Romulo Morales Daño Moral

5/30/2018 Romulo Morales Da o Moral

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Morales Hervias

January 2011

Resarcimiento del dao moral y del dao a lapersona vs. Indemnizacin del desequilibrioeconmico a favor del cnyuge dbil en el Tercer

Pleno Casatorio

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ESPE

CIAL

47DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 153

RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL Y DELDAO A LA PERSONA VS. INDEMNIZACIN DEL

DESEQUILIBRIO ECONMICO A FAVOR DELCNYUGE DBIL EN EL TERCER PLENO CASATORIO

Rmulo MORALES HERVIAS(*)

El autor critica la sentencia del Tercer Pleno Casatorio por incurrir enerrores respecto a la distincin entre indemnizacin y resarcimiento.Sostiene que el segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil no re-

gula un supuesto de responsabilidad civil, sino una obligacin indemniza-

toria a fin de restablecer el desequilibrio econmico sufrido por el cnyuge

perjudicado por la separacin de hecho y el divorcio.

I. PROPSITO

La Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil(1)

(en adelante, Sentencia) contiene graves inexactitudesconceptuales desde el Derecho Civil.

El anlisis de la Sentencia ser un pretexto para desa-rrollar las razones contrarias a la categora del dao ala persona. Pensamos que permanecen inmutables lasobjeciones a este concepto desde la doctrina nacionalhasta las ltimas manifestaciones de la doctrina y de la

jurisprudencia italianas que siguen cuestionando el con-cepto del dao existencial (la denominacin italianaque tiene el mismo significado jurdico del dao a la

persona).

El dao a la persona se introdujo literalmente sin nin-gn sustento jurdico en el artculo 1985(2)del Cdigo Ci-vil (en adelante, el CC) en el sistema de la responsabili-dad civil y luego paulatinamente se fue interiorizando demanera peligrosa en las mentes de los estudiantes, aboga-dos, profesores y jueces. La doctrina que defiende la ad-misibilidad de la categora del dao a la persona la jus-tifica porque este dao puede ser reparado ptimamente.As, esta doctrina sostiene que se deben indemnizar to-das sus diversas modalidades o expresiones, tales comodao biolgico, ya sea predominantemente somticoo psquico incluyendo, dentro de este ltimo el mal lla-mado para esta doctrina dao moral. De igual modo,tambin cabe reparar el dao al bienestar o el dao al

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de losConsumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Ca-tlica del Per. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de SanMarcos.

(1) Casacin N 4664-2010-Puno del 18 de marzo de 2011 expedida por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la Rep-blica del Per.

(2) Artculo 1985 del Cdigo Civil.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, inclu-yendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao pro-ducido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.


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T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

proyecto de vida(3). Por ello, esta doc-trina propone la eliminacin del trminodao moral del articulado del CC, porconsiderarlo incluido dentro del concep-to ms amplio del dao a la persona.La aceptacin del concepto dao a la

persona supone segn esta doctrinasustituir la concepcin individualista-

patrimonialista por una concepcin hu-manista del Derecho(4). Esta doctrina hatenido una gran influencia en Sudamri-ca y, en particular, en la jurisprudenciade la Corte Interamericana de DerechosHumanos. Durante aos esta doctrinaha inducido a los estudiantes, abogados,

profesores y jueces a una grave equivo-cacin al hacernos creer que este con-cepto debe ser aceptado unnimemente

porque responde a la ideologa de la de-fensa de los derechos humanos; y por lotanto la aplicacin de este concepto so-luciona adecuadamente los problemas dela reparacin civil a favor de los damnifi-cados por sufrir daos a sus derechos dela personalidad. Ello no es as.

Ya se haba afirmado, en la dcada delochenta, que el dao a la persona era una subespecie deldao moral(5)porque la categora daos a la persona no

parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a lasque usualmente se atribua al concepto dao moral(6).En efecto, el dao moral no est limitado nicamente ala pecuniam doloris, a la afeccin o al sufrimiento, sinoque habitualmente tal expresin se extiende tambin en elsentido de los efectos no patrimoniales de la violacin delos derechos de la personalidad. Basta interrogar a los au-tores franceses (creadores de la expresin dao moral)

para comprobar que se trata de una referencia amplia atodo tipo de dao no patrimonial. Las violaciones a losderechos de la personalidad son, pues, parte del dominioque era conocido como dao moral(7). El artculo 85 delProyecto talo-francs de las Obligaciones de 1927 defina

claramente el dao moral: La obligacin del resarcimiento comprende todos los da-

os materiales y morales, ocasionados por el acto ilcito.

En particular, el juez podr atribuir unaindemnizacin al damnificado, en casode lesin de la persona, por el atentadoal honor, a la reputacin de la persona,de su familia, de la violacin de la liber-tad personal o del domicilio o de un se-creto referido a la persona lesionada.

El juez podr igualmente atribuir unaindemnizacin a los parientes, a los afi-nes o al cnyuge a ttulo de reparacindel dolor sufrido en el caso de la muertedel damnificado.

De ah que los daos morales son irre-parables en dinero. Al contrario, decir

que son reparables tropieza porque (1)o no tiene efecto porque aplica un re-medio material a un mal inmaterial o(2) s tiene efecto paliativo, pero enton-ces es que el mal no era tan inmaterialy debi ser considerado ya sea como undao emergente adicional o como un lu-cro cesante(8).

