ANEXO 6 – IUS COGENS – CONCEPTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA ARGENTINA(Realizado con el aporte de los Sres. Alberto E. González - Juan D. Amelong ya que forma parte de un capítulo de su libro inédito aún “Juicios de Venganza”, al igual que la violación al Principio de Legalidad)

1│TRILOGÍA DE LA CSJN PARA CONSOLIDAR LA VIOLACION

Antes que nada debo informar que al final del presente se encuentra el

listado de Acrónimos y Abreviaturas utilizadas en el presente anexo (Página N°

17/18)

El 26 de noviembre de 1968, en el seno de la ONU se aprobó la

controvertida Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y

los Delitos de Lesa Humanidad [CICGDLH] por Res. 2391 [XXIII], que entró en

vigor el 11 de noviembre de 1970 de acuerdo con su Art. VIII, inc. 1.

El Estado argentino no votó su texto y tampoco firmó ni ratificó, sólo en 1995

la aprobó por ley 24.584F1 y en 2003, después de treinta y cinco años de haberse

abierto a la firma, Kirchner ordenó ratificarla y con ello obligó internacionalmente al

Estado Nacional, Art. VIII, inc. 2.

Poco después el Congreso le otorgó jerarquía constitucional por ley 25.7782,

pero no se sancionó una ley de aplicabilidad que permitiese compatibilizar este

tratado con el derecho interno, tipificar los delitos, establecer las penas, etc., con

fundamento en la jurisprudencia de la CSJN del caso "Ekmekdjian" [Fallos:

315:1492], que establece que no es necesaria una ley interna para aplicar un

tratado internacional, aspecto sobre el que habremos de volver más adelante.

En el 2004, el caso "Arancibia Clavel" había llegado a la CSJN condenado

por el Tribunal Oral Federal N° 6 de la CABA –TOF 6– por asociación ilícita y

homicidio del general Prat, la Cámara Nacional de Casación Penal –CNCP–

declaró la prescripción de la acción en orden al primero de estos delitos, dejando

sentado que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad viola el

principio de legalidad.

Un año más tarde, la Corte con dos nuevos ministros3 pero aún con la

mayoría anterior, presionada4por Kirchner dictó sentencia [5 a 3] en un

1 BO 29/11/95.2 BO 03/09/03.3 Raúl Zaffaroni y Highton de Nolasco.4 Recuérdese que la conformación de la nueva Corte Suprema fue impulsada personalmente por Kirchner. El 5 de junio de 2003 éste pidió por cadena nacional, cambios en la Corte. En la oportunidad dijo: Pedimos con toda humildad, pero con coraje y firmeza que los señores legisladores, que el Congreso de la Nación, marquen un hito hacia la nueva Argentina preservando a las instituciones de los hombres que no están a la altura de las circunstancias. Luego agregó: Separar a uno o varios miembros de la Corte Suprema no es tarea que pueda concretar el Poder Ejecutivo. No es nuestro deseo

1

controvertido5 fallo en el caso "Arancibia Clavel", estableciendo la aplicación

retroactiva de dicha Convención a los hechos de los '70.

La sentencia de la CSJN en el caso "Arancibia Clavel", fue la primera de una

trilogía que se completa con las sentencias dictadas en los casos "Simón" y

"Mazzeo", y creó la jurisprudencia necesaria para dar aparente soporte jurídico a

las futuras sentencias de los tribunales inferiores, a los que condicionó para que

se ajustasen a esta.

Cuando llegó a la Corte el caso "Simón" en 2005, ya habían sido

desplazados los ministros disidentes, con excepción de Fayt. Cuatro nuevos

ministros, quienes aceptaron el cargo pese al condicionamiento previo del titular

del Poder Ejecutivo6, se incorporaron e integraron la nueva mayoría que dictó

sentencia en completa armonía con la pretensión del Poder Ejecutivo.

La única disidencia fue la del ministro Fayt quien mantuvo sus convicciones

pese a las presiones que recibió para que renunciase, por lo que el resultado de la

votación terminó: 7-1.

El siguiente cuadro [Fig.1] permite observar la integración de la Corte en las

diferentes sentencias:

Fig.-1-

contar con una corte adicta, queremos una Corte Suprema que sume calidad institucional y la actual dista demasiado de hacerlo, […] El titular del máximo tribunal había acusado al Gobierno de pretender conformar una Corte "adicta", al sugerir: Si ahora sacan a esta Corte, ¿qué cree usted que van a poner? ¿A jueces enemigos? La Nación 5 jun. 2003.Dos meses más tarde, el 8/8/03, firmó el decreto 579/03, por el que dispuso efectuar el depósito del instrumento de ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad.5 Al respecto la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales en el dictamen del 7 de diciembre de 2004 referente al caso "Arancibia", señaló que la votación 5 a 3 y el hecho de que sólo 4 coincidieron genéricamente en los fundamentos, crea una disparidad que debilita la doctrina de la sentencia.6 Cfr. Infra, Nueve pasos para imponer la supuesta "Política de Estado", capítulo XII, T.II. “Juicios de Venganza”

2

En el cuadro se consignan los votos según el orden en que se emitieron en las respectivas

sentencias.

