOBI, ERNESTO, Derecho cambiarlo,

Madrid. Editorial Logos, 1930, pág. 10.

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Metodología de la ley 46 de 1923. En los once capítulos de la Ley 46 de 1923 se estudiaban metódicamente los instrumentos negociables, partiendo de un grupo de reglas descriptivas hasta llegar a los pagarés y cheques con los que se cerraba la ley. La estructura metodológica era excelente: disposiciones preliminares; requisitos, forma e interpretación; consideraciónde valor; negociación; derechos del tenedor; obligaciones de las partes; presentación para el pago; aviso de no aceptación o no pago; descargo; letras de cambio, cheques y pagarés.

A lo largo de estos comentarios iremos confrontando el estatuto vigenteconelderogadopararesaltar sus diferencias y la profundidad del cambio operado.

LaLey8ade1925reformóyadicionó la 46 de 1923 en sus artículos 154 y 15617 relativos al protesto y por segunda vez se dictaron normas especiales para sancionar el giro de cheques sin previa provisión de fondos o sin autorización del girado. De aquí arranca una serie de leyes y decretos tendientes a proteger penalmente el cheque como instrumento de pago.

Leyes dispersas reglamentaban los títulos de participación y Tradición. En cuanto a las otras categorías

17 “Art. 154. Cuando una letra es rechazada por no aceptación, debe ser debidamente protestada por tal motivo, y la que no ha sido rechazada por no aceptación, sino por falta de pago, debe ser protestada por este motivo. Si no es protestada, el girado y endosantes quedan ubres”.


de títulos-valores distintos a los llamados negociables, es decir, a los de tradición y a los de participación, su tratamiento se hallaba disperso: los certificados de depósito y bonos de prenda, en la Ley 20 de 1921, Decreto 1821 de 1929, Decreto 356 de 1957 y Decreto 50 de 1958; las cartas de porte y el conocimiento de embarque, en los Códigos de Comercio

Terrestre y Mercantil y en algunas leyes sobre transporte aéreo; las acciones, en el Código de Comercio, Ley 58 de 1931 y Decreto 1521 de 1950.

En el nuevo código el Decreto extraordinario 410 de 1971 adoptó el Código de Comercio que empezó a regir el lo de enero de 1972 y su Título III del Libro III está dedicado a los llamados hoy títulos-valores, con 203 artículos que van desde el 619 al 821, un poco más que en la Ley 46 de 1923.

El camino recorrido por el actual estatuto para desplazar la Ley 46 fue muy corto y tiene una historia con un final verdaderamente singular.

Como antes se dijo, los instrumentos negociables se venían rigiendo por la Ley 46, obra de la Misión Kemmerer inspirada en los más puros principios del derecho anglosajón. En América Latina fueron Colombia y Panamá18 los dos únicos países que prohijaron la Ley Uniforme Americana cuando el resto de naciones permanecieron fieles al derecho cambiario continental europeo, bien al alemán o al francés, posición ésta

“Art. 156. Cuando una letra es protestada, el protesto debe ser hecho el día del rechazo a menos que la demora se justifique de acuerdo con esta ley”. 18 Ley 52 del 13 de marzo de 1917.


permanentemente acusada de excepcional e insolidaria por los tratadistas latinoamericanos.19

Pero con motivo de los propósitos de integración, el Parlamento Latinoamericano le encomendó al Instituto para la Integración de América Latina (INTAL) la tarea de elaborar un proyecto uniforme para estos países que comprendiera los denominados instrumentos negociables, objetivo muy limitado por cierto que, desatendido en parte, fue ampliado a otros títulos, recogiendo un clamor general de los expertos que intervinieron en las discusiones del proyecto.

El INTAL, organismo especializado del Banco Interamericano de Desarrollo, encargó al profesor RAÚL CERVANTES AHUMADA la redacción de un anteproyecto con base en el que había sido presentado por el mismo autor a la Secretaría Permanente de Integración Económica Centroamericana, quien había intervenido también en una reforma a la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito mexicana que espera la aprobación del Gobierno desde el año de 1960.

Este anteproyecto fue discutido por un grupo de ilustres abogados reunidos en Buenos Aires y con algunas correcciones sugeridas en ponencias previamente

19 La revista Felabán, núm. 23, pág. 372, publica los nombres de los siguientes países de acuerdo con la corriente jurídica a la cual pertenecen: a) Países del grupo francés: Bolivia, Chile y República Dominicana;

b) Países del grupo germano: Argentina, Brasil,

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encomendadas, se aprobó con la enfática recomendación de que se llevara a todos y cada uno de los países de América Latina para su adopción “a libro cerrado”, a fin de evitar la apertura de discusiones ya superadas en el seno de los expertos.20

Por la época en que se escribía este anteproyecto de Ley Uniforme de Títulos-Valores para América Latina, 1965, en Colombia se había redactado desde 1958 un proyecto de Código de Comercio con extensos capítulos relativos a los instrumentos negociables, en los cuales se reafirmaban las orientaciones del derecho angloamericano, notablemente corregidas y mejoradas, mas no alcanzó la aprobación del Gobierno ni del Congreso21. Así, cuando llegó el nuevo proyecto con los auspicios del Parlamento Latinoamericano, se amplió la comisión para su estudio y luego de encontradas opiniones, se convirtió en el vigente Título III del Libro III del Código de Comercio, siendo Colombia, paradójicamente, el primer país que recogió e incorporó a su legislación positiva el fruto de los trabajos realizados por el grupo de expertos.

20 Países participantes: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Honduras, México, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela; con los siguientes abogados:

RAÚL CERVANTES, CARLOS TERRAZAS, RODOLFO FONTANARROSA, IGNACIO WINIZKY, HÉCTOR CÁMARA, THEOPHILO DE AZEREDO SANTOS, RAFAEL LASALVIA, CARLOS M. LOLLET, FRANCISCO QUINTANA, ALBERTO ZULETA ÁNGEL.

Colombia, Costa Rica, Ecuador, Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela; c) Grupo angloamericano: Panamá.

21 Intervinieron en la redacción los doctores VÍCTOR COCK, JOSÉ GABINO PINZÓN, ALVARO PÉREZ VIVES, EMILIO ROBLEDO y J. EFRÉN OSSA.

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La comisión redactora rompió la unidad doctrinaria del proyecto intal infortunadamente no hubo la suficiente unidad doctrinaria entre los comisionados que estudiaron la reforma en el momento culminante de su adopción. De allí que hayamos roto el bien logrado acuerdo a que se había llegado por inscribir el estatuto dentro de la llamada teoría creacionista, para volver sobre los pasos de la teoría de la emisión que se pretendía abandonar. Con razón ha dicho uno de sus críticos22: “Los redactores de la reforma se dividieron entre partidarios de la Ley ÍNTAL y partidarios de la Ley Kemmerer, mejor traducida. Conocí hasta ese desacuerdo radical pero ignoro cuál fue el mecanismo para llegar a un sistema ecléctico, donde buena parte del articulado corresponde textualmente al Proyecto INTAL, pero que no pudo escapar a la veneración que por la Ley Kemmerer sentían varios de los miembros de la comisión.

