CLAUS ROXIN

fondos para el resarcimiento de las vctimas del delito a las que el juez debera poder recurrir en los procesos de restitucin.

Todo esto suena todava hoy algo utpico y dista mucho de ser realizado superando las dificultades tcnico-jurdicas aqu expuestas. Pero la utopa de hoy puede ser la realidad del maana; y una sociedad moderna podra vencer sus problemas duraderos nicamente si est dispuesta desde ya a asumir la reforma.

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AUTOINCRIMINACIN INVOLUNTARIA Y DERECHO AL MBITO PRIVADO

DE LA PERSONALIDAD EN LAS ACTUACIONES PENALES

I. La investigacin de la verdad contra el derecho a la privacidad como antinomia clave en las actuaciones penales. La proteccin contra la autoincriminacin estatalmente forzada y la proteccin de la privacidad como problemas traslapados

En cualquier sistema legal del Estado de Derecho la ley de pro-cedimiento penal est obligada a sopesar el intento de investigacin de la verdad contra el inters de la persona acusada de un delito a la cual se le protege su privacidad. La Ordenanza Procesal Penal alemana es un tpico ejemplo de la permanente lucha entre estas demandas conflictivas. As, mientras que la mayor parte de la jurisprudencia est haciendo esfuerzos por fortalecer la proteccin dispuesta al acusado, la legislacin ms reciente revela una tendencia cada vez de mayor alcance a la admisin de medidas de injerencia en el mbito de la personalidad. Tratar de delinear los aspectos ms importantes de este desarrollo.

En este sentido pretendo distinguir entre la autoincriminacin in-voluntaria forzada estatalmente y el derecho al mbito privado de la personalidad. Estos dos problemas se traslapan debido a que la au-toincriminacin forzada frecuentemente acarrea una invasin del m-bito privado de la personalidad y, viceversa, la invasin del mbito privado de la personalidad por parte del Estado frecuentemente resulta una autoincriminacin involuntaria. No obstante la interseccin de estos problemas, pretendo diferenciarlos y acepto la existencia de tales su-

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iananiasText BoxEn Roxin: Pasado, Presente y futuro del derecho procesal penal, Rubinzal Culzori Editores, Argentina, 2007

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perposiciones. Despus de todo pueden existir invasiones en el mbito privado de la personalidad sin autoincriminacin y pueden existir casos de autoincriminacin, los cuales no son causados por una invasin del mbito privado de la personalidad. A ello se aade que los dos pro-blemas tambin deberan ser tratados separadamente, debido a que existe una diferencia en algunas de las reglas aplicadas a ellos por los tribunales alemanes.

II. Nemo tenetur se ipsum accusare

1. El privilegio del acusado El 136 de la Ordenanza Procesal Penal contiene el principio

segn el cual en el proceso penal nadie ser obligado a incriminarse a s mismo, y que afirma que cualquiera tendr derecho discrecional-mente "a declarar o no sobre su inculpacin y a hacer cualquier afir-macin con respecto a su causa". Estas expresiones encarnan el derecho a permanecer en silencio, las que, sin embargo, disponen una proteccin contra la autoincriminacin siempre y cuando del silencio del acusado no se derive para l un perjuicio. La ausencia de esta condicin tornara el silencio del acusado en incriminatorio.

Inicialmente,fla jurisprudencia alemana sostuvo que el silencio del acusado podra ser tomado como un indicio de culpabilidad (BGHSt 1,366). Hoy da, sin embargo, est plenamente justificada la preferencia por el punto de vista segn el cual el principio defair trial no permite considerar el silencio del acusado como prueba en ninguna circuns-tancia. Esto se aplica no solamente para los casos en los cuales el acusado permanece totalmente en silencio1, o cuando niega que l haya cometido la conducta que se le endilga2, sino tambin cuando se rehusa a declarar ante la polica3 o rechaza la exposicin testimonial en cualquier otro momento del proceso4. El silencio del acusado no

1 BGHSt 32, 140 (144); 34, 324 (326); OLG Dusseldorf, MDR (1988) 796; OLG

Hamm, NJW (1974) 1880, con las dems referencias incluidas. 2 BGHSt 34, 326.

3 BGHSt 20, 281.

' 4

BGH, StrV (1983) opinin disidente OLG Oldenburg, NJW (1969) 806 y puntos de vista contrarios por Gldenpfennig, NJW (1969), 1867.

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puede ser considerado como prueba en su contra, aun en el caso poco probable de que una persona totalmente inocente fuera la que callara en una situacin determinada5.

La jurisprudencia alemana acepta solamente una excepcin a esta regla: si alguien declara en sentido general, pero permanece en silencio frente a aspectos puntuales, o cuando se le pregunta por aspectos con-cretos e igualmente permanece en silencio, se puede derivar de all una situacin adversa (BGHSt 20, 298)6. Estoy de acuerdo con esta excepcin y no pienso que ella represente ninguna forma de autoin-criminacin forzada debido a que si se elige declarar, tambin se elige someter el testimonio a una evaluacin, es decir, la valoracin sobre el testimonio implica tener en cuenta tanto lo que se dice como lo que se calla, todo lo cual, tomado en conjunto, debe constituir una base para llegar a ciertas conclusiones. No obstante, algunos autores son de la opinin segn la cual el silencio parcial no debe ser usado contra el acusado7. No comparto esta apreciacin por lo expuesto an-teriormente.

2. La instruccin sobre el derecho a no declarar

El 136 de la Ordenanza Procesal Penal tambin establece que cualquier funcionario que lleve a cabo un interrogatorio debe instruir al acusado sobre su derecho a negarse a declarar. Pero obran desde hace mucho tiempo argumentos relativos a las consecuencias que sur-gen si este requisito de instruccin al acusado resulta omitido.

Anteriormente, el Tribunal Supremo alemn tom el mandato le-gal de instruccin como una orden meramente reglamentaria (BGHSt 22, 170). En consecuencia, las declaraciones tomadas sin la instruccin podan ser usadas en la sentencia en contra del acusado. Estos fallos hicieron el requerimiento legal ms bien ineficaz. As, a cualquier funcionario que tomaba la declaracin y esperaba obtener

5 BGH, StrV (1988), 239; (1989) 383; OLG Dusseldorf, MDR (1988), 796.

6 Comparten puntos de vista, por ejemplo, por OLG Braunschweig, NJW (1966),

214; OLG Hamm, NJW (1974), 1880. 7 Como es afirmado entre otros por KHL, JuS (1986), 120 y ss. y SCHNEIDER,

Jura (1990), 578 y ss.

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una confesin, se le animaba a no ser estricto con respecto a esta instruccin, dado que la omisin de aqulla no representaba ninguna consecuencia.