En 2007 se completó la tr i logía de la CSJN con el caso Mazzeo7–se

anularon los indultos presidenciales sólo para los militares, manteniéndose en

vigencia los de los ex integrantes de las organizaciones armadas terroristas–. En

esa misma senda se dieron los fallos Videla y Derecho René Jesús [Fallos:

330:3074] sobre el deber de punición y la responsabilidad internacional del

Estado.

Por otra parte, ese año el Congreso aprobó la ley 26.2008 que introduce en el

derecho interno, los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma,

cuya imprescriptibilidad se aplica hacia el futuro.

Dicho Estatuto fue aprobado por ley 25.390 del 23 de enero 2001 y ratificado

por el Estado argentino el 8 de febrero de 2001, entrando en vigencia el 1° de julio

de 2002, pero no goza de jerarquía constitucional como la Convención sobre la

imprescriptibilidad de la ONU.

Era evidente que se había tomado la decisión política de procesar por delitos

de lesa humanidad a militares y a otros agentes estatales de los años '70, con

fundamento en lo dispuesto por la Convención sobre la imprescriptibilidad del '68 y

en contra de la jurisprudencia sentada por la Cámara Federal y la CSJN en el caso

de las Juntas Militares [causa 13/84] veintisiete años antes.

El "kirchnerismo" tenía un claro objetivo de creación y concentración del

poder, y sabía como obtenerlo.

En su "cosmogonía política", no importaban las limitaciones que imponen las

instituciones; de ser necesario las mismas instituciones eran susceptibles de ser

transformadas para ponerlas a disposición de las necesidades del Ejecutivo, pues

con "voluntad política" todo parecía posible.

En ese sentido el abogado Alberto Fernández, jefe de gabinete de Kirchner,

dijo en un reportaje en marzo de 2009: Apenas asumimos, el primer tema con que

tuvimos que lidiar fue el de los militares. Todos nuestros asesores jurídicos nos

dijeron que era un tema cerrado: con el ejercicio de la voluntad política hicimos

todo. Este mecanismo es el que hemos usado de ahí en adelante con todos los

problemas con que nos encontramos9.

Fernández dejó claro que la "voluntad política" también se imponía por sobre

el derecho penal, un fenómeno afín a políticos inescrupulosos del que nos advierte

7 Mazzeo Julio Lilo y otros sobres casación e incons t i tuc iona l idad , sentencia de l 13de ju l io de 2007, expedien tes M 2334, XL II° y M2335, XL II° con la disidencia de los ministros Fayt y Argibay.

8 La ley establece la competencia, las penas aplicables, el ámbito de aplicación, y todas aquellas cuestiones que permiten la correcta aplicación de lo normado por el Estatuto de Roma.9 Declaraciones a Eduardo Aliverti, Radio la Red, 18 marzo de 2009.

3

el Dr. Alejandro Aponte: El derecho penal ha dejado de ser un medio limitado y un

instrumento para asegurar la libertad, y ha pasado a ser un medio absoluto para la

consecución de cualquier tipo de finalidad política. El derecho penal se ha

convertido hoy en un instrumento de la política partidista10.

Ahora bien, cuando los jueces de la CSJN volvieron operativa la "Política de

Estado" tal como reiteradamente ha referido el presidente de la Corte, debido a

que los delitos de lesa humanidad −DLH−, su correspondiente pena y su carácter

imprescriptible no estaban incluidos en el Código Penal −CP−, ensayaron en sus

sentencias diferentes argumentos, cuyos ejes más destacados son los siguientes:

1. El principio de legalidad debe ceder ante la presencia de un principio

moral de superior orden, en consecuencia, las leyes ex post facto pueden

ser aplicadas en base a la elasticidad de este principio en el derecho

internacional.

El exponente más importante de esta doctrina fue el juez Leopoldo Héctor

Schiffrin en el caso Schwamberger11.

2. La Convención sobre la imprescriptibilidad no viola el principio de legalidad

porque positiviza la costumbre internacional preexistente. Además, este

tipo de delitos no son indultables ni amnistiables.

3. Los delitos eran punibles en la época de los hechos pues violaron los

derechos humanos constitucionalizados, posición sostenida por el ministro

Zaffaroni y por el presidente de la CSJN Lorenzetti.

4. Debido a la ratificación en 2003 de la Convención sobre la

imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, que tiene naturaleza

de ius cogens, el Estado se encuentra internacionalmente obligado a su

aplicación retroactiva en virtud del Art. 1 de dicha Convención.

5. La ley no es la única fuente del derecho, también lo es la costumbre.

6. Los hechos sometidos a juicio no ocurrieron en el contexto de un conflicto

armado interno.

En consecuencia las víctimas no integraron organizaciones armadas, sólo

eran disidentes políticos que luchaban contra una dictadura y fueron

sometidos por agentes estatales. Sus organizaciones eran organizaciones

políticas, despojadas de toda connotación violenta.

