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12rML año xvIII nº2, 2012

¿Cómo se puede probar el consentimiento informado en un proceso de responsabilidad médica?

C* Abogado, especialista en Derecho Médico, y asesor jurídico sénior de la Sociedad Colombiana de

Anestesiología y Reanimación (S.C.A.R.E.).

Jhon Jairo Castillo*

on la modernidad, el ejercicio de la medicina ha dejado de ser paternalista. En virtud de lo cual se pensaba que al ostentar el monopolio del conocimiento médico científico, el profe-sional sanitario, bajo la presunción de contar con un buen criterio, tenía la potestad de re-gir el futuro terapéutico del paciente. Dicha creencia, gracias a la consagración y consoli-dación de derechos fundamentales como el de la autonomía y libertad, entre otros, ha cedi-do en sus alcances para ubicar al paciente en un plano de igualdad con el profesional de la salud, haciéndolo partícipe en las decisiones frente a su proceso de curación.

El Holocausto Nazi, con sus experimenta-ciones médicas con humanos, supuestamen-te científicas, deshumanizadas y antiéticas, en las que no importaba la integridad del ser humano, menos aún su voluntad (pruebas no consentidas de resistencia f ísica, farmacoló-gicas y de esterilización en masa, etc.), cons-tituye también una circunstancia histórica de relevancia que ayudó a forjar la necesidad de contar con la voluntad del paciente en los tra-tamientos médicos en general y sobre todo en investigación científica gracias a la consagra-ción de ciertos principios en el Código de Nu-remberg de 1946. En síntesis, para ubicarnos en el contexto del tema a tratar, lo primero que habría que decir es que, en ausencia de urgencia, el consentimiento informado es la autorización que el paciente hace al médico, para que éste lo trate de la enfermedad por la

La forma escrita del consentimiento informado se ha mitificado, al punto que se cree que su ausencia puede constituir una fuente de responsabilidad civil o sancionatoria, lo que realmente no tiene asidero legal. Conozca la verdades y los mitos de este registro

cual lo consulta, una vez ha sido concientiza-do de que la prestación del servicio de salud ofrece unos riesgos que son concomitantes a los beneficios esperados.

El problema radica en que dada la masifi-cación de la prestación del servicio de salud, la usanza del consentimiento informado, por lo que representa, tiene una alta frecuencia. Asimismo, con mucha frecuencia, lo que se dice del mismo suele ser mera especulación. Por esto, sostener que el consentimiento in-formado debe ser escrito es de las primeras caracterizaciones erróneas que nos pone en situaciones de estrés jurídico procesal en caso de ser demandados. En alguna opor-tunidad se llegó a sostener que el consenti-miento informado debería contener los va-lores o el costo del tratamiento a prodigar, con miras a que el paciente se sienta bien in-formado al respecto, circunstancia que des-dibuja la esencia del mismo.

Procesalmente hablando, básicamente en los tratamientos de tipo electivo, la forma es-crita del consentimiento informado, en cuan-to al análisis de la responsabilidad médica se refiere, se ha mitificado al punto que la ausen-cia del escrito que lo prueba puede constituir una fuente de responsabilidad civil o sancio-natoria, que realmente no tiene asidero legal. Si se revisa con el juicio adecuado, no existe norma, por lo menos de rango constitucional o legal, que expresamente exija que el consen-timiento informado deba realizarse por escri-to. Una cosa es la exigencia de que se haga el consentimiento informado y otra, que se deje constancia escrita en la historia clínica de la realización de ese consentimiento informa-do, tal como lo prevé el Art. 12 de la Ley 23 de 1980, cuando sostiene: “El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de

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No dejar constancia en la historia clínica de la advertencia de los riesgos puede conllevar a la dificultad de comprobar la realización del consentimiento informado

la advertencia del riesgo previsto o de la im-posibilidad de hacerla”.

No dejar constancia de la advertencia de los riesgos en la historia clínica puede con-llevar a la dificultad de comprobar la reali-zación del consentimiento informado, más que la inexistencia de dicho registro, no se puede pregonar la inexistencia del consen-timiento informado.

En el mismo sentido, el Honorable Con-sejo de Estado, en pronunciamiento del 23 de abril de 2008, con radicación número 63001-23-31-000-1997-04547-01 (15737) y ponencia de la honorable consejera, hoy Mi-nistra de Justicia, Ruth Stella Correa Palacio, sostuvo que además del consentimiento in-formado que reposa por escrito, también tie-ne plena validez el verbal e incluso el tácito. Textualmente se dijo:

“En cuanto a la forma como debe brindar-se el consentimiento, vale destacar que no se requiere necesariamente que conste (i) por escrito, puede expresarse en (ii) forma verbal, o inclusive (iii) tácita, lo cual puede inferirse por ejemplo de la aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales conoce los riesgos a los que se expone. El hecho de

que el consentimiento no conste por escrito genera dificultades probatorias para la enti-dad que prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el consentimiento del paciente, pero no lo hace inexistente”.Ésta postura es de importancia capital, pues el análisis que se hace para lle-gar a tal conclusión es lógico, diáfano y sen-cillo, lo que en principio lo vuelve indiscuti-ble y sobre todo, dado el discurso tan lógico, además de ser aplicable en la rama de lo con-tencioso administrativo, es capaz de permear distintas ramas del derecho, como la civil y la penal, cuando se hagan discusiones frente a responsabilidad médica.