En suma, y para decirlo de una vez, se promulgó una ley sobre títulos-valores que no gozara de todas las ventajas de la uniformidad ni con los países de América Latina ni con los anglosajones pero que seguirá soportando instituciones que por espacio de 48 años demostraron su inconveniencia”.

Esas opiniones dispares, expresadas con acritud por los dos grupos encontrados fueron sintetizadas en sendas constancias cuyos apartes más significativos son estos: Dicen los unos: “En otras palabras: el sistema cambiarlo


angloamericano es bueno, pero hay que hacer en Colombia un esfuerzo para comprenderlo, completarlo y adoptarlo. Y así, basta repasar la obra del profesor mencionado (EMILIO ROBLEDO URIBE) para ver las dificultades que en el tráfico jurídico determina la presencia en la Ley 46 de 1923 de instituciones tan ajenas a nuestro derecho como la llamada ‘consideration’, que el expositor cree equivalente en algunos casos a la causa de la obligación; a los llamados deudores o acreedores ‘joint’, que tratase de asimilar a los solidarios; a la llamada parte por acomodamiento, que el país no ha logrado comprender, para sustituirla, como es propio a nuestrosprincipios, por la institución del aval; a la intervención por ‘honor’; a la concepción del cheque como letra de cambio y no, como es obvio, como medio de pago, y, en fin, a tantas y numerosas instituciones delderechoangloamericano,basado en los principios desarrollados por la interpretación judicial de una presunta costumbre general (cf. DAVID WORTLE, Le droit anglais, o bien de André y Susanne Tune, Le droit des Etats Unís d’Amerique, Tomo II, Sources et techniques), y contrarios, como es apenas obvio, a la deducción racional de principios contenidos en normas superiores, que es propia del derecho romanístico”23.

Dicen los otros: “El sistema angloamericano, que sigue la Ley de Instrumentos Negociables, ha sido creado por la sabiduría secular

23 Revista de la Federación Latinoamericana

22 LONDOÑO HOYOS, FERNANDO, revista Cámara de Comercio de Bogotá, núm. 4, pág. 97.

de Bancos, Bogotá, Edit. Kelly, 1970, núm. 7, pág. 168. Informe suscrito por los miembros José Ignacio Narváez, Samuel Finkielztein y Hernando Tapias Rocha


de los pueblos más pragmatistas del mundo: Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamérica. En él se han podido conjugar sabiamente dos cosas que parecen imposibles: la justicia y la facilidad en las transacciones; la seguridad y la rapidez en los negocios.

“Tememos que no se daría este resultado, dada la idiosincrasia de nuestro medio, con la aplicación del sistema Germano-Italiano, que es el que se sigue en México y los demás países centroamericanos, especialmente por dos razones: porque se basa este sistema en la teoría de la creación del título, que conduce a que títulos incompletos no entregados impongan obligaciones definitivas contra los firmantes; y a que no se pueda proponer la excepción de falta de causa, aun contra partes inmediatas. Esto, lo repetimos, en nuestro medio, podría dar origen a muy graves injusticias...

“Se dice también que la necesidad de la integración latinoamericana requiere la adopción del sistema del INTAL. Nosotros consideramos que la integración latinoamericana es conveniente y que se debe llevar a cabo en estas materias sin perder de vista la necesaria integración continental y aun mundial. No debemos perder de vista que con los Estados Unidos de Norteamérica -que son en realidad en esta materia más de cincuenta Estados bien poderosos, comerciantes, industriales, y con Inglaterra y los demás países de la Comunidad Británica, así como con

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nosotros más del 80% del comercio internacional y sin duda alguna lo seguiremos haciendo por mucho tiempo, y es conveniente buscar un sistema que, sin perjudicar la integración latinoamericana, contribuya a una integración con dichos países.

“Finalmente uno de los hechos jurídicos más importantes de la humanidaden losúltimos tiemposha sido la formaciónyel implantamiento del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos, en cuya elaboración colaboraron más de 1.200 sabios juristas en estas materias”24.

También influyó en la decisión final asumida por la comisión de reforma la opinión emitida por la Asociación Bancada de Colombia en un pormenorizado estudio y confrontación de los proyectos de 1958 y de INTAL que fue escrito por un grupo de abogados vinculados a la banca. Allí se marca una preferente opinión por este último proyecto, al paso que se critica duramente el otro por su imprecisión en el tratamiento de determinados títulos-valores, la terminología, la falta de aplicación de la norma a las prácticas y experiencias comerciales, la ausencia de una estructura conceptual de los títulos de crédito para reconocerlos cuando ellos reúnan ciertos requisitos, en fin, “porque las modernas tendencias legislativas parecen inclinarse decididamente hacia la elaboración de las leyes de manera que éstas constituyan normas

24 Revista de la Federación Latinoamericana las colonias que se independizaron de dicha comunidad, llevamos a cabo

de Bancos, Bogotá, Edit. Kelly, 1970, núm. 7, págs. 173 y 175. Informe suscrito por los miembros Emilio Robledo Uribe, Alvaro Pérez Vives y Gabriel Escobar Sanín

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reguladoras de carácter general que, trazando los lineamientos más amplios, den cabida en sus marcos al sinnúmero de situaciones concretas que con sus peculiares modalidades se presentan a diario y van revistiendo nuevas expresiones al paso de los tiempos, así como permiten a los poderes que más cerca se encuentran de su aplicación y control una adecuada reglamentación que consulte fiel y oportunamente los requerimientos que las circunstancias impongan. En igual forma las normas generales deben dejar a los jueces la amplitud necesaria que les permita, invocando sus principios, solucionar las controversias particulares que se someten a su conocimiento”.

“Es decir que las leyes, pero especialmente las codificadas, no solo deben trazar líneas básicas y generales, sino que, por ende, deben evitar regular aquellos aspectos que resultan rápidamente mutables con el transcurso de los días. Los códigos, pues, deben tener vocación de permanencia y generalidad”.

“Sin embargo, el Libro Cuarto del Proyecto de Código de 1958 insiste en una reglamentación casuista que lejos de solucionar los problemas derivados del estudio y utilización de los títulos de crédito, introduce toda suerte de detalles que por las razones expuestas riñen con las técnicas recomendables sobre el particular”25.

Colombia fue el primer país en adoptar el proyecto Intal y aceptó


la reforma porque con ello nos incorporábamos nuevamente al sistema latino facilitando la integración económica y jurídica con los países hermanos, al paso que ganábamos con un estatuto más acomodado a nuestro temperamento, tradición, costumbres y lenguaje técnico. Además, si la tendencia universal es a la unificación en todos los órdenes, pero más en el derecho que las naciones desde hace mucho tiempo vienen buscando ahincadamente en el ramo penal, no se podía desaprovechar el propósito expresado en los ya largos procesos de integración económica y comercial como los del Mercado Común Europeo, el Comecom de los países socialistas, la Alalc, el Pacto Subregional Andino, etc., de los países americanos. Es que si América Latina, como unidad histórica,sociológica,antropológica, económica y quién sabe si alguna vez política, es un ideal apenas en la mente de los abanderados de la integración total, es preciso, para que llegue a serlo realmente, empezar por lo más práctico y realizable que es la actividad comercial y ésta necesita de los títulos-valores: letras de cambio, pagarés, cheques, bonos, facturas cambiarías (de compraventa, transporte, comercio e industria), de los conocimientos de embarque y cartas de porte, de los bonos de prenda y certificados de depósito, de los bonos simples, de las acciones de sociedades, en fin, de esa savia que irriga el mercado económico de los pueblos, y sin cuya presencia sería utópico concebir una fecunda, pero

25 Asociación Sanearía de Colombia, s.p., pág. 8. Informe al señor Presidente de la República y su Ministro de Justicia.

ni siquiera incipiente integración regional.