7. El "principio" de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad

deviene de la costumbre internacional, en consecuencia es un principio de

ius cogens del derecho de gentes y por el Art. 118 de la Constitución

Nacional –CN– se establece la preeminencia del derecho de gentes por 10 Aponte, Alejandro, Derecho penal del enemigo en Colombia: Entre la paz y la guerra , Bogotá. En: Meliá, Gómez, El Derecho Penal del… op. cit. T.I, pág.214.11 Obsérvese la similitud de este razonamiento jurídico con la teoría de Carl Schmitt cuando sobrepone a las leyes el denominado “Fühererprinzip” que le permitió a Hitler hacer predominar su doctrina totalitaria por encima del Estado de Derecho.

4

sobre el derecho interno, por lo tanto se comporta como un ordenamiento

normativo selfexecuting–autoejecutable– [Caso "Ekmekdjian"].

8. Los hechos se cometieron en el marco de un plan estatal criminal en el

que los justiciables son coautores de todos los delitos imputados,

independientemente de la responsabilidad penal subjetiva que les

corresponda.

Consecuentemente con dar por probada la función del imputado aunque no

se haya probado su participación en los hechos, es suficiente para superar los

valladares de la sana crítica y el íntimo convencimiento del juzgador, quien no

siente la obligación de despejar la incertidumbre más allá de toda duda razonable.

La imputación de una genérica responsabilidad objetiva, pareciera ser

suficiente.

A ello debemos agregar lo expresado por el Presidente de la Corte

Ricardo Lorenzetti, argumentando acerca de la violación al principio de legalidad12,

al referir las diferentes posiciones ante las protecciones que este conlleva y los

fundamentos de su violación:

Una primera respuesta al problema haría prevalecer esta garantía en

sentido estricto: sólo se podrá juzgar a alguien por un delito de este tipo

luego de que se encuentre tipificado en una ley nacional.

Una segunda alternativa consiste en señalar que estos delitos constituyen

una excepción a esta garantía, porque son sancionados por normas

superiores como el derecho natural o el ius gentium13.

Una tercera afirma que la ilicitud de los delitos de lesa humanidad es una

norma consuetudinaria internacional en cuanto a su aplicación temporal.

No constituyen una excepción a este principio, sino que es una forma distinta

del mismo principio, acorde a las características [de excepción] de este tipo de

delito14.

La "Política de Estado" impulsada por la CSJN, aplicada en los juicios de

venganza y justificada por la excepcionalidad de los delitos, impone una

12 Lorenzetti, Ricardo, Derechos Humanos Justicia y Reparación, Sudamericana 2011, pág.32 y 33. 13 Esta nota pertenece al texto original transcripto: El ius gentium, el derecho de gentes, en un sentido restringido comprende las instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros, quienes tenían tratos con Roma y sus ciudadanos [cives], por lo que supone una complementación del ius civile, para aplicarlo con individuos que no ostentan la ciudadanía romana. En las Institutas de Gayo, se establece la distinción entre ius civile y el ius gentium.Así, en dichas Institutas se define el Derecho Civil como el derecho propio de la ciudad, el derecho de cada pueblo establece para sí. En cambio, el derecho común de todos los hombres, el derecho que usan todas las naciones se llama Derecho de Gentes, ius gentium. A partir de Grocio, se entiende por derecho de gentes la norma no escrita que regula las relaciones entre los Estados o las relaciones entre los ciudadanos de diferentes Estados, o sea derecho natural internacional. Para mayor información, puede consultarse Carmona Urdaneta, Wilmer Alejandro, Manual de derecho Romano, Caracas, Mc Graw Hill, 1998.14 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Caramutti, Carlos, Delitos de lesa humanidad, reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN, Buenos Aires, Ediar, p.24.

5

sistematización de los procedimientos penales de excepción en todos los juicios

del país, en violación al debido proceso.

Entre sus características más relevantes se destacan: desbalance de armas

entre la querella y la defensa15, absurda valoración de la prueba, mantenimiento

del imputado en procesos judiciales consecutivos y permanentes para que no

pueda obtener ningún beneficio previsto en la ley, prisiones preventivas arbitrarias,

tribunales ex post facto en violación del principio del juez natural, aplicación de la

analogía penal prohibida, condenas abusivas, desconocimiento de amnistías

vigentes, aplicación retroactiva de la ley penal, etc. Aspectos que habremos de

profundizar más adelante.

Estos fueron algunos argumentos centrales empleados en estas causas en

todo el país, para justificar la persecución estatal imputando DLH, no previstos en

el Código Penal, aunque en rigor se aplicaron condenas por analogía con delitos

comunes, prescriptibles y previstos en dicho código.

En todos los casos los argumentos previamente referidos, encubren la

violación que conlleva la aplicación retroactiva de la ley penal, que es más grave

que la violación manifiesta o "abierta"16, porque los juzgadores dan la sensación

de que los procesos se realizan cumpliendo la ley y respetando los derechos de

los justiciables.

Las escasas referencias a normas imperativas del derecho de gentes en el

derecho interno, nos obliga a un breve análisis acerca de algunas cuestiones

referidas al derecho internacional y en particular aquellas vinculadas al ius cogens,

al tiempo que analizamos los argumentos de la Corte de cuestionable validez.

En ese sentido, el ministro Boggiano ha expresado en su voto en la causa

Simón, considerando 14:

Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser

interpretados conforme al derecho internacional, pues es este su ordenamiento

jurídico propio.