Como de lo que se trata aquí es de desmitifi-car el concepto de consentimiento informado, considero que una amplia, pero a la vez preci-sa definición del mismo, dada por la práctica judicial, será que: “No es un escrito per se, es una entrevista personalísima, no paternalista, en la que el desconocimiento técnico del pa-ciente es doblegado, para que sea consciente de que el tratamiento ofrece riesgos, los que al aceptarse, como alea terapéutica, convierten una presunta obligación de resultado en una de medios”.

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Si el consentimiento

informado no consta por

escrito, en la practica judicial,

es necesario desplegar

un costoso y riguroso esfuerzo

procesal, casi siempre de años de duración, con miras a acreditar la realizacion del

consentimiento informado, lo que

no siempre resulta fructifero.

Así las cosas, una vez se incluya como mí-nimo la lógica de la definición mencionada, el consentimiento informado nacerá a la vida jurídica, independientemente si una vez ver-balizado con el paciente se lo aterrice o no a un escrito. Incluso, en ausencia de verbali-zación o realización del consentimiento por parte del profesional de la salud, el consenti-miento informado podría existir de manera tácita cuando la conducta desplegada por el paciente hiciere entender que es consciente del tratamiento e implícitamente acepta los riesgos a los que se expone al realizarlo como cuando acepta las prescripciones médicas, tal como se dice en el aparte jurisprudencial traído a colación.

En resumen, si por vía jurisprudencial se está precisando que el escrito del consenti-miento informado no es el consentimiento mismo, o dicho en otras palabras, si para la existencia del consentimiento informado no se requiere necesariamente que éste conste por escrito, se está adoptando una tendencia que busca desmontar la indebida creencia de que el escrito era una tarifa legal proba-toria del consentimiento informado (única prueba para acreditarlo), para dar tránsito a un esquema de libre apreciación probatoria frente al mismo (cualquier prueba es válida para acreditarlo), lo que se traduciría en que, hipotéticamente, en un estrado judicial el consentimiento informado se puede probar, ya no sólo por el escrito que lo contiene, sino además en forma subsidiaria o supletoria por un testimonio o declaración de un tercero, o por confesión del mismo paciente.

Adicionalmente, se podrá probar, por indi-cios que hagan pensar que se realizó, cuando realmente se hizo y no se dejó constancia es-crita o por indicios, que el paciente aceptó el tratamiento y sus riesgos, en caso de no haber hecho el consentimiento, pero quererlo argu-mentar y probar como tácito.

Lo expuesto, más que un avance de or-den legal, pues la ley nunca ha previsto que el consentimiento informado debe constar por escrito, es un avance hacia una adecua-da conceptualización del mismo, produc-to de entender su naturaleza y contrastarlo con la normatividad existente, quitando de

tajo esas malas prácticas jurídicas que pre-supuestaban, casi “presunciones de respon-sabilidad medica”, cuando en la revisión del historial clínico del paciente no se encontra-re una hoja que llevara como título, consen-timiento informado.

Sin embargo, tanto bajo el pensamiento anterior, como en el presente, si el consen-timiento informado no consta por escrito, en la práctica judicial es necesario desplegar un costoso y riguroso esfuerzo procesal, casi siempre de años de duración, con miras a acreditar la realización del consentimiento informado, lo que no siempre resulta fructí-fero. Ciertamente, que los colegas, el perso-nal paramédico o auxiliar, por intermedio de sus declaraciones, recuerden cómo se prestó la atención médica años atrás para precisar la realización verbal del consentimiento in-formado, muchas veces es imposible.

En igual sentido, esperar que el paciente, convertido en demandante, con intereses en el resultado del proceso, admita por interme-dio de una confesión que se le hizo el consen-timiento informado a sabiendas de que por lo general su demanda se basa en la ausencia del mismo, es una tarea titánica.

En conclusión, si bien es cierto que en la ac-tualidad se tiende a flexibilizar el concepto de consentimiento informado, también es cierto que en principio los pronunciamientos de los altos tribunales, como el Consejo de Estado, sólo constituyen criterios auxiliares y no de-finitivos, subsistiendo a la fecha posturas jurí-dicas contrarias, que rinden tributo al consen-timiento informado por escrito, razón por la cual, en una posición u en otra, es claro que no debemos bajar la guardia frente al tema, pues no se puede desconocer que la prueba más expedita de la realización del consentimiento informado, con ciertas características especí-ficas para cada caso, es el escrito mismo.

No podemos dejar a la aventura proba-toria y procesal la prueba de su existencia, por intermedio de testigos, confesiones o indicios. Es necesario documentarlo duran-te el tratamiento médico, con miras no sólo a reconocer los derechos del paciente, sino acreditar nuestra seriedad y calidad en el ejercicio profesional.

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PANORAMAPedro Pablo Vanegas Gil