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Concursos

Claus Roxin (*)

I. Introduccin.

1 La teora de los concursos trata el caso en que varias infracciones de normascometidas por un mismo autor son enjuiciadas conjuntamente (concurren) en unmismo proceso. El legislador alemn somete estos casos a consecuencias jurdicasdiversas segn si las varias infracciones de leyes se basan en una o en varias acciones.

2 En el primer caso se habla de concurso ideal (unidad del hecho); se encuentraregulado en el 52. Hay concurso ideal ( 52-I) cuando la misma accin infringedistintas leyes penales (concurso ideal heterogneo), o bien cuando ella infringe variasveces la misma ley penal (concurso ideal homogneo). Se da el caso de concurso idealheterogneo cuando una nica accin (por ejemplo, el lanzamiento de una piedra a travs

del vidrio de una ventana) realiza varios tipos penales (aqu: daos, 303, y lesincorporal peligrosa, 224). Un ejemplo de concurso ideal homogneo se encuentra en elcaso de que un disparo lesione dos personas. Aqu se satisface el mismo tipo penal (224)dos veces.

3 Hay concurso real(pluralidad de hechos) cuando distintas acciones lesionan variasleyes penales. stas pueden ser leyes penales distintas (por ejemplo, el autor cometeprimero un hurto y luego mediante otra accin una estafa). Pero puede ser tambin elmismo tipo penal (por ejemplo, el autor asesina dos personas , una despus de la otra).Las consecuencias del concurso real se encuentran reguladas en los 53 y 54.

4 Los conceptos legales de unidad el hecho y pluralidad de hechosse explicanporque en el primer caso las distintas infracciones de leyes han sido producidas mediante

un hecho, y en el segundo caso, mediante unapluralidad de hechos. Las expresionesconcurso ideal y concurso real, usuales en el lenguaje de la disciplina, se basan en laidea de que slo en el concurso real existen varios hechos efectivamente (= realmente),mientras que en el concurso ideal la pluralidad de hechos slo es de una clase ideal, estoes, se basa en una pluralidad de tipos penales realizados aunque en realidad slo se hayacometido una accin.

5 El significado prctico de la diferenciacin entre concurso ideal y concurso real seencuentra en sus distintas consecuencias jurdicas. En el concurso ideal es aplicable elmarco penal de la ley que conmina la pena ms grave ( 52-II-1). En el ejemploanterior de concurso ideal heterogneo es aplicable el marco penal del 224, que resultamucho ms grave que el marco penal del 303. En el concurso ideal homogneo sloest disponible naturalmente el marco penal de la disposicin varias veces infringida. Porel contrario, en el concurso real se determina una pena individual para cada uno de loshechos. Con posterioridad, se forma una pena globala partir de las penas individua-

__________(*) Traduccin de pasajes seleccionados del 33 del Tomo II del Tratado de Derecho Penal Parte General

del autor (Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, Verlag C.H. Beck, Mnchen, 2003). Traduccin por elProf. Antonio Bascuan Rodrguez, para uso exclusivo docente.


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individuales ( 53-I), que por regla general consiste en una agravacin de la pena ms altarealizada ( 54-I-2). El autor queda por lo tanto en mejor situacin en el concurso ideal,porque la pena ms grave absorbe a todas las dems (principio de la absorcin),mientras que en el concurso real la pena ms grave realizada resulta considerablementeagravada (principio de la asperacin, del latn asperare, agravar). [...]

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El legislador regula los concursos bajo el ttulo Determinacin de la pena en caso devarias infracciones de leyes. Se trata por lo tanto de una cuestin de la determinacin dela medida de la pena, por lo que se pude defender la opinin de que los concursospertenecen al derecho de la determinacin de la pena y no a la teora general de ladogmtica jurdico-penal. Sin embargo, los concursos tienen una estrecha relacin con lateora general del delito. Ello, porque la tarea central de la teora de concursos seencuentra en la determinacin de qu sea una accin y qu sean varias acciones.Asimismo, la realizacin de varios tipos penales es una aparicin especial de la comisindel delito, una suerte de contrapartida de los 25 y ss. [pluralidad de intervinientes enla comisin del delito]. Mientras que la teora de la participacin trata el caso en quevarias personas realizan un tipo penal, la teora de concursos se preocupa con la