2│LAS NORMAS DE IUS COGENS

15 La Dra. Stella Maris Martínez observa en la conducta inquisitiva de los jueces el origen de este desbalance: [el juez] íntimamente cree que si el acusado es inocente él lo descubrirá [¿quien mejor?] por lo que es absolutamente innecesario que cuente con defensor alguno, y, si el acusado es culpable, como anticipada y premonitoriamente suele sospechar, qué sentido tiene que se lo defienda y, sobre todo, con dinero del Estado. Esta íntima convicción, generalmente bastante alejada de lo que suele ser su discurso, se traduce en un trato irrespetuoso hacia la actividad de la defensa, en clara contraposición con el que adopta con los representantes del Ministerio Público Fiscal, a los que visualiza como sus aliados. Ello, por supuesto, no hace más que complicar innecesariamente e ilegítimamente la tarea defensiva... Stella Maris Martínez, Quien defiende a la defensa en Messutti Ana compiladora, La administración de Justicia: en los albores del Tercer Milenio, La Universidad, 2001, volumen I pág. 163 y ss.16 ALEXY, Robert, "Mauerschützen Zum Verhältnis von Recht Moral und Strafbarkeit". [Muro de protección entre el derecho y el delito moral], Hamburg, 1993, págs. 10 y 30, en revista Doxa, N° 23, 2000, pág. 202.

6

La voz latina ius cogens o jus cogens, podría traducirse como derecho

imperativo o derecho obligatorio. Humberto Vázquez en el Diccionario de Derecho

Romano17, lo define como el Derecho que obliga; dícese del derecho objetivo cuya

vigencia o cumplimiento no queda sujeto a la voluntad de los particulares, sino que

se impone necesariamente.

Los antecedentes más lejanos de la expresión pueden rastrearse en los

orígenes del derecho romano y así seguir su evolución durante los siglos que nos

separan de esa época. Fue recién en la convención celebrada en Viena en 1969,

"Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados" –CVDT–, cuando los

estados la tuvieron expresamente presente. Buena parte de la discusión se centró

en esta particular regla inderogable que obliga a los estados de manera

imperativa, conocida como norma de ius cogens.

La convención que la positiviza fue la culminación de un largo trabajo

encomendado a la Comisión de Derecho Internacional –CDI– de la ONU en 1949.

Allí se celebraron los acuerdos acerca de la forma en la que habrían de

establecerse y cumplirse los tratados entre los estados. Si bien el ámbito natural

de los mismos es el Derecho Internacional Público, pues sólo obligan a los

estados, no es menos cierto que tales normas se vinculan a la necesidad de

adaptar el derecho interno al internacional y terminan impactando sobre el

primero, pero nunca pueden eliminarlo.

Dos artículos, principalmente, llevan el peso de la vinculación de las normas

de ius cogens al texto de la Convención [Art.53 y 64 CVDT] que entró en vigor el

27 de enero de 198018, y describen sus particulares características: a] es una

norma imperativa, b] no admite acuerdo en contrario, c] sólo puede ser modificada

por una norma ulterior del mismo carácter, d] es una norma de derecho general

internacional y e] debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional.

Por lo tanto todo tratado que se le oponga es nulo.

Estos artículos expresan:

Art. 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de

derecho internacional general ["jus cogens"].

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición

con una norma imperativa de derecho internacional general.

Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de

derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la

comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no

17 VÁZQUEZ Humberto, Diccionario del Derecho Romano, Palabras, locuciones y aforismos latinos, Zavalía, Buenos Aires, 1998, pág. 135. Los manuscritos de este diccionario fueron presentados en el XIII encuentro de profesores de derecho romano celebrado en 1997 en La Rioja.18 Aprobada en el derecho interno argentino por ley 19.865 BO 11/1/73, previo haberse depositado el instrumento de ratificación el 05-12-72.

7

admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma

ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Art. 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional

general ["jus cogens"].

Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo

tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo

y terminará.

Sin embargo, no todas las normas alcanzan la naturaleza de ius cogens,

puesto que deben reunir ciertas condiciones y contar con un respetable consenso.

En efecto, el Art.53 establece que la norma debe ser aceptada y reconocida por la

comunidad internacional de estados en su conjunto.

Este artículo contiene la expresión “en su conjunto”, pero no aclara si la

norma debe ser reconocida por unanimidad de los estados, o sólo es suficiente

con la mayoría simple, para alcanzar el nivel de norma de “derecho internacional

general”.

No obstante, en la condición más desfavorable y no exenta de controversia,

es evidente que la aceptación por parte de los estados debe por lo menos superar

un cuestionable 51% para poder acceder a dicha condición.

Algunos autores interpretan que para ello no es necesario que todos los

estados la hayan reconocido como tal. Sostienen que la práctica ha demostrado

que para el reconocimiento de una norma con el estatus de ius cogens, es

suficiente la aprobación por parte de algunos estados cuya presencia en el mundo

sea “importante e influyente”.

Se trata que sea una norma aceptada por un amplio número de estados,

incluidos todos los estados y grupos de estados más significativos; ningún Estado

tiene, capacidad de veto al respecto19.