Existe una amplia variedad de medios de pagos internacionales. La elección de uno u otro medio de pago van a venir determinada por el riesgo que asumimos y por el coste. Dependiendo de la confianza que tenemos en la otra parte y las circunstancias relacionadas con cada transacción podemos emplear un medio u otro.

El cheque bancario internacional es un cheque emitido por un banco contra suspropios fondos, a solicitud del importador. El banco responde él mismo de su pago. Previamente, el importador habrá abonado al banco el importe del mismo. Es un medio de pago que exige plena confianza en el importador:

Hay que dar por hecho que el importador va a atender el pago, por lo que no es necesario exigirle garantías adicionales. Este medio de pago se caracteriza por su simplicidad y por su bajo coste. Por motivos de seguridad el cheque bancario debe ser siempre nominativo.

El exportador envía la mercancía y la documentación necesaria para que ésta pueda ser recibida por el importador. El importador, una vez que ha recibido dicha mercancía, solicita a su banco la emisión de un cheque bancario a favor del exportador que le hace seguir.

Podría ocurrir que el importador, una vez que ha recibido la mercancía, no proceda al envío del cheque bancario, por lo que el exportador se queda sin cobrar y sin mercancía.

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medio de pago muy utilizado en el comercio internacional:

Al igual que el cheque bancario exige que exista una gran confianza en el importador, ya que el nivel de seguridad que ofrece es bajo. Y su coste es también bajo.

El exportador envía la mercancía y la documentación necesaria para que ésta pueda ser recibida por el importador. El importador, una vez que ha recibido todo ello, solicita a su banco que pague mediante transferencia bancaria al exportador.

Al igual que ocurre con el cheque bancario puede, suceder que el importador, una vez que ha recibido la mercancía, no solicite a su banco el envío de la transferencia o se retrase en su solicitud. Exige cierto nivel de confianza en el importador, ya que su nivel de seguridad es reducido.

En la remesa simple el exportador envía la mercancía y la documentación necesaria para que ésta pueda ser recibida por el importador. Asimismo, emite un documento financiero (letra de cambio o pagaré). El banco del exportador envía este documento al banco del importador, quien se lo presenta a su cliente para su pago o aceptación.

La aceptación es el acto por el que el importador reconoce que dicho documento financiero recoge una deuda efectiva que tiene con el exportador y se compromete a su pago a la fecha de vencimiento de

La orden de pago simple es otro dicho documento.

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El importador, una vez que ha recibido la mercancía, se puede negar al pago o a la aceptación de la letra de cambio. Por tanto este medio de pago también supone un riesgo importante.

Antes era el importador quien decidía cuando solicitar el cheque o transferencia, mientras que ahora es el exportador quien inicia el procedimiento con el envío de la letra de cambio.

La orden de pago documentaria se trata de una orden dada por el importador a su banco para que realice una transferencia a favor del exportador en el momento en que dicho banco reciba la documentación acreditativa de la mercancía enviada.

Esta documentación es la que va a permitir al importador retirar la mercancía de la aduana o del almacén del transportista. Su coste es elevado.

El importadorordenaasubancoque proceda a realizar una transferencia a favor del exportador cuando reciba la documentación. El exportador envía la mercancía al importador, pero no así la documentación acreditativa, por lo que éste no podrá por el momento recibirla. Paralelamente, el exportador envía la documentación a su banco para que la haga seguir al banco del importador. El banco del importador revisa la documentación recibida y si es correcta procede a realizar la transferencia.

Laordendepagosueleserrevocable (anulable por el importador) antes del pago, por lo que la seguridad de


cobro que le ofrece al exportador es limitada. No obstante, en este caso el exportador se quedaría sin cobrar la venta pero al menos no perdería la propiedad de la mercancía, ya que no entregaría al importador la documentación para poder retirarla.

En todo caso, el exportador quedaría con una mercancía situada en algún puerto.

La remesa documentaria, exige tener cierta confianza en el importador, ya que el nivel de garantía que ofrece no es total. Tiene un coste elevado.

El exportador envía la mercancía al importador, no así la documentación necesaria para poder retirarla de la aduana o del depósito del transportista. Paralelamente envía a través de su banco al banco del importador los documentos acreditativos de la propiedad de la mercancía, junto a un documento financiero (letra de cambio o pagarés). El banco del importador presenta el documento financiero a su cliente para que proceda a su pago (venta al contado) o a su aceptación (venta con pago aplazado). En el momento en que el importador paga o acepta el efecto recibe la documentación para poder retirar la mercancía.

Con este sistema el exportador se garantiza que no va a entregar la propiedad de la mercancía hasta que el importador pague o acepte el efecto.

Puede suceder que el importador acepte la letra de cambio, pero que llegado el momento de su


vencimiento no proceda a su pago.

El crédito documentario es el medio de pago que ofrece un mayor nivel de seguridad en las ventas internacionales, asegurando al exportador el cobro de su operación.

El crédito documentario es una orden que el importador da a su banco para que proceda al pago de la operación en el momento en que el banco del exportador le presente la documentación acreditativa de que la mercancía ha sido enviada de la manera convenida.

El banco del importador va a pagar si la documentación está en regla, con independencia de que en ese momento el importador tenga saldo o no. Es decir, el banco del importador garantiza la operación.

La documentación debe ser muy precisa e incluir todos los documentos que se han especificado en el crédito documentario. No puede haber ningún tipo de error, ni de fondo ni de forma. Cualquier fallo en este sentido puede llevar al banco emisor a no proceder al pago, a la espera de que los errores sean subsanados.

El procedimiento comienza cuando el importador instruye a su banco para apertura de un crédito documentario y se lo comunica al exportador, indicándole la documentación que debe remitir. Acto seguido, el exportador procede al envío de la mercancía al lugar convenido y, paralelamente, a través de su banco, remite al banco

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ha sido enviada en las condiciones acordadas. El banco del importador recibe esta documentación, comprueba que está todo en regla y procede al pago.

Entre los tipos de créditos documentarios se encuentran:

Revocable o irrevocable.

Revocable: es aquél que después de su apertura y antes de haber procedido al pago, el importador puede anularlo en cualquier momento a su libre voluntad, por lo que la seguridad que ofrece es muy reducida.

Irrevocable: es aquél que una vez abierto ya no se puede cancelar, lo que garantiza al exportador que si la documentación presentada es correcta, va a cobrar su venta.

Confirmado. Es este caso un tercer banco (normalmente un banco internacional de primera fila) garantiza el cumplimiento del pago en el supuesto de que el banco del importador no lo hiciera.