Vistas las crticas fundamentales, el Tribunal Supremo Federal ale-mn consecuentemente reconoci (BGHSt 25, 325; 31, 395) que si una afirmacin es realizada durante un juicio en el cual el juez omite el cumplimiento del requisito de instruir al inculpado sobre su derecho a no declarar, tales afirmaciones no pueden ser admitidas como prueba. Si tales afirmaciones fueran admitidas como prueba a pesar de este principio, la sentencia podra ser revocada en la segunda instancia. Esto signific la existencia de algunos progresos que, aunque mnimos, eran necesarios debido a que es extrao que un juez cometa una vul-neracin tan patente de la ley a la vista de todo el pblico. Adems, cuando el acusado va al juicio conoce normalmente acerca de su pri-vilegio a no declarar (su abogado puede haberle contado o l puede ya haber sido instruido en el proceso con anterioridad) y, por consi-guiente, l no puede ser perjudicado en el ejercicio de sus derechos, si no se le instruye durante el juicio oral. El principio del nemo tenetur juega generalmente con mayor intensidad en el primer interrogatorio ante la polica. Aqu, el acusado puede ser fcilmente tomado por sorpresa y, en ausencia de experiencia legal, l puede hacer una con-fesin si no es instruido sobre su derecho a guardar silencio. Por con-siguiente, la proteccin del principio del nemo tenetur era an insu-ficiente.

Fue solamente hasta febrero de 1992 cuando otra decisin del Tri-bunal Supremo Federal (BGHSt 38, 214)8 le dio una direccin nueva y completamente distinta a la jurisprudencia. El tribunal sentenci que incluso las afirmaciones hechas a la polica no podan ser usadas como prueba, a menos que una instruccin apropiada le fuera realizada a la persona interrogada con anterioridad. El derecho a permanecer en si-lencio -es decir, el principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo- resulta ahora valorado como uno de los principios cla-ves del. Derecho Procesal Penal, el cual est basado en el artculo 4o,

-

8 Con anotaciones por cuenta de BOHLANDER, NStZ (1992), 504; FEZER, JR

(1992), 385; ROXIN, JZ (1992), 923.

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prrafo 3 (g), del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 1966; en el principio constitucional de la dignidad humana; en el derecho del acusado a su mbito privado de la personalidad; as como en el principio defair trial. La importancia que emerge de esta decisin tambin proviene del hecho de que es la primera vez que en un asunto penal el Tribunal Supremo Federal incorpor en su decisin un extenso apartado de Derecho Comparado9, el cual muestra dos aspectos: uno, que a travs de los criterios sentados internacionalmente Alemania dispone ahora de una proteccin ntegra para el principio del nemo tenetur, y dos, que la decisin fue influida especialmente por el Derecho holands. Todo esto sugiere algn grado de internacionalizacin de las decisiones del tribunal en un futuro.

Sin embargo, la decisin no dice nada en relacin con la excepcin al principio de que las declaraciones no podrn ser admitidas a menos que exista una instruccin. No obstante, la admisin de declaracin como prueba es permitida en algunos casos, en los que no se ha rea-lizado la instruccin si el acusado era consciente de su derecho a permanecer en silencio, o si explcita o implcitamente l consinti en que su testimonio fuese admitido10. Pero esta excepcin no puede restringir la prohibicin sobre la admisibilidad, ya que stos son casos en los que el testimonio es admitido con fundamento en la libertad de eleccin del acusado.

Existen algunos casos concernientes al ejercicio de los derechos en los que la prohibicin de admisibilidad no puede ser invocada si quedan dudas con respecto a si la instruccin fue realizada o no". El principio del in dubio pro reo no puede ser aplicado directamente aqu, debido a que no es la culpa del acusado la que est en duda, sino ms bien la posibilidad de que haya ocurrido una violacin al debido proceso. Pero una duda como la que se refiere al cumplimiento de los principios de dignidad humana y fair trial no resulta de menor importancia que una duda respecto a la culpabilidad del acusado; por esta razn yo soy partidario de aplicar el principio del in dubio- pro reo mutatis mutandis a estos casos. Este enfoque no le permite al

9 BGHSt 38, 228 y ss.

10 BGHSt 38, 224 y ss.

11 BGHSt 38, 224.

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acusado la oportunidad de dejar sin efecto una confesin voluntaria hecha anteriormente cuando ste alegue que no le ha sido realizada la instruccin a tiempo. La prueba es clara si se registra tanto la ins-truccin como el interrogatorio en el momento en que se reciba por el funcionario que la practica y se firme por el acusado.

3. El derecho a consultar a un abogado defensor En una decisin de octubre de 1992 (BGHSt 38, 372)12 el Tribunal

Supremo Federal avanz ms en la proteccin contra la autoincrimi-nacin causada por la ausencia de experiencia legal, a travs del for-talecimiento del derecho de defensa. Una vez ms el fundamento para la decisin fue la disposicin del 136 de la Ordenanza Procesal Penal, que obliga a realizar tambin una instruccin en otro momento. El acusado debe ser advertido de que tiene el derecho en cualquier momento, "incluso antes de su interrogatorio, a consultar a un defensor de su eleccin". En el caso anotado anteriormente esta informacin le fue dada al acusado; pero cuando ste solicit hablar con su abogado, el oficial de polica que tomaba la declaracin le replic que "debera decidir por s mismo si l deseaba declarar o no debido a que el abogado defensor no poda tomar tal decisin por l". Aqu le fue impedida al acubado la consulta con su abogado. El acusado declar sin consejo del defensor y realiz una confesin.

El Tribunal Supremo Federal sostuvo que el derecho de defensa ( 137, prrafo 1, 1 de la Ordenanza Procesal Penal) haba sido violado y rechaz la admisin de la confesin como prueba. El tribunal ahora piensa que no slo el derecho a permanecer en silencio, sino tambin el derecho de defensa, es un elemento bsico en la posicin del acusado en un juicio oral. El derecho de defensa est derivado del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Liber-tades Fundamentales de 1950 (art. 6o, prrafo 3 c), y del concepto segn el cual el acusado no puede ser un mero objeto del proceso, sino que a l le asiste la oportunidad de incidir tanto en el procedimiento como en sus resultados. Aunque la sentencia mencionada anteriormente se refiere explcitamente tan slo a la negacin de consultar con un

12 ROXIN, JZ (1993), 426.

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abogado, ella implica al mismo tiempo que la omisin de advertencia al acusado sobre su derecho a consultar un profesional del Derecho tambin implicara que la declaracin obtenida sin la instruccin es inadmisible como prueba. La razn que fundamenta esta postura se basa en que, incluso en ausencia de instruccin al acusado sobre este asunto, aquello constituye una obstruccin del derecho de consultar a un abogado. Esta sentencia est tambin fuertemente ligada con el principio del nemo tenetur, ya que el concepto trata del derecho de defensa, el cual est dispuesto para servir a varios intereses del incul-pado. No puede existir duda de que el objetivo del derecho de defensa tambin ha de ser la proteccin del acusado contra una apresurada autoincriminacin. En orden a encontrar para el acusado la solucin ptima al problema de si l debera declarar o no sobre todo, o cmo l podra hacerlo de la manera ms apropiada, es esencial que se le deba dar la oportunidad de consultar con su abogado antes de otorgar una declaracin.