Es importante resaltar que esta doctrinacontraria al dao a la persona cuestio-na el argumento humanista de esta doc-

trina existencialista con argumentos incontestables hastahoy:

Hay quienes han pretendido distinguir a los comenta-ristas entre quienes creen en el dao a la persona (con-secuentemente son humanistas) y los que no creen enla categora especfica (por lo que son tildados de ma-terialistas). Incluso se ha dicho que el Cdigo de 1984es humanista porque, entre otras cosas, incorpora eldao a la persona. En realidad, esta es una distincinfalaz. Todo el Derecho pretende crear mejores condi-ciones de vida para la persona; esto no se logra nica-mente a travs de ciertas instituciones, sino medianteun espritu que penetra y anima la integridad del cuer-

po legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llama-dos daos a la persona por razones lgicas se puedetener una visin humanista del derecho. El humanis-mo (o el personalismo) no consiste en repartir la pala-

bra persona por todas las normas del Cdigo, sino en

(3) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos.Los 25 aos del Cdigo Civil peruano de 1984. Historia, ideologa, aportes, comentarios crticos y pro-puestas de enmiendas, Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2009, pp. 497-498.

(4) Ibdem, p. 499.(5) DE TRAZEGNIES, Fernando.La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen IV, Tomo II, Fondo Editorial

de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, p. 107.(6) Ibdem, p. 110.(7) Ibdem, p. 109.(8) Ibdem, p. 111.

El segundo prrafo del

artculo 345-A del CdigoCivil no regula un supues-to de responsabilidad civil.En s misma, la separacinjams es fuente de unaobligacin resarcitoria, sinofuente de una obligacin in-demnizatoria, siempre queel juez considere que esteremedio es preferible a laadjudicacin preferente de

bienes de la sociedad con-yugal. Esta alternativa re-medial entre satisfaccin endinero y adjudicacin de bie-nes resultara incongruentecon el sentido de la respon-sabilidad civil.


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ESPECIAL

construir un orden jurdico que permita una mejor ca-lidad de vida.

An ms; sostener que los daos espirituales puedenrepararse con dinero implica adoptar una posicin ma-terialista y patrimonialista porque supone que, en lti-ma instancia, el dinero proporciona toda clase de fe-licidades y alivia todos los males de cualquier orden.Por el contrario, quien rechaza la reparacin econmi-ca del dao extrapatrimonial es porque respeta su ca-rcter verdaderamente espiritual e ntimo (y, por tanto,ajeno a los aspectos econmicos del Derecho)(9).

Entonces, esta doctrina contraria al concepto del dao ala persona se complement con otra doctrina defensorade la tesis de la absoluta inutilidad del dao a la perso-na en el CC. La expresin dao a la persona es repeti-tiva e intil(10).

Es sorprendente que los seguidores del dao a la per-sona no hayan cuestionado las fundadas crticas de ladoctrina nacional a este concepto. Y adems hayan des-contextualizado el concepto de dao a la persona conotros conceptos desarrollados en Alemania, Italia y Fran-cia. La distincin germana entre daos patrimoniales yno patrimoniales, arraigada y florecida en la experien-cia italiana en materia penal y civil, carece de susten-to legislativo en el Per. En nuestro CC, la clasificacinacogida ha sido la francesa, o sea, aquella que diferen-cia el dao material del dao moral(11). En efecto, en

Alemania y en Italia se utilizan los conceptos de dao pa-trimonial y de dao extrapatrimonial; en Francia se dis-tingue entre dao material del dao moral. El punto de

partida de un anlisis sobre los alcances de las categorasrecogidas en nuestro Cdigo, sobre este punto, deberaconstituirlo la experiencia jurdica francesa. La doctrinaseguidora del dao a la persona no ha utilizado el m-todo comparado y ha ignorado la doctrina nacional crti-ca a este concepto.

El presente estudio tratar especficamente sobre el divor-cio-remedio y en especial sobre lo regulado en el segundo

prrafo del artculo 345-A(12)del CC en relacin a lo argu-mentado en la Sentencia. Ello cobra relevancia cuando elFundamento 66 de la Sentencia seala una confusin cla-sificatoria al mencionar que un criterio vlido asumimosque se adhiere a l de clasificacin de los daos es aquelque considera que estos solamente se clasifican en patri-moniales y morales (!).

II. RESARCIMIENTO E INDEMNIZACIN EN LA SE-PARACIN DE HECHO Y EN EL DIVORCIO

El dao es entendido como aquel perjuicio de tipo patri-monial o la lesin de intereses de naturaleza econmica.Tambin es un dao resarcible la prdida de la posibilidadde conseguir un resultado til o un determinado bien (lla-mada oportunidad)(13).