A la vista o a plazo.

A la vista: el pago de la operación es al contado, por lo que en el momento de presentar la documentación el banco del importador procede al pago.

A plazo: el pago de la operación es aplazado, por lo que una vez entregada la documentación hay que esperar al transcurso del plazo acordado para recibir el importe de la venta.

del importador la documentación acreditativa de que la mercancía

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3. CONCLUSIÓN

Para doctrinantes tan importantes como el Dr. Trujillo Calle, las normas que dieron inicio al estatuto cambiario o de los títulos valores en su momento represento un avance en el medio, pero, bien como lo afirma el autor para referirse a la Letra de Cambio ampliando el comentario a todo el articulado cambiario, dice en el tomo segundo de su obra, “a poco más de dos décadas, acusa obsolescencia en muchos de sus artículos”26.

Los códigos y las leyes comerciales se encargaron de legalizar los usos comerciales, siendo éstos de vital importancia dentro de gran desarrollo internacional, las múltiples inversiones extranjeras y sobre todo los pagos y transacciones financieras, dando nacimiento a novedosas formas jurídicas comunes para unificar el mercado y permitir que los títulos valores entre otros aspectos, evolucionen en el mismo sentido.

El Código de Comercio de nuestro país no puede ser ajeno al avance del derecho mercantil, y dentro de lo que compete a los títulos valores, las costumbres internacionales sobre cómo negociar y generar


documentos que representen para los comerciantes seguridad de pago, se necesita una legislación flexible fundamentada en la generalidad o universalidad de los documentos negociables títulos valores, pues si miramos las angustias que se generaron por ejemplo, a las facturas de compraventa, donde la falta de la firma de la persona que debe obligarse es factor común entre quien vende y el que compra produciendo un debate jurídico con fallos anunciados o la inexistencia del demandado y la falta de legitimidad de quien firmo en nombre de la empresa, demuestra que el tratamiento del legislador en estos aspectos ha sido tardía, para solo mencionar algunas cosas, sin embargo, vemos con optimismo la reforma al titulo de la factura cambiaria de compraventa, la nueva ley corrige, aunque tardíamente, muchas falencias que dieron al traste con muchas relaciones comerciales debido a la falta de claridad y manejo inadecuado del documento llamado factura cambiaria de compraventa.

Observando los principales documentos que funcionan como medios de pagos internacionales podremos determinar si dentro de nuestra legislación existe una adecuada integración con los preceptos que regulan el intercambio comercial a

26 TRUJILLO, Bernardo. De Los Títulos Valores Tomo II, Ed. Leyer, Pág. 20. 2.005.

nivel global; igualmente se ha observado que apenas en


nuestro país se pretenden incluir cambios que atiendan estos requerimientos, el suscrito cree en la necesidad de involucrar a todos los entes del Estado en la creación de las normas que regulen las sanciones por el incumplimiento de los acuerdos comerciales, en las importaciones y exportaciones, la interacción con la rama judicial y de la administración de impuestos para orientar los tramites hacia procesos ágiles y que permitan a los inversionistas extranjeros contar con una justicia preferente para estos temas especiales de los negocios y los títulos valores que garantizan los mismos, todo en torno a la globalización de mercados.

Esta primera etapa de la investigación, fundamentada en la doctrina, nos permite concluir que en Colombia los títulos valores fueron insertados en medio de posiciones distintas que asumieron los redactores del capitulo sobre los títulos valores, se puede determinar que las diferentes teorías sobre las características fundamentales de los títulos valores fueron adaptadas a la realidad del país, pero igualmente, es apreciable la forma como teorías que resultaban ajenas al proyecto de integración latinoamericana sobre la materia lograron

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falta de uniformidad en la legislación cambiaria en los países latinoamericanos, entre otras cosas con el derecho anglosajón del cual se han traído esquemas que necesariamente deben ser reacondicionados.

En este orden de ideas se presenta esta propuesta de investigación como una alternativa para armonizar el tema de los títulos valores con la real situación que exige la globalización.

BIBLIOGRAFÍA

FERNANDEZ DE LA GANDARA Luís Y CALVO CARAVACA, Alfonso Luís. Derecho Mercantil Internacional. Madrid, Edit. Tecnos, 1995, págs. 46-50).

VELÁSQUEZ Oscar, Nuevo Derecho Comercial, Editorial Librería Jurídica Sánchez Ltda.

TRUJILLO Bernardo, De Los Títulos Valores, Editorial Leyer.

abrirse un espacio trayendo como consecuencia la

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CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL

CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL. Francisco Javier Romero Barraza1

RESUMEN.

Este artículo conceptualiza la figura del agente mercantil en Colombia paralelamente con legislaciones foráneas como la de España; Alemania, suiza y la jurisprudencia inglesa, justificando la importancia de esta figura en el comercio y describiendo los elementos que la integran y la identifican como tal.

PALABRAS CLAVE.

Agente, comisión, intermediación, representación, exclusividad.

ABSTRACT

This article conceptualises the agents trading in parallel with Colombia as the foreign laws of Spain, Germany, Switzerland and the English case law, explain the significance of this figure in trade and describe the elements that comprise and identify it as such.

KEY WORDS.

Agent, commission, brokerage, representation, exclusivity

1 Magister en Derecho Marítimo y Negocios Internacionales – Universidad de las Palmas de Gran


INTRODUCCION:

El código de comercio Alemán de 1897 fue el primer ordenamiento en regular al agente de comercio; mas tarde la ley del 6 de agosto de 1953 reforma el código citado y denomina dicho agente como un representante comercial a quien de manera estable se confía por otro empresario la mediación o conclusión de negocios en nombre de este. La mayoría de los ordenamientos jurídicos no se ocupan de conceptualizar en forma exacta el contrato de agencia, como si lo precisa la El Código Civil italiano de 1942 en su articulo 1742 en la que establece que “ mediante el contrato de agencia una parte asume el encargo estable de proponer por cuenta de otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada”. Dándole así una calificación autónoma independiente de otras figuras contractuales. En el ordenamiento jurídico alemán, en la misma línea que el italiano, se contiene una especie de subgénero específico dentro del género de la mediación mercantil autónoma, para el caso de los que denomina representantes de comercio. El Código de Comercio (artículos 84 y siguientes) diferencia a los agentes de comercio autónomos de los dependientes del empresario en servicio externo, que son sujeto de un contrato de trabajo. Al mismo tiempo, conoce la categoría de los cuasitrabajadores, para, entre

Canarias (ULPGC) Comisario de Averías, titulado por el Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, abogado de la universidad libre, profesor de la Corporación Universitaria de la Costa..

otros, el caso de los representantes de comercio que, siendo


económicamente dependientes del empresario o empresarios para los que trabajan, no pueden ser calificados de trabajadores subordinados, en atención a la independencia con arreglo a la cual ejercen su actividad.