4. Proteccin contra la autoincriminacin involuntaria

El Derecho Penal alemn dispone de una garanta contra la au-toincriminacin forzada o subrepticia. A este efecto, cualquier tcnica de interrogatorio que afecte la voluntad libre del acusado est prohibida en virtud del 136a de la Ordenanza Procesal Penal, la cual tambin afirma que cualquier violacin de esta prohibicin har inadmisible la declaracin. Las actuaciones explcitamente enumeradas como tc-nicas prohibidas son las siguientes: malos tratos, agotamiento, violen-cias corporales, administracin de frmacos, tortura, engao, hipnosis, la promesa de ventajas ilegales, as como cualquier medida capaz de menoscabar la memoria o la capacidad intelectual del acusado.

Se debe recalcar que la jurisprudencia ha extendido el concepto bsico del 136a ms all de su tenor literal. El detector de mentiras es inadmisible en cualquier proceso alemn (BGHSt 5, 332)13, debido a que este equipo registra procesos inconscientes de una persona,/tales como la respiracin y la presin sangunea, y de estos datos se derivan

13 Criticada por UNDEUTSCH, ZStW 87 (1975) 650 y contra crticas de PETERS.

Ibd., 663.

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conclusiones que podran ser utilizadas como prueba. Por consiguiente, el inculpado estara obligado a suministrar pruebas en contra de su voluntad libre de apremio.

Aunque de acuerdo con su redaccin, el 136 es vlido nicamente en los casos de pruebas testimoniales, la jurisprudencia ha aplicado el principio a todos los tipos de autoincriminacin involuntaria reali-zados en el proceso penal. En el juicio de un terrorista acusado por el homicidio del seor Schleyer, el antiguo presidente de un sindicato, por el contrario, el tribunal estuvo de acuerdo con la grabacin secreta de una conversacin realizada entre el inculpado y el director del centro carcelario en el cual haba estado detenido. El objetivo de este expe-rimento fue obtener una prueba de voz del inculpado. Toda vez que el inculpado no dijo una sola palabra durante el juicio, la intencin era comparar su voz, secretamente grabada, con la voz de un secues-trador, quien haba sido involucrado en el asesinato y haba llamado a las autoridades despus de la aparicin del secuestrado. La culpa-bilidad del acusado fue probada mediante el cotejo de las voces ob-tenidas. Pero el Tribunal Supremo Federal dej sin efecto la sentencia (BGHSt 34, 39), y sostuvo que los registros de voz secretamente gra-bados son inadmisibles como prueba. Las grabaciones secretas cons-trien al inculpado a incriminarse en contra de su propia voluntad y sin conocimientoMe lo que l estaba haciendo. As, la jurisprudencia sostuvo que esto es una violacin de la dignidad humana, incluso cuando la grabacin no contenga una conversacin privada, sino una discusin con un funcionario oficial.

En la prctica, otro caso importante es el de un informante de polica infiltrado dentro de la celda de reclusin de una persona detenida antes del juicio. El informante obtiene la confianza del prisionero for-zndolo a hablar acerca del delito y as pasar esta informacin a la polica. El Tribunal Supremo Federal sostuvo que esto era inadmisible y que la informacin obtenida no poda ser utilizada (BGHSt 34,362)14. Pero si la prueba es indirectamente obtenida por medio de afirmaciones inadmisibles del acusado, sta aparentemente puede ser empleada con-

< > Con notas de FEZER, JZ (1987), 937; GRNWALD, StrV (1987), 470; SEE-BODE, JR (1988), 427; WAGNER, NStZ (1989), 34.

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tra l. En el caso descrito anteriormente, el detenido le haba confiado al informante que l haba tenido un cmplice en la comisin del delito. El cmplice fue preguntado en calidad de testigo, y con fun-damento en esta declaracin el detenido fue condenado. El Tribunal Supremo Federal acept que esto era admisible, de tal manera que la doctrina de los frutos del rbol envenenado no result reconocida por la jurisprudencia15. La razn que fundamenta este rechazo se refiere a que la polica hubiese podido perfectamente identificar al testigo por otros medios, y que el uso de pruebas indirectas es "necesario para un efectivo control del delito"16.

Yo pienso que esto es un error. Si la prueba indirecta es admitida esto puede significar "pasarse por alto el principio del nemo tenetur". Si a una persona se le hace confesar un delito debido a que ha sido inducida a un error por el Estado y si tal confesin no puede ser utilizada como prueba, mientras que la identidad revelada del cmplice en tal confesin puede ser utilizada para condenar al acusado, la de-cisin en ltimas yace sobre una autoincriminacin causada por un mtodo ilcito. El concepto de que esto es necesario para un efectivo control del delito es inaceptable, ya que ello podra ser usado igual-mente para abandonar del todo el principio del nemo tenetur. En cual-quier caso, puede ser tericamente posible obtener los materiales de prueba relevantes por otros medios, pero esto no podra ser una excusa para ignorar el hecho de que la prueba no es admisible. Despus de todo, una posibilidad tal existe en la mayora de los casos y por con-siguiente la proteccin que suministra la prohibicin resultara abso-lutamente invlida. La admisibilidad podra ser solamente aceptada si en el curso de una investigacin pareciera altamente probable que la declaracin no hubiese podido ser encontrada independientemente de la confesin. Yo espero que sea posible persuadir a nuestros tribunales

15 Con disenso de la decisin OLG HANNOVER, StrV (1986), 521; FEZER,

JZ (1987), 938 y ss.; GRNWALD, StrV (1987), 470; SEEBODE, JR (1988). 427; WAGNER, NStZ (1989), 34 y ss.; REICHTER-HAMMER, Jus (1989), 446 y ss.; NEUHAUS, NJW (1990) 1221 y ss.; ROXIN en JAUERNIG/ROXIN, 40 aos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con respecto al proceso penal, en este mismo volumen.

16 BGHSt 34, 364.

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de aceptar el efecto reflejo de la prohibicin relativa a la admisibilidad de la prueba en el sentido en el que lo he recomendado.