constelacin opuesta, en que una persona realiza varios tipos penales. Por ltimo, elBGH [Bundesgerichtshof= Tribunal Supremo Federal] parte de la base de que la unidad deaccin en el sentido de la teora de concursos tambin es determinante para la teora deldesistimiento: ...hecho en el sentido del 24 inciso primero StGB [Strafgesetzbuch =Cdigo Penal], al cual se extiende el desistimiento, es el hecho en sentido jurdico-material determinante para el enjuiciamiento de los concursos. Todos estos temas tocanproblemas genuinos de la dogmtica jurdico-penal, y esta circunstancia justifica tratar losconcursos, que constituyen una interseccin entre la teora del hecho punible y la teorade las consecuencias del injusto, en conexin con la teora general del delito, como espor lo dems usual en todas las exposiciones doctrinarias.

7 El tratamiento diferenciado del concurso ideal y real es discutido desde un

punto de vista poltico-criminal. El principio de la diferenciacin, mantenido en elderecho vigente, se encuentra por lo general hoy en da abandonado a favor delprincipio de la pena nica. El principio de la pena nica rige en Austria ( 28-I StGB),en Suiza (Art. 68 StGB) y en el derecho penal juvenil alemn ( 31-I-1 JGG[Jugendgerichtsgesetz= Ley del tribunal juvenil]). Tambin los proyectos de reforma de lapoca de Weimar y el Proyecto Alternativo de 1966 han optado por el principio de lapena nica. Por lo general esto tiene lugar de modo tal que la pena aplicada por lainfraccin ms grave puede sobrepasarse hasta en su mitad.

8 A favor del principio de la pena nica habla el hecho de que la delimitacin entreunidad de accin y pluralidad de acciones, esto es, entre concurso ideal y concurso realofrece dificultades extraordinarias y que su significacin prctica es escasa, ya que lostribunales tienden a determinar la cuanta de la pena mediante una evaluacin global, parala cual el marco penal de ambas formas de concurso por regla general deja un ampliomargen de decisin. Tambin puede ponerse en duda que la concurrencia ideal y real deinfracciones de leyes justifiquen concluyentemente una diferencia de valoracin tansignificativa como la que prev la ley. Por qu habra de ser para volver al ejemplo de lapiedra arrojada- tan importante para la medida de la pena a imponer que el autor primerodestruya el vidrio de una ventana y luego lesione a una persona mediante una nuevaaccin, o que el dao y la lesin hayan sido producidas por una sola accin?


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9 El legislador se ha enfrentado al problema y ha aducido ante todo tres razones para elmantenimiento del principio de la diferenciacin. En primer lugar la determinacinjudicial de la pena perdera acuciosidad y exactitud en el caso del concurso real, si seprescindiese de establecer las penas individuales. En segundo lugar, el acusado deberaconocer el peso del hecho individual para su defensa en el proceso. Y en tercer lugar lapluralidad de acciones evidencia por regla general una mayor intensidad criminal que unanica accin que infringe varias leyes. Esto no es tan convincente, ya que las penasindividuales desde ya no requieren ser establecidas con tanto cuidado si se disuelven enuna pena global, y porque el principio de la asperacin previsto para la pena nicapermite hacer justicia al mayor merecimiento de pena del actuar que concurre realmente.No obstante, la decisin del legislador debe naturalmente ser respetada, y no debera sersometida a la tendencia de extender el concurso ideal a costa del concurso real,identificable por doquier en la jurisprudencia y la literatura.

II. Unidad y pluralidad de accin.

1. Concepto y formas de aparicin de la unidad de accin.

10 Conforme a lo dicho el problema ms importante de la teora de concursos consisteen determinar cundo se da unaaccin y cuando se danvarias acciones. Hasta el da dehoy no se encuentra del todo esclarecido cmo ha de determinrselo. Con todo, existe almenos unanimidad en cuanto a que el concepto de accin de la teora de concursos no esidntico al concepto de accin del sistema del delito (el hecho como una accin tpica,antijurdica y culpable) ni tampoco al concepto de hecho del derecho procesal penal(264 StPO [Strafprozeordnung= Ordenanza procesal penal]).

