INTRODUCCION

El Estado moderno no es más que una comunidad o corporación de servicios públicos cuyos agentes son los gobernantes. Por lo tanto, es de entender que las funciones del Estado son todas aquellas actividades que los gobernantes ejercen para crear, organizar y asegurar el funcionamiento ininterrumpido de los servicios públicos.

Las limitaciones a la competencia en materia de servicios públicos masivos de transporte, agua, electricidad, comunicaciones, etc. Justificaron regulación de precios, calidad y seguridad, a las que actualmente se suman las regulaciones ambientales. Que actualmente los servicios públicos desempeñan una función estructuralEn el preámbulo de la Constitución, entre los valores que debe consolidar el Estado se consagra el bien común el cual se logra en parte, mediante una adecuada creación y prestación ininterrumpida de los servicios públicos. A partir de allí, se desprende que los "servicios públicos" son las actividades asumidas por órganos o entidades públicas o privadas, creados por la Constitución o por Ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, bien sea en forma directa, mediante concesionario o, a través de cualquier otro medio legal, con sujeción a un régimen de derecho Público o Privado, según corresponda.

Todo Estado debe considerar necesario establecer normas de competencia como respuesta a un mercado que difícilmente se encuadrará en una competencia perfecta. Es así que en el Perú los legisladores consideraron conveniente dictar determinadas normas en aras de salvaguardar dicha competencia. En ese sentido la aplicación de tales normas se encuentra a cargo de la Agencia de competencia – Indecopi.

Capítulo IConcepto de Servicios Públicos

"Entendemos por Servicios Públicos, las actividades, entidades u órganos públicos o privados con personalidad jurídica creados por Constitución o por ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, bien en forma directa, mediante concesionario o a través de cualquier otro medio legal con sujeción a un régimen de Derecho Público o Privado, según corresponda".

A partir de allí, se desprende que los servicios públicos son las actividades asumidas por órganos y entidades públicas o privadas, creadas por la constitución o las leyes, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades que son de interés general, bien sea en forma directa o indirecta.

Cuando se dice que son actividades, entidades u órganos públicos o privados, se refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda tarea asumida por una entidad pública, bien se trate del estado en sí, de los gobiernos Regionales, los gobiernos locales personas jurídicas de derecho público de carácter territorial o prestados a través de entes descentralizados funcionalmente: institutos autónomos, empresas del estado, fundaciones, asociaciones y sociedades civiles de Estado

Características de los Servicios Públicos.

A. Todo servicio público debe suministrarse con un criterio técnico gerencial y con cuidadosa consideración a las funciones del proceso administrativo científico: planificación, coordinación, dirección, control y evaluación, tanto en su concepción orgánica como en el sentido material y operativo.

B. Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre los intereses de quienes los prestan.

C. La prestación del servicio público no debe perseguir principalmente fines de lucro; se antepone el interés de la comunidad a los fines del beneficio económico de personas, organismos o entidades públicas o privadas que los proporcionan.

D. Generalmente les sirve un organismo público, pero su prestación puede ser hecho por particulares bajo la autorización, control, vigilancia, y fiscalización del Estado, con estricto apego al ordenamiento jurídico pertinente.

CAPITULO II

ORGANISMOS REGULADORES EN EL PERÚ

Organismos reguladores son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera. Los organismos reguladores son: Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERGMIN).Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN). Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

• OSIPTEL: El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel) regula y supervisa el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones para promover la competencia, la calidad de los servicios y el respeto de tus derechos como usuario de estos servicios.• OSINERGMIN: El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) regula y supervisa a las empresas del sector eléctrico, hidrocarburos y minero, en beneficio del desarrollo energético del país y la protección de tus derechos como usuario de servicios de energía eléctrica y gas natural• SUNASS: La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass) norma, regula, supervisa y fiscaliza a las 50 Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS). Asimismo, resuelve los conflictos entre los usuarios y las EPS, en segunda instancia administrativa, actuando con autonomía, imparcialidad y eficiencia.