5. Autoincriminacin hecha ante funcionarios oficiales fuera del proceso penal De acuerdo al Derecho alemn un testigo puede rehusarse a res-

ponder cualquier pregunta, cuya respuesta lo expondra al riesgo de ser perseguido penalmente ( 55 de la Ordenanza Procesal Penal); esto significa que aun antes de las actuaciones de investigacin penal el testigo potencialmente culpable est protegido contra una autoin-criminacin forzada, a pesar de las declaraciones dispuestas contra l. Esto, por supuesto, crea otro problema: puede el rechazo a declarar en un juicio anterior ser usado como prueba de incriminacin una vez que el testigo ha sido acusado y las actuaciones penales han sido abiertas en su contra? Las autoridades de persecucin penal pueden argumentar que el rechazo a responder preguntas significa que el testigo tiene temor de las consecuencias penales de su declaracin verdica. Por lo tanto, se podra sostener que el temor es una indicacin im-portante de que l ha cometido una conducta punible. El Tribunal Supremo Federal enfrent por primera vez este problema en mayo de 1992 (BGHSt 38^302) y decidi que el rechazo a responder preguntas no poda ser utilizado para derivar inferencias en perjuicio del acusado. Esta solucin es acertada. El derecho de rehusarse a declarar est dispuesto para ser un medio de proteccin contra la autoincriminacin, pero aqul se tornara contrario si el rechazo a declarar pudiese ser utilizado como prueba de incriminacin. Un derecho puesto en seme-jante riesgo no podra ser ejercido y por consiguiente el principio mismo carecera de significado.

El problema es un poco diferente all donde una disposicin, por razones que estn fuera del Derecho Penal, obliga a las personas a denunciar delitos; por ejemplo, un deudor en bancarrota debe informar a sus acreedores y al liquidador -o sucesores- acerca de sus acciones vinculadas con la insolvencia, incluso si l ha incurrido en una conducta punible ( 100 de la Ley de Insolvencia). Si la Fiscala pudiese usar tal informacin como base para actuaciones penales, esto significara que las personas estn obligadas a probar su propia culpabilidad fuera

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del proceso penal. El Tribunal Constitucional Federal trat este pro-blema (BverfGE 56, 37) y sostuvo salomnicamente que el deudor insolvente no tiene que dar informacin acerca de su conducta punible y que, dado el caso, tal informacin no puede ser utilizada como prueba de cargo en un juicio oral17. Esto significa que la Fiscala tendra que ignorar u olvidar los hechos por los cuales el deudor insolvente ha confesado. Esto no es muy fcil, de tal manera que yo pienso que sera mejor si, desde el principio, al deudor insolvente le fuere garan-tizado el derecho a rechazar la declaracin con respecto a cualquier delito que l pudiera haber cometido.

Con los solicitantes de asilo poltico la jurisprudencia toma un punto de vista diferente (BHGSt 36, 328)18. La ley alemana requiere de cualquier solicitante de asilo hacer una declaracin sobre la forma en que l ha ingresado al pas. De acuerdo con el 47, prrafo 1, nmero 1 de la Ley de Extranjera, tal ingreso puede constituir una conducta punible si el solicitante lo ha realizado sin pasaporte o sin permiso de residencia. Si la persona que busca asilo declara verdica-mente en el curso del procedimiento de asilo, tales afirmaciones re-sultan admisibles como prueba en un proceso penal. Esto no es una solucin convincente, ya que no es un delito para el solicitante de asilo rehusarse a dar declaracin sobre su ingreso al pas, pues ha-cindolo as estara expuesto al inaceptable riesgo de perjudicar su propia solicitud. Adems no parece lgico castigar a un solicitante de asilo debido a que l obligadamente expone hechos de carcter incri-minatorio (y no guarda silencio frente a ellos, lo que es contrario a su obligacin).

6. Los lmites de la proteccin contra la autoincriminacin Hasta aqu he explicado que en el Derecho alemn nadie est obli-

gado a contribuir a la prueba de su culpabilidad a travs de la realizacin de una confesin. l debe ser instruido a este respecto, l puede con-sultar con su abogado y permanecer en silencio sin que se puedan

17 Comparten puntos de vista BGH, NJW (1991) 2844, relacionado con el descubri-

miento obligatorio fundamentado en el artculo 807 del Cdigo de Procedimiento Civil. 18

Con opinin contraria VENTZKE, StrV (1990), 279.

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derivar inferencias en su contra. Cualquier violacin de estos principios o el uso de mtodos ilcitos para obtener una confesin tienen como consecuencia que la declaracin ser inadmisible. Esta proteccin tiene sus falencias como, por ejemplo, la de no aceptar que la prohibicin de admisin de prueba tenga un efecto reflejo, pero esta proteccin al menos es suficiente como lo muestran las decisiones fundamentales anotadas anteriormente, la mayora de las cuales fueron promulgadas hace muy pocos aos.

Pero tambin el Derecho alemn dispone de lmites a la proteccin contra la autoincriminacin. Permtanme sealar de manera breve cua-tro reas que son importantes para fines prcticos.

a) El acusado como objeto de investigacin El acusado no tiene por qu auxiliar a las autoridades de perse-

cucin penal en forma activa, pero l debe tolerar no slo una inves-tigacin de su vida privada, la cual ser explicada con posterioridad, sino tambin intervenciones fsicas, las cuales pueden perfectamente suministrar una contribucin decisiva en la prueba de su culpabilidad. Por ejemplo, el 81a de la Ordenanza Procesal Penal establece que para los fines de la investigacin de su responsabilidad penal l puede tener que aceptar, que una muestra de sangre sea tomada, la cual es usualmente el elemento clave de prueba para el delito de conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas (art. 316 del Cd. Pen.). El 81 e de la Ordenanza Procesal Penal ahora justifica un anlisis gentico, el cual puede ser usado para establecer, con muy alta probabilidad, si las muestras de sangre o de semen encontradas en la escena del delito corresponden al acusado. Aunque la fiabilidad de este procedimiento ha sido criticada por algunos autores19, los fiscales no vacilan en re-colectar la informacin genticamente relevante acerca de cualquier persona, si eso ayuda a investigar una conducta punible. Siempre que el acusado est nicamente bajo una obligacin de tolerar ciertas ac-tividades, el deseo de investigar la verdad es claramente preferente

19 Para la discusin, vase, por ejemplo KELLER, NJW (1989), 2289; RADE-

MACHER, StrV (1989), 546; GSSEL, MEYER-GS (1990), 121; KI-MMICH/SPYRA/STEINKE, NStZ (1990), 318; OBERLIES, StrV (1990), 469; W CHTLER, StrV (1990), 369; SIMN, MDR (1991), 5; LHS, MDR (1992), 929.