11 El concepto de accin del sistema del delito es considerado en general comoinadecuado para la teora de concursos porque l establece las exigencias mnimas de uncomportamiento punible, aquello comn a todas las acciones punibles. Esta no es unaaseveracin falsa, pero la inadecuacin del concepto de accin de la teora del delito parala teora de concursos puede comprenderse con mayor precisin cuando se advierte queel concepto sistemtico de accin es de naturaleza pre-tpica (esto es, abarca clases decomportamientos tanto tpicos como no tpicos), mientras que el concepto de accin dela teora de concursos describe solamente comportamientos tpicos y en determinadascircunstancias puede incluir mltiples acciones en sentido sistemtico (vid.nms. 19 y ss.,29 y ss.).

12 Por otra parte, conforme a la jurisprudencia el concepto procesal penal de hechoabarca la totalidad del hecho histrico sometido a consideracin del tribunal por laacusacin, en tanto l forma una unidad segn el concepto que se tiene de la vida. Un talhecho puede componerse de varias acciones en el sentido de la teora de concursos(vid. nm 119.).

13 La clarificacin del concepto de la unidad de accin aumenta en dificultad porproblemas terminolgicos y diferenciaciones adicionales. En primer lugar, no se debeconfundir la unidad de accin (esto es, la existencia de una sola accin) con launidad de hecho ( 52).Es cierto que toda unidad de hecho presupone una unidadde accin (esto es, la realizacin de un resultado mediante una accin). Pero para que


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sentido natural. Otra pregunta es si resulta posible su reconduccin a una unidad naturalde accin (infra,nm. 38 y ss., 50 y ss).

3. La unidad tpica de accin.

19 Una unidad tpica de accin, tambin denominada unidad jurdica o normativa deaccin, y en la jurisprudencia hasta hoy en da unidad tpica de valoracin, se dacuando el comportamiento tpico presupone varias acciones individuales, ya seaconceptual, fctica o tpicamente.

20 El primer caso se da en los casos de delitos de ms de un acto, delitos permanentes yclases de comportamientos que exigen varios e incluso mltiples actos individuales. Elrobo, ya mencionado (nm. 15), supone conceptualmente al menos dos acciones ensentido natural (violencia o amenaza y sustraccin), pero jurdicamente es una nicaaccin de robo, por lo que no surge en absoluto un problema concursal. Lo mismo valepara la violacin, la cual en tanto accin tpica rene los comportamientos del 177-Icon las prcticas sexuales del 177-II, o para el 306-b-II, cuando el autor primero

enciende el fuego y luego impide o dificulta su extincin., etc.21 La jurisprudencia y la opinin mayoritaria de la doctrina consideran tambin que hay

unidad tpica de accin cuando efectivamente se realiza un segundo acto, quesegn a la conformacin del tipo slo debe ser objeto de la intencin . En el 242,la sustraccin y la apropiacin son una sola accin de hurto; quien engaa en el trficocon documentos falsificados por l ha cometido slo una falsificacin de documentos (267); quien primero falsifica dinero y luego lo introduce al trfico, es sancionado slo poruna falsificacin de dinero ( 146-I-1), etc. Esto es correcto, porque los elementossubjetivos persiguen un adelantamiento de la consumacin formal del delito, y suconcrecin pertenece materialmente a la realizacin del delito.

22 Por necesidad conceptual son una accin, en los delitos continuados, las

acciones que fundan el estado antijurdico y las acciones que lo mantienen. El queingresa sin autorizacin a una morada ajena quiebra con su mera presencia la paz delhogar renovadamente, y sin embargo slo comete una accin tpica ( 123). Lo mismovale para la mantencin de una privacin de libertad ( 239) mediante un hacer o unomitir contrario al deber, para la infraccin del deber de alimentos ( 170) [y] para laconduccin en estado de ebriedad ( 316)[...]

