Robo con violencia o intimidación en las personas

5/17/2018 Robo con violencia o intimidación en las personas - slidepdf.com

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Robo con violencia o intimidación en las

personas: Art. 242

12 - Robo con violencia o intimidación en las personas:Art. 242

Apuntes creado por Víctor Manuel Sancho Martínez Patatabrava.com:www.patatabrava.com, el portal de los universitarios. . Extraido de:http://www.patatabrava.com/apunts/documents/dpiii.doc

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El bien jurídico. es el patrimonio + vida / integridad (lesiones): delitopluriofensivo.

Importante:

- por violencia ha de entenderse la fuerza física directa aplicada sobre laspersonas.

- intimidación: violencia psíquica basada en la amenaza de un mal inminente ycierto para conseguir que la víctima realice una conducta determinada.

La violencia o intimidación debe ir dirigida a conseguir el apoderamiento dela cosa robada; debe ser el medio empleado para conseguir el fin.

- Por tanto, no habrá robo con v.i. cuando el sujeto se pelee por otra causa y,dejando inconsciente al otro, aprovecha para robarle sus pertenencias.

- Tampoco cuando la v/i se produzca después del apoderamiento

Los sujetos activo y pasivo coinciden con los de los tipos del robo/hurto.

Problema de la intimidación: ¿Cómo distinguir los casos de robo con int. delos de las amenazas condicionales? La difierencia se haya en la inmediatez de

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la amenaza y del robo (ej. “O me entregas la cartera o te pincho”).

Cuando se aplaza la condición, hay una amenaza condicional (“o me pagas

mañana tanto, o te mataré”).

Sí cabe la amenaza implícita, dependiendo del lugar, persona (la víctima temeque si no hace lo que el intimidador pide, aunque no la haya amenazadoconcretamente, le hará algo).

Una de las formas más discutidas en cuanto a su calificación típica es la del“tirón”.

El TS lo califica de robo con violencia, pero el profe cree que ser ejerce laviolencia sobre la cosa que se sustrae, y no sobre la persona (mientras que a la

persona el tirón no le cause ninguna lesión).

Cuando no hay contacto entre el tirón y la víctima -habilidad del que roba sinfuerza- el TS lo califica de hurto.

Art. 242.2. Agravante.

Pena en su mitad superior cuando el delincuente haga uso de armas u otrosmedios igualmente peligrosos (...).

La utilización del arma supone un peligro para la víctima. Se califican comoarma instrumentos que por su propia naturaleza suponen un grave riesgo parala víctima (armas de fuego, blancas, cuchillos -en casos el TS ha admitidomartillos, tenedores, jeringuillas con aguja, ladrillos, sprays de gaseslacrimógenos o irritantes...)-.

Problemas: las pistolas disimuladas, armas de fogueo, etc. El TS dice que noson armas, pero ha hecho dos matizaciones:

- salvo que se demuestre que tal instrumento pudiera equipararse a un martillo-si es de material duro y fuera posible golpear con él contundentemente

- las armas de fogueo: a veces el TS ha dicho que puede quemar a la víctima -peligro- y si el sujeto amenaza con ello.

- Si se trata de un arma falsa que no puede ser utilizada para golpear, seconsidera que es un robo con intimidación, pero no se le aplicará la agravantepor uso de arma, ya que el peligro que la fundamenta no existiría.

- Cuando el arma sólo se exhibe, pero no se usa: se aplica el tipo de robo conintimidación, pero sin agravante.



- “Cuando el sujeto llevare ...”: si el sujeto encuentra el arma mientras comete

el robo, no se aplicará la agravante -porque si no se interpretaríaextensivamente el artículo, ya que llevar significa llevar desde un principio el

arma, cuando se prepara el robo. Esto responde a la lógica de la agravante: sequiere penar la peligrosidad potencial del reo -el que ya tiene la idea de llevarun arma, es más peligroso para el TS que no el que va sin armas y luego,sobre la marcha, la encuentra y la utiliza...- El profe NO está de acuerdo, ycree que debería penarse igualmente, ya que al fin y al cabo, en la ejecuciónde los hechos interviene igualmente un arma.

242.3 Atenuante (pena inferior en grado), en atención a la menor entidad de laviolencia o intimidación ejercidas y valorando las demás circunstancias delhecho.

Cuando sólo se exhiba el arma, o cuando a pesar de usarse, lo robado es deescaso valor patrimonial, el TS aplica la atenuante.

Según profe, esto no es correcto, ya que llega a penarse lo mismo en casos derobos de escasa cantidad, la utilización de arma como la no utilización.

ROBO Y HURTO DE USO VEHÍCULOS A MOTOR

Bien jdco: derecho o facultad de uso del vehículo que es inherente a lapropiedad o cualquier otro título legítimo de posesión.

Sujeto pasivo es el poseedor legítimo del derecho de uso del vehículo (sea ono su propietario).

En el anterior CP se ti pificaba la conducta diciendo “el que utilizareilegítimamente” -no era necesario probar que el sujeto hubiera sustraído el

vehículo, sino que lo utilizaba ilegítimamente-; Actualmente se establece “elque sustrajere” (=tomare, se apoderare...).

La polémica actual es si quien es sorprendido dos días después de que elvehículo haya desaparecido, dice que él se lo ha encontrado “abandonado”, yno puede probarse que ése sujeto fuese el autor de la sustracción material delvehículo, no puede considerársele culpable de ese delito.

El TS afirma que “la autoría queda limitada al que sustrae, y no al que utiliza,

pero el que coge un vehículo ya sustraído, está también sustranyendo, ya que prolonga el delito”.



Profe no de acuerdo, ya que no puede equipararse el sustraer al coger una cosaperdida. El segundo supuesto se debería tipificar en un delito de apropiaciónindebida, pero no de hurto.

Con el acompañante pasa lo mismo. El acompañante utiliza el coche, pero noes autor del robo.

Objeto material: ciclomotores, vehículos a motor de valor superior a las50.000pts.

Diferencia entre hurto y robo: el elemento objetivo (vehículo) y también el noánimo de quedárselo para sí, sino sólo de utilizarlo (hurto de uso).

Circunstancias agravantes (subtipos agravados):

244.2: //“Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena seaplicará en su mitad superior”// Incluye llaves falsas y las previstas en el 238.

244.3:// ////“De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará elhecho como hurto o robo en sus respectivos casos”//.