• OSITRAN: El Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) regula y supervisa a las entidades prestadoras de servicios de infraestructura de transporte de uso público, en beneficio de los usuarios, Estado y empresas concesionarias

FUNCIONES DE UN ORGANISMO REGULADOR

En el Perú, las entidades que regulan los servicios públicos están constituidas como organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera. Según el art. 3.1 de la Ley Nº27332 Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, son funciones de los organismos reguladores, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, las siguientes:

“a. Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador (…);

b. Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas delos servicios bajo su ámbito

c. Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones (…).

d. Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión; e. Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos (…)

Protección al usuario de los servicios públicos

La protección al usuario de los servicios públicos son regulados por los organismos reguladores. Para eso cada organismo regulador debe efectuar la permanente fiscalización de la medición del servicio, de las condiciones de facturación, y desarrollar sus facultades de sanción.Los principios que se rigen en la tramitación de los procedimientos de reclamación interpuestas por los usuarios de los servicios públicos regulados son:

Principio de celeridad: Las reclamaciones de los usuarios deben ser atendidas y solucionadas sin exceder el plazo fijado, si el proveedor excede dicho plazo se le da la razón al reclamante.

Principio de concentración procesal: Las reclamaciones de los usuarios deben ser atendidas y solucionadas tendiendo a una reducción de los actos procesales sin afectar el derecho al debido procedimiento.

Principio de simplicidad: Los procedimientos de reclamaciones de usuarios deben ser atendidos y solucionados con las formalidades mínimas asegurando protección a los derechos del usuario.

Principio de transparencia: Las reclamaciones de los usuarios deben ser atendidas y solucionadas, garantizando el acceso de estos al expediente y a la información sobre el procedimiento, en cualquier etapa de las mismas, con restricciones que establezca la Ley.

Principio de no discriminación: En los procedimientos de reclamaciones, no se discrimina entre los usuarios de servicios de naturaleza equivalente.

Principio de responsabilidad: Los órganos competentes a cargo de la tramitación de las reclamaciones presentadas por los usuarios son responsables de los actos procesales que ejecutan.

Principio de Gratuidad: La interposición de reclamaciones de los usuarios de servicios públicos es gratuita

Principio de eliminación de exigencias costosas: No se exige la presentación de documentos que contengan información que la propia entidad que los solicita posea o deba poseer por haber sido generada en cumplimiento de sus funciones.

Principio de buena fe en los procedimientos: Las partes intervinientes en un procedimiento de reclamación realizan sus respectivos actos procedimentales guiadas por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.

Atención de reclamaciones

Los prestadores de los servicios públicos deben implementar un sistema en el que deben registrarse todas las reclamaciones que presenten los usuarios de los servicios públicos para eso debe proporcionar al usuario reclamante información oportuna respecto al estado de los procedimientos de reclamación.La empresa proveedora del servicio público debe remitir de forma periódica al organismo regulador correspondiente, un reporte de las reclamaciones presentadas, de acuerdo a su respectiva regulación sectorial.Los usuarios tienen derecho a recibir el servicio público de acuerdo con los parámetros de calidad y condiciones establecidos por la normativa sectorial correspondiente.Los usuarios de servicios públicos tienen derecho a la continuidad del servicio.

FUNCIÓN DE SOLUCIÓN DE RECLAMOS DE LOS USUARIOS.

La Ley Marco de los organismos reguladores les confiere también la potestad de

resolver en sede administrativa conflictos entre las empresas prestadoras y los

usuarios de los servicios que regulan, lo cual constituye una competencia que han

ejercido desde su creación.

De manera similar a lo acontecido con la resolución de los conflictos entre

empresas prestadoras, hasta antes del inicio del proceso de promoción de la

inversión privada en servicios públicos y concesiones de obras de infraestructura

de transporte de uso público, es decir, cuando la prestación de los servicios se

encontraba fundamentalmente en manos del Estado, generalmente a través de

empresas estatales, no existía ningún tipo de procedimiento que prestara las

debidas garantías para que los usuarios que se considerasen afectados por las

empresas prestadoras estatales pudiesen acudir a alguna instancia administrativa

especializada para formular sus reclamos, con instancias y plazos definidos.