23 La unidad tpica del hecho no es destruida por interrupciones de breve duracin. Porlo tanto, concurre solamente un allanamiento de morada, cuando el intruso salebrevemente de la casa para llamar a un cmplice; no es el caso, por ejemplo, que secometa un segundo allanamiento de morada con el nuevo ingreso. Del mismo modo, noaltera la concurrencia de una sola conduccin en estado de ebriedad que el conductordescienda brevemente para echar gasolina al auto, o para beber un vaso de cerveza enuna hostera., o para dejar subir a un pasajero o para esperar que se disuelva unacongestin vehicular.

24 [...]25 Un tercer caso en el que mltiples actos individuales son reunidos en unidad tpica de

accin por los conceptos usados por el legislador lo forman los delitos que describenun comportamiento que perdura por largo tiempo. [...] La pertenencia a unaasociacin criminal o terrorista ( 129, 129-a), la promocin de la prostitucin ( 180-a)o el proxenetismo ( 181-a) consisten en todo un complejo de actuaciones que son


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tpicas para ese comportamiento, las que slo forman una accin en el sentido de cadatipo.

26 Un segundo grupo de unidad tpica de accin forman los supuestos en los que larealizacin del tipo, si bien resulta posible por un solo acto individual, en el casoconcreto sin embargo ella requiere fcticamente varias acciones. Cuando un asesinatopuede consumarse recin despus de diez cuchilladas, todas esas cuchilladas forman unasola accin en el sentido del 211. Una accin individual es siempre la satisfaccin delos presupuestos mnimos del tipo legal (Jescheck/Weigend). Tambin los distintosactos individuales que en su totalidad producen la interrupcin de un embaraqzo sonsolamente una accin de aborto en el sentido del 218. As tambin son los mltiplesengaos eventuales, mediante los cuales se causa el error del estafado, slo componentesuna misma accin de engao en el sentido del 263. Los distintos actos de instigacinmediante los cuales el inductor determina finalmente al autor potencial a tomar sudecisin arrojan slo una induccin.

27 Finalmente, en tercer lugar ha de incluirse en la unidad tpica de accin tambin loscasos en que a pesar de bastar un acto individual para la realizacin del tipo,caractersticamente y conforme al lenguaje de la ley son necesarias para ello

varias acciones.Un buen ejemplo de ello es el traficar con estupefacientes ( 29-I-1BtMG [Betubungsmittelgestez = Ley de trfico de estupefacientes]. El BGH sostiene quebajo este concepto caera cualquier actividad lucrativa, orientada al intercambio debienes, por lo que la adquisicin, importacin y enajenacin ... son jurdicamente partesno autnomas del traficar ... Est conforme a esta concepcin apreciar siempre un nicohecho all donde un mismo intercambio de bienes es objeto de valoracin jurdico-penal.Los actos parciales que se suceden dentro de este marco como la adquisicin,importacin y venta- no son varias realizaciones del mismo tipo, cuya relacin deba serdeterminada; ms bien, ellos se encuentran ya enlazados en una unidad de valoracin porel mismo tipo legal en el concepto de traficar, que es generalizador y aglutinador dedistintas actividades.

28 En el tipo de la falsificacin de dinero ( 146), es suficiente que el autor produzca unnico billete falso o lo introduzca al trfico. No obstante, caractersticamente sern varioso incluso mltiples billetes los que el autor produzca o introduzca al trfico, y an en esecaso el comportamiento total ser valorado como un nica accin tpica en el sentido del 146. En tanto la ley describe el objeto del hecho no como billete o piezamonetaria, sino como dinero, esto es expresado en el tenor literal. Lo mismo valepara las acciones sexuales de los 174 y ss. Si bien basta tambin aqu ya un actoindividual para la realizacin del tipo legal, el trmino plural empleado por la ley(acciones) muestra sin embargo que todos los actos individuales de un mismo sucesoabusivo desde un punto de vista espacio-temporal deben ser valoradas como una nicarealizacin tpica.

4. La unidad natural de accin.

29 Que haya de aceptarse la figura jurdica de la unidad natural de accin es algodiscutido. En la literatura se rechaza parcialmente su justificacin y necesidad. Dado sinembargo que incluso los adversarios de la unidad natural de accin aceptan ampliamentelas formas de aparicin de la realizacin iterativa (nm. 32 y ss.) y sucesiva (nm. 42 y ss.)del tipo, y simplemente las adscriben o contraponen a la unidad tpica de accin, no vale


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mediante la identidad de la situacin, la ocasin y la finalidad. Ciertamente que unavoluntad unitaria es la regla para los componentes psquicos de la unidad natural deaccin, pero no es imprescindible.