La pena se establece en función del tiempo que tarda en restituirse la cosadesaparecida. El plazo señalado es de 48 horas. Transcurridas 48 horas, haypresunción de que el sujeto tenía intención de quedarse con el vehículo y porello pasa a ser considerado hurto o robo, según las circunstancias de loshechos.

Hay restitución directa (poner la cosa a disposición del dueño de manera queel dueño la encuentre) e indirecta (no basta el abandono del coche. El autordebe hacer algo para que el propietario encuentre el vehículo (ej. lo deja malaparcado para que se lo lleve la grúa).

244.4: //“Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las

personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242"//

USURPACIÓN:

Art. 245.1 //“Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare unacosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena,se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violenciasejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijará teniendo encuenta la utilidad obtenida y el daño causado”//



Bien jurídico: el uso o disfrute pacífico sobre la propiedad de un derecho realo bien inmueble.

Objeto material: Inmuebles o derechos reales

Se exige permanencia para mantenerse como titulares del derecho que no lescorresponde. Se requiere que el delito procure una utilización valorableeconómicamente.

Art. 245.2 //“El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o

edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra lavoluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seismeses”//

Tipo destinado a castigar la acción de los “ocupas”. El criterio de los juecespara no aplicar el precepto está en la existencia de los interdictos (jurisdiccióncivil) y atendiendo al concepto de derecho penal mínimo (subsidiario). Encasos de inmuebles abandonados y posteriormente ocupados o utilizadoscomo vivienda por indigentes, no es aplicable el precepto



DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL

Prof. Dr. José Urquizo Olaechea

I. Cuestiones Preliminares

1. El mármol o la piedra le es dado al artista para que la esculpa. Con su arteconvertirá la piedra tosca en belleza plástica. El virtuoso con el cincel y el martillodará inicio a su idea, su proyecto, a darle forma a su concepción estética. Golpe agolpe librará de las asperezas a su creación, hasta que finalmente la obra quederealizada.

El penalista que tiene ante sí los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela

utilizando la dogmática como herramienta de trabajo aplicada a la norma, alDerecho positivo. Cual artesano, el penalista en su construcción sistemáticareconoce una ordenación de los conocimientos particulares alcanzados en la cienciaque se trate1. Los «golpes» del penalista dentro de la elaboración obedece a unametodología a los fines que persiga v.g. interpretación, crítica, sistemática, creacióndel derecho, conocimiento, aplicación, enseñanza, etc.2

Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3

El cajero de un banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentescantidades siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstanciasparecidas. El sujeto que tiene relaciones sexuales repetidas veces con una menor

de catorce años. En estos caso de apreciarse delito continuado se le imputaría: a)un solo delito contra el patrimonio; b) un sólo delito de violación de la libertadsexual.4

a) El delito continuado consiste en la realización de dos o más accioneshomogéneas, ésto es, actos parciales que deben afectar el mismo bien jurídico:violación de la misma ley o violación de una igual o semejante, hurto simple(Art.185) -hurto agravado (art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones graves(art. 121). Lo esencial es que concurran los elementos internos y externos delinjusto.

b) El delito continuado que es una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia

indica la existencia de acciones que por si solas representan hechos típicos, seanconsumados o tentados, pero existiendo una unidad objetiva y subjetiva pueden servaloradas en su conjunto como un solo delito. El cajero del Banco que se apoderade un largo tiempo de pequeñas sumas comete cientos de hurtos; por ficción

jurídica el derecho penal sólo lo valora como un delito continuado de hurto. Enpalabras de Juan Bustos lo que hay es sólo una regla especial de medición de lapena y, por tanto, son los principios de determinación de la pena los que hay queaplicar a esta pena única que se establece conforme a determinados requisitos.5 6

c) Otro aspecto dentro de la labor dogmática es apreciar las normas teóricasdesarrolladas en relación a la naturaleza del delito continuado, veamos:

Teoría de la Ficción, aceptada en Italia sostiene que el delito continuado suponerealmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos,



sino fuera porque se admite la ficción jurídica que existe un solo delito, con objetode evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio.

Esta doctrina va ligada al origen histórico de la figura del delito continuado, que sedebe fundamentalmente a los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, paraevitar la pena de muerte que en el Antiguo Régimen se imponía al tercer hurto.

Teoría realista, para esta teoría el delito continuado supondríauna unidad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solodesignio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidadobjetiva). que la resolución criminal se actúe en una o varias afectaría solo a losmodos de ejecución.

Teoría de la realidad jurídica, defendida en Alemania, admite que el delitocontinuado es una creación del Derecho, que cuando no se halla prevista por la ley(como en Alemania y antes en España) ha de fundarse en el Derechoconsuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficciónbasada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica(aunque sea consuetudinaria), debido a razones de utilidad práctica y conindependencia que beneficie al reo.7

d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser fundamentales dentro de lacomprensión del delito continuado, como son, pluralidad de acciones u omisiones,la misma o semejante norma violada, que el bien jurídico no sea eminentementepersonal.8

En síntesis, puede verse como el penalista se introduce en los diversos planos deanálisis de la norma penal, diferenciando la naturaleza y contenido de cada una deellas.9

2. Dogmática no es dogma. Esta advertencia, nos indica que si bien la dogmáticaparte de las normas jurídicas positivas consideradas como un dogma, tal expresiónno debe entenderse como la aceptación acrítica de una verdad absoluta einmutable, en este sentido la dogmática no implica un dogmatismo.10 El dogmaconcebido como conjunto de verdades que se toman como válidos, no encuentraasidero dentro de los principios dogmáticos, que se encuentran relativizados por elprogresivo desarrollo del conocimiento. Un probable dogmatismo no resiste elcomponente de la racionalidad del método dogmático que se guía no por lafantasía del dogmático sino por el continuo confrontamiento a realidades concretassurgidas de la norma 11. Así las proposiciones dogmáticas requieren argumentosconvincentes al abordar el problema jurídico e igualmente pasa por la criba de lacrítica de la revisión de las propuestas, de su profundización. No son actos de fe.