EnEspañaLosagentescomerciales habían sido incluidos en las tarifas de Contribución Industrial en 1882. Por Decreto de 8 de enero de 1926 se habían creado los Colegios Oficiales de Agentes Comerciales. Hasta la entrada en vigor de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, la única regulación jurídica relativa a los agentes comerciales estaba constituida por el Reglamento General de Agentes Comerciales, aprobado por Decreto de 21 de febrero de 1942 (B.O.E. de 9 de marzo) y por el Decreto 3595/1977, de 30 de diciembre, que aprobó el Estatuto General de Colegios Oficiales de Agentes Comerciales (B.O.E. de 24 diciembre 1978) , y que definía la figura del agente comercial como “toda persona que se encargue permanentemente de promover, negociar o concertar las operaciones mercantiles en nombre y por cuenta de una o varias empresas, mediante retribución y en una zona determinada (art. 2)

Hasta la entrada en vigor de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, el ámbito de aplicación de la Ley que regula el contrato de agencia mercantil en España viene determinado en los artículos 1 y 2 de la misma a partir de la delimitación de la persona del agente. Se establece que “Por el contrato de agencia una persona,

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agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.2

Los Suizos regularon el contrato de agencia, de la siguiente manera “agente es aquel que asume de manera permanente el compromiso de gestionar la conclusión de negocios para uno varios mandantes, o de concluirlos en nombre o por cuenta de éstos, sin estar ligados a ellos a un contrato de trabajo”. Según este concepto, al respecto el profesor Arrubla Paucar sostiene que indudablemente se trata de un contrato de agencia que se sitúa dentro del mandato.3

Destacando la falta de técnica con la que la legislación Suiza regula y estructura el contrato de mandato, al punto de regular el contrato de corretaje en titulo de mandato, que dentro de la legislación italiana y la colombiana aparecen, como una figura independiente y con notas muy marcadas diferentes a las del contrato de mandato.

El derecho anglosajón, eminentemente casuístico y por consiguiente basado en la jurisprudencia como fuente de derecho, obviamente no ofrece

2 Tesis doctoral universidad de la laguna. natural o jurídica, denominada 3 ARRUBLA PAUCAR, Jaime A. “ Contratos

Mercantiles” tomo I……pp382 biblioteca jurídica dike 10ª Edición

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una definición legal para el contrato de agencia. Les ha correspondido a las Cortes definir en diversas ocasiones lo que debe entenderse por agencia y comisión. Sin embargo, por ser la jurisprudencia esencialmente mutable, por oposición a la ley, que es unívoca, las definiciones también han variado, suscitando por consiguiente no pocas controversias y sorpresas. Siendo así las cosas, para el derecho anglosajón (Common law), el concepto de agente reposa básicamente en tres hipótesis:

1ª “Un agente es una persona que actúa en representación de un tercero, sin estar necesariamente obligada a rebelar su representatividad frente al cliente. Ello permite que el agente concluya el contrato a su propio nombre, por cuenta de un principal cuya identidad y existencia no es revelada

2ª El agente también puede rebelar que actúa por un principal, a quien no designa en el contrato con su cliente. En este caso el cliente sabe que el agente actúa por un tercero cuya identidad desconoce, como en el supuesto del comisionista regulado en la legislación argentina como en la legislación colombiana en su artículo 1287 del Código de Comercio.

“La comisión es una especie de mandato por la cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la


3ª Y una tercera hipótesis plantea que el agente revela por cuenta y a nombre de quien actúa. Este es el supuesto típico de mandato regulado en el Código de Comercio colombiano en su artículo 1262 que lo define de la siguiente forma: “Es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o a ejecutar uno mas actos de comercio por cuenta de otra”

“El mandato puede o no conllevar la representación del mandante”

La UNIDROIT definió la Agencia en el siguiente sentido: “Es un contrato por el que una parte, agente comercial, se obliga de una manera permanente a negociar la compra y venta de bienes por cuenta de otra persona, denominada principal, o a negociar o a concluir tales transacciones por cuenta y por el nombre del principal; y el principal se obliga remunerar los servicios del agente comercial mediante el pago de una comisión o de otra manera”.

“En Colombia los primeros casos de agencia mercantil son definidos en el país por la H. corte suprema de Justicia a partir de diciembre de 1980, ponencia del magistrado Hernán Giraldo Zuloaga. En esa ocasión la doctrina de la corte no satisface a la academia. Pues constriñe considerablemente la orbita de la ley (art 1317 del Cod de comercio) le señalo al campo de acción de la agencia mercantil. Considera que el encargo siempre debe ser de mandato, es decir, para obrar de cuenta ajena, y esa

ejecución de uno o varios negocios en nombre propio, pero por cuenta ajena.”

seria la esencia y no la conquista del mercado para unos productos, es decir, no en lo fundamental,


sino en lo complementario; pero, además dice indirectamente que el mandato debe ser representativo, pues no le otorga espacio después que la agente actúe a nombre propio; no obstante lo mas decisivo; es que no permite que en la conquista de mercados para los productos de otros empresarios, se pueda actuar con propiedad de los productos; estos siempre deberán ser ajenos.” 4

El código de comercio en su Art. 1317._lo define “como un contrato por medio del cual, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

La agencia se origina como un negocio jurídico en el cual se conjuran elementos de otras figuras jurídicas: el mandato y el corretaje, y constituye una actividad mediadora y representativa en cuanto que se media en los contratos, se facilita su concertación, se hacen coincidir las ofertas y las demandas y se concluyen los negocios en nombre de otros. De esta manera el agente, en desempeño de su función contractual, puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar comosusrepresentante, fabricante

53

o como distribuidor; pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario5 .

Su finalidad consiste esencialmenteenlaintermediación, facilitando la posibilidad de que el fabricante haga llegar su producción a los lugares donde se le dificultaría por muchas razones, teniendo que acudir a una persona natural o jurídica organizada profesionalmente que promoverá no solamente la venta de bienes sino también la venta de servicios.

“Dos razones explican la conveniencia de esta figura. La primera se relaciona con una justificación económica muy clara: representar en forma independiente los intereses de un fabricante o comerciante en un territorio, permitiendo al principal intentar sin riesgo lapenetraciónen lugares donde no estaba presente, y en los que una organización de venta por empleados directos seria muy costosa. La segunda consiste en que, en los negocios internacionales, se presenta la dificultad de los empresarios para invertir capital o arriesgarse ha establecer sucursales o subsidiarias en países extranjeros, minimizando de esta forma los riesgos y dificultades que implica la presencia directa.6

4 ARRUBLA PAUCAR, Jaime A, “ El TLC y el Derecho de la distribución comercial” 1ª Edición 2006 .pp.267

5 Ibid. 6 MARZORATI, Osvaldo J. “Derecho de los

Negocios Internacionales “3ª Edición 2006 editorial Astrea. pp. 35

54

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE AGENCIA

Entre loselementos del contrato de agencia se encuentran:

Esenciales.

1. Constituye una forma de intermediación.

2. E l agente t iene su propia empresa y la dirige con independenc ia. Esta característica no contradice de manera alguna, que el agente pueda recibir instrucciones del proponente referidas a las formas en que debe desarrollar su cometido, a cuestiones técnicas relacionadas con el productooservicio, aestrategias comerciales comunes diseñadas para todos los agentes, en fin. La independencia y autonomía del agente respecto de su comitente no deben entenderse como “ausencia de subordinación o dependencia toda vez que este contrato no se inserta dentro del contrato laboral”.7

No es mas que desempeñar una función a costa y riesgo propio, para lo que, generalmente monta su propio establecimiento, se organiza en forma de empresa y es quien corre con los gastos ordinarios que le genera el desempeño de la actividad como tal.