36 Tambin es discutido si es posible una unidad natural de accin cuandodiversos titulares de bienes jurdicos resultan afectados. En general se reconoce esaposibilidad cuando no se trata de bienes jurdicos personalsimos, es decir, sobre todotratndose de delitos contra la propiedad y el patrimonio. Cuando el autor rpidamentese apodera de las billeteras y carteras de diversos pasajeros que se encuentran en la bandaautomtica de control del aeropuerto, la totalidad del botn es el objeto de un hurto.Cuando se encuentran satisfechos los dems presupuestos de la unidad natural de accin,la identidad del hurto no depende, pues, de a quin pertenezcan los objetos hurtados. Elpropio ladrn usualmente tampoco lo sabr, y le es adems indiferente.

37 [...]38 Cuando se trata de bienes jurdicos personalsimos, por el contrario, la posibilidad de

una unidad natural de accin con ocasin de la lesin de diversos titulares de bienesjurdicos en parte es afirmada y en parte negada. Aqu se trata de casos como aquellos enque en el marco de una misma situacin una persona injuria, maltrata o coacciona

sexualmente a varias personas, inmediatamente una despus de la otra de modototalmente similar, o mata sucesivamente a tiros a varios policas que lo persiguen, etc.Aqu lo correcto es tener que negar una unidad natural de accin. El punto de vistadecisivo ha sido elaborado porMaiwald, siguiendo a Gallas: Si bien la afectacin de, porejemplo, valores patrimoniales o de la propiedad una cuanta susceptible de incremento,pero los bienes jurdicos personalsimos por el contrario constituyen unidades absolutas,que no son accesibles a una cuantificacin. Para la valoracin jurdica tal como para lavaloracin moral la extincin de dos vidas o la lesin del honor de dos personas no essimplemente la lesin reforzada del bien jurdico de la vida o del honor. De aqu que lalesin de varios bienes jurdicos personalsimos no pueda constituir una unidad de accinpara su punicin.

39-41

[...]

b) La realizacin sucesiva del tipo.

42 Se da una realizacin sucesiva del tipo cuando el autor alcanza el resultado a travs dedistintas etapas. Si se realiza el estadio de la tentativa de acuerdo al plan y sin interrupcinel autor desenfunda el revolver, apunta y dispara-, se tiene que hablar de una unidadtpica de accin, pues la tentativa no es ms que un recorte del complejo de larealizacin del tipo (Maiwald), por lo que pertenece a sus presupuestos mnimos.Usualmente son ejecutadas la tentativa y la consumacin en un solo acto por ejemplocon un golpe que lesiona- y forman as slo una accin en sentido natural.

43 En otros casos el autor alcanza su objetivo solamente mediante distintos actosindividuales temporalmente separados. Por ejemplo, corta con una sierra seis barrotes,uno despus del otro, para liberarse de la prisin; o puede, despus de trabajar en ello portres noches seguidas, hacer saltar la caja fuerte a la cuarta noche. O cambia, despus delfracaso del primer medio homicida (golpe con una botella en la cabeza) a otro mediohomicida (estrangulamiento) (BGHSt 10,129).

44 La doctrina y la jurisprudencia aprecian aqu tambin una unidad natural de accin ypara ello consideran en principio los mismos presupuestos que rigen para la unidadnatural de accin en la realizacin iterativa del tipo (nm. 32 y ss.). No obstante, estospresupuestos requieren una modificacin que corresponde a la diferente estructura de los


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supuestos. As, la sucesin temporal no requiere ser tan estrecha como en la realizaciniterativa del tipo, como lo muestra el ejemplo de la caja fuerte (nm. 43): la inalterabilidadcuantitativa del resultado permite una cierta extensin temporal de los actos individualesal menos cuando ello corresponde a procedimientos razonables desde el punto de vistadel autor.