3. El horizonte de la dogmática y su entendimiento discurre más allá de los límitesterritoriales de cada país por lo que resulta oportuno declarar su caráctersupranacional. En tal sentido, resulta lugar común que el dogmático utilice fuentesdoctrinales alemanas, españolas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido einterpretación de «su» doctrina. No se auspicia una pura «repetición» de la doctrinaextranjera sino un enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a losterrenos de la función creadora de la dogmática.12

De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jurídico-penal peruana no esajena a la concepción occidental del derecho penal13. Entiendo como occidental

algunos rasgos comunes que establecen vínculos que inciden en valores,estructuras y aspiraciones, p. ej. la base cristiana de nuestra cultura. Con esto nose deja de lado las peculiaridades culturales. En el plano dogmático se configuran



las categorías siguiendo tales modelos con los agregados locales propios comoexpresión de nuestra realidad socio-cultural, que afectará entre otras la ideologíaasí como el fundamento de motivación penal14. Rasgos de la sunción occidental devalores, principios y normas jurídicas aparecen en el principio de lesividad,proporcionalidad de la pena, (Título Preliminar del Código penal, artículos II, III, IV,VIII).

II. Dogmática - Fundamentos

II.1. La dogmática

La dogmática es un método de estudio e investigación jurídica y su objeto deinvestigación es la norma. La característica de este método jurídico (sistema) es lainterpretación de la ley. La sede de la dogmática es la norma y el valor, pero no esabsoluto en la medida que aceptará realidad y valor.15

La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema, aspira a

establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa, ya quesólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacióndel acaso y la arbitrariedad.16

La dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades,establece categoría, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo enreferencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica deotro modo inexistente17. El caso en concreto requiere siempre de una adecuadadiferenciación la dogmática aporta los instrumentos esenciales y accesorios para laaplicación proporcional y justa del Derecho penal: entramados jurídicos distintos asituaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar una prácticacontradictoria, que trata desigualmente supuestos de hecho jurídicamente

iguales18. En tal sentido, las categorías de tipicidad, antijuricidad y culpabilidadresultan por antonomasia expresión genuina de una elaboración categorial, de unacadena argumental que por su contenido alcanza la seguridad jurídica puescomparten un modo de pensar racional.

II.2. El caso Mignonette

Los hechos que reseño plantean el tema del estado de necesidad exculpante «En elfamoso caso Mignonette, un Tribunal inglés tuvo que juzgar la conducta de dosmarineros náufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, habían matado ensu necesidad a un compañero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo sealimentaron hasta ser rescatados. La imposición de la pena de muerte, que luego

se convirtió, en vía de gracia, por una pena de privación de seis meses de libertad,respondió al rechazo del estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamientovino motivado, probablemente, por la errónea consideración de que la admisión delestado de necesidad hubiese justificado, y no solo exculpado la acción de losmarineros...»19. La relación dogmática -aplicación proporcional y justa del derechopenal-, en el caso Mignotte no se dio, entre otras razones, por la particularnaturaleza del derecho inglés20.

Para el profesor Silva Sánchez, la ausencia entre el instrumental jurídico adisposición del Tribunal de mecanismos dogmáticos como el del llamado «estado denecesidad exculpante»(al que subyace la distinción entre justificación y exclusiónde la culpabilidad), determinó que se les impusiera la pena de muerte, luego

conmutada en vía de gracia21 . Se puede advertir que la decisión del tribunalinglés, que sancionó la pena de muerte a los marineros náufragos representó paralos enjuiciados el azar. La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial



es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmáticas. Elcomponente intuitivo, no normativo, no dogmático: genera inseguridad jurídica. Sinlímites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del derechopenal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.22

II.3. Funciones de la Dogmática

De lo expuesto, se concluye que la dogmática cumple funciones fundamentales afavor del individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento decontrol, de seguridad, previsibilidad, certeza, y de límites23. P. ej. el principio delegalidad es realidad del Estado de Derecho que indica «... que las normas queregulan la convivencia sean conocidas y aplicadas, además de ser elaboradas porun determinado procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acaso yla arbitrariedad en su aplicación...»24

En 1970 el profesor Enrique Gimbernat iniciaba su artículo ¿tiene un futuro ladogmática jurídico-penal? tomando como punto de partida la calificación deRICHARD SCHMID que consideraba «funesto» que en Alemania «lo penal seentendiera casi exclusivamente como tarea jurídica y que como tal fuera tambiéncultivado. La acción criminal era un problema jurídico de subsunción; y de acuerdocon ello se formó, seleccionó y aleccionó al personal de la justicia penal... El delitono era un problema humano, no era un problema político, sino un problema

jurídico... la disciplina del Derecho penal se cultivó l’art pour l’art... siendoelaborada con toda clase de sutilezas jurídicas25. Se ponía en evidencia una de lasmanifestaciones tangibles de la dogmática : su crisis26. Crisis por no tenercapacidad de comprensión del fenómeno de la criminalidad más allá de laselaboraciones teóricas de gabinete, por la vocación de la supremacía sistemática enholocausto del mundo real, la solución estéticamente elaborada no decía relacióncon el caso concreto por el marcado descuido de la dimensión práctica. Expresiónde esta realidad que describimos lo constituye -entre otros- el debate entre Mezger

y Welzel sobre la esencia del concepto de acción27, discusión dogmática con muyescasas repercusiones prácticas.28

II.4. Críticas a la Dogmática

Estas críticas, al entender de Santiago Mir se pueden resumir en torno a dos ideas:

a) La Dogmática es políticamente reaccionaria, porque al someterseincondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad decrítica del sistema jurídico y consagra todo poder político dotado de la fuerzasuficiente para dictar normas jurídicas.

b) La Dogmática se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en elmundo formal de unas normas jurídicas que, aisladamente, dejan de concebirsecomo instrumento de confirmación de la vida social29.

A estas críticas se les puede oponer lo siguiente: la Dogmática hoy no respondeante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a«facilitar su comprensión» como exposición aclaratoria. Ya antes, a la afirmación dela Escuela de la Exégesis por la cual «... el Derecho positivo lo es todo y todo elDerecho positivo está constituido por la ley», se puede, como Pedro a Jesús, negartres veces: Dogmática no es pura exposición de la legalidad; Dogmática no es puraexégesis lógico-literal de la ley; Dogmática no es «repetición» del Derecho

Positivo30.



La Dogmática es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le «pongan pordelante». por ejemplo, el decreto Ley No 25562 publicado el 13 de agosto de 1992en El Peruano «Artículo 1o Los miembros de la Policía Nacional del Perú, ensituación de actividad o dados de baja por medidas disciplinarias que incurran en lacomisión de hechos punibles calificados como delitos comunes serán acreedoresal doble del tiempo máximo de la pena fijada en el Código Penal o Leyes

especiales».