La indemnizacin a diferencia del resarcimiento de losdaos emergentes, de los lucros cesantes y de las prdidasde oportunidades es un remedio que comprenden los ca-sos en los cuales una obligacin pecuniaria se constituyecon miras a la composicin de intereses que resulta nece-saria por la prdida o la limitacin de un derecho derivadade la verificacin de un determinado hecho jurdico con-creto(14). La indemnizacin es diferente al resarcimiento:

Lo que caracteriza tales hiptesis [obligacionesindemnizatorias] no es la circunstancia que undao es lcitamente producido (segn los llama-dos actos lcitos daosos), y ni siquiera los criterios

para la determinacin delquantum

(que general-mente se refieren a un resultado inferior a la pr-dida efectiva); sino al hecho que el ordenamiento

jurdico no reacciona frente a un dao, para resar-cir, sino para la modificacin recproca, y tenden-cialmente permanente, de la esfera jurdica de dossujetos, con incremento de una sobre la otra. Laobligacin indemnizatoria deriva, por lo tanto, dela exigencia conforme a un principio general enmateria de desplazamientos patrimoniales de ga-rantizar una justa contrapartida al sujeto cuya esfe-ra jurdica es afectada(15).

(9) DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 111.(10) LEN, Leysser L.La responsabilidad civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Segunda edicin corregida y aumentada, Jurista edito-

res, Lima, 2007, p. 275.(11) LEN, Leysser L. 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al proyecto de vida contina inflando peligrosamente

los resarcimientos en:Dilogo con la Jurisprudencia, Ao XII, N 104, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 80.(12) Segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil.- El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber se-

alar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, indepen-dientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder.

(13) POLETTI, Dianora, Linadempimento e la responsabilit en BRECCIA, Umberto, BRUSCUGLIA, Luciano, BUSNELLI, Francesco Donato,GIARDINA, Francesca, GIUSTI, Alberto, LOI, MARIA LEONARDA, NAVARRETTA, Emanuela, PALADINI, Mauro, POLETTI, Dianora yZANA, Mario,Diritto privato, Tomo Secondo, Seconda Edizione, Utet Giuridica, Turn, 2010, p. 518.

(14) SALVI, Cesare,La responsabilit civile, Seconda edizione, Giuffr, Miln, 2005, p. 261.(15) dem.


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As, las indemnizaciones son prestaciones dinerarias queno pueden calificarse como resarcimientos:

La indemnizacin se presenta en infinidad de supues-tos: en las transferencias coactivas de derechos rea-les (en la expropiacin o en la constitucin de servi-dumbre legal de paso, por ejemplo), en el campo delos seguros privados (donde las sumas pagadas por lasaseguradoras son de antemano estipuladas median-te contrato, y no necesariamente cubren, a la larga, elmonto exacto de los daos sufridos), en el derecho la-

boral (donde las cantidades a abonar a los trabajadores,en caso de despido injustificado, por ejemplo, se liqui-dan en un mayor o menor nmero de remuneraciones,conforme a un mtodo de clculo sealado en nues-tra legislacin del sector), o en el caso de los llamados

actos lcitos daosos, como el que se presenta cuan-do alguien ocasiona daos a bienes ajenos para conju-rar peligros actuales o inminentes(16).

La indemnizacin es una compensacin genrica parareequilibrar o restablecer una situacin desfavorable

patrimonialmente:

Se trata de una prestacin [la indemnizatoria] queapunta a la reintegracin, no tanto del patrimonio (glo-

balmente considerado), cuanto s del bien especfico(autnomamente considerado)(17).

La indemnizacin consiste en dejar indemne al perjudicado

para reintegrarle pecuniariamente su inters lesionado(18)

.La Sentencia confunde el derecho de resarcimiento con elderecho de indemnizacin. La confusin no solo es ter-minolgica cuando se utiliza la denominacin indem-nizacin, se est pensando en el resarcimiento. Estaconfusin terminolgica es producto de la sinonimia le-gislativa. As, el CC tambin utiliza indistintamente am-

bas denominaciones. Tambin la confusin es tericaporque se desconoce la diferencia entre resarcimiento eindemnizacin.

En el Fundamento 27 de la Sentencia se seala que lascausales detalladas en los numerales 1 a 11 se circunscri-

ben a la clasificacin del divorcio-sancin, en la medidaque importan actos imputables a ttulo de dolo o culpa auno de los cnyuges que incumplen los deberes matrimo-niales. Este es un anticipo de la confusin.

El Fundamento 49 expresa que la indemnizacin o laadjudicacin de los bienes de la sociedad conyugal le co-rresponden al cnyuge ms perjudicado por la separacinde hecho. La indemnizacin comprende el menoscabo

patrimonial y el dao a la persona (en el que se comprendeal dao moral). El Fundamento 66 es ms explcito cuandointerpreta el dao personal del segundo prrafo del ar-tculo 345-A del CC como dao a la persona al igual queel artculo 1985 del CC.

El Fundamento 50 se establecen criterios para determinarcuando el cnyuge es ms perjudicado: a) que no ha dadomotivos para la separacin de hecho; b) que a consecuen-cia de esa separacin ha quedado en una manifiesta situa-cin de menoscabo y desventaja material con respecto alotro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia

del matrimonio; y c) que ha sufrido dao a su persona, in-cluso el dao moral.