Es evidente que la doctrina de los países “influyentes”, no contemplada en el texto

del Art.53 de la CVDT, subordina a los países que no alcancen esta condición al

dominio de la voluntad de los estados importantes e influyentes, pues esta

19 MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando, Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, 2da. Edición, Madrid, 1995, pág. 329. Menéndez es Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Licenciado en Derecho en la Universidad de Barcelona en 1968, alcanzó el doctorado en derecho en la Universidad de Bolonia 1970. Obtuvo su Diploma en Derecho Público en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1976, y Diploma del Centro de Investigación de La Haya en 1980.Su trayectoria se encuentra muy ligada a su interés por los derechos humanos. Hasta el 2009 fue Presidente del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas y miembro del Comité del programa de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en Quito. Durante el período 2000-2001, fue miembro del Comité Asesor sobre Desarrollo del Ministerio de Asuntos Exteriores de España. Se desempeñó como Catedrático de Derecho Internacional Público; cuenta con una extensa obra bibliográfica que comenzó a principios de la década de los 90. Los temas tratados en sus obras son relativos al derecho, con marcado énfasis en las relaciones internacionales y la cooperación entre estados.

8

interpretación habilita a un verdadero "colonialismo convencional" que subyuga la

decisión soberana de cualquier nación que no alcance el rango requerido.

3│FUENTES DEL IUS COGENS

El siguiente paso para la comprensión de las normas de ius cogens es

establecer sus fuentes. En ese sentido puede distinguirse por un lado 1] los

tratados internacionales, y por otro 2] la costumbre internacional.

El ius cogens no es una fuente de derecho en sí mismo. Se trata de una

categoría que se le atribuye a una norma preexistente, derivada de la costumbre

internacional de carácter general o de un tratado, y como va dicho, se torna de

cumplimiento obligatorio para los estados, como hemos visto, sólo puede ser

reemplazada por una norma de igual jerarquía y los tratados que la contradigan

son nulos ya sea al momento de la firma de este o cuando surge dicha norma.

Además de la costumbre internacional y los tratados como fuentes del ius

cogens, durante los trabajos preparatorios de la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados –el "tratado de los tratados"–, se tuvieron en cuenta los

informes de la Comisión de Derecho Internacional donde se señalaba que el ius

cogens podría derivar de otras fuentes, pero estas mociones fueron rechazadas20.

En ese sentido va la opinión del jurista italiano y ex juez de la Corte

Internacional de Justicia Roberto Ago, quien expresó que las normas

imperativas podían provenir tanto del derecho consuetudinario como del

convencional, y que al adquirir tal carácter, obligarían erga omnes, y no sólo a las

partes del tratado internacional.

Es decir, las normas –antes de alcanzar la naturaleza de ius cogens– son

sometidas a discusiones y aprobaciones por parte de los estados, tanto al

momento de discutir el texto de un tratado como durante la lenta construcción de

una costumbre internacional, período en que se genera el necesario consenso que

debe tener una norma para cumplir el requisito del Art.53 de la Convención de

Viena [ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su

conjunto].

En aquellos casos en los que las normas de ius cogens provienen

exclusivamente de la costumbre sin contrastación convencional, para el derecho

penal se presenta un serio inconveniente, pues la costumbre es imprecisa.

20 British Year Book of international Law, vol. 47 [1974-1975] pp. 273-285.Las actas resumidas de las sesiones plenarias de la Conferencia y de la Comisión Plenaria, del primer período de sesiones, previas de la CVDT fueron publicadas por la ONU en los documentos: A/CONF.39/SR1 a SR5 y A/CONF.39 C.1/SR1 a SR83.

9

Aquello que resulta bueno y recomendable para una cultura puede

resultar inconveniente e inaceptable para otra21. Por eso para reconocer una

costumbre, la Corte Internacional de Justicia con jurisdicción sobre la costumbre

internacional y las normas de ius cogens, tiene en cuenta la existencia de tratados

y sus ratificaciones.

Ante la ausencia de éstos repara en las prácticas estatales –en especial las

de carácter obligatorio– y observa si la práctica es consistente y si tiene consenso.

De allí la necesidad de positivizar y codificar la costumbre, tarea que hace

tiempo realiza el Comité Internacional de la Cruz Roja –CICR– para el Derecho

Internacional Humanitario –DIH– o derecho de la guerra.

En este punto nos apoyamos en el trabajo de Jean Marie Henckaerts,

asesor jurídico del CICR y jefe del proyecto sobre el derecho internacional

humanitario consuetudinario, publicado en dos volúmenes por Cambridge

University Press22.

En lo referente a las fuentes de la costumbre internacional, fuente a su vez

de las normas de ius cogens, tienen particular relevancia los tratados y en ese

sentido la Corte Internacional de Justicia estableció los criterios de evaluación de

la costumbre y de los tratados.

Con relación a estos últimos, refiere el autor que en las causas de la North

Sea Continental Shelf la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el

grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho

consuetudinario.

En ese caso, la Corte declaró que el número de ratificaciones y

adhesiones alcanzado hasta ahora –39–, aunque sea respetable, apenas es

suficiente, [pág. 75 del sumario] especialmente en un contexto en el que la

práctica no sujeta al tratado es contradictoria23.