El dogmático no puede conducirse en la interpretación de la presente norma penalsólo a rellevar quien es miembro de la Policía nacional y quienes están en actividado dados de baja con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretación y aplicación«correcta» de la ley. Una actitud científica de tal talante no sólo lo convierte en unenemigo del progreso sino en la versión autoritaria e inhumana del derechopenal31. La reflexión crítica y racional debe presidir la preocupación del jurista: ¿Por qué una persona o un grupo de personas reciben un trato desigual de la ley?¿Por qué unos gozan de un trato jurídico favorable o privilegiado? ¿Dónde esposible encontrar la razón o justificación de tal diferenciación de trato legal?. Lapauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad ante la ley, será decisiva en la

medida que coadyuve a dar fin a tamaña injusticia32. La supra represión vulnera anivel penal el principio de proporcionalidad y de la función de la pena, arts. VII y IXdel Título Preliminar del Código Penal, vulnera el art. 10 del Código Penal: «La leypenal se aplica con igualdad» que se concuerda con el l Art. 2o inc. 2o de laConstitución. En síntesis , tal norma norma es irracional e injusta. ¿Qué hace laDogmática para no ser ni irracional ni injusta? 33

La Dogmática para no caer en la irracionalidad ejerce dentro de ella suspropios mecanismos de control: «todo dogmático sabe distinguir entre una posicióndoctrinal seriamente fundada y la opinión meramente arbitraria de un profano.Todo profesor de Derecho distingue claramente el razonamiento correcto de unalumno y la opinión de otro alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos

de que hay libros buenos y libros malos de Dogmática; en ocasiones estasvaloraciones serán discutidas, pero otras veces reinará acuerdo sobre ellas. Todoesto es posible porque existe un elemento de control que diferencia a la Dogmáticade las opiniones vulgares sobre el Derecho: se trata de la argumentaciónracional capaz de pretender un consenso intersubjetivo. Las proposicionesdogmáticas se fundan en argumentos racionales de otras personas»34. Laracionalidad de las proporciones dogmáticas no se encuentran en la ley positiva,son categorías que dan fundamento a la ley positiva, veamos:

El Código Penal admite dos modalidades distintas del estado de necesidad en el art.20o inciso 4 y 5: estado de necesidad justificante y estado de necesidadexculpante. Estas distinciones no se deducen de la letra de la ley sino de las

valoraciones jurídicas que subyacen: cuan lícito es sacrificar un bien jurídico demenor entidad frente a otro de mayorvalor: «principio del interés preponderante».Los casos de hurto famélico, esto es, robar para comer, casos de hambre oindigencia, se cumplen estimando la actualidad o el mal que se trata de evitar,entonces estado de necesidad justificante. Distinto es el caso de náufragos quebuscan su salvación en una tabla que sólo puede resistir el peso de uno de ellos; elmás fuerte arroja al mar al más débil, que perece ahogado (caso de la tabla deKarneades). Aquí, el problema no reside en la aplicación del principio del «interéspreponderante» respecto del otro. A quien va a a morir no le es humanamenteexigible comportarse de otra manera. la reflexión jurídica versa sobre el sacrificiode un bien jurídico de igual valor: vida por vida, el supuesto legal queda abarcadopor el estado de necesidad disculpante35.



La Dogmática jurídico penal, ha proporcionado los fundamentos y proposiciones quepermitan resolver dos supuestos fácticos aparentemente similares, pero conconnotaciones distintas.

La lógica, la racionalidad, surgen del planteo dogmático que repercutirá en lavaloración punitiva que se haga. Esta tarea de hacer previsible el Derecho deabandonar construcciones confusas, de no encubrir con un apariencia deracionalidad lo que no tiene racionalidad alguna hace que el conocimientodogmático haga segura para el individuo la aplicación del derecho en un estado dederecho.36

Se le ha reprochado a la dogmática haber caido en una abstracción tal que se haconvertido en un «juego artificial» sin mayor significación práctica37.

Esta situación es razonablemente entendible dada la naturaleza de la dogmática yde las tareas que cree cumplir. Si, la dogmática jurídico penal es la disciplina quese preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptoslegales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, debemos esperar,elaboraciones jurídicas profundas de los temas de derecho penal v.g. la teoría deldelito.38

Desde luego no significa «aislar» la dogmática en holocausto de la realidad, por elcontrario el comportamiento dogmático actual para por una revisión «... que sinabandonar la idea de sistema refuerza su conexión con la realidad y la abre a losfines políticos criminales, siempre con la meta de soluciones viables para la prácticade Tribunales». 39

III. CONCLUSIONES

1. La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se preocupa de la interpretación,sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en elámbito del derecho penal.40

2. La dogmática penal no concibe la norma como un dogma rígido sino quereconoce soluciones parciales a los problemas jurídicos.

3. la dogmática penal tiene como función garantizar los derechos fundamentales delciudadano frente al poder punitivo del Estado.

4. La dogmática penal penetra e indaga los fundamentos del tipo penal, como sedistingue uno del otro, cuando un comportamiento es impune y cuando no, en este

sentido, al señalar límites y definir conceptos se quiere una aplicación segura ycalculable del Derecho penal a fin de sustraerla a la irracionalidad, arbitrariedad eimprovisación.41

5. Característica de la dogmática es su realización práctica descartándola comopura ciencia teorética. los problemas teóricos deben vincularse a la ley. Así, ladogmática realista es adecuada en la medida que sirva de aplicación de la ley.

6. la dogmática en el proceso de aplicación de la ley a la realidad persigue ladecisión de casos fácticos.42 43

7. La dogmática y lo que es propio a su quehacer científico -su carácter abierto- le

obliga a procesos continuos de «rediscusión y profundización de sus



planteamientos, cuyoobjetivo fundamental sólo puede ser la dignidad del serhumano44

1 . SCHUNEMANN, Bernd, Introducción al razonamiento sistemático en DerechoPenal en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, 1o. de.,Madrid, TECNOS, 1991, traducido por Jesús María Silva Sánchez, p. 31.

2 . MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Metodología y Ciencia Penal, 2o ed., Granada,1991, p. 243.

3 . El texto que se transcribe es conforme a la Ley 26683 (11.11.96). Artículo 49.Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejantenaturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos

diversos, con estos actos ejecutivos de la misma resolución criminal, seránconsiderados como un solo delito continuado y se sancionan con la penacorrespondiente al más grave...

La aplicación de las anteriores disposiciones quedarán excluida cuando resultanafectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes asujetos distintos.

