Rol de la Defensa Publica y del

Ministerio de Menores en el

Proceso Penal con Menores.

Dr. Arsenio Francisco Mendoza

Director Académico Adepra

arseniofranciscomendoza@hotmail.com

Ley N° 22.803. Régimen Penal de la Minoridad

Obviamente, que en el ejercicio de dicho rol, les corresponde controlar, no sólo su procedencia en cada caso, sino también, periódicamente, si las circunstancias que las motivaron han cambiado, tanto como, la vigencia de su necesidad y razonabilidad.

Fallos 331:2691

CDN Art. 40,4. Todas las alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera

apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

C. Penal, art. 41.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad…, se tendrá en cuenta:1º. HECHO. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; (Ley: modalidades del hechomodalidades del hecho)

Código Penal Argentino

Alternativas de «tratamiento»

Conferencia de Familia o Grupo de Comunidad.Conferencia de Familia o Grupo de Comunidad.

Tratado de Paz o Círculos de Sentencia.

REUNIONES DE RESTAURACIÓNREUNIONES DE RESTAURACIÓN

INGLATERRA INGLATERRA ""justiciajusticia restaurativarestaurativa""

De nuestra propia cosecha

ACCION: promover las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva (25).-(29) …garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales: ya sea a través de la ampliación de funciones de la Defensoría Pública, no solo penal, sino en otros órdenes jurisdiccionales; Todo ello sin perjuicio de la revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia (conf. Sec. 4º).Sección 4ª.- Revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia(33) Se revisarán las reglas de procedimiento para facilitar el acceso de las personas en condición de vulnerabilidad, adoptando …1.- Medidas procesales: Dentro de esta categoría se incluyen aquellas actuaciones que afectan la regulación del procedimiento, tanto en lo relativo a su tramitación, como enrelación con los requisitos exigidos para la práctica de los actos procesales.

(35) Oralidad: promover la oralidad para mejorar las condiciones de celebración delas actuaciones judiciales… y favorecer una mayor agilidad en la tramitación del proceso, (proceso de Flia y menores)

100 REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN

DE VULNERABILIDAD

Art. 40, 2, b) CDN: GARANTIAS ESPECIFICAS:i)Presunción de inocencia; ii)Información inmediata de los cargos y asistencia jurídica para preparar defensa. iii)Juicio sin demora por autoridad judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa, legal, con asistencia jurídica, salvo que ello contraríe al interés superior del niño. (Juicio justo en plazo razonable)iv)No obligarlo a declarar en su contra, y que podrá interrogar a testigos de cargo y descargo en condiciones de igualdad; (paridad de armas)v)Si se lo declara infractor de la ley penal, ello y las medidas consecuentes, serán sometidas a una autoridad judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; (doble conforme)vi)Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; (garantía de defensa e interprete)vii)Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.viii) Agrego, la legislación, tribunales y establecimientos especializados. Fijar una edad mínima de capacidad penal.ix)Garantías de los adultos, art. 75, inc. 22 CN.-

Universidad Nacional de Tres de Febrero.- Centro Estudios Latinoamericanos sobreInseguridad y Violencia (CELIV).- “Delito, marginalidad y desempeño institucional en la Argentina: Resultados de la encuesta de presos condenados”.- Junio de 2014- Capítulo Argentina. Base 1033 casos al azar.

Aspectos estructurales y su relación con la conducta delictiva.

57% de los internos tiene entre 18 y 30 años.75% de los internos varones y 85% de las mujeres internas tienen hijos.Uno de cada cinco internos no conoció a su madre o padre o no convivió con ambos. 40% reportan haberse ido de su hogar antes de los 15 años.El 43% reporta haber crecido en hogares con moderada o intensa violencia, y uno de cada 3 presos dice haber crecido en hogares con alto consumo de alcohol y/o drogas.Sólo el 27% de los presos dice haber crecido en entornos no delictivos. La mayoría admite vínculos con amigos y/o familiares de actividad delictiva, media (47%) o alta (25%).El entorno delictivo, los niveles de violencia y alcohol o droga en el hogar están muy asociados con el tipo de delito y la violencia de los victimarios.52% estuvieron previamente en instituciones de menores y/o cárceles.23% de los internos no alcanzaron a completar la primaria.71% de los internos trabajaba antes de haber sido detenidos por el delito que se los condenó. Sin embargo, más de la mitad de estos tenían trabajos de baja calificación.