Y a la inversa, en el asunto Nicaragua [Nicaragua –Contras], la Corte, al

evaluar el status consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha

importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las

Naciones Unidas24.21 Sobre todo porque a nivel mundial conviven varios sistemas legales: el derecho continental, también llamado por Bassiouni, romanista–civilista–germánico basado en la ley escrita; el common law o derecho anglosajón que se basa en la costumbre, aunque también emplea la ley positiva; uno mixto de los anteriores, y el figh, derecho religioso propio de los países árabes [no confundir con el derecho islámico o sharia].Ello plantea el inconveniente que sólo unos pocos principios generales de derecho pueden ser formulados con suficiente precisión como para que puedan tornarse internacionalmente operativos. Pellet, Alain, Aplicable law, en Cassese Antonio, Gaeta Paola, Jones John, The Rome Statute of the International Criminal Court: a commentary, R.W.D. editors, vol. II, Oxford University Press, Oxford, 2002. pág. 103.22 Henckaerts, Jean-Marie, "Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una contribución a la Comprensión y al respeto del Derecho de los Conflictos Armados", Revista Internacional de la Cruz Roja, 31-03-2005.23 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. [nota 7], pág. 42, párr. 73.24 Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. [nota 12], págs. 99 y 100, párr. 188. Otro importante factor para que la Corte tomara esta decisión fue que las resoluciones pertinentes de la Asamblea General de la ONU habían sido ampliamente aprobadas.

10

Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje el

derecho consuetudinario, aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de que

haya una práctica similar suficiente, en particular de los estados especialmente

afectados, de manera que la probabilidad de que haya una oposición significativa

a la norma en cuestión sea escasa.

Es decir, para que una norma que alcanza la naturaleza de ius cogens–ya

provenga de la costumbre internacional o de los tratados– cumpla con el requisito

de ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su

conjunto, debe tomarse en consideración el grado de aceptación por parte de los estados a

partir de la ratificación de los tratados.

4│TRANSFORMACIÓN DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA CONVENCIONAL EN NORMA DE IUS COGENS .

Hemos visto que algunos especialistas sostienen que una norma de ius

cogens obliga a todos los estados aunque no hayan participado de su

consagración y tiene efectos erga omnes. Cabe entonces preguntarse quiénes

tienen la potestad de otorgarle a una norma valor de ius cogens, habida cuenta de

la ausencia de catálogo para saber cuáles y cuántas son estas normas.De hecho

en 1966 la Comisión de Derecho Internacional –CDI– de la ONU se pronunció en

contra de la inclusión de cualquier ejemplo de normas de ius cogens en el texto de

la Convención.

Por delegación de la comunidad internacional, el Art.3825 del estatuto de la

Corte Internacional de Justicia –CIJ– le otorga a este Tribunal la autoridad para

resolver cuestiones vinculadas a la costumbre internacional, y a la Convención

de Viena –CVDT– las referidas al ius cogens [Art.66 inc. a.]. No obstante la

potestad de reconocerlas parecería compartida por numerosas autoridades y

25 En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se establece la vinculación con todas las naciones y la obligación de aplicar en sus sentencias la costumbre internacional, a su vez fuente del ius cogens.

Art. 1- LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme a las disposiciones del presente Estatuto.

Art. 38 - Será sometido a la Corte Internacional de Justicia.1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar :

a. las convenciones internacionales […]

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

A su vez el Art. 66 inc. a] CVDT, le otorga a la Corte potestad sobre el ius cogens:

a] cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje:

11

funcionarios del orbe, circunstancia que deviene en la "fragmentación del derecho

internacional".

En efecto, han reconocido normas de ius cogen en sus sentencias los jueces

de las cortes internacionales como la Corte Internacional de Justicia –CIJ–, pero

también los de las cortes regionales de DDHH, como la Corte IDH, incluso la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH– que intervino, por

ejemplo, en el caso de menores condenados a pena de muerte en los EE.UU. y

propugnó una norma de ius cogens; asimismo los jueces de tribunales

internacionales como los del Tribunal Penal Internacional para la ex

Yugoslavia –TPIY– en el caso Furundzija y otros; el Comité de Derechos

Humanos de la ONU–CDH–; el Comité Internacional de la Cruz Roja–

CICR–; la Comisión de Derecho Internacional de la ONU –CDI–y numerosos

especialistas, han reconocido a ciertas normas la naturaleza de ius cogens.

En el caso de la Corte IDH, el juez A.A. Cançado Trindade, por ejemplo, en

su voto concurrente en el caso Maritza Urrutia versus Guatemala sobre la tortura

refirió:

…que de la prohibición absoluta de la tortura, en todas sus formas [inclusive

la psicológica], como perteneciente al dominio del jus cogens internacional. […]

Los fundamentos seguidamente enunciados, no refieren el grado de

ratificación de los mismos como garantía de aceptación internacional de la norma

[Art.53 de la CVDT y la jurisprudencia de la CIJ]. Dijo el juez brasileño:

Conforman dicho régimen jurídico los distintos instrumentos y procedimientos

internacionales de prohibición de la tortura: a las Convenciones de las Naciones

Unidas [de 1984, y su Protocolo Facultativo, de 2002] e Interamericana [1985]

sobre la materia, hay que agregar la Convención Europea para la Prevención de la

Tortura y Trato o Pena Inhumana o Degradante [1987], el Relator Especial sobre

la Tortura [desde 1985] de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas, y el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria [desde 1991] de la

misma Comisión de Derechos Humanos [atento a la prevención de la tortura]. Las

tres Convenciones coexistentes de combate a la tortura –la de Naciones Unidas,

de 1984, la Interamericana, de 1985, y la europea, de 1987– son, más que

compatibles, complementarias.