4 . La jurisprudencia nacional ha establecido «que tratándose de un delitocontinuado , es necesario establecer la fecha de iniciación y terminación de éstepara poder determinar el grado de responsabilidad del presunto autor ...» enJurisprudencia Penal de la Corte Suprema, publicación de Alberto Retamozo Linares

y Ana María Ponce. Lima, 1994, p. 144. 5 . BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General. 4o ed.Barcelona, PPU, 1994, p. 579.

6 . En el plano de las consecuencias al determinarse un único hecho punible seaplica una sola pena. El delito continuado queda consumado como el primercomportamiento parcial, pero no se agota hasta que se realizan todos los demásactos parciales. La prescripción comienza a correr desde la determinación del últimoacto parcial, así el art. 82 C.P. En el delito continuado: inc. 3, desde el día en queterminó la actividad delictuosa.

7 . MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General. 4o. ed. Barcelona, 1996, p.657.

8 . MUÑOZ CONDE, Francisco- GARCÍA ARAN, Mercedes, Derecho Penal - ParteGeneral, 2o ed. Valencia, 1996, p. 486, 487,488,570 y 571.

9 . Cfr. JESCHECK, Hans -Heinnen, Tratado de Derecho Penal Parte GeneralBarcelona, BOSCH, 1981, trad. de la 3o ed. alemana por Santiago Mir y FranciscoMuñoz Conde, p. 1000 -1004. Por el mismo autor 4o. ed. alemana traducida porJosé Luis Manzanares Samaniego, Granada COMARES editorial, 1993, p. 52 y ss.Nos dice que el delito continuado es el estudio de actos parciales, que bajo laestructura jurídica penal afirma ciertos rasgos esenciales como autor, lugar,

tiempo, persona de la víctima, forma de comisión: así los actos parciales no



representan mas que la realización sucesiva de la totalidad querida unitariamente,a más tardar, durante el último acto parcial.

10 . MUÑOZ CONDE Francisco, Introducción al Derecho Penal, BOSCH, Barcelona,1985, p. 135-136. El mismo autor dogma es una declaración de voluntad conpretensión de validez general para solucionar problemas sociales. Derecho Penal -Parte General, 2o ed., TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p. 201.

11 . No se hace referencia alguna a la Política criminal ni a la Criminología porescapar al punto en referencia.

12 . Cfr. MIR PUIG, Santiago, Dogmática creadora y política criminal en El Derechopenal en el Estado Social y democrático de derecho, ARIEL, Barcelona, 1994, p. 11-27.

13 . SILVA SÁNCHEZ, José María, Sobre las posibilidades y límites de unadogmática supranacional del derecho Penal en Fundamentos de un sistema europeo

del Derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Con ocasión de la investidura deClaus Roxin como Doctor Honoris Causa en la Universidad de Coimbra (mayo,1991). Silva Sánchez asumió que «vivimos en una era en la que cada vez resultamás perceptible la internacionalización de los problemas y la exigencia de quetambién sean globales sus soluciones», p.11.

14 . VILLAVICENCIO, Felipe, Lecciones de Derecho penal, 1o. ed., Lima, CulturalCusco S.A. 1990. El libro del Profesor Villavicencio es paradigmático del uso de lascategorías occidentales del Derecho penal así como del dato local propio a lasociedad peruana. En palabras de su prologuista Eugenio Raúl Zaffaroni: «Pocasexposiciones de la parte general del derecho penal tienen la importancia de la quepublica ahora Felipe Villavicencio... no faltaran quienes encuentren en este juicio

exagerado; comparan el libro con los producidos en otras latitudes; en ese afánpremonista de las citas señalaran algunas carencias; discutirán tal o cual planteodogmático... Nos impresiona otro perfil que, si bien es relativamente conocido, es laprimera vez que, como fenómeno y problema, se aborda en un libro general dederecho penal; nos referimos a la consideración de la justicia penal informal ycomunitaria... (Costa Rica 30.JUL.1990).

15 . MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Metodología y Ciencia penal. 2o ed., Granada,1991, p. 44.

16 . WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán. Parte General, 11o. ed., EditorialJurídica de Chile, 1970, traducción de Juan Bustos Ramirez-Sergio Yañez Paes, p.

11. 17 . JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, V.L.BOSCH, Barcelona, 1981, p.264

18 . LUZON PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal ParteGeneral Y.Universitas S.A. Madrid, 1996, p.94.

19 . JESCHECK, ob.cit, p 264: THE QUEEN V DUDLEY AND STEPHENS QUEENSBENCH DIVISION 14 (1884-85), págs. 273 ss, el subrayado nuestro resalta laopinión del profesor Jescheck sobre el caso.



20 . El derecho común inglés: COMMON LAW no acepta el principio de legalidad, seafirma con la creación jurisprudencial de delitos, Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl,Tratado de Derecho Penal Parte General I, Buenos Aires, EDIAR, 1980, p. 308.

21 . SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo,Barcelona, 1992, p. 45.

22 . GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?en Estudios de Derecho Penal, 3o ed., Tecnos, Madrid, 1990, p.158

23 . GARCÍA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal -Introducción, Madrid, 1995.Sostiene que «toda actividad científica exige un sistema, una ordenación y seriaciónde datos, objeto de investigación...» p.38-41.»El sistema, pues, implica seguridad,previsibilidad, certeza», p. 386

24 . MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, BOSCH, Barcelona,1985, p. 136.

25 . GUIMBERNAT, ob. cit. , p.140.

26 . BUSTOS RAMIREZ, Política criminal y dogmática en El poder penal del Estado -Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Depalma, 1985. El profesor JuanBustos, sostiene que en definitiva no puede hablarse realmente de una crisis de ladogmática sino más bien de una revisión de los aspectos que ella debe considerarseen la elaboración de su contenido. Lo que ha llevado a superar el planteamientodicotómico de la dogmática y política criminal y a evitar caer en una concepción dela dogmática como un sistema cerrado de verdades absolutas, para elevarse a unsistema abierto de conocimientos en continua profundización y reelaboración. p.133.

27 . Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit., p.77-78. Luzón Peña ob. cit. p. 96señala : «Es cierto que durante cierto tiempo, la dogmática jurídico penal, centradacasi exclusivamente en la discusión de la teoría general del delito cayó en buenamedida en los excesos del conceptualismo abstracto, del sistematismo puramentedeductivo de axiomas generales y de la discusión del sistema por el sistema sinimportarle demasiado la adecuación de las consecuencias y la correcta solución delos problemas penales».