Algunos datos relevantes: Internos y tipo de delito• El 55% por robo y un 20% lo están por homicidio.• Son mujeres el 5% y de ellas la mitad esta por tenencia y tráfico de drogas.•De los mas recientes, 70% están recluidos por robo.• 8 de cada 10 nuevos internos lo son por robo y, a su vez, 10% por tenencia y tráfico.•La mitad de los robos son por el equivalente a 2500 dólares o menos, y una cuarta parte por 860 dólares o menos. Los montos son los mas altos de la región.• El 50% de los presos por drogas es por trafico de montos inferiores a 12300 dólares y una cuarta parte por menos de 616 dólares. •En la provincia de Buenos Aires hay una proporción mayor de internos sentenciados por delitos violentos respecto a la que existe para la Justicia ordinaria y del fuero federal. • En muchos casos las mujeres son detenidas por delitos patrimoniales en los que colaboraron con su pareja.

•El 31% ha consumido alcohol o drogas en 6 horas antes del delito. Entre los recientes,

esta proporción es de 42%, (aumenta la droga).

• Mas tendencia a las armas. El 87% de los menores a los 25 años tuvieron acceso fácil a

las armas.

• Argentina registra el mayor uso de armas, el 62% portaba un arma al delinquir.

•Un 46% tiene condena anterior. El 67% repite el tipo de delito anterior

•Uno de cada tres ya estuvo preso o interno en alguna institución para menores.

• Los liberados de las cárceles, no tienen apoyo institucional y vuelven a la actividad

delictiva.

Otros datos relevantes: El 81% de los detenidos por robo y el 78% de los detenidos por tráfico y/o tenencia de

drogas fueron en flagrancia. Casi la mitad de homicidios también. (Juicio abreviado).Corrupción en el sistema. Dos de cada tres internos dijo que de haber tenido suficiente

dinero la policía o alguna otra instancia judicial lo hubieran dejado ir.Muchos internos dicen que les fue solicitado dinero personal o pertenencias por parte

de: la policía (71%) fiscalía (31%), personal penitenciario (22%), juez (5%).Un 42% aduce que lo golpearon o se utilizó la fuerza física para obligarlo a declarar o a

cambiar su declaración. No hay diferencias entre el sistema bonaerense y el federal.

Más de la mitad de los internos dicen no haberse sentido defendidos por sus abogados o muy poco. Un 40% de los internos consideran que la condena que se les dio fue justa. 17% de los detenidos no tuvo un abogado (o persona de confianza) cuando rindió su declaración. 38% de los detenidos dice que nunca pudo hablar con el juez. 59% de los internos fue defendido por defensa pública. El 60% dice que no se sintió bien defendido por ellos. Los internos que tuvieron un abogado privado reportan que el 56% ofreció pruebas, mientras que aquellos que tuvieron un abogado de oficio reportan que tan solo 34% ofreció pruebas. Los que cometen delitos de mayor valor económico (quienes presumiblemente cuentan con mayores recursos personales) gozan de mayores garantías procesales que los de menor nivel socioeconómico.Durante el período 2002 – 2012, la cantidad de condenas por año creció un 70% para el total del país, mientras que en el Sistema Bonaerense aumentaron abruptamente un 216%, las condenas por año (más de dos veces).

En todos los casos, entre el 42% y el 67.5% accedieron a un arma antes de los 18 años, y una alta proporción dijo que las había recibido de la policía misma. El 59,9% reconoce haber llevado armas para cometer el delito.La mitad de los entrevistados no se sintieron defendidos por sus abogados y el 55% percibe que la condena fue injusta.La investigación policial y judicial es por lo general pobre en la región y también en la Argentina, lo que lleva a altas tasas de impunidad, especialmente en delitos menores como el robo, donde un ladrón que evita la detención en el momento de cometer el ilícito es altamente improbable que sea detenido.Sin embargo, la gravedad del problema se traslada también al homicidio, donde la "tasa de resolución", es decir el porcentaje de casos que un homicida sospechoso es condenado en la Argentina es 47.4%. Si sólo el 56% de casos se resuelve a través de investigación más profunda (la inversa de 44%), se concluye que un homicida que logra no ser detenido el primer día, tiene más de 73,5% de probabilidades de nunca ser condenado por el homicidio que cometió, si no es detectado en flagrancia.Los datos muestran que hay diferencias entre aquellos que provienen de distintos tipos de contexto. Por ejemplo, aquellos que proceden de hogares violentos, con entorno delictivo y que fueron condenados anteriormente presentan un mayor porcentaje de reincidencia. Un dato para remarcar es que el 82,5% de los reincidentes estuvieron internados o presos en institutos de menores o cárceles. A partir de estos resultados debería estudiarse la efectividad de éstos dispositivos como lugares de reinserción o corrección. Las leyes las dicta el poder en tanto que la sociedad la construyen entre todos.-