45 Asimismo, como lo demuestra BGHSt 10,129, la homogeneidad de la accinejecutiva puede ser entendida slo en el sentido de una orientacin homognea alobjetivo, pero sin extenderse al medio comisivo. En el famoso caso Dagobert (BGHSt41,368: extorsin de casa comercial mediante explosivos) sostiene el BGH: Un hechoen sentido jurdico se da cuando los actos parciales que sirven a la consumacin del tipoconforman un suceso vital unitario, para lo cual no es decisivo el cambio del medio deataque.

46 Con lo anterior se ha prescindido por completo de la restriccin de BGHSt 10,129(nm. 42): La segunda seccin del hecho debe sin embargo valorarse como accinindependiente, cuando el autor originariamente slo contemplaba la aplicacin de unmedio. La cuestin juega un rol importante tambin en la teora del desistimiento de latentativa, puesto que la aceptacin de una unidad de accin permite un desistimiento de

todos los actos individuales. Esta es una cuestin propia de la teora de la tentativa. Eneste lugar basta con la cita particularmente expresiva de la sentencia que recay en el casoDagobert: La unidad tpica ... termina all donde el autor no puede desistirseimpunemente segn las reglas del desistimiento, esto es, cuando alcanza completamenteel fin o cuando la tentativa se encuentra fallida.

47 [...]48 Tanto en la realizacin iterativa como en la realizacin sucesiva del tipo se plantea el

problema de si puede admitirse una unidad de accin incluso en el caso en que laejecucin no slo haya sido interrumpida, sino que incluso se haya abandonadola voluntad de comisin del hecho durante un tiempo intermedio . BGHSt 4,219decisin un caso semejante. El acusado y su acompaante estaban por forzar un puesto

de ventas cuando se acerc al lugar un automvil de la polica. Desistieron. Sin embargo,cuando el automvil sigui de largo sin haberlos advertido, ejecutaron el hecho. El BGHaprecia una unidad natural de accin y sostiene que la permanencia ininterrumpida de ladecisin criminal no sera imprescindible. En su lugar, basa su decisin en cmo sepresentan las distintas actividades comisivas a un tercero observador. Estoe s correctoen el resultado, pero problemtico en su fundamentacin. Pues permanece necesitado deexplicacin por qu un tercero observador que ha visto la extincin de la voluntad deaccin en el tiempo intermedio, debera apreciar no obstante una accin unitaria. Elcriterio decisivo se encuentra en la identidad de la situacin del estado motivacional,mediante la cual se puede sustituir la voluntad unitaria que de otro modo sera necesaria(nm. 35).

49 [...]

c) Unidad de accin con ocasin de la realizacin de tipos heterogneos?

50 La jurisprudencia va an ms lejos, en tanto considera posible una unidad natural deaccin incluso cuando son realizados distintos tipos, con tal que ocurran temporal yespacialmente muy cercanos y sean abarcados por una voluntad unitaria. Cuando alguienhurta un automvil y arregla la placa para venderlo sin correr riesgos, deberan formarel hurto y la falsificacin una unidad natural de accin y con ello encontrarse en concursoideal . Lo mismo debera valer cuando el autor pone fuego a la casa en que ha hurtado


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con el fin, entre otros, de eliminar las huellas del hurto. Incluso entre el hurto y la falsaadvertencia de un delito ( 145-d) debe existir una unidad natural de accin, cuando staltima pretenda encubrir el hurto.

51 El principal caso de aplicacin de esta unidad heterognea de accin en lajurisprudencia se encuentra en los as denominados casos de fuga ante la polica. Cuandoalguien, despus de la comisin de un delito, comete diversos delitos huyendo de lapolica (por ejemplo, alejamiento del lugar del accidente, atentado contra la autoridad,daos en las cosas, lesiones corporales peligrosas, conduccin peligrosa en el trficorodado), deberan todos estos delitos ser reconducidos a una unidad en virtud de lafinalidad de que son portadores, consistente en liberarse del alcance de la polica. [...]

52 Por otra parte, algunas sentencias dejan traslucir un evidente escepticismo respectode semejante unidad heterognea de accin. [...]