28 . En la doctrina española este fenómeno no pasó desapercibido , así por ejemploen el Tratado de Derecho Penal: El delito, T III de Luis Jiménez de Asua, 2o. ed.Buenos Aires. LOSADA S.A.,p. 328 y siguientes cuando trata en el capítulo II el

Acto. Veamos algunos párrafos: «Para expresar el acto se han usado otrosvocablos. En la dogmática alemana imperó la vocación, y en estos días, la palabrahecho (tat) el «hecho penal» (stradat)... La palabra hecho elegida por algunospenalistas alemanes en vez de acción (Handlung), responde a algo más que a uncambio de palabras... el uso de la expresión «hecho penal» está muy lejos de sernueva. Como sinónima del vocablo delito la emplearon Franz Von Liszt y Beingentre otros. pero es ahora cuando cobra trascendencia y reemplaza a la acción. Noha limitado quien prefiera denominar el acto o la acción, con el nombre deconducta...»p 350.

29 . MIR PUIG, Santiago, Dogmática creadora y política criminal en el Derechopenal en el Estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 24

Cfr. Gumbernat ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, p. 160. 30 . MIR PUIG, Santiago, Ob. cit., p, 14.



31 . Cfr. Gumbernat, Ob. cit. p, 160.

32 . Para Muñoz Conde si la Dogmática Jurídico-penal, no quiere merecer elcalificativo de «reaccionaria» tiene que ser también una dogmática crítica delDerecho Penal, ... La Dogmática Jurídico-penal se obliga a la crítica del Derechopenal, desde el momento en que lo acepta tal como es. Sólo así puede hablarse deella como una verdadera ciencia, no como una mera técnica al servicio de la clasedominante.., la crítica como una parte importantísima de una visión totalizadora dela realidad penal, debe estar presente en todas las fases de la Dogmática Jurídico-penal. Sólo cuando no se pueda conseguir por la vía de la interpretación ysistematización «críticas» del Derecho vigente pasa a crítica a cumplir una misióndistinta de Lege ferendas, procurando la reforma o el cambio del derecho penal,Introducción p. 184. poco antes de ingresar el presente artículo, se derogó lanorma que sobrecriminalizaba a los miembros de la Policía del perú por Ley 26758publicada en el diario oficial El Peruano 14.03.97.

33 . Cfr. GARCIA RIVAS, Nicolás, El poder punitivo en el Estado Democrático, 1oed., Castilla - La Mancha. Ediciones de la Universidad, 1996. Afirma el profesorespañol: «El principio de interpretación conforme a la Constitución de los preceptospenales es, según creo, el paradigma de esta nueva configuración de la Dogmáticapenal...»p.101.

34 . MIR PUIG, Santiago, «Sobre la posibilidad y límites de una ciencia social delDerecho Penal»en Derecho Penal y Ciencias Sociales, Universidad Autónoma deBarcelona, Bellaterra, 1982, p.23. Cfr. p.28 y 29 del mismo texto vigente.

35 . Crf. ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal ParteGeneral . Las Teorías de la pena y de la ley penal, Granada, 1990, p. 143.

36 . ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal - Parte General, I,Buenos Aires, 1980, señala el profesor argentino: «La dogmática penal pretende,sin olvidar la realidad social que el derecho regula hacer previsible la conducta delJuez. La previsibilidad de la ajena en las relaciones existenciales es a base de laseguridad jurídica y el fin del derecho en general: el derecho tiene por fin hacerprevisible que, en tal relación existencial, el «otro» no afectará mis bienes

jurídicos». p. 280.

37 . ROXIN, Claus, Sobre la significación de la sistemática y dogmática del Derechopenal en Política Criminal y estructura del delito (elementos del delito en base a lapolítica criminal), PPU, Barcelona, 1992, traducción Juan Bustos Ramirez-HernánHormazabal. p.35.

38 . BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis, manualde Derecho Penal Parte General T.I. Instrumentos y principios básicos del Derechopenal, Barcelona, 1994, p.95: «Puede decirse que la tarea de la dogmática delDerecho penal se la interpretación del Derecho penal positivo, si el términointerpretación es utilizado en su acepción más amplia que incluya la elaboración delsistema».

39 . BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis, Ob. cit. ,p. 95.

40 . ROXIN, Claus, Sobre la significación de la sistemática y dogmática del Derecho

penal en Política Criminal y estructura del delito ( elementos del delito en base a lapolítica criminal), Barcelona, PPU, 1992 traducción Juan Bustos Ramirez-HernanHormazabal, p.35.



41 . GIMBERNAT, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? ob Cit.P.158. En el mismo sentido la posición del profesor Nicolás García Rivas, queconsidera validos la función garantizadora de la dogmática así como la necesidad decalculabilidad del Derecho penal. El poder punitivo en el Estado democrático, 1o.ed., Cuenca Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1996, p. 102.

42 . Cfr. MIR PUIG, Santiago, Dogmática creadora y política criminal, p. 25,26. Delmismo autor «Sobre la posibilidad y límites de una ciencia social del Derechopenal» en Derecho penal y Ciencias Sociales, Bellaterra, Universidad Autónoma deBarcelona, 1982, sostiene: «... la Dogmática es una ciencia factual. Lo que sucedees que los hechos de que se ocupa la dogmática son en gran parte hechoslingüísticos a los que socialmente se atribuyen determinados contenidossemánticos, determinados sentidos. Y lo que de tales hechos lingüísticos interesaprincipalmente a la Dogmática es precisamente el contenido de sentido que lesatribuye la sociedad -atribución que, insisto, constituye a su vez otro hecho social.De ahí que al ocuparse del sentido social de un texto legal la Dogmática no dejeactuar como disciplina puramente factual», p. 29.

43 . Cfr. SCHUNEMANN, Bernd, Consideraciones críticas sobre la situación espiritualde la ciencia jurídico-penal alemana, Colombia, Universidad Externado de Colombia,1996, traducción de Manuel Cancio Mella. El profesor alemán se plantea el tema dela dogmática sin consecuencias, p.48. Analizando el comportamiento de lostribunales alemanes nos dice: «... en la Ciencia del Derecho la selección esrealizada en última instancia por la práctica jurídica y sobre todo por la

jurisprudencia no es la coherencia dogmática, sino la practicabilidad del resultado...« la jurisprudencia siempre invoca sólo en atención a un resultado concreto unapostura concreta pero no asume el contexto de deducción de esa postura individualen su conjunto, produciendo finalmente tan solo resultados carentes de deducciónsistemática, es decir, una típica justicia de cadi sin verdadero fundamento científico

jurídico, p. 52



Patrimonio: conjunto de cosas, bienes o derechos que tengan un valor económico y respectode los cuales se da una determinada relación jurídica que comporta unos determinadosderechos y obligaciones jurídicas reconocidas por el ordenamiento jurídico.