Gráfico 61. Creyó que podía evitar la cárcel si hubiera tenido influencias o dineropara pagar alguna coima

Fuente: Estudio latinoamericano sobre población carcelaria. n: 1033. Año 2013 – Argentina.270. ¿En algún momento creyó que podía evitar la cárcel si hubiera tenido influencias o dinero para pagar alguna coima? (soborno).

Casal, Matías E-robo simple-tentativa-CSJN - 20/09/2005 La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero … la jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.-

…la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.- En nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado, el que por sí mismo se encarga de la persecución penal (principio de oficialidad). Por tal razón el principio acusatorio sólo puede ser concebido en su acepción formal, es decir aquélla según la cual se ponen en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción.- Marcilese, Pedro J-homicidio calificado-15/08/2002-Fallos 325:2005La garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado. CSJN, Llerena, Horacio- 17/05/2005 Fallos 328:1491

Si la anulación del fallo absolutorio a raíz del recurso de casación de la querella obedeció fundamentalmente a una actividad jurisdiccional que, distanciándose de los postulados propios de un modelo acusatorio como el regido por la Constitución Nacional obligó a un tribunal a disponer prueba de oficio que asumió una tendencia incriminante -al punto que modificó sustancialmente el resultado del proceso, trocando absolución por condena-, con la necesaria confusión de roles entre acusador y juez, ello afectó la garantía de defensa en juicio del imputado al someterlo a un segundo riesgo de condena por los mismos hechos, en la medida en que el nuevo proceso resultó de la vulneración de los principios de igualdad y de división de los poderes que caracterizan a la etapa acusatoria del sistema mixto de enjuiciamiento criminal adoptado por la legislación provincial, con mengua del estado de inocenciaSandoval, David, CSJN, 31/08/2010, Fallos 333:1687

Rasgos Históricos: Tras la caída del Imperio Romano, el proceso se vuelve acusatorio, confundiéndose en las primeras jurisdicciones con los ritos de las ordalías y los duelos judiciales. Es originario de Grecia y fue adoptado y desarrollado por los romanos. En un principio corresponde a la concepción privada del Derecho penal, en cuanto el castigo del culpable es un derecho del ofendido, quien puede ejercitar su derecho o abandonarlo; si lo ejercita, el castigo y el resarcimiento del daño se tramitan en un mismo procedimiento, sin que haya distinción entre procedimiento penal y procedimiento civil.II. El derecho griego de la AntigüedadEn el apogeo ateniense se distinguió claramente dos tipos de delitos: los delitos públicos y los delitos privados. En cuanto a estos últimos, se consideraba que “… no herían más que un interés particular, de modo que la acción era ejercida por el ofendido, o sus padres, o tutor, o su amo, y se extinguía mediante transacción o desistimiento”[10].Ello significa que en el contexto de los delitos privados regía un sistema acusatorio material que se estructuraba alrededor de la acción penal privada. No ocurría lo mismo, en cambio, con los delitos de acción pública, respecto de los cuales si bien también regía un sistema acusatorio material —como regla[11]—, éste se fundaba sobre la base de la acción popular.

En síntesis, el sistema griego contaba con las notas características del procedimiento acusatorio material que rigió hasta el advenimiento de la Inquisición:a)la jurisdicción era ejercida por tribunales populares;b) el acusador era un particular que respondía por su conducta;c) no existía una etapa formalizada de investigación;d) antes del juicio, la libertad del imputado era la regla;e) el juicio era un debate público y contradictorio entre ambas partes, que se enfrentaban en igualdad de condiciones;f) la decisión del tribunal era inimpugnable, como expresión de una decisión de soberanía popular. Con las reformas de Solón durante la Democracia Ateniense (siglo V. a. C.), se erigió un método de resolución de conflictos cuyas características sobresalientes dieron origen al sistema acusatorio.Los ciudadanos Atenienses (no los esclavos ni los extranjeros) tenían derecho a un juicio, tanto como acusador (podía serlo cualquier ciudadano: acusación popular) o como acusado. A impulso de los particulares, en caso de deducirse una pretensión –siempre entre ciudadanos- se iniciaba un proceso en el que los contrincantes se encontraban en pie de igualdad y la decisión recaía en un tercero configurado por un jurado popular multitudinario (heliea). Sus características definen el sistema acusatorio: impulso a cargo de las partes, bilateralidad y igualdad de los contrincantes, la escisión de éstos con quienes deben decidir, decisión a cargo de un tercero (ni pretendiente ni resistente), impuesto de imparcialidad, y la publicidad de los actos, basados en la previsibilidad del procedimiento.