53 Lo correcto ser poder apreciar una unidad natural de accin entre diversos tipos,slo en la medida en que las acciones individuales caigan bajo la misma tipologa delictiva(Deliktstypuss), es decir, que se encuentren entre s en una relacin de tipo bsico, tipocalificado o tipo privilegiado. Pues en este marco siempre se trata de una cuantificacin(esto es, el incremento o la disminucin) del mismo injusto. [...]

54 Por el contrario, debe rechazarse por completo la posibilidad de una unidad naturalde accin en casos de realizacin de distintas tipologas de delitos (Deliktstypen). En sucontra existe por lo menos cinco razones concluyentes. [...]

55-56 [...]57 La cuarta, y ms importante razn, es que la apreciacin de una unidad natural de

accin con ocasin de la realizacin de tipos homogneos destruye el fundamento legalsobre el que descansa la unidad natural de accin en la realizacin iterativa y sucesiva deltipo: esto es, que en una interpretacin razonable los actos individuales slo arrojan unarealizacin tpica, y que en concordancia con ello la unidad natural de accinsimplemente representa una unidad tpica de accin en un sentido amplio. Con razndice Maiwald: Semejante ampliacin de la idea de la unidad de accin significa ... un

desprendimiento de las unidades de valoracin jurdicas, tal como son representadas porlos tipos. [...]59 Por todo lo dicho, debe prescindirse por completo de la construccin de una unidad

natural de accin respecto de la realizacin de diversas tipologas de delitos (Deliktstypen).[...]

60 [...]

5. Unidad y pluralidad de accin en la omisin.

61 En relacin con los delitos de omisin surge el problema de que no existen actosindividuales a los que pueda referirse una unidad de accin. El que alguien permanezcainactivo en infraccin de distintos deberes de accin no fundamenta por ello una unidadde omisin. En el importante caso de los delitos de omisin impropia, la jurisprudenciaconsidera decisivo si los distintos deberes de evitacin de resultados habraspodido ser cumplidos slo mediante una accin (entonces unidad de accin)mediante varias (entonces, pluralidad de acciones). La postura dominante en ladoctrina sigue esta tesis. Si un guardabarreras omite bajar las barreras al aproximarse untren, y por ello mueren varias personas en la lnea del tren, slo concurre una accin (enforma de omisin). Pues slo mediante una accin (el cierre de las barreras) habran


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podido ser evitados todos los resultados. Por el contrario, si el padre omite salvar amboshijos suyos durante un incendio, ha de apreciarse pluralidad de omisiones, si el salvatajehubiera requerido dos acciones sucesivas. []

62-64 []65 Para los delitos de omisin propia debe razonablemente aplicarse las mismas

reglas que para los delitos de omisin impropia.Por consiguiente, si alguien omitela ayuda ( 323-c) que habra podido prestar a distintas personas sucesivamente,concurren varias omisiones. En cambio, si hubieran podido ser salvados todas laspersonas puestas en peligro slo mediante una accin (por ejemplo, los moradores deuna casa mediante la extincin del incendio), entonces debe afirmarse una unidad deomisin. []

66 []

6. La unidad de accin en los delitos imprudentes.

67 Los principios de la unidad de accin tambin deben ser modificados respecto de los

delitos imprudentes, porque no puede relacionarse una voluntad unitaria o la mismasituacin motivacional con una determinada comisin delictiva. Primeramente debedistinguirse si se ha producido un solo resultado o si concurren varios. Si slo se haproducido un resultado, entonces siempre se da una unidad de accin, aunque

ella se base en varias infracciones a deberes de cuidado, y stos se extiendan porun largo espacio de tiempo.

68 Si se han producido varios resultados, entonces debe distinguirse si ellos se basan enuna contrariedad a deber o en varias. Hay varias contrariedades a deber cuando entre lasdistintas infracciones se dio la posibilidad de un retorno al comportamiento conforme alcuidado. Por ejemplo, cuando alguien causa distintos accidentes sucesivos por manejarcontinuadamente a velocidad excesiva, los tipos penales realizados en cada accidente

concurren con los restantes en una relacin de pluralidad de hechos. Pues el conductorhabra podido adecuar su velocidad despus de cada accidente y as evitar los restantes.Por el contrario, hay unidad de accin cuando un conductor pierde el dominio sobre suautomvil por falta de atencin y as atropella a varios peatones, sin que haya podidorecobrar el poder sobre el auto.