3. La actividad del agente se encamina a promover o explotar


territorio, esto es “a conquistar, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio de su principal”.

Establece VÉRGEZ, M.: <<Reflexiones en torno al contenido y características de la prestación del agente>>, en Estudios en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, T. III, Civitas, Madrid, 1996, pág. 3061,

“El contenido fundamental de la actividad del agente es de mera promoción, por lo que, a priori, no está facultado ni obligado para intervenir en la conclusión ni en la ejecución de las operaciones correspondientes. Así como que la actividad de promoción consiste en “captar clientes para el empresario y actuar sobre ellos de manera que contraten con él la adquisición de sus bienes o de sus servicios. El agente está especialmente facultado para recibir y provocar las propuestas de contrato de los clientes que transmitirá al empresario, procurando que lleguen a dar curso a un contrato. En ese sentido, ni el agente funciona como un mero mensajero, ni se limita a facilitar determinados actos u operaciones concretos que le hayan sido encomendados”. Por su parte, BOTANA AGRA, M.: <<El contrato de agencia en el Derecho español>>, DN, 1993, nº 30, pág. 2, señala “La promoción de actos u operaciones de comercio

negocios en determinado

7 (CNcom, Sala A, 16/5/91, LL,1992-E-309)

por cuenta del empresario representa la actividad que


necesariamente se obliga a realizar el agente frente al empresario; actividad que se traduce en una prestación de hacer y, por su condición de parcial, ha de estar dirigida a influir en la voluntad del tercero, en convencer a éste para que concluya el acto u operación”.

4. El agente requiere de una estabilidad. Si uno de los objetivos de el agente corresponde a los verbos anteriormente mencionados” promover, explotar, conquistar, ampliar y reconquistar negocios y mercados, es lógico entender que la estabilidad es un elemento determinante dentro del contrato, solo ello puede hacer que estos objetivos puedan llevarse acabo. ¿Pero que podemos entender por estabilidad desde el punto de vista contractual? Este es interrogante se que se plantea cundo se fractura o se rompe la relación contractual. la estabilidad es el elemento que interesa a las partes dentro de la relación contractual e incluso a los terceros que se vinculan en el circulo negocial.

La mención legal al carácter estable o duradero de la relación que constituye la base del contrato de agencia mercantil significa que este contrato se configura como un contrato de duración, a diferencia de otros contratos de colaboración, como el contrato de comisión mercantil, que es un contrato

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esporádico u ocasional de su concertación, o el contrato de mediación o corretaje, en el que el mediador actúa para conseguir la concertación de un determinado negocio.8

La estabilidad de la relación del agente mercantil nada tiene que ver con la duración del contrato. El Contrato de agencia puede pactarse por tiempo indefinido o por tiempo determinado. Tan estable es una relación en un contrato de duración temporal o por tiempo determinado, como en uno de duración indefinida9 , porque lo relevante no es el tiempo durante el cual esté vigente el contrato, sino que durante ese tiempo las relaciones no se interrumpan10.

5. Asignación Geográfica. El agente por interés propio o del agenciado en procura de la estabilidad en la actividad comercial, puede exigir según sea el caso, exclusividad en

8 Tesis doctoral universidad de la laguna 9 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA. L.:

<<Contrato de Agencia>>, en Enciclopedia Jurídica Básica, op. cit., págs. 1559-1560.

10 Sobre la continuidad o estabilidad de la prestación del agente establece VÉRGEZ, M.: <<Reflexiones en torno al contenido y características de la prestación del agente>>, op. cit., págs. 3069- 3070, “Al agente está muy claro que no se le contrata para la promoción más o menos larga en el tiempo de un determinado número de operaciones o de actos concretos, sino para que, poniendo su actividad promocional al servicio del empresario, desarrolle su prestación de una manera ininterrumpida”. Vid. LLOBREGAT HURTADO, Mª L.: El contrato de agencia mercantil, op. cit., págs. 74-78, sobre la permanencia y la estabilidad en relación

de ejecución instantánea que se caracteriza por el carácter

con el carácter profesional y empresarial de la actividad de mediación. (Estas citas son de la tesis doctoral)

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el contrato con relación a la demarcación del área geográfica donde se van llevar a cabo todas estas labores de intermediación. Este un clausula que no podría calificarse a priori como esencial o accidental, ya que seria necesario entrar a evaluar los intereses de las partes, la esencia y los rasgos propios de la actividad a agenciar, como por ejemplo; competencia, población, producto etc.

Accidentales.

Exclusividad. Este elemento que está estrechamente ligado a la clausula de asignación geográfica, también puede establecerse, ya sea por interés del agente o del agenciado o de ambos.

Es lógico que el agente quiera gozar de exclusividad para promover operaciones en la zona que se le asigna habitualmente, cuando el contrato se le otorga, se le incluye una cláusula por la cual en caso de que el comitente concrete operaciones por si mismo o por medio de otros agentes en otra zona asignada, igual deberá pagarle al agente la correspondiente comisión.

Esta es un clausula que brinda garantías para aquellos agentes que despliegan una organización y desarrollan actividades muy particulares en torno de un comitente, que puede en algún momento verse seducido por la posibilidad de establecer contacto directo con clientes que han sido captados mediante la labor del agente


y de esta forma aumentar los márgenes de ganancia al utilizar un circuito directo.

La exclusividad a favor del comitente implica sencillamente que el agente sólo puede captar clientes para el.

Representación. Esta definición que nos presenta el código de comercio sobre la agencia comercial sequedócorto con relación a las facultades de representación, al confundirnos con el hecho de que puede actuar como representante o como agente. Se puede entender que la precisión que hace es que no siempre está dotado de poder de representación, por lo que no siempre estará facultado para concertar en firme las operaciones en las que interviene; cuando la efectividad de la operación exija la posterior aprobación por parte del principal no se actúa como representante.

El doctor Arrubla precisa que son diversas las modalidades que puede revestir la actividad que puede desempeñar el agente en cumplimiento de su encargo, indicado que la definición legal trae un abanico de posibilidades que a continuación trascribimos:11

A) Únicamente promover, significando con ello que el agente no tiene que realizar contrato jurídico alguno, ni preparativo siquiera, su función como mediador auxiliar

11 Arrubla paucar bliblioteca jurídica dike p.p 384


puede agotarse con la mera actividad promocional. Si ésta es su función, el agente no tiene que esperar encargos concretos del empresario, sino que debe promover todos los negocios posibles dentro de un determinado ramo. Tiene como ámbito o radio de acción la cantidad de productos que venda o fabrique el empresario y que haya sido acordado en el contrato de agencia.

B) La actividad del agente puede ir mas allá de la simple promoción que es la actividad principal, y concluir los negocios promovidos actuando como mandatario del empresario o como representante de él, es decir, actuando por cuenta y nombre del empresariado.