Desde el punto de vista económico se justifica la intervención de los organismos reguladores en la solución de los reclamos que los usuarios formulen frente a las empresas prestadoras en las siguientes razones : la asimetría de la información entre los usuarios y las empresas prestadoras; los altos costos de acudir al Poder Judicial, muchas veces en reclamos de poco monto y las restricciones que enfrentan los usuarios para poder cambiar de proveedor principalmente en aquellas actividades en las que operan monopolios naturales o no existen sustitutos plenamente similares.

Las reglas para la tramitación de los procedimientos administrativos de solución de reclamos de usuarios son dictadas por los organismos reguladores para sus respectivos ámbitos de competencia en ejercicio de la potestad normativa que la ley marco otorga a su Consejo Directivo.Conforme a tales disposiciones los usuarios deben acudir en primera instancia a formular sus reclamos ante la propia empresa prestadora del servicio, lo que da inicio a un procedimiento administrativo especial que la empresa debe tramitar aplicando las disposiciones aprobadas para tal efecto por el regulador. La aplicación supletoria de la ley Nº 27444 de procedimiento administrativo general en aquello no previsto por los reglamentos especiales, es también respaldada por lo establecido en el numeral 8) del artículo I del Título Preliminar de la citada ley que comprende bajo su ámbito de aplicación a : "Las personas jurídicas bajo el

régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia".

La empresa prestadora está sujeta a las disposiciones que regulan la tramitación del procedimiento de atención de reclamos de usuarios aprobadas por el respectivo organismo regulador, sus decisiones pueden ser apeladas ante órganos especializados del regulador, generalmente constituidos como tribunales administrativos, como es el caso del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL, conocido como "TRASU", del Tribunal Administrativo de Servicios de Saneamiento de la SUNASS conocido por sus siglas de "TRASS", el Tribunal de OSITRAN y la recientemente creada Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios - "JARU" de OSIPTEL. Estos tribunales administrativos están integrados por funcionarios a los que se exige cumplir determinadas calificaciones profesionales, designados por el Consejo Directivo del respectivo regulador. Sus decisiones en segunda y última instancia agotan la vía administrativa y sólo pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial.

El objeto de los reclamos comprende las controversias relativas a los importes facturados, calidad del servicio, suspensión o corte del servicio injustificado, etc. No existe plazo para que los usuarios del servicio público de energía y de las empresas prestadoras sujetas a supervisión de OSITRAN puedan formular sus reclamos. En cambio, tratándose de los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones y de saneamiento el plazo establecido para que puedan interponer reclamos generalmente ha sido muy breve (15 días hábiles), aunque los cuestionamientos formulados a la brevedad del plazo, entre otros, por laDefensoría del Pueblo, ha originado que en algunos reglamentos haya sido ampliado en beneficio de los usuarios. Así ha sucedido en el servicio público de telecomunicaciones, en el que una modificación a la Directiva que regula el procedimiento de atención de reclamos de usuarios 46amplió el plazo de su presentación a dos meses, que incluso no se computa tratándose de reclamos por problemas de calidad, instalación, suspensión o corte del servicio, entre otros, en tanto subsista el hecho que da origen a los mismos. La citada Directiva establece que los mencionados plazos constituyen meras condiciones para acceder al procedimiento administrativo de atención de reclamos, cuyo vencimiento no limita el derecho del usuario para recurrir directamente a la vía judicial o arbitral, para resolver el fondo del asunto de los conceptos o materias reclamables.