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sobre el inters del acusado en conservar cualquier informacin acerca de su cuerpo en secreto e impedir su uso como prueba20.

b) Obligacin de estar presente para la persona que ha causado un accidente Me gustara mencionar un principio que se ha convertido en un

tpico comn en Alemania, aunque en algunos casos aqul equivale a una autoincriminacin forzada. De acuerdo con el 142 del Cdigo Penal, una persona involucrada en un accidente debe esperar en la escena del siniestro y permitir una constatacin de su identidad, la del vehculo y la naturaleza de su participacin. Cualquier persona que no lo haga as est sujeta a persecucin penal por abandono ilegal de la escena de un accidente.

Por supuesto, la ley no demanda directamente una autoincrimina-cin, pero s demanda de la persona involucrada que est dispuesta para una investigacin de los hechos, los cuales la mayora de las veces terminan en una autoincriminacin. Es como imaginar que al ladrn le podra ser impuesta una segunda condena si l no permanece en la escena de su delito con las cosas robadas esperando que el pro-pietario o la polica lleguen!

La jurisprudencia alemana est tratando de evitar la crtica, segn la cual esto es una autoincriminacin forzada, a travs de la explicacin que establece que esta ley no ayuda a la proteccin de los intereses estatales de persecucin penal, sino que su propsito es proteger la reclamacin por los daos que tiene derecho a ejercer la parte injuriada. Por consiguiente, quien causa el accidente puede abandonar la escena del mismo sin que esto signifique responsabilidad, si antes de la llegada de la polica l llega a un acuerdo con la parte injuriada. Sin embargo, la obligacin de esperar en la mayora de los casos termina en el castigo para el autor de la infraccin de trnsito, ya que l est obligado a entregarse a la polica. No niego que ste es el resultado que se intenta. Pero en todo caso es necesaria mayor claridad en lo que respecta a si y cmo resultan compatibles los acuerdos con la prohibicin de autoincriminacin.

20 De acuerdo con BGH, NStZ (1991), 399.

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c) Autoincriminacin en la esfera privada y en el contacto con agentes encubiertos En el proceso penal alemn no existe propiamente un lmite a la

utilizacin como prueba de cualquier autoincriminacin realizada en una conversacin privada. Sea quien fuera el autor, ste puede sostener conversaciones con sus amigos o con cualquier otra persona acerca de sus delitos, y ello puede ser utilizado para probar su culpabilidad siempre y cuando el fiscal est enterado de esta informacin. Lo mismo se aplica a cualquier informacin dada por un prisionero a otra persona acerca de los delitos por los cuales est detenido (BGH, NStZ 1989,32); incluso los resultados de entrevistas privadas realizadas sin instruccin adecuada pueden ser utilizados sin ningn problema (Tribunal de Karlsruhe, NStZ 1989, 287)21, de tal manera que en los casos en que el director ejecutivo de una empresa entrevista a sus empleados, debido a que se ha cometido un hurto, cualquier afirmacin autoincriminatoria puede ser tambin utilizada por la Fiscala.

Con la nueva ley de julio 15 de 1992 la legislacin alemana ha avanzado otro paso adelante admitiendo los agentes encubiertos en el mbito del crimen organizado y en otros casos, en los cuales la in-vestigacin de un delito realizada de otra forma resultara conside-rablemente ms cpfcil ( HOa-e de la Ordenanza Procesal Penal). Un agente encubierto es un funcionario de polica que usa una identidad falsa en orden a aparecer como un particular en la investigacin. Aqu el Estado usa la ficcin de una conversacin privada para obtener informacin de autoincriminacin, la cual ser usada para probar la culpabilidad del autor. Un acto de tal naturaleza es ilegal cuando se comete en la celda de un centro de detencin preventiva (vase lo expuesto en II, 4), pero el mismo acto se supone legal cuando es cometido mediante los crculos de la subcultura criminal.

No hay duda de que esta situacin es contraria a los principios de nuestro Derecho Procesal Penal. Mientras que un funcionario de po-lica, actuando en su funcin oficial no puede engaar a otra persona y debe instruir a cualquier sospechoso con respecto a su derecho a no declarar, ninguno de estos principios se aplicaran al mismo fun-

i

2' Con notas de ROGALL, NStZ (1989), 288.

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cionario de polica que usando una falsa identidad aparece como una persona particular. Incluso, antes de que la nueva disposicin fuera promulgada, nuestra jurisprudencia haba justificado tal prctica afir-mando simplemente que sta era la nica va para luchar contra el crimen organizado. Esto significa que la necesidad del descubrimiento de la verdad en la investigacin de hechos punibles es usada para inferir que las vas y sentidos empleados para tales propsitos son admisibles (en otras palabras, el fin justifica los medios) a la luz de estrictas categoras legales; esta conclusin es, en efecto, altamente cuestionable. Los lmites que trae la norma de la nueva ley son evi-dencia del hecho de que el legislador todava no tiene una conciencia clara sobre el problema. Recapitulando, debemos reconocer que aunque el Estado no puede engaar a ninguna persona a fin de obtener infor-macin autoincriminatoria, esta prohibicin ha sido excluida parcial-mente en tanto se trate del crimen organizado.

d) Declaraciones espontneas y entrevistas cuyo nico objeto es la informacin Finalmente, no existe proteccin contra la autoincriminacin en

las afirmaciones espontneas. Si fuera del interrogatorio realizado por la polica una persona se acusa a s misma de un delito, esta afirmacin puede ser usada contra ella a pesar de no haber sido instruida sobre sus derechos22. Tambin, si un funcionario de polica es llamado a la escena del delito y realiza preguntas nicamente en orden a establecer la secuencia de hechos antes de que a cualquiera se le haya inculpado del delito, estas preguntas no constituyen una entrevista formal y para hacerlas no se requiere de una instruccin23. Si una persona da res-puestas incriminatorias a estas preguntas generales, estas respuestas pueden ser usadas. Esto ocurre solamente cuando de testigo se pasa a ser imputado, es decir, que l debe ser instruido sobre sus derechos y, en ausencia de ello, cualquier afirmacin hecha ser inadmisible. La situacin surge cuando alguien est siendo investigado y tambin

22 BGH, NStZ (1990) 43 y crticas de FEZER, StrV (1990), 195; OLG Stuttgart,

MDR(1977), 70. 23

BGH 38, 227 y ss. /-' ,

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est directamente bajo sospecha de haber cometido el hecho punible. No hay necesidad de que esa persona sea oficialmente inculpada o se use el trmino "acusado".