C) Además de la promoción o explotación, de las cuales no puedeprescindirseenel contrato de agencia, pues la actividad principal, puede el agente encargarse de la fabricación o distribución de uno o varios productos del empresario.

Es aquí cuando la agencia mercantil comienza a mezclarse con otras denominaciones, en este caso en particular llamada actividades materiales, que fusionan la actividad jurídica del contrato de obra, con las actividades promocionales involucrando necesariamente la distribución e inclusive la compraventa y es donde nuestros jueces irrumpen

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LA CONCEPTUALIZACIÓN

Y CONSAGRACION DE LOS DERECHOS

DEL CONSUMIDOR1 .

BELIÑA HERRERA TAPIAS2

RESUMEN.

En los últimos años han cobrado gran importancia los derechos colectivos, entre los que se ubican los derechos de los consumidores según la consagración constitucional establecida en la carta de 1991 en su artículo 78, previendo el control de calidad sobre los bienes y servicios, así como el deber de información que ha de suministrarse a los consumidores y usuarios, por otra parte encontramos el Decreto 3466 de 1982 que enmarca el Estatuto del Consumidor, la cual es una normatividad anclada en el pasado y que no responde a los principios y

1 Este trabajo es producto de la Investigación denominada “GARANTIA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES A PARTIR DE LA CONSTITUCION DE 1991”.; desarrollada dentro de la linea de Asuntos Mercantiles de la Corporación Universitaria de la Costa. Grupo de Derecho Privado.

2 BELIÑA HERRERA TAPIAS, Abogada, maestranda en Derecho. Docente Investigador y líder del grupo de Derecho Privado de la Corporación Universitaria de La Costa Universitaria “CUC”.


garantíasfundamentalesestatuidas en la constitución Política actual ni a los desafíos de una nueva era caracterizada por la desaparición de las fronteras y las barreras económicas y el acceso sin limite a la información del mercado.

ABSTRACT

In recent years, have gained great importance collective rights, which are located between the consumers’ rights under the Constitution in 1991 the letter of Article 78, providing quality control on goods and services and the duty of information to be provided to users and consumers, on the other hand there is the 3466 Decree of 1982 that framed the Statute of the Consumer, which is anchored by a law in the past and does not respond to the basic principles and guarantees set forth Current policy in the constitution or the challenges of a new era characterized by the disappearance of borders and economic barriers and limited access to market information.

PALABRAS CLAVE.

Productores, consumidores, relación de consumo, derechos sociales fundamentales.

KEY WORDS.

Producers, consumers, consumption relation. [email protected]. Investigador principal del

proyecto de investigación: “GARANTIA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES A PARTIR DE LA CONSTITUCION DE 1991”.


INTRODUCCIÓN:

En el nuevo derecho del consumo, que se basa en las relaciones empresa consumidor (o bien puede entenderse consumidores – productores, de la cual resulta un instrumento de legitimación ideológica de la económica de mercados3 ), este último ha ocupado la posición débil de la ecuación contractual. Como si esto fuera poco, en no pocas ocasiones, los consumidores desconocen las vías que han sido creadas por la Ley para salvaguardar sus intereses, lo que suele ir en menoscabo de los mismos.

Existe en nuestro medio una cultura del desconocimiento de los derechos del consumidor/usuario, tanto por conductas atribuibles a estos últimos, como por causa de los intereses privados de las grandes empresas comerciales de bienes y servicios, que además se ven inmersas en el contexto de la nueva economía, la globalización y el moderno mercado de capitales.

Debido a estos factores es muy común en Colombia, que se presenten atropellos al consumidor por parte de las empresas, que mantienen frente a aquellos una posición privilegiada dentro del proceso de negociación contractual. Lo que nos haría parecer necesario un rediseño de las políticas de protección al consumidor tendientes a evitar los abusos por parte de los productores, distribuidores y comercializadores de bienes y servicios, de forma que se puede reequilibrar la balanza y sancionar las conductas violatorias de dicho equilibrio.

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En la actualidad el derecho del consumo viene constituyéndose en una importante rama del ordenamiento jurídico, cuyo ámbito de aplicación se extiende a todos los escenarios sociales, vinculando cuestiones tan importantes como el comercio, los servicios públicos, el sistema bancario y otras indispensables para la calidad de vida de los ciudadanos.

1. EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR Y LA RELACIÓN DE CONSUMO.

El derecho del consumo podría ser caracterizado como aquel que regula los intereses de los consumidores y usuarios y las relaciones de consumo en general, lo que implica que este contiene tanto la regulación de conductas entre quienes produzcan, comercialicen, distribuyan bienes y presten servicios y quienes finalmente los consuman; de igual forma la regulación de las relaciones entre los anteriores y el Estado, en cuanto repercuten en los intereses colectivos de los ciudadanos en su rol de consumidores y usuarios. Consecuentemente queda comprendida la normativa en materia de servicios públicos, competencia, lealtad comercial, alimentos y medicamentos, así como la ley de defensa del consumidor y todo aquello que afecte intereses de los habitantes en materia de consumo4 .

3 López Camargo, Javier. Articulo Derechos del Consumidor: Consagración Constitucional en Latinoamérica. Revista Mercatoria Vol. 2, No. 2 (2003). Universidad del Externado. Pág. 3.

4 PEREZ BUSTAMANTE, L. (2005). Derecho del Consumidor. (pág 1 ) ARGENTINA. Editorial Astrea.

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Las normas que regulan las relaciones de consumo, procuran por el equilibrio entre las relaciones de consumidores y productores de bienes y servicios, moderación por un lado de un aspecto vinculado al derecho privado y por otro al derecho público, a la tutela preventiva y resarcitoria en el planode los derechospersonales como de los personalísimos, pues bien este derecho no se circunscribe no cierra su campo a las relaciones de consumo, sino que constituye uno de los llamados derechos de tercera generación que excede el marco del derecho privado contractual.

Lo que implica a su vez que el derecho del consumo es un sistema global de normas, principios, institucionesymedios instrumentales consagrados por el ordenamiento jurídico, para procurar al consumidor una posición de equilibrio dentro del mercado en sus relaciones con los empresarios5 .

Ahora bien la cuestión está en definir quién es consumidor no solo desde un carácter teórico, como lo haría Lorenzetti al decir que la noción de consumidor se extiende la legitimación a quienes sufren perjuicios derivados del contrato, pero no son contratantes6 ; sino también debe definirse desde

5 STIGLITZ, R. (1993). Defensa de los Consumidores de Productos y Servicios. (pág. 67). Editorial Astrea


lo práctico; en el decreto 3466 de 1982 se establece que: consumidor puede ser cualquier persona, que adquiera un producto o contrate la prestación de un servicio, para satisfacer necesidades básicas7 . Definición que vincula a cualquier personaqueadquiera un producto para satisfacer necesidades primarias, en la que nos encontraríamos consecuentemente todas las personas. Pero en la Sentencia 0442101 de 3 de mayo de 2005, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Mp: Cesar Julio Valencia Copete8 , se restringe dicha definición expresando que la connotación de consumidor solo la tendrán aquellas personas que: sean destinatarios finales del bien o servicio dentro de una relación de intercambio de bienes o servicios. Según la Corte Suprema solo será consumidor aquelque “aspirea la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial – en tanto no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica”.