Los usuarios no están obligados al pago de los servicios por la parte que es objeto de reclamación. El artículo 14º de la ley de protección al consumidor y todos los reglamentos que disciplinan los procedimientos administrativos de resolución de reclamos dictados por los organismos reguladores prohíben que en tales casos las empresas prestadoras suspendan la prestación del servicio, exijan el pago, o carguen el importe cuestionado a la facturación mensual que se emita

con posterioridad al inicio del procedimiento de reclamo, o resuelvan el respectivo contrato con el reclamante, en tanto no se agote la vía administrativa. El incumplimiento de esta prohibición por parte de las empresas reclamadas constituye una infracción sancionable administrativamente con severidad47.La demora por parte de las empresas prestadoras para resolver el reclamo del usuario dentro de los plazos establecidos legalmente determina la aplicación del silencio administrativo positivo a favor del usuario, como una suerte de castigo a la empresa que no ha cumplido con su deber de actuar diligentemente. Al respecto, me parece oportuno reproducir parte de la exposición de motivos de la Directiva aplicable a los procedimientos de atención de reclamos de los usuarios expedida por el regulador de las telecomunicaciones - OSIPTEL: "En el sistema actual, en principio, uno de los interesados en el conflicto es quien lo resuelve. Este esquema opera debido a que la información relevante para una toma de decisión adecuada se encuentra en el ámbito de dominio de la empresa operadora.

Las decisiones de los organismos reguladores que resuelven en segunda y última instancia las apelaciones de los usuarios contra las resoluciones en primera instancia de las empresas operadoras de servicios públicos, agotan la vía administrativa y son susceptibles de impugnación judicial vía proceso contencioso administrativo por cualquiera de las partes concesionario o usuario.Las normas que regulan los procedimientos administrativos especiales para atender los reclamos de los usuarios contemplan también la posibilidad de que las partes puedan arribar a acuerdos conciliatorios que en virtud de lo dispuesto por el artículo 228º de la Ley Nº 27444 de procedimiento administrativo general deberán ser sometidos a la aprobación del respectivo tribunal administrativo, que en caso de ser otorgada agota la vía administrativa.

En cuanto a la posibilidad de que el regulador ejecute directamente sus decisiones que resuelven controversias entre concesionarios y usuarios, cabe recordar que en nuestro ordenamiento administrativo rige la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo recogida en el artículo 192º de la Ley Nº 27444 de procedimiento administrativo general, sustentada en el principio de autotutela administrativa, conforme al cual los órganos de la administración pública están facultados para proceder a la ejecución forzosa de sus decisiones. Sin embargo, consideramos que dicha potestad no puede ser utilizada en toda su extensión cuando la administración resuelve un conflicto entre dos particulares como es el caso de las controversias entre usuarios y concesionarios -por ejemplo, si decide que la empresa devuelva al usuario reclamante importes indebidamente cobrados. De los medios de ejecución forzosa que pueden emplear las entidades administrativas previstos por el artículo 196º de la citada ley de procedimiento administrativo general, en nuestra opinión la denominad "multa coercitiva" es el único instrumento que podrían utilizar los organismos reguladores para forzar a la parte vencida al cumplimiento de sus decisiones, siempre que de conformidad a lo

previsto en el artículo 199º de la referida ley, la posibilidad de aplicar dicha modalidad haya sido expresamente contemplada en las normas que rigen el sector. De lo contrario, las decisiones que reconozcan derechos a los usuarios que deban ser cumplidas por la empresa operadora carecen de mecanismo de ejecución forzosa en sede administrativa. Sin perjuicio, claro está que el regulador puede aplicarle al concesionario las sanciones previstas que se deriven de su conducta omisiva, siempre y cuando dicho comportamiento sea legalmente considerado una infracción a sus deberes de acatamiento de lo decidido por el regulador.Al respecto, conviene recordar que en la ley de protección al consumidor cuya tutela en sede administrativa corresponde al Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI- se establece que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del consumidor, siempre que queden consentidas o agoten la vía administrativa, constituyen Títulos de Ejecución que lo legitiman a solicitar su ejecución en sede judicial (art. 43º). Por tanto, la ejecución de dichas decisiones que de conformidad con el art. 42º de la citada ley pueden consistir en la reposición y reparación de productos, la devolución de la contraprestación pagada por el consumidor, etc., no corresponde al organismo administrativo que las emite, por cuanto no puede utilizar las potestades de autotutela que se le confieren en beneficio exclusivo de un particular, razón por la cual sólo cabe que el interesado en su cumplimiento acuda al Poder Judicial para que proceda a ordenar su ejecución.