- Es preciso que la cosa tenga un dueño, conocido o no, incluido el propio Estado

Delitos que afectan al patrimonio de dos maneras diferentes:

a) mediante apoderamiento de la cosa (=enriquecimiento; incorporación a patrimonio ajeno)

b) sin enriquecimiento

× hurto

× robo × violencia/intimidación

× fuerza en las cosas

× apoderamiento de la cosa × extorsión

- Con enriquecimiento × robo / hurto de uso de vehículos a motor

× usurpación

× consistentes en defraudación

- Sin enriquecimiento

HURTO Y ROBO:

Son ambos delitos de apoderamiento de cosa mueble ajena.

Hurto: apoderamiento sin consentimiento

Robo: necesita medios específicos para lograrse el apoderamiento: violencia/ intimidación ofuerza en las cosas.

El profe cree que el robo con fuerza en las cosas debería ser un tipo agravado y no un tipoindependiente

Bien jurídico protegido: propiedad o, en su caso (236), posesión legítima de cosas que tienenun determinado valor económico.

Sujeto activo: cualquiera, incluido -sólo en el caso del 236- el propio dueño de la cosa.

Sujeto pasivo: el dueño o en caso del 236, el legítimo poseedor de la cosa.

Hurto: “el que tomare” (234)

Robo: “el que se apoderare” (237)

Consumación del delito: Basta con tocar la cosa, sacándola del ámbito de dominio del dueño;en general, la cosa dee quedar incorporada al patrimonio del sujeto activo.

El objeto material:

- ha de ser una cosa mueble (no entenderse como en el D.Civil). Mueble es en

D.Penal todo aquello “trasladable, posible de desplazarse”. El TS ha considerado que unanimal es una cosa mueble. No lo son aquellas cosas que no tengan un valor económico (ej.



correspondencia)

- la cosa debe ser ajena, es decir, que pertenezca a alguien, aun cuando sea indeterminado odesconocido. No son susceptibles de hurto las res nulius (cosas sin dueño, abandonadas). Lascosas perdidas son susceptibles de delitos de apropiación indebida.

La ajenidad de la cosa da problemas en casos de sistemas de copropiedad (varios dueños de lamisma cosa). Un propietario no comete delito de hurto si toma la cosa, ya que en parte essuya. Otra cosa es la responsabilidad civil que se derive de ese acto, pero penalmente no haydelito porque la cosa no es considerada como ajena.

- Tiene que hacerse sin el consentimiento del dueño. Si hay consentimiento, no hay tipicidad,por tanto, no hay delito.

- Se requiere un elemento subjetivo: “con ánimo de lucro”. Es necesario el dolo (que sepaque la cosa es ajena y que no tiene el consentimiento) y además, dolo con ánimo deenriquecer su patrimonio con esa cosa.

Cuando el ánimo es de usar la cosa, no hay delito de hurto o robo, salvo cuando se trata de

vehículos a motor.

Tampoco hay robo/hurto si el ánimo es de cobrar una deuda del sujeto pasivo hacia el sujetoactivo. Esto sería otro delito distinto (delito de realización arbitraria del propio derechocontra la admón justicia).

Determinación del //iter criminis// (consumación):

Tres teorías:

//a) Contrectatio//: basta con cojer la cosa para entender que el delito se ha consumado

//b) Ablatio//: sacar la cosa de la esfera del dominio del dueño

//c) Illatio//: requiere la efectiva posesión de la cosa

La doctrina y el TS están de acuerdo en que la más apropiada es la teoría de la// Illatio//.

El sujeto activo debe tener la “disponibilidad, si quiera potencial, de la cosa”, es decir, quepuede hacer uso de la cosa, que la puede ocultar.

En la ablatio no se ha perdido de vista por parte del propietario (tentativa); cuando la cosa sepierde de vista y puede ser escondida, entonces se habla de illatio.

En delitos de robo con fuerza es más fácil de distinguir la tentativa acabada / inacabada,porque se inicia la ejecución del delito al ejercer la fuerza para coger la cosa del lugar endonde se encuentra depositada.

Subtipos agravados y circunstancias del HURTO:

La determinación de la pena: Se determina en base al valor de la cosa hurtada.

- Si supera las 50.000pts, delito de hurto (prisión de 6 a 18 meses. 234)

- Si el valor es inferior a las 50.000 pts, se considera una falta, con pena de arresto de dos a 6

fines de semana o multa de uno a dos meses (art. 623.1)

Si se da un hurto en una casa habitada -agravante- y cometido por un drogadicto -atenuante-,



se aplicaría el art. 66.1 -concurrencia de circunstancias agr/aten-, se aplicaría pena de 6 a 18meses, la que el juez crea conveniente. Pero el profe dice que el elemento “casa habitada”no es una circunstancia agravante, sino un subtipo del hurto.

Al tipo de hurto en casa habitada se le aplicaría pena del 235 (1 a 3 años) más aplicación deatenuante (66.2), con lo que quedaría una pena de 1 a 2 años.

Las llamadas “circunstancias” del 235 no son tales, sino subtipo agravados del delito de hurto.

Art. 235.1:// “Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural ocientífico”.//

Existe Ley de Patrimonio histórico y artístico que establece normas para catalogar si algotiene esta clase de valor. Los tribunales penales pueden considerar cosas que no estáncatalogadas en esta ley. La ley define cuáles son los criterios para decidir si una cosa tiene ono este valor.

Art. 235.2: //“Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un serviciopúblico, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de

desabastecimiento.”//

Servicio público: perteneciente a la Admón pública o servicio prestacional.

Art. 235.3// “Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos,o se produjeren perjuicios de especial consideración”.//

Por regla general, se aplica esta agravante cuando el valor excede del millón de pesetas.

Art. 235.4 //“Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se

haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima”//

Se exige un elemento negativo del tipo: el dolo de actuar sabiendo que deja a la víctima enuna situación de precariedad económica. Todo dependerá también de la situación económicade la víctima, pero el hurtador debe conocer de ella.