III. La proteccin del mbito privado de la personalidad

1. Derechos estatuidos frente a las intervenciones En el Derecho Procesal Penal alemn el mbito privado de la

personalidad es, por principio, protegido contra cualquier injerencia estatal, aunque esta proteccin debe ser sopesada frente al inters estatal de investigacin de la verdad en el proceso penal. Por consiguiente, cualquier intromisin en el mbito privado de las personas es admisible nicamente hasta el lmite explcitamente permitido por la ley. La ley consiente una multiplicidad de tales intervenciones en los derechos, entre otros el secuestro de bienes ( 94 y ss. de la Ordenanza Procesal Penal), el registro ( 102 y ss.) y las interceptaciones telefnicas ( 100 a y b); sin embargo, estas injerencias no son permitidas en general, sino solamente en determinadas circunstancias especficas, y estas con-diciones patentan el equilibrio procesal entre el inters en la persecucin penal y el derecho al mbito privado de la personalidad. Por ejemplo, una orden para interceptar un telfono puede ser expedida solamente cuando se trate de delitos graves que estn catalogados como tales en la ley. La orden debe ser expedida por un juez, o en casos urgentes ella puede ser expedida por un fiscal, pero ha de ser confirmada por un juez dentro de los tres das siguientes.

El resultado de una demarcacin absolutamente clara de compe-tencias es que cualquier prueba obtenida de tal forma no puede ser usada, a no ser que se haya cumplido con todos los requerimientos legales. En este sentido, si la polica ha ordenado intervenir un telfono, la prueba no puede ser usada (BGHSt 31, 304); adems, si el telfono intervenido produce cualquier otra prueba relativa a delitos por los cuales no es posible la intervencin, entonces tal prueba no puede ser usada; incluso si otros delitos no estn ligados al delito por el cual se ha ordenado en primer lugar la interceptacin24. Un ejemplo: si un

' 24

BGHSt 26, 298; 27, 355; sin embargo, vase BGHSt 30, 317 y las opiniones crticas de ODENTHAL, NStZ (1982), 390.

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telfono es intervenido por un delito agravado de trfico de estupefa-cientes y el material probatorio producido por el monitoreo telefnico es sobre hechos de hurto o fraude cometidos por el sospechoso, este material no puede ser utilizado contra l.

Existi algn caso en el cual el autor a quien le haba sido legal-mente intervenido el telfono, olvid colgar el auricular. La Fiscala tuvo entonces la posibilidad de seguir la conversacin, en la cual una pareja de esposos conversaba a la hora de la comida acerca de un negocio de drogas ilcitas. El Tribunal Supremo Federal excluy este material del conjunto de prueba (BGHSt 31, 296)25, debido a que no exista autorizacin legal que le permitiera al Estado seguir conver-saciones dentro del mbito privado de la vivienda, distintas de las conversaciones telefnicas.

De esta manera la jurisprudencia alemana ha desarrollado una ad-mirable serie de precedentes en los cuales se llega a un balance ra-zonable entre el inters de la investigacin de la verdad -que es el requerimiento frecuentemente llamado "eficiencia de la administracin de justicia"- y el respeto al mbito privado de la personalidad del investigado.

2. Intervenciones en el mbito privado de la personalidad en ausencia de una regulacin legal

a) La teora de los dos niveles del Tribunal Constitucional Federal

El mayor nmero de problemas que se plantea para el derecho probatorio est all donde la Fiscala ha alcanzado la posesin de ma-terial de evidencia muy privado, e incluso ntimo y confidencial, sin que para ello se viole ningn derecho en la obtencin. Ejemplos de ello podran ser: una grabacin obtenida privadamente que se deja a disposicin de las autoridades, en donde el acusado hace una afirmacin en la cual se declara responsable o suministra informacin acerca de hechos punibles que ha cometido anteriormente; o la polica obtiene el diario del acusado por parte de un tercero y el diario puede contener

25 Vanse opiniones concordantes de GERDS, NStZ (1983), 518 y AMELUNG,

JR (1984), 256.

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una descripcin de hechos punibles cometidos, o informacin sobre otro material de prueba de cargo recopilado por el mismo acusado; o la polica tambin puede haber encontrado el diario entre los docu-mentos legalmente secuestrados.

No existen disposiciones explcitas para tales casos en la Ordenanza Procesal Penal alemana, y por lo tanto ellos han de ser tratados de conformidad con los principios establecidos por el Tribunal Constitu-cional Federal como aplicacin directa de los derechos fundamentales a la dignidad humana (art. Io de la Ley Fundamental alemana) y el libre desarrollo de la personalidad (art. 2o, prr. 1 de la Ley Fundamental alemana). El criterio definitivo desarrollado por el Tribunal Constitu-cional es la llamada "doctrina de los dos niveles" (BVerfGE 34, 238). De acuerdo con esta teora, existe una diferencia entre "el rea nuclear de un estilo personal de vida" y la privacidad de la persona. Cualquier prueba resultante del rango del ncleo esencial de la personalidad debe ser tenida automticamente como inadmisible, mientras que en el pro-blema relativo a la admisin de prueba que comprometa el resto del rea de la privacidad el tribunal debe ponderar el inters estatal en la persecucin penal contra la proteccin de la individualidad.

Permtanme citar las palabras del Tribunal Constitucional: la ley fundamental, qu$ en Alemania es la Constitucin, garantiza a "cual-quier ciudadano un rea inalienable de su estilo de vida personal [...] el cual est exento de cualquier intromisin de las autoridades pblicas [...] Este ncleo esencial del estilo de vida privado tiene una proteccin conscientemente ilimitada y las injerencias no pueden ser justificadas por referencias tales como el inters prevalente de la justicia; no hay lugar a la realizacin de una ponderacin de intereses de acuerdo a los criterios de razonabilidad" (BverfGE 34, 245). Si no se afecta el rea inalienable del estilo de vida personal, el inters en la investigacin de la verdad ha de ser sopesado frente al inters del acusado en la proteccin de su mbito privado de la personalidad.

b) La jurisprudencia constitucional sobre el ncleo intangible de la personalidad

Qu significa todo esto en trminos prcticos? Se debe anotar

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que la informacin ntima y confidencial desde el punto de vista pro-batorio no es admisible. Estas informaciones se relacionan con enfer-medades, experiencias sexuales y tambin ideas y conflictos internos que se registran nicamente en documentos privados. En este sentido, si un adicto a las drogas informa a su mdico sobre su adiccin en una carta que nunca fue enviada y si ella resultare concluyente para la informacin relativa a que esta persona ha cometido un delito de trfico de estupefacientes, tal informacin no puede ser utilizada en un juicio (BayOb LG NStZ, 1992, 556). Si una dama joven describe una relacin ntima en su diario, esta informacin no puede ser utilizada para probar que ella es culpable del delito de falso testimonio cometido cuando ella declar bajo juramento en un proceso anterior que dicha relacin nunca existi (BGHSt 19, 325). Registros privados realizados por una mujer sobre las conductas punibles de su marido no pueden ser usados para probar su culpabilidad (LG Saarbrcken, StrV 1988, 480).