Es así como solo se considerara

7 “Consumidor: Toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades”.

8 La Corte Suprema de Justicia, al analizar la noción de consumidor expresa:“Aunque en la definición no se emplea ningún parámetro relacionado, por ejemplo, con el hecho de que la persona deba ser consumidor o destinatario final del bien o servicio, o con la circunstancia de que el uso o consumo se

6 LORENZETTI, R. (1994). Analisis Critico de la Autonomía Privada Contractual. (pág. 68) Editorial Rubinzial.

enmarque o no dentro de una actividad profesional o empresarial…”


consumidor a las personas que se encuentren en la relación antes descrita, y tendrá lugar la aplicación de la norma especial como lo es el decreto 3466 de 1982– Estatuto de Protección al Consumidor, sino, será aplicable el derecho común.

Por su parte la relación de consumo es abstractiva de los contratos del mismo tipo, pero no se agota en ellos sino que los excede ampliando su espectro a todas aquellas situaciones que podrían equipararse, a la protección pre y pos contractual, refiriéndose a novedosas situaciones propias de las modalidades de disposición de bienes y servicios en el mercado. Pero a demás por su inclusión constitucional se desprende que se generan obligaciones por parte del poder público y de los particulares cuyas características son propias del orden social y económico fundamento de la intervención del Estado.

2. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN COLOMBIA.

La norma fundamental de un Estado determina la estructura política, el orden social, y la organización jurídica de este y de esa misma forma En la base de todo orden social, se encuentra una determinada organización económica y, a este respecto, hay que tener presente que el Estado es

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la vida económica”9 , sea que este país se oriente por una economía de tipo socialista, capitalista o mixta. En la misma forma que la ordenación de sus libertades, interrelaciones de sus ciudadanosy poderespúblicos, sedebe hacer sobre una base socioeconómica, que funcione bajo las directrices de leyes que dependan jerárquicamente de la constitución.

La inclusión de principios fundamentales de carácter económico en la norma fundamental, al igual que la intervención de esta sobre los derechos de los consumidores es un fenómeno reciente; ya que lo que se planteaba en las primeras constituciones modernas era consagrar principios económicos que podía conducir a interpretaciones contradictorias, lo que hacía inoperante las garantías constitucionales en esta materia.

Hoy día la fijación en la Constitución Política de un sistema económico concreto, puede venir determinado bien de forma expresa y precisa o bien de forma implícita. Esta última, porque no necesariamente un sistema económico surge directamente de una declaración formal en el documento constitucional, sino que también puede surgir de la consideración conjunta y sistemática de los principios que la inspiran en el terreno económico y social, de los derechos que se atribuyen a los participantes en la actividad económica (empresarios, trabajadores, consumidores, Estado), de las limitaciones que se imponen a estos derechos y de los modos de actuación del Estado10.

9 HAURIOU, A. “Derecho Constitucional e instituciones políticas”. Colección Demos, Editorial

siempre el marco más importante de Ariel, Barcelona, 1980, p. 151. 10 M. P Dr. Angarita, C. Corte Constitucional.

Sentencia No. T-406 del 5 de junio de 1992

62

La constitución nacional de Colombia encontramos que se subyace de forma implícita en su sistema, una defensa de los consumidores en el marco económico, con una referencia directa de contenido al establecer en el capítulo de los derechos colectivos y del medio ambiente en su Art. 78” La ley regulará el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos”.

Pese al gran avance que representa este articulo que constituye a los derechosdelosconsumidoresyusuarios en derechos constitucionales, no se ha desarrollado en su integridad dicho artículo, pues bien no existe legislación que desarrolle minuciosamente este mandato, por el contrario ella es muy escasa, además desactualizada, ya que el decreto 3466 de 1982 corresponde a una época anterior a la constitución de 1991, razón por la cual no es acorde a los postulados, principios, derechos individuales y colectivos consagrados en ella, tales como el control y calidad de bienes y servicios, e información que debe suministrarse al público, al igual


3. ACCIONES PROCESALES PARA LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Para hablar de protección al consumidor, es esencial pensar sin duda alguna en el tema de la contratación. De nada serviría las demás acciones del Estado a través de sus distintos órganos, sí persiste un sistema que somete a las partes a la ley del contrato. El maestro Jaime Arrubla Paucar considera que para asegurar una eficaz protección de las garantías del consumidor es necesaria una reforma profunda en el derecho contractual. Estas reformas deben abarcar todas las etapas de la relación contractual (Tratativas preliminares, precontrato y contrato); haciendo un especial control en los contenidos de los contratos preestipulados y por adhesión a condiciones generales teniendo en cuenta que estos son los contratos que predominan en las relaciones empresa-consumidor.

A nivel internacional existen dos sistemas preconizados para proteger los derechos de los consumidores: un control judicial desarrollado por los órganos jurisdiccionales, o, un control administrativo con un organismo defensor de los consumidores. En el primer caso este control podría revertir a dos modalidades, un control a priori según el cual los contenidos contractuales deberían ser revisados por los tribunales antes de ser aplicados por las empresas. La otra alternativa sería un control posterior donde los tribunales

que lo referente a la responsabilidad de productores y distribuidores.

podrían conocer el contrato cuando el consumidor lo solicite y con la finalidad de evitar abusos en su


contra. El segundo criterio es el que se impone en países como Estados Unidos e Israel11.

Porsuparteelcontroladministrativo es una figura creada por el derecho escandinavo,dondeseinstitucionalizo la figura del OMBUSDMAN de los consumidores, este puede intervenir preliminarmente intentando solucionar la situaciones conflictivas entre empresarios y consumidores, y en caso de ser necesario puede llevar el caso a un tribunal de reclamaciones del consumidor, cuya función es parecida a la de los centros de conciliación y arbitraje.

Existe también consenso entre los expertos en la materia en considerar que los procesos judiciales típicos no son suficientes en el caso particular del derecho del consumidor, por la faltadedinámicayporqueenmuchos casos los costos de los procesos resultan mayores a los de la causa del mismo. Por eso se especula con adoptar medidas de simplificación, como en Estados Unidos, donde se crearon las cortes de pequeñas causas y además las llamadas Class Action, para la defensa de derechos colectivos, las cuales permiten que por medio de una acción ejercitada por un pequeño grupo se puedan obtener efectos respecto de todos aquellos afectados con la misma situación.

Con respecto al tema en Colombia es reconocido el estudio sobre las acciones del profesor Ramiro Bejarano, quien con respecto al decreto 3466 de 1982, sostiene: “entre los indudables logros de

63

este estatuto, sin duda alguna, el que merece comentario especial, es el relativo al diseño de una forma procesal diferente de al tradicional, al parecer inspirada en la famosa Class Action del derecho americano. En efecto, la posibilidad de que el consumidor afectado pueda ser representado por la liga de consumidores, así como el reconocimiento de efecto ultra partes a la sentencia que declare la responsabilidad del fabricante o productor, bien pueden considerarse como puntos de partida de lo que hacia el futuro habrá de ser la protección procesal de los intereses colectivos y difusos, o de las acciones de grupo”12

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