El Fundamento 53 indica los aspectos referentes a la na-turaleza jurdica de la indemnizacin: i) carcter ali-mentario; ii) carcter reparador porque la finalidad se-ra reparar el perjuicio que el cnyuge padece a raz de laruptura matrimonial; iii) carcter indemnizatorio porcuanto se hace un pago nico por el desequilibrio en re-lacin al otro cnyuge y en relacin con la situacin an-terior a la ruptura matrimonial; iv) carcter de obligacinlegal con la finalidad de corregir el desequilibrio o unadisparidad econmica producida por el divorcio y as evi-

tar el empeoramiento del cnyuge ms dbil; y v) carc-ter de responsabilidad civil familiar y especial diferentea la responsabilidad extracontractual o contractual. Estaopinin de la Sentencia se diferencia de aquella doctri-na segn la cual para los efectos de la responsabilidad ci-vil derivada del divorcio, es necesario que concurran loselementos esenciales de la responsabilidad civil(19). Sinembargo, en el Fundamento 59 de la Sentencia se diceque s se aplica la relacin de causalidad entre el menos-cabo econmico (y el dao personal) con la separacinde hecho y, en su caso, con el divorcio en s. Esta idease reitera en el Fundamento 61 donde la culpa o el dolodel cnyuge se tendrn en cuenta solo para determinar la

magnitud de los perjuicios y graduacin del monto de laindemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado.No hay duda que tanto los conceptos de carcter repa-rador de la indemnizacin, relacin de causalidad,

(16) LEN, Leysser L.,La responsabilidad civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., pp. 501-502.(17) CICCARELLO, Sebastiano, voz Indennit (diritto privato), en:Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Giuffr, Miln, 1971, p. 105.(18) DE CUPIS, Adriano,El dao, Teora general de la responsabilidad civil, Traduccin de la 2 edicin italiana de ngel Martnez Sarrin, Bosch,

Casa Editorial, Barcelona, 1975, p. 759.(19) CASTILLO FREYRE, Mario, El riesgo implcito del desamor: La responsabilidad civil derivada del divorcio, en:La familia, Volumen II, Mo-

tivensa Editora Jurdica, Lima, 2010, p. 218.


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culpa y dolo corresponde a la teora de la responsa-bilidad civil para asignar derechos de resarcimientos yno derechos indemnizatorios.

El Fundamento 54 seala que la finalidad de la obligacinlegal del segundo prrafo del artculo 345-A del CC no esresarcir, sino corregir y equilibrar desigualdades econmi-cas resultantes de la ruptura matrimonial. La correccinde esta desigualdad o desequilibrio se establece rela-cionando la situacin material de uno de los cnyugescon la del otro y, al mismo tiempo, de la comparacinde la situacin resultante del cnyuge perjudicado con laque tena durante el matrimonio (Fundamento 64). El Fun-damento 55 indica que tampoco dicha obligacin legal deindemnizar tiene un carcter alimentario porque solorestablece el mayor perjuicio sufrido por el cnyuge. En

estos fundamentos s se hace referencia al carcter indem-nizatorio de la obligacin regulada en el segundo prrafodel artculo 345-A del CC.

El Fundamento 54 es incongruente con el Segundo Prece-dente Vinculante segn el cual el segundo prrafo del ar-tculo 345-A del CC regula una indemnizacin por da-os. Debemos afirmar que la indemnizacin por daosno cumple una funcin correctora. La indemnizacin nocorrige sino compensa o restablece un desequilibrio eco-nmico producido. El resarcimiento resarce, previene ocastiga dependiendo de las funciones de la responsabili-dad civil que se aplique a cada caso concreto.

El Fundamento 58 establece que la indemnizacin tienedos componentes: a) la indemnizacin por el desequili-

brio econmico resultante de la ruptura matrimonial, quetiene como objeto velar por la estabilidad econmica delcnyuge ms perjudicado; y b) el dao personal sufrido

por este mismo cnyuge. Sobre esto ltimo se dice algomuy curioso en el sentido que por un lado el dao per-sonal no tiene en forma directa un contenido patrimonial

pero por otro lado tambin se sujeta a la misma natura-leza jurdica de la indemnizacin econmica, es decir,que es de naturaleza legal (!) Esta idea de dao personales ininteligible.

El Fundamento 63 distingue los momentos para determi-nar la indemnizacin. En un primer momento, la in-demnizacin cubre los perjuicios a la persona y a la situa-cin econmica del otro cnyuge ms perjudicado desdeel momento de la separacin de hecho de uno de los cn-yuges. En un segundo momento, la indemnizacin cu-

bre los perjuicios por la prdida de pensiones o beneficiosde seguros o rentas desde que se emite la sentencia firmedel proceso de divorcio.

Por lo menos para nosotros, no hay duda que la Senten-cia confunde reiteradamente los conceptos resarcitorios eindemnizatorios.

III. IRRELEVANCIA JURDICA DEL DAO A LAPERSONA A PROPSITO DE LA SENTENCIAN 26972/08 DE LA CORTE SUPREMA DE CASA-

CIN DE ITALIA FRENTE AL DAO AL PROYEC-TO DE VIDA ANIQUILADO Y RESUCITADO POREL TERCER PLENO CASATORIO

La sentencia N 26972/08 de la Corte Suprema de Casa-cin italiana de 24 de junio de 2008 ha determinado los l-mites del dao no patrimonial. Esta sentencia es impor-tantsima en un medio como el peruano que se idolatra elconcepto de dao a la persona y en particular el conceptode dao al proyecto de vida.

La sentencia seal que un sector de la doctrina y de la ju-risprudencia italiana defina al dao existencial como el

perjuicio no patrimonial en cuanto referente a la esfera delhacer no provechoso econmicamente del sujeto. Se decaque el hecho ilcito limitaba la actividad realizativa de la

persona humana, obligndola a adoptar en la vida de todoslos das comportamientos diversos de aquellos pasados. Eldao existencial se individualizaba en la alteracin de lavida de relacin y en la prdida de la cualidad de la vida odel compromiso de la dimensin existencial de la persona(pginas 22 y 23).