La dificultad con la teora del rea del ncleo comienza cuando son delitos muy graves los que se investigan. En 1985 ocurri el caso de una mujer que fue asesinada por la espalda con un hacha cuando descansaba en un prado26. El acusado fue puesto bajo sospecha de haber cometido el delito y posteriormente condenado debido a que entre sus cosas haba documentos privados, los cuales no tenan ninguna referencia concreta con el hecho, pero s describan sus problemas con las mujeres y su predisposicin a cometer un crimen por motivos sexuales, a pesar de su lucha contra esta tendencia.

No tengo ninguna duda de que el material escrito en el cual el acusado expone sus problemas sexuales y sus tendencias delictivas corresponden justamente al ncleo intangible de su personalidad. En consecuencia, siguiendo los principios desarrollados por el Tribunal Constitucional, este material no debera haber sido admitido como prueba. Sin embargo, este resultado hubiera sido un precio demasiado alto: el tribunal hubiera tenido que absolver al inculpado, a pesar de haber demostrado la comisin del homicidio. Nuestros tribunales no estn dispuestos a pagar semejante precio. En su sentencia d julio de 1987 el Tribunal Supremo Federal en este mismo caso ignor por

26 BGHSt 34, 397.

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completo la "doctrina de los niveles" desarrollada por el Tribunal Cons-titucional y ponder los diferentes intereses en juego, a pesar de que la decisin constitucional admita nicamente la ponderacin en el caso de intromisiones en el rea del mbito privado de la personalidad que no tocan el ncleo esencial. El Tribunal Supremo afirm que cuan-do se ponder el inters del acusado en el mbito privado de su per-sonalidad contra el inters de la administracin de justicia penal, las notas del diario deban ser admitidas como prueba ya que el asesinato estaba "entre los delitos de mayor gravedad" (BGHSt 34, 401).

En 1989, el Tribunal Constitucional Federal trat con este mismo caso (BverfGE 80, 367). De los ocho magistrados en total, cuatro estaban a favor y cuatro en contra de la admisin de las notas del diario. Con un voto de desempate no poda declararse la inconstitu-cionalidad de la decisin y, en consecuencia, la culpabilidad del acusado fue confirmada. Los cuatro jueces que abogaron por la admisin de las notas del diario afirmaron que las notas "no constituan parte del rea del estilo de vida protegido absolutamente contra cualquier in-tromisin", debido a que el acusado haba escrito sus pensamientos profundos "liberndolos de la esfera interna de su control", y tambin porque el contenido de tales notas "trascienden la esfera legal del autor y afectan sustancialmente los intereses de la generalidad" (BverfGE 80, 37). '

En mi consideracin sta es una forma de razonamiento inapropiada debido a que, en trminos prcticos, ella se niega a reconocer la esfera intangible del ser humano, la cual debe estar inmune a las interferencias estatales. No existe la necesidad de que aquellas ideas que no han salido de la esfera interna del control de una persona y que tampoco trascienden sustancialmente los intereses de la colectividad, sean pro-tegidas contra las interferencias estatales, pues, en primer lugar, el Es-tado no tiene acceso a ellas, y adems tampoco son relevantes para l.

Los cuatro magistrados que "perdieron la votacin" registraron su oposicin y sostuvieron que la admisin de las notas era una violacin de la dignidad humana. Ellos afirmaron que las notas contenan un "soliloquio confidencial" que deba permanecer inmune a cualquier interferencia estatal. El salvamento de voto de los magistrados disi-dentes establece: "Como no existe ninguna restriccin constitucional

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al derecho del acusado a permanecer en silencio, igual que frente a los cargos que se le endilgan debera existir una proteccin equiva-lentemente irrestricta contra cualquier intento de confrontarlo a l en un juicio y en contra de su voluntad con hechos que conciernen a los aspectos ms personales de su privacidad. Cualquier ser humano debe tener el derecho de autodeterminacin como ste que es de la esencia de la dignidad humana" (BverfGE 80, 382 y ss.). En la literatura cientfica la mayor parte de los autores est en desacuerdo con las decisiones del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional al permitir la admisin de las notas27. La discusin latente del asunto establece que, con respecto a la privacidad, la jurisprudencia toca un problema vital cuya solucin no ha sido encontrada por nuestros tribunales hasta ahora.

c) Decisiones de los tribunales relacionadas con el rea privada que est fuera del ncleo esencial de la personalidad La admisibilidad de prueba en el contexto de lo simplemente pri-

vado est sujeta a la ponderacin, la cual puede estar contenida en la ley, o de otra forma debe ser realizada por los tribunales. Los tribunales han tratado con tal ponderacin la mayora de las veces en relacin con las grabaciones hechas secretamente por particulares, las cuales pueden servir como prueba de ciertos delitos. El enfoque general de la jurisprudencia es el de otorgarle prioridad a la investigacin de la verdad cuando se trate de delitos graves, mientras que a los derechos individuales se les permite prevalecer en delitos menos graves.

Una sentencia del Tribunal Supremo Federal de 1989 trata de una situacin en la cual dos hombres de negocios hablaban de la provo-cacin de un incendio (art. 306 del Cd. Pen.). Uno de ellos grab secretamente la conversacin y consecuentemente la hizo obrar en el tribunal como prueba. Aunque la grabacin secreta de conversaciones privadas es un delito en el Derecho alemn (art. 201 del Cd. Pen.) el Tribunal Supremo acept la grabacin como prueba (BGHSt 36, 167)28. El tribunal sostuvo que una conversacin de dos hombres de

27 Como lo afirman, entre otros, WOLTER, MEYER-GS (1990) 493; ibd., StrV

(1990) 175; STRMER, NStZ (1990), 397; GEIS, JZ (1991), 112. 28

Crticas de JOERDEN, Jura (1990), 633, 642 y ss.

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negocios no involucra la esfera absolutamente inalienable de la vida privada y que por consiguiente la ponderacin deba ser admisible. El inters en la investigacin de la verdad tomara lugar de precedencia sobre la vida privada de la persona investigada, porque el incendio agravado es una conducta bastante grave para la cual la ley dispone pena privativa de la libertad de hasta quince aos.

Por el contrario, la privacidad tiene prioridad en los delitos menos graves. Por ejemplo, una grabacin secretamente obtenida, la cual poda servir para probar un falso testimonio, fue rechazada por el Tribunal Supremo Federal (BGHSt 14, 358). Similarmente, el Tribunal Estatal de Baviera rechaz admitir una grabacin que poda servir como prueba de los delitos de difamacin y calumnia (BayObLG NStZ, 1990, 101).