69 []

II. La unidad del hecho (concurso ideal).

1. La estructura fundamental del concurso ideal.

70 La unidad del hecho ( 52) aparece, tal como ya se expuso (nm. 2), bajo las formasde la unidad del hecho homognea y heterognea. La jurisprudencia y la doctrinaabsolutamente dominante lo entienden en el sentido de que una accin en el sentidoantedicho (nm. 10 y ss.) debe haber tenido como consecuencia distintas realizaciones detipos. En el caso ms simple las acciones ejecutivas son idnticas; as, en el ejemploanterior del lanzamiento de una piedra (nm. 2), que tiene como consecuencia tanto undao de cosas como una lesin corporal. Pero tambin basta con que las acciones


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5. El efecto de abrazadera del tercer hecho punible.

101 La jurisprudencia que se remonta ya al RG (RGSt 44, 223, 228) y la doctrinadominante afirman un concurso ideal tambin all donde dos acciones separadasespacio-temporalmente, esto es, que por s mismas concurren realmente, seencuentran en concurso ideal con un hecho punible aproximadamente igual degrave. As, cuando el autor de un robo golpea a la vctima y con ocasin de lasustraccin fractura su cerrojo, tanto la lesin corporal ( 223) como el dao en las cosas( 303) son en s mismas acciones independientes, cuyos actos de ejecucin en partealguna se intersectan. Pero puesto que ambas concurren idealmente con el robo (249),los tres delitos se encuentran en concurso ideal debido a esa relacin.

102 []103 La jurisprudencia permite sin embargo un efecto de abrazadera slo cuando

el delito que sirve de abrazadera no es esencialmente menos grave que los delitos

por l abrazados. As, en BGHSt 2, 246, dos autores de un robo cometieron

sucesivamente cuatro tentativas de asesinato contra los moradores de la casa que lesopusieron resistencia. Aunque cada uno de las tentativas de asesinato se encontraban enconcurso ideal con el robo, el BGH (remitindose ya a BGHSt 1, 67) aprecia cuatrotentativas de asesinato en pluralidad de accin, debido a que el delito menos grave derobo no puede unir los cuatro graves hechos de asesinato. La razn para esta restriccindel efecto de abrazadera se encuentra en que sera un sinsentido sancionar msbenignamente, por apreciar concurso ideal, a un autor de varios delitos que concurrenrealmente debido a que adems concurre un delito adicional menos grave. []

104-118 []

II.

La pluralidad de hechos (concurso real).

1. Qu es el concurso real?

119 Se da un concurso real cuando una pluralidad de hechos punibles son condenados enun mismo proceso (53-I) o son sometidos a la formacin posterior de una pena global( 55 StGB, 460 StPO). Dado que el concepto de la unidad del hecho ya ha sidoexplicado en detalle (supra, III, nm. 70 y ss.), el concepto de pluralidad de hechos eentiende por s mismo: se encuentran en concurso real entre s todas las acciones sujetasa un enjuiciamiento independiente, que no concurren idealmente, y que puedensometerse a una pena global. La delimitacin entre unidad de accin y pluralidad de

acciones (supra, nm. 10 y ss.) aclara ya pues que significa haber cometido varios hechospunibles.120 De modo semejante a la distincin que se formula en el concurso ideal, existe un

concurso real homogneo y un concurso real heterogneo. Hay concurso realheterogneo cuando alguien comete diversos hechos punibles mediante varias acciones(como por ejemplo hoy un hurto y maana una estafa), y concurso real homogneo,cuando alguien realiza el mismo tipo varias veces mediante varias acciones (en tanto el,por ejemplo, comete lesiones corporales sucesivas contra distintas personas).


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121 Mientras que los concursos como tal se encuentran ya al lmite entre la dogmticajurdico-penal y la determinacin de la pena (nm. 6), en el concurso real se agrega unelemento procesal, ya que esta forma de concurso presupone en principio elenjuiciamiento de los varios hechos en el mismo proceso ( 53-I). Ello se vesustancialmente relativizado, no obstante, por la posibilidad de la formacin posterior deuna pena global ( 55 StGB, 460 StPO).

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