La sentencia describi que el dao existencial era un am-plio espacio de supuestos perjuicios fantasiosos y risiblescomo la rotura del taco de la esposa en el da de la boda,el errado corte de pelo, la desesperante espera en el aero-

puerto, el mal servicio en una oficina pblica, la muerte de

un animal de afecto, el maltrato de animales y la ausenciade goce del partido de ftbol por televisin por un apagn(pgina 26).

La sentencia dijo claramente que no son merecedoresde proteccin los perjuicios consistentes en las incomo-didades, los fastidios, las desilusiones y toda otra insa-tisfaccin referente a los ms disparatados aspectos dela vida cotidiana que cualquiera conduce en el contex-to social. No son resarcibles el derecho a la calidad dela vida, al estado de bienestar, a la serenidad: en defini-tiva el derecho a ser feliz. Solo la lesin de un derechoinviolable de la persona concretamente individualizado

es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial(pgina 34).

La sentencia indic dos requisitos para resarcir daos nopatrimoniales. La gravedad de la lesin y la seriedaddel dao. La gravedad de la ofensa constituye un requisi-to ulterior para la admisin al resarcimiento de los daosno patrimoniales a la persona como consecuencia de la le-sin de derechos constitucionales inviolables (pgina 36).El perjuicio debe ser serio. La lesin debe exceder un cier-to lmite de ofensividad porque el sistema jurdico impo-ne un grado mnimo de tolerancia para dar proteccin (p-gina 36).


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Estos requisitos deben ser determinadospor el juez segn el parmetro constitui-do por la conciencia social en un deter-minado momento histrico (pgina 37).

Este dao no patrimonial es en realidadel dao moral para nosotros y no el im-

practicable dao al proyecto de vida.

Un sector de la doctrina peruana ha defi-nido el dao al proyecto de vida como eldao al rumbo o al destino que la perso-na otorga a su vida(20).

El Fundamento 70 de la Sentencia desa-rrolla argumentos contundentes contra eldao al proyecto de vida: i) es muy dis-

cutible, con poco desarrollo en la doc-trina y en la jurisprudencia, no solamen-te por la imprecisin de su contenido yalcances, sino fundamentalmente porqueen muchos de sus aspectos y hechos, so-

bre todo en los ms remotos, la relacinde causalidad entre el hecho y el daosera muy controversial, y en algunos otros extremos has-ta carecera de aquella relacin de causalidad; y ii) parasu cuantificacin no habra una base objetiva de referen-cia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el pro-yecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades,es decir en probables realizaciones de la personalidad que

tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance enel tiempo.

No obstante, luego de aniquilar con argumentos contun-dentes la aplicacin del dao al proyecto de vida, el mis-mo Fundamento 70 lo resucita al decir que podra anali-zarse la posibilidad de su aplicacin razonable en otrasreas del derecho de daos, como el de la responsabili-dad civil extracontractual y en ciertos casos especficosy sobre todo acreditndose la concurrencia del nexo cau-sal entre el hecho y el dao concreto imputado. El dao al

proyecto de vida o el dao existencial en su versin italia-na debe permanecer fuera de aplicacin de las reglas de

la responsabilidad civil para un gran sector de la doctrinaitaliana(21)por varias razones: i) la responsabilidad civil no

puede ofrecer el resarcimiento de todoslos daos/perjuicios que pueden verifi-carse al interior de una determinada so-ciedad y por el contrario en el dao exis-tencial se prescinde de la existencia deun derecho protegido y reconocido comotal por el ordenamiento jurdico o de lalesin de un bien/inters constitucional-mente garantizado; ii) el aumento de lasreglas de la responsabilidad civil est en-tre la funcin de compensation (repara-cin del dao) y de deterrence (influyesobre el tipo de actividad que debe serdesarrollada); y no de la overcompensa-tion; iii) la persistente utilidad y la mo-

dernidad de la funcin reparadora de losderechos constitucionalmente garantiza-dos o de los bienes que reciben una es-

pecfica proteccin constitucional; iv) laexistencia de un sistema bipolar funda-mentado en un perjuicio patrimonial yen uno no patrimonial con el objetivo de

deterrence; v) el factor institucional de la responsabilidadcivil europeo continental diferente a la responsabilidad ci-vil norteamericana; y iv) el sistema actual ofrece una pre-cisa proteccin reparadora a las exigencias y a los intere-ses del damnificado(22).