Lo expresado por el magistrado, evidencia que los estados no son

consultados sobre su criterio para convertir una norma en ius cogens.

Deberíamos concluir que tal categorización es una potestad adquirida por

jueces y organismos internacionales que no representan necesariamente el deseo

de los Estados, a los que comprometerían con sentencias u opiniones consultivas

creadoras de jurisprudencia de mandato imperativo. Pero ello sería violatorio del

12

antes referido Art.53 [CVDT] y convertiría a cualquier juez en “legislador

internacional”; si así fuera cabe preguntarse ¿De qué valdrían las convenciones,

las consultas, los acuerdos, etc. de los representantes de los Estados, si lo

resuelto por unos pocos jueces fuera suficiente para dar carácter a su criterio no

pocas veces circunstancial?

En este sentido, el voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade dado en

la resolución del26 cas d'espèce en favor de los miembros del Pueblo Indígena de

Sarayaku en Ecuador, confirmó el rol de las cortes en la generación del ius cogens

al referir:

25. Los dos tribunales internacionales que, en los últimos años, más han

contribuido al desarrollo del contenido material del jus cogens internacional han

sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Penal

Internacional ad hoc para la Ex-Yugoslavia [TPIY], tal como se desprende de la

jurisprudencia de ambos.

De conformidad con las sentencias de la Corte Interamericana en los casos:

Cantoral Benavides versus Perú [18.08.2000], Maritza Urrutia versus Guatemala

[27.11.2003], Hermanos Gómez Paquiyauri versus Perú [08.07.2004], y Tibi

versus Ecuador [07.09.2004], se consagra el entendimiento de que la tortura, los

tratos inhumanos y las ejecuciones extrajudiciales son violatorias del jus cogens;

además, de conformidad con el amplio razonamiento de la Corte Interamericana

en su histórica Opinión Consultiva n°18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de

los Migrantes Indocumentados [17.09.2003], se avanza el entendimiento de que el

principio fundamental de igualdad y no-discriminación ha ingresado en el dominio

del jus cogens [párr. 97-101]27.

[…] Las significativas contribuciones jurisprudenciales de la Corte

Interamericana y del TPIY en la materia en aprecio oriéntanse en la dirección

correcta, pero por supuesto resta todavía un largo camino que recorrer en la

gradual determinación del contenido material del Ius cogens.

De acuerdo con el Art. 38 del Estatuto28de la CIJ –ya citado–, para emitir

sentencia en el ejercicio del derecho internacional la Corte observa:

1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes;

[según su jurisprudencia deben considerarse las ratificaciones de los

tratados]

26 06.07. 2004.

27 Esta nota pertenece al texto original transcripto: Cf., para un estudio general reciente, v.g., A.A. Cançado Trindade, "The Case –Law of the Inter– American Court of Human Rights: An Overview", in Studi di Diritto Internazionale in Onore di Gaetano Arangio Ruiz, vol. II° I, Roma/Salerno, Editoriale Scientifica, 2004, pp. 1873-1898.28 http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php. consultada en noviembre 2008.

13

2. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente

aceptada como derecho.

3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones

civilizadas.

4. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la

determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el

Artículo 5929.

Si bien lo primero que se observa son los tratados de donde surge la

aquiescencia del Estado, Un tratado no puede crear normas imperativas de

derecho internacional, aun cuando puede desempeñar un papel en su aparición.

Un ejemplo famoso es el pacto de paz de París de 1928 y la aparición ulterior

de una norma de jus cogens por la que se prohíbe la guerra de agresión como

crimen internacional, lo cual supuso apartarse radicalmente del concepto

tradicional de derecho soberano de los Estados a declarar la guerra30.

La cuestión de las normas de ius cogens y el rol de la CIJ pueden graficarse

según la figura 2:

LAS NORMAS DE IUS COGENS

Fig. -2-

29 Art. 59 establece: La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.30 Year Book de la CDI, Vol. I parte II 1966, pág. 235, párrafo 43. A/CN.4/SER.A/1966.

14

En la década de los '90, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

–TPIY– identificó numerosas reglas de la costumbre basándose en la observación

de seis aspectos1

31:

1. Ratificación o acceso a los tratados.

2. Firma de los tratados.

3. Resoluciones u otros actos adoptados por organizaciones internacionales.

4. Actos unilaterales, [esta categoría incluye documentos internos como

manuales de las fuerzas armadas, etc.].

5. Decisiones de los tribunales o cortes domésticas.

6. Aquiescencia.

En consecuencia, en todos los casos los tratados y sus ratificaciones

constituyen el primer elemento de evaluación para identificar la costumbre

internacional de carácter general y las normas de ius cogens.