“Circunstancias personales de la víctima”: que el hurtador se aproveche de una situación deinferioridad, vulnerabilidad de la víctima.

Art. 236. Tipo de hurto cometido por el propietario de la cosa

Cambia el bien jurídico: la legítima posesión de la cosa

Sujeto activo: el propietario -o alguien con el consentimiento del propietario- que está ensituación que no le da derecho a poseer la cosa. Delito especial propio.

Sujeto pasivo: legítimo poseedor

En caso de que sea un tercero el que comete el hurto con el consentimiento del propietario,el que lo hace comete delito de hurto, pero falta ver qué responsabilidad tiene el propietario.

La pena es inferior.

ROBO: Art. 237

Comparte con el hurto todos los elementos jurídicos (bien jurídico, elementos subjetivos,sujeto, etc).



Diferencia: medios utilizados para el apoderamiento de la cosa.

Esos medios hacen que el robo se distinga en dos clases:

1) Robo con violencia / intimidación hacia las personas

2) Robo con fuerza en las cosas

ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS: Art. 238

Son los mismos elementos comunes.

Modalidades de comisión: el concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo, no elconocido socialmente. Se considera fuerza en las cosas (art. 238):

1- Escalamiento

2- Rompimiento de pared, techo, suelo o fractura de puerta o ventana

3- Fractura o forzamiento

4- Uso de llaves falsas

5- Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda

1) Escalamiento: Acceder a la cosa trepando, ascendiendo hasta el lugar en donde se halla, ensentido literal.

El TS ha entendido que hay escalamiento siempre que el que comete el robo accede por unlugar que no está destinado para ello, aunque entre por una ventana a ras de suelo (siempreque deba para ello vencer obstáculos puestos por el dueño de la cosa para impedir su acceso).

El profe critica esta interpretación extensiva.

[Sin embargo, si abre una puerta de un coche ya abierto y sustrae el radiocasset, el TS castigapor hurto!!]

Importante!: Es necesario que el sujeto acceda al lugar //(“Para acceder al lugar donde éstase encuentra”)//. Si no accede, si roba con una caña de pescar desde el exterior de una casa,o con cualquier instrumento que surja al efecto, se califica de hurto, y no de robo.

2- Rompimiento de pared, techo, suelo o fractura de puerta o ventana

Según el profe, debería hablarse de “fractura inmobiliaria”, mejor que de “fractura externa”.

Objetivo: acceder al lugar donde la cosa se encuentra (el romper una cadena para robar unamoto, no es robo con fuerza en las cosas, porque no se accede al lugar, sino que accededirectamente a la cosa, y esto no es el caso contemplado. (Ej. Romper cajetín de cabinatelefónica para sustraer las monedas de su interior; romper la puerta de una casa para cogerun jarrón que se encuentra encima de una mesa. Pero si el jarrón estuviera a su vez dentrode un armario, debería romper el armario para acusarse de robo con fuerza del jarrón)

Da igual que se trate de un inmueble o de un automóvil. No hay que romper la puerta entera;basta con forzar la cerradura, siempre que se produzca un daño en los elementos forzados.

A veces el TS ha calificado de robo con f.c. el desmontar un cristal para entrar en uninmueble, pero el profe no está de acuerdo, porque entiende que “desmontar” no es

“romper” [sin embargo, un cristal al cual le falta un trozo, creo que puede considerarse“dañado”, y por tanto, que cabría esa calificación]



- El rompimiento ha de realizarse con el objetivo de entrar (de ahí lo de “acceder”), y por lotanto, no son relevantes a estos efectos del tipo los rompimientos efectuados con el fin deabandonar el lugar.

- Los daños producidos por el rompimiento al acceder se subsumen en el delito de robo c.f.c.

Si lo que se rompe es la ventana o la puerta porque lo que se pretende robar es la propiapuerta de la casa, (ej. valor histórico), no será robo, sino que será hurto, ya que no se accedea ningún sitio (suponiendo que la puerta tenga un acceso directo).

3- Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, oforzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, seaen el lugar del robo o fuera del mismo.

Si no hay fractura, no habrá robo c.f.c., excepto en casos de descubrimiento de claves (cajasfuertes con combinación). (Ej. alguien abre sobre utilizando truco de pavor, que hace que el

adhesivo pierda poder de fijación, con lo cual, no rompe ni fuerza el sobre físicamente. Estosería hurto, pero no robo c.f.c.)

4- Uso de llaves falsas

Art 239. Se considera llaves falsas:

1º Las ganzúas u otros instrumentos análogos

2º Las llaves legítimas perdidas por el propietario obtenidas por un medio que constituyainfracción penal

3º Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura

violentada por el reo

La utilización de tarjetas de crédito ajenas para sacar dinero habiendo descubierto el númerosecreto, es un robo c.f.c, por utilización de llave falsa (se accede al sitio donde está guardadoel dinero -cajero-)

5- Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda

Si una persona rompe la pieza magnética sujeta a un objeto para llevárselo de unos grandesalmacenes, no comete robo c.f.c., porque no está accediendo al lugar donde se deposita elobjeto (vendría a ser igual que el ejemplo de la moto).

Pena base de 1 a 3 años.

Dos subtipos agravados (art. 241.1): prisión de 2 a 5 años, cuando concurran alguna de lascausas previstas en el 235, o cuando el robo se de en

1) casa habitada

2) edificio o local abierto al público

1) Casa habitada: El TS entiende también como casas habitadas aquellas que son ocupadaseventualmente por sus dueños (ej. apartamento de fin de semana, etc).

(Definición de casa habitada: 242.2 “todo albergue que constituya morada de una o más

personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes cuando el robo tenga lugar”)

El fundamento de la agravación está en a) el peligro para las personas que habitan y b)



atentado contra la intimidad de las mismas, que supone que alguien entre en una casa quepudiera estar habitada -aunque en el momento de los hechos no lo esté- (el profe no ve bienesta extensión).

2) edificio o local abierto al público: Hay una contradicción, por que no se debe utilizarfuerza para acceder a un local “abierto” al público, porque ya está abierto precisamente.

Si se entra cuando está cerrado, ya no hay peligro para nadie, así que no puede aplicarse.

Casos de aplicación: Ej. Una persona que fuerza una cabina telefónica dentro de un localabierto al público)

Cuando el robo se comete en casa habitada, además del robo hay un delito de allanamientode morada, pero éste se absorbe en concurso de leyes por el delito de robo en casa habitada.

Robo con violencia o intimidación en las personas

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