La figura del dao existencial es insostenible dogmtica-mente porque se tratara, en el fondo, de una prdida no

patrimonial sin ningn fundamento que comportara unresarcimiento exento de lmites(23). En realidad, deberautilizarse solo el concepto de dommage moral, es decir,el dao moral cuyo espacio de resarcibilidad aumenta enrelacin a los derechos constitucionales. Resulta incom-

patible una voz autnoma de dao existencial como ter-tium genusde dao no patrimonial y, por lo tanto, se de-

bera evitar ilegtimas duplicaciones(24). De ah que lacategora ya existente de dao moral se convierte, sin per-der su nombre, en la categora mayor y general de los lla-mados derechos no patrimoniales(25)a diferencia del dao

a la persona que no tiene contornos defi

nidos, lo cualhace imposible elaborar un cuadro sistemtico que logre

(20) FERNNDEZ SESSAREGO. Ob. cit., p. 511.(21) PONZANELLI, Giulio, Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno enDanno e responsabilit,Rivista mensile di giurisprudenza e dot-

trina, N 7, Miln, 2000, pg. 693.(22) PONZANELLI, Giulio, Il danno esistenziale prima dellintervento della Corte di Cassazione del 2003, en: AA.VV.,Il risarcimento integral

senza il danno esistenziale, Bajo la direccin de Giulio Ponzanelli, Cedam, Padua, 2007, pp. 16-19.(23) CASTRONOVO, Carlo, Del non risarcible aquiliano: Danno meramente patrimoniale, c.d, perdita di chance, danni punitivi, danno c.d. esisten-

ziale, enEuropa e diritto privato, Giuffr Editore, Miln, 2008, pp. 344-345.(24) Ibdem, pp. 346-347.(25) CORTS, dgar.Responsabilidad civil y daos a la persona, El dao a la salud en la experiencia italiana, un modelo para Amrica Latina?

Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009, p. 223.

El segundo prrafo del

artculo 345-A del CdigoCivil prev un derecho deindemnizacin a favor delcnyuge perjudicado por laseparacin de hecho y deldivorcio a fin de restablecerel desequilibrio econmicoy, consecuentemente, al-canzar una situacin de es-tabilidad econmica. Es im-pertinente argumentar que

este restablecimiento es pordao moral o por dao a lapersona.


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racionalizar tan complejo panorama de las varias vocesde daos(26).

IV. EL SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 345-A DEL CDIGO CIVIL ENTRE DAO MORAL YDAO A LA PERSONA

El numeral 2 del fallo de la Sentencia establece un Prece-dente Vinculante donde se seala que el dao moral es in-demnizable y se halla comprendido en el dao a la perso-na. Para llegar a esta conclusin en el Fundamento 71, sedesarrolla una insuficiente justificacin. Se asevera equi-vocadamente que el dao moral es un tipo de dao a la

persona o que el dao a la persona debe comprender aldao moral. As por ejemplo considera que en algunos ca-sos el dao a la persona es sinnimo de dao moral comoen el artculo 1322(27)del CC o en otros casos su alcance esms restringido como el artculo 1984(28)del CC. Y se de-fine el dao a la persona como lesin a sus derechos, bie-nes e intereses con o sin contenido patrimonial; y al daomoral como aquel que contiene tribulaciones, angustias,aflicciones, sufrimientos psicolgicos, estados depresivos.Estas definiciones son equivocadas.

El dao moral es el menoscabo a cualquier derecho a lapersona, como la vida, la integridad fsica, la libertad, elhonor, la vida privada y la vida de relacin(29). En cam-

bio, el dao a la persona se encuentra incluido en el daomoral. El dao a la persona no es sino una subespecie deldao moral(30). La expresin dao moral debe enten-

derse en el sentido de los efectos no patrimoniales dela violacin de los derechos de la personalidad (31). As, eldao moral es perfectamente asimilable al dao extrapa-trimonial sin necesidad de hacer una referencia al dao ala persona(32).

La funcin de la responsabilidad civil en el caso de los da-os morales es compuesta, porque, por un lado, se tien-de a brindar una forma de satisfaccin y/o gratificacin ala vctima del hecho ilcito, en el sentido de asegurarle unbeneficio econmicoy, al respecto, es innegable que eldinero tambin puede servir para dicho fin, y, por otro

lado, para sancionarel comportamiento del responsablede la infraccin(33).

La funcin de la atenuacin del dao moral es punitivaporque se busca la reparacin por el padecimiento an-mico, sufrimiento o dolor y la violacin de derechos de la

personalidad. En efecto, la responsabilidad civil por daomoral implica una asignacin monetaria al portador deun perjuicio no patrimonial como reaccin predispuesta

por el ordenamiento para afligir, principalmente, al daa-dor o, en su variante ms conocida, para aquietar el senti-miento de venganza del sujeto lesionado, mediante la pu-nicin del culpable(34).

De ah que el juez debe de adecuar a la Constitucin Pol-tica el sistema de los daos, y de extender la proteccin re-sarcitoria a todos los derechos fundamentales. Adecuar ala Constitucin el sistema de los daos no patrimonialesno quiere decir constitucionalizar dichos perjuicios, sinoasegurar una proteccin resarcitoria que se extienda a losdaos no patrimoniales contra todos los derechos funda-mentales de la persona(35).