No obstante, algunos autores sostienen que la confluencia entre la opinio

iuris [elemento subjetivo de la costumbre internacional] y la práctica repetida de los

estados transforma las normas de derecho consuetudinario internacional en

normas de ius cogens. Sin embargo hemos visto que tanto la jurisprudencia de la

CIJ, como el Art. 38 del Estatuto de la CIJ consideran además otros elementos en

la formación de una norma de ius cogens, otorgando a la opinio iuris carácter

auxiliar.

A mayor abundamiento acerca de las normas de ius cogens, el ministro

Boggiano ha destacado en el considerando 34 de su voto en el caso "Arancibia

Clavel", la responsabilidad del Estado por su violación:

34] Que la responsabilidad internacional de la Nación se torna de particular

intensidad y gravedad tratándose de normas de ius cogens y erga omnes como

son las que rigen en materia de derecho internacional de los derechos humanos.

Ello así, pues el Art. 66 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados somete a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia

las controversias en que se cuestiona una norma de ius cogens, esto es una

norma inderogable de derecho internacional.

Por su parte el ministro Maqueda en el considerando 28 de su voto en el

mismo fallo destacó las obligaciones concernientes al ius cogens: Que la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos [ver informe 62/02, caso 12.285 Michael

Domínguez v. Estados Unidos del 22 de octubre de 2002] ha definido el concepto

de ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos jurídicos antiguos de "un

orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no

31 GRADONI, Lorenzo "Nullum crimen sine consuetudine. A few observations on how the International Criminal Tribunal for former Yugoslavia has been identifying custom", Pág. 8.

15

pueden contravenir" y "como normas que han sido aceptadas, sea expresamente

por tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la moral pública

en ellas reconocidas". Su principal característica distintiva es su "relativa

indelebilidad" [sic], por constituir normas del derecho consuetudinario internacional

que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la

formación de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se

considera que la violación de esas normas conmueve la conciencia de la

humanidad y obliga [a diferencia del derecho consuetudinario tradicional] a la

comunidad internacional como un todo, independientemente de la protesta, el

reconocimiento o la aquiescencia [párrafo 49, con cita de CIDH, Roach y Pinkerton

c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe Anual de la CIDH 1987, párrafo 55].

ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS

ACNUDH: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de

Costa Rica [PSJCR].

CAFDH: Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.

CARDH: Carta Árabe de Derechos Humanos.

CANI: Conflicto Armado No Internacional.

CDI: Comisión de Derecho Internacional de la ONU.

CDH: Comisión de Derechos Humanos de la ONU.

CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos.

CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales.

CDFUE: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

CEICCHCG o Convención Europea de Imprescriptibilidad: Convención

Europea sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes Contra la Humanidad y

Crímenes de Guerra.

CIJ: Corte Internacional de justicia.

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CJM: Código de Justicia Militar.

CICGDLH o Convención Sobre la Imprescriptibilidad: Convención sobre la

imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad

adoptada por la ONU en 1968.

CICR: Comité Internacional de la Cruz Roja.

CIRCCA: Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del

Apartheid.

CC: Consejo de Control de los aliados.

CPCCN: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

16

CE: Comunidad Europea.

CLH o DLH: Crímenes de lesa humanidad, Delitos de lesa humanidad.

CN: Constitución Nacional.

CNA: Congreso Nacional Africano.

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CPDHLICE: Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Individuales del Consejo de Europa.

CPI: Corte Penal Internacional.

CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación.

CVDT: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

CVDTEOI: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados

entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Estados. [Aún no entró en

vigor].

DADDH: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

DDHH: Derechos Humanos.

DLH-CLH.: Delitos de Lesa Humanidad o Crímenes de Lesa Humanidad.

DUDH: Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

DIH: Derecho Internacional Humanitario.

ER: Estatuto de Roma.

ECPI: Estatuto de la Corte Penal Internacional.

ESMA: Escuela de Mecánica de la Armada.

FFAA: Fuerzas Armadas.

FIDH: Federación Internacional de Derechos Humanos.

HRW: Human Rights Wacht.

ICTJ: International Center for Transitional Justice.

JF: Juzgado Federal.

JP: Juventud Peronista.

JUP: Juventud Universitaria Peronista.

NCSL: Nullum crimen sine lege.

MTP: Movimiento Todos por la Patria.

MVP: Movimiento de Villeros Peronista.

MIP: Movimiento de Inquilinos Peronistas.

OPM: Organización Político Militar.

PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

PGN: Procuración General de la Nación.

PRN: Proceso de Reorganización Nacional.

Res.: Resolución.

SDH: Secretaría de Derechos Humanos

SIDE: Secretaría de Inteligencia Del Estado.

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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TOF o TOCF: Tribunal Oral en lo Criminal Federal, modo abreviado: Tribunal Oral

Federal, TOF.

TPIY: Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia o su acrónimo en inglés ICTY.

TPIR: Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

TMI: Tribunal Militar Internacional o su acrónimo en inglés IMT para Núremberg.

TMILE Tribunal Militar Internacional para el Lejano Este, para Tokio.

TS: Tribunal Superior –español–

UNWCC: United Nations War Crimes Commission.

LUIS ALBERTO PATETTA DNI 8.443.492

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