3. Comentarios a las "operaciones de vigilancia electrnica intensiva"

En Alemania son frecuentes las acaloradas discusiones y contro-versias argumntales sobre el problema de si s o no una nueva ley estara permitiendo las denominadas operaciones de vigilancia elec-trnica intensiva. El punto por decidir es si en la investigacin de ciertos delitos, al Estado le estara permitido instalar dispositivos de vigilancia para escuchar dentro de la casa de un sospechoso y usar el monitoreo de las conversaciones privadas para probar su culpabilidad. La nueva ley permitira llevar adelante tales actuaciones por parte del Estado mientras que las mismas realizadas por particulares seran efec-tivamente un delito. Si el Estado hubiese de garantizar esto a la au-toridad sera una drstica restriccin de la regla bsica, segn la cual nadie ser obligado por el Estado a declarar contra s mismo. Al mismo tiempo, muchos aspectos de la proteccin del mbito privado de la personalidad deberan ser abandonados, debido a que de todos los lugares la habitacin de una persona es el ms importante para la expresin de su libre desarrollo a la personalidad.

Por estas razones, yo dudo que este tipo de actuaciones de vigilancia sean compatibles con las bases constitucionales del Estado de Derecho y de la dignidad humana. Se puede argumentar que aun las intercep-taciones telefnicas se pueden sostener como admisibles solamente en

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muy pocos casos especficos, en los que efectivamente no pueden producir una autoincriminacin involuntaria estatalmente inducida. Pero, por supuesto, existe una enorme diferencia entre el monitoreo de algunos dilogos telefnicos y el escenario en donde cualquier pa-labra pronunciada, por simple que sea, en la casa de cualquier persona, ser transmitida al Estado en la supervisin de una persona. A pesar de la existencia de leyes que permitan cierto tipo de interferencia con el status de inmunidad acordado para el domicilio privado, entre otras, operaciones de registro y secuestro, stas limitan los perjuicios que todava pueden ser tolerados, all donde las operaciones de vigilancia electrnica intensiva haran completamente invlida la esfera del m-bito privado de la personalidad dentro de la proteccin domiciliaria.

As, yo no recomiendo el dictado de esta ley. Con respecto al Derecho Constitucional la nueva ley podra ser aceptable solamente para los crmenes ms graves, como en el caso de la investigacin de un homicidio agravado cometido por terroristas, pero no sera posible usar esta ley para probar la culpabilidad del autor en delitos como el trfico de drogas en pequeas y medianas escalas.

IV. Resumen y proyecciones

Esta exposicin ha mostrado que el Derecho y la jurisprudencia alemanes han provedo al acusado de una proteccin relativamente amplia, pero ciertamente no del todo slida contra las autoincrimina-ciones involuntarias estatalmente inducidas. La teora del ncleo in-tangible del mbito privado de la personalidad es, en general y con alguna inconsistencia, aceptada como el muro frente a cualquier in-terferencia, aunque en otros aspectos debe ser ponderada contra el inters del Estado en la averiguacin de la verdad. La aplicacin de-tallada de estas reglas es algunas veces contradictoria. Esto se debe al hecho de que el legislador est a menudo influido por las rpidas fluctuaciones en las tendencias de las corrientes polticas, mientras que los tribunales, en el tratamiento de casos particulares, se apartan del significado general de estas perspectivas. Adems, los legisladores y los tribunales siguen tendencias diferentes.

Sin embargo, excepto por los puntos particulares criticados ante-

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riormente, la jurisprudencia alemana ha tomado, en general, un enfoque razonable, aunque yo no podra asegurar lo mismo con respecto a los legisladores y a los comentarios que he hecho en cuanto al efecto de los agentes encubiertos y las operaciones de vigilancia electrnica in-tensiva. En todos los casos en que no estn dispuestas estas normas de forma positiva hay un campo para el desarrollo de la creatividad de la ley a travs de la jurisprudencia sobre la base de dos fuentes de informacin, las cuales considero muy productivas. Una se refiere a los derechos fundamentales de nuestra Constitucin, los cuales son en su mayora idnticos a los derechos humanos y a los derechos de libertad reconocidos en casi todos los pases del mundo. La segunda fuente es el Derecho Comparado, que toma los criterios internacionales como una gua. El procedimiento penal angloamericano en particular ha tenido una considerable influencia en la jurisprudencia alemana despus de la Segunda Guerra Mundial, y as los requerimientos del fair triol reconocido como uno de los principios del Derecho Procesal Penal alemn. Ambas fuentes de informacin corresponden al sentido de un contexto universal del desarrollo jurdico, en el cual estara presente el objeto de las reflexiones que cubren este documento.

Como una consecuencia, nuestros futuros esfuerzos en este campo debern tener en cuenta los siguientes aspectos: los expertos en Derecho Procesal Penal de *todos los pases debern esbozar una comparacin crtica de las soluciones desarrolladas en varios sistemas legales para cubrir los problemas que existen en este campo. Ellos debern alcanzar un consenso general sobre las tareas del Derecho Penal y los derechos humanos bsicos e inalienables, y as desarrollar las vas generales aplicables para la proteccin contra la autoinculpacin involuntaria y para el derecho al mbito privado de la personalidad. La puesta en marcha de una humana y al mismo tiempo eficiente ley de procedi-miento penal y el importante incremento de la uniformidad del Derecho daran un paso enorme si tales guas fueren adoptadas en la prctica por los tribunales en varios pases y si la jurisprudencia fuere seguida por cortes internacionales de justicia, algunas de las cuales ya existen (por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), mientras que otras estn por establecerse.

lio

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO CON RESPECTO AL DERECHO PROCESAL PENAL

Una mirada retrospectiva a cuarenta aos de existencia

I

Cuando se revisan, en sus aspectos de mayor importancia, los hasta ahora 36 volmenes correspondientes a "las decisiones del Tribunal Supremo en Asuntos Penales", en los cuales estn compiladas las sen-tencias que marcan la orientacin jurisprudencial del ms alto tribunal judicial, se establece que el Derecho Procesal Penal no ocupa un lugar destacado. De las 3.300 decisiones, slo alrededor de 950 corresponden a la Ordenanza Procesal Penal y a la Ley Orgnica de la Administracin de Justicia, es decir, menos de la tercera parte. Esto no puede sorprender si se piensa en el gran alcance que tiene el Derecho Penal material, incluyendo el Derecho Penal accesorio. En cambio, s puede sorprender el que se me haya solicitado dedicar mi mirada retrospectiva a la resea crtica de la jurisprudencia relativa al proceso penal y no a los aspectos puntuales del Derecho Penal material.

En realidad, la contribucin que ha hecho el Tribunal Supremo al desarrollo jurdico tanto en el Derecho material como en el Derecho Procesal es altamente significativa. No obstante, el Derecho Penal ma-terial ha permanecido en el dominio universitario; la dogmtica jur-dico-penal alemana tiene una posicin de liderazgo internacional, y tambin la jurisprudencia que se ha desarrollado en este campo man-tiene un dilogo permanente con la ciencia y se integra a determinadas formulaciones doctrinales, como se aprecia fcilmente en la teora del error, la tentativa y la participacin. En el Derecho Procesal Penal,

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