La determinacin del monto resarcitorio se realiza me-diante el uso del criterio de la equidad. Ello es congruen-te con la proteccin constitucional a los derechos de la

personalidad:

Dado que el resarcimiento consiste en la atribucinal damnificado de una suma de dinero correspon-

diente a la medida, pecuniaria, del bien suprimido odeteriorado, no se ve en qu forma se podra deter-minar aquella suma cuando no sea posible expresarla medida pecuniaria de dicho bien, lo cual se verifi-ca, justamente, respecto de los bienes interiores de la

persona (integridad fsica, libertad, honor, etc.). Locierto es que el juez, con su valorizacin equitati-va(...) arriba a la medida pecuniaria, incluso de estos

bienes; as pues, es su arbitrio equitativo el que supe-ra, por un fin superior de justicia, el intrnseco obs-tculo correspondiente a la naturaleza de los bienes,

para efectos de brindar una reparacin que, en lugar

(26) Ibdem, p. 226.(27) Artculo 1322 del Cdigo Civil.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.(28) Artculo 1984 del Cdigo Civil.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.(29) JEOV SANTOS, Antonio.Dano moral indenizvel. 4 edio revista, ampliada e atualizada de acord com o novo Cdigo Civil Editora Revis-

ta dos Tribunais, Sao Pablo, 2003, p. 108.(30) DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 107.(31) Ibdem, p. 109.(32) JEOV SANTOS. Ob. cit., p. 92.(33) DI MAJO, Adolfo.La tutela civile dei diritti, 4a. ed., Giuffr, Miln, 2003, pp. 252 y 254.(34) BONILINI, Giovanni.Il danno non patrimoniale, Giuffr, Miln, 1983, p. 272.(35) NAVARRETTA, Emanuela. I danni non patrimoniali nella responsabilit extracontrattuale. En:I danni non patrimoniali. Lineamenti sistema-

tici e guida alla liquidazione, al cuidado de la misma autora, Giuffr, Miln, 2004, p. 13.


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de ser un real equivalente del bien agredido, pretendeser una compensacin genrica de la felicidad perso-nal que se comprometi(36).

Un ejemplo normativo claro lo tenemos en el numeral 2del pargrafo 253 del Cdigo Civil alemn de 1896 mo-dificado por la Ley de Modernizacin del Derecho de lasObligaciones:

(2) Si por razn de una lesin corporal, a la salud, ala libertad o a la libertad sexual debe prestarse resarci-miento de un dao que no es patrimonial, puede exigir-se una indemnizacin equitativa en dinero.

Los daos a los derechos de la personalidad no son valora-bles en dinero y su cuantificacin es imposible. Es necesa-rio recordar que resarcir implica retirar el dao y el monto

resarcitorio implica una prestacin equivalente a ese daoa fin de suprimirlo.

En cambio, la responsabilidad civil en los daos a la per-sonalidad cumple fundamentalmente otra funcin la cuales la punitiva. Ello no quita que tambin pueda cumpliruna funcin preventiva. La funcin punitiva de la res-

ponsabilidad civil origina una punicin civil que atribu-ye una compensacin punitiva en el caso de los daos no

patrimoniales:

La punicin civil en cuanto manifestacin del prop-sito sancionatorio, afirma la autonoma de la funcin

punitiva de la responsabilidad civil en relacin a la tra-

dicional funcin reparadora. Y as como la funcin re-paradora puede ser asumida a travs del resarcimien-to en especie y en dinero, tambin aqu diremos que la

punicin civil puede ser expresada a travs de una pu-nicin civil pura, o de una punicin civil en dinero o

pecuniaria (un monto punitivo)(37).

El monto punitivo deber ser aprobado equitativamentepor el juez atendiendo al grado de la culpa del daador,a la capacidad econmica del daador, a la naturaleza deldao del derecho de la personalidad y a las circunstancias

concretas del caso como la reincidencia, conforme al ar-tculo 1984 del CC.

Por consiguiente, la expresin dao a la persona hay queentenderla, simplemente, como una reiteracin, como un

pleonasmo, de la naturaleza resarcible del dao moral(38).

Lo cierto es que para dar un paso al resarcimiento de losdaos a la persona, el camino ms fcil es el de encuadrar-los dentro de la categora de los daos morales(39). Hoy porhoy, el dao moral incluye en su significado toda la mi-rada de daos no patrimoniales causados a la persona(40).

En el numeral 4 del fallo de la Sentencia se indica un pre-cedente vinculante donde se mencionan las circunstan-cias para la determinacin de la indemnizacin o adju-dicacin de bienes: a) el grado de afectacin emocional o

psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hi-jos menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si dichocnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hi-

jos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyu-ge obligado; y d) si ha quedado en una manifiesta situa-cin econmica desventajosa y perjudicial con relacin alotro cnyuge y a la situacin que tena durante el matri-monio, entre otras circunstancias relevantes. En el Funda-mento 74 se desarrolla la indemnizacin por dao mo-ral. Para ello se declara que tal indemnizacin debe serfijada con criterio equitativo sobre ciertos elementos deconviccin acorde con el caso concreto, sus circunstan-cias, la gravedad del dao moral, entre otros. Asimismo,se tendr en cuenta otras circunstancias dice el Funda-mento 74 como la edad, estado de salud, posibilidad realde reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perju-dicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores deedad, el abandono del otro a su cnyuge e hijos al punto dehaber tenido que demandar judicialmente el cumplimientode sus obligaciones alimentarias, la duracin de matrimo-nio y de vida en comn, y an las condiciones econmi-cas, sociales y culturales de ambas partes. Se cita el ar-tculo 97(41)) del Cdigo Civil espaol como ejemplos de

(36) DE CUPIS, Adriano.I diritti della personalit, 2. edicin. En: Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Mes-sineo, continuato da Luigi Mengoni, Giuffr, Miln, 1982, p. 55.

(37) LOURENO, Paula Meira,A funo punitiva da responsabilidade civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pg. 420.(38) LEN,La responsabilidad civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 268.(39) CORTS. Ob. cit., p. 224.(40) Ibdem, p. 222.(41) Artculo 97 del Cdigo Civil espaol.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la po-

sicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consis-tir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1 Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. 2 La edad y el estado de salud.