El sistema acusatorio puro caracteriza al proceso como un conflicto de intereses particulares, por ello las partes disponen libremente de él; es así como, si se retira la acusación, el juez no podrá pronunciarse sobre el asunto, ni siquiera para absolver, y la confesión del acusado es una causal de término del proceso. El papel del juez es el de un arbitro, un tercero imparcial que decidirá en base a lo que las partes le expongan y prueben durante el juicio oral.

PONER ANTECEDENTE DE JUAN SIN TIERRA DE ALVARADO BELLOSO

El proceso penal inglés, -reglas no escritas-, se divide en dos fases, una de persecución (investigación ) que se deja en manos de la Policía, que si tiene elementos suficientes para someter a juicio a una persona, lo solicita así al Juez formulando la imputación.Si hay elementos para formular acusación, esta la puede realizar cualquiera, un abogado, o la Policía, o el llamado "Director de Persecuciones Públicas", todos en nombre de la Corona, no en nombre propio o representando a un particular o a una institución u órgano, nunca un Fiscal, porque ni existe ni es necesario que exista.La llegada de los ingleses a EEUU, influye en la definición de sus sistema y la persecución privada fue la regla heredada del sistema inglés, y el rol que ocupó la víctima como principal protagonista tuvo su duración hasta fines del siglo XVII, o quizás principios del siglo XVIII. Puede decirse que en esta última época es cuando comienza a desarrollarse el sistema que caracterizaría posteriormente a la justicia penal de los Estados Unidos.Así, el delito era considerado una ofensa que afectaba a la víctima y no a la sociedad y esta concepción hizo que la persecución penal no fuera una obligación imperativa para los organismos públicos, más propiamente era una responsabilidad asumida por los particulares.Sin embargo, en algunas ciudades se procuró establecer un régimen de vigilancia nocturna la cual se encontraba a cargo de los denominados “sheriffs”, con el fin de que asistieran a las víctimas de un delito perpetrado en su perjuicio, siendo la misma comunidad la que los contrataba, pagando sus servicios.

A manera de ejemplo, en el curso del siglo XVIII, el ofrecimiento de recompensa con el objetivo de capturar al perseguido se generalizó. Para el caso de que la víctima de un delito recurriese a los servicios del “sheriff”, tenía la obligación de abonarle los mismos servicios.Producido el arresto, el damnificado del ilícito contrataba a un abogado para suintervención en el procedimiento y al tiempo hacía lo propio con un guardia, para quese encargara de mantener al detenido en esa condición hasta el juicio.El profesional que era contratado por la víctima tenía como labor la de ser acusador,en tal condición actuaba durante el desarrollo del juicio, ocurriendo ello generalmentecuando los afectados por el delito poseían recursos económicos para solventarlo. Por elcontrario, para los casos de aquellos que no estuvieran en condiciones de hacer frente aesos gastos, el abogado solamente actuaba en las etapas iniciales, con la presentaciónformal de un documento acusatorio denominado “Indictment”, continuando la víctimaen el juicio representándose a sí misma. El régimen de persecución penal privada tuvosu duración hasta fines del siglo XVII y principios del XVIII.En verdad en el siglo XVIII se produce una transformación, que sumada a la épocade la revolución, trajo como resultado la declinación de dicho sistema, pues diversascircunstancias fueron el motivo de su crisis.Asi se llego a la conclusion que la justicia penal, debía tener como objetivo la protección de los intereses de la sociedad y esto necesariamente conllevó a una modificación sustancial del régimen de persecución penal.

En términos, también históricos, la persecución penal pública aparece en los EstadosUnidos antes de que ello ocurriera en Inglaterra. Entre algunas de las razones paraque esto ocurriera podemos mencionar la presencia del derecho holandés el quepreveía la figura del Schout, como el funcionario encargado de esa misión, siendodel caso recalcar que dicho derecho había receptado las concepciones del derechoromano-canónico y de allí el carácter que se le ha asignado, como antecedente sepuede decir que pudo haber sido el “Scout” el actual fiscal de distrito.