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ESPECIAL

circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momen-to de fijar una compensacin econmica a favor del cn-yuge ms perjudicado. En estos argumentos se constatala mezcla entre el resarcimiento del dao moral con la in-demnizacin del desequilibrio econmico.

As las cosas, el segundo prrafo del artculo 345-A delCdigo Civil no regula un supuesto de responsabilidadcivil. En s misma, la separacin jams es fuente de unaobligacin resarcitoria sino fuente de una obligacin in-demnizatoria, siempre que el juez considere que este re-medio es preferible a la adjudicacin preferente de bienesde la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativaremedial que se deja a criterio del magistrado, entre sa-tisfaccin en dinero y adjudicacin de bienes resultaraincongruente con el sentido de la responsabilidad civil,

que persigue, a la vez, finalidades de restablecimiento,prevencin y punicin, pero no conoce soluciones dis-tintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en for-ma especfica(42).

Por consiguiente, la indemnizacin comprende las atribu-ciones econmicas al cnyuge dbil(43). De este modo, elsegundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil pre-v un derecho de indemnizacin a favor del cnyuge per-

judicado por la separacin de hecho y del divorcio a finde restablecer el desequilibrio econmico y, consecuente-mente, alcanzar una situacin de estabilidad econmica.Es impertinente argumentar que este restablecimiento es

por dao moral o por dao a la persona.

V. CONCLUSIONES

La justificacin de la conformacin del Tercer Pleno Ca-satorio fue porque no exista consenso entre rganos ju-risdiccionales inferiores respecto de la determinacin delcnyuge perjudicado, las pautas de su probanza, la nece-sidad o no de que la indemnizacin sea solicitada ex-

presamente por la parte afectada o sea determinada de ofi-cio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados conel divorcio.

En jurisprudencia y en la ciencia del Derecho no existe lapalabra consenso. Es un insulto a la inteligencia que al-guien aunque sea un juez judicial o arbitral se sienta au-torizado a creer que su argumento tiene alguna autoridadmoral para ser seguido por los dems como sumisos sereshumanos sin capacidad de reflexin. Esta concepcin ar-

bitraria comporta menospreciar el pensamiento crtico delos estudiantes, de los abogados, de profesores y de otros

jueces. El anlisis crtico no es propiedad de nadie. Lasideas no se imponen. Ellas se exponen y se argumentan.La adhesin a una idea es mrito de quien las ha desarro-llado y las ha aplicado a casos concretos.

De acuerdo a nuestras reflexiones en este estudio, pode-mos concluir que fue una inutilidad y un peligro emitiruna Sentencia llena de errores en un Pleno Casatorio. Los

argumentos de la Sentencia seguramente confundirn msa la comunidad jurdica e indirectamente quienes pagarnlos platos rotos sern los futuros cnyuges perjudicados

por la separacin de hecho y el divorcio.

Finalmente, esta Sentencia demuestra una preocupante es-casa formacin jurdica de Derecho Civil. Acaso no sesupone que los Jueces de la Corte Suprema deberan co-nocer mejor Derecho Civil? nos debemos acostumbrar aque los errores acadmicos de los jueces sigan perjudican-do al justiciable que confa en una buena, eficiente y sabiaadministracin de justicia?

Formulamos nuestras conclusiones deducidas de la sen-

tencia:1. El desconocimiento de las diferencias entre las catego-

ras del Derecho Civil denominadas resarcimiento eindemnizacin es el presupuesto de la Sentencia delTercer Pleno Casatorio.

2. La Sentencia del Tercer Pleno Casatorio interpreta queel segundo prrafo del artculo 345-A del CC regulauna obligacin indemnizatoria por dao moral sufri-do por el cnyuge ms perjudicado por la separacinde hecho y el divorcio. Indirecta y verdaderamente, la

3 La calificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4 La dedicacin pasada y futura a la familia. 5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7 La prdida eventual de un derecho de pensin. 8 El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. 9 Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. [Este artculo ha sido redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Ci-

vil en materia de separacin y divorcio (BOE nm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461).(42) LEN, 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al proyecto de vida contina inflando peligrosamente los resarci-

mientos. Ob. cit., p. 82.(43) BIANCA, Massimo.Diritto civile, La famiglia, Le successioni, 2, Terza edizione, riveduta e aggiornata, Giuffr, Miln, 1993, p. 265.


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Sentencia dice que el segundo prrafo del artculo 345-A del CC impone una obligacin resarcitoria pordao moral, pero carece de motivacin en el sentidode saber si dicha obligacin cumple una funcin pre-ventiva o punitiva, por cuanto los daos morales sonirresarcibles.

3. El dao personal del segundo prrafo del artculo345-A del CC no es el dao a la persona del artculo

1985 del CC ni tampoco el dao moral, sino dicha ex-presin significa jurdicamente el desequilibrio econ-mico que afecta al cnyuge perjudicado por la separa-cin de hecho y el divorcio.

4. El segundo prrafo del artculo 345-A del CC regulauna obligacin indemnizatoria para restablecer el des-equilibrio econmico sufrido por el cnyuge perjudi-cado por la separacin de hecho y el divorcio.

Romulo Morales Daño Moral

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