CAPITULO III

LIBRE COMPETENCIA

Breve reseña del Derecho de la Libre Competencia en Perú

La normativa sobre libre competencia en Perú comienza el 7 de noviembre de 1991 cuando se publicó el Decreto Legislativo Nº 701 (en adelante DL 701), encargado de regular las prácticas monopólicas y restrictivas de la libre competencia. El propósito de la norma consiste en eliminar toda práctica monopólica, controladora y restrictiva en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios. Además de incentivar el desarrollo de la libre iniciativa privada procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.Esta norma coincide con un cambio estructural en las políticas económicas del Perú, razón por la cual la regulación de libre competencia en dicho país se condice con los principios Constitucionales de carácter económico contenidos en su Carta Fundamental.

En los artículos N° 58, N° 59, N° 60, N° 61 y N° 63, la Constitución Política peruana consagra los presupuestos esenciales para el desarrollo del Derecho de la Competencia en éste país.

De acuerdo al texto de la Constitución Política, el Estado tiene la función de facilitar y vigilar la libre competencia, para lo cual prohíbe las prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de la posición dominante.Con respecto a la constitución de monopolios y su validez el artículo nº 61 de la Constitución, prohíbe expresamente la conformación de éstos, en los siguientes términos:“Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.

CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA

“La libre competencia está basada en la libertad de decisión de los que agentes que participan en el mercado, en un contexto en que las reglas de juego son claras para todos y se cumplen efectivamente. La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad tanto del consumidor, a quien no se debe privar de opciones para que elija libremente lo que mejor se adecué a sus necesidades, como del productor, quien debe tomar libremente sus decisiones empresariales en función delo que considere más apropiado a sus intereses”

.De estos dos conceptos se derivan los requisitos esenciales que deben verificarse para que exista libre competencia: en primer lugar, la ausencia de barreras de entrada -ya sean éstas legales, técnicas o económicas-, es decir, la libertad de ingreso al mercado; pero además, los agentes económicos deben gozar de una libertad de acción y decisión que se enmarque en un entorno de igualdad de condiciones y sin elementos que restrinjan o distorsionen esa libertad.

Los organismos encargados de la libre competencia en Perú y sus principales funciones

2.1. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la propiedad Intelectual (INDECOPI)

La Ley n° 25.868 de 1992 crea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la propiedad Intelectual (INDECOPI). El INDECOPI es un órgano colegiado, con personería jurídica, dotado de autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa.

El INDECOPI tiene funciones no sólo relacionadas con el derecho de la competencia, sino que además se ocupa de los asuntos de propiedad intelectual, defensa del consumidor, competencia desleal, acceso y salida del mercado, entre otras.

Dicho organismo está conformado por:

a. El Directorio: es el órgano máximo de la administración. El Directorio está encargado de establecer las políticas generales de INDECOPI. Este órgano es apoyado por un Consejo Consultivo, integrado por miembros del sector público y privado.b. Gerencia General: es el órgano ejecutivo y administrativo, que tiene la representación legal de INDECOPI. Está encomendado de prestar apoyo administrativo a INDECOPI para cumplir sus funciones y ejecutar sus decisiones. La Gerencia General actúa a través de cinco gerencias.c. Tribunal: está compuesto por la sala de propiedad intelectual y la sala de competencia. La sala de competencia está conformada por siete comisiones. Las comisiones son:

- La Comisión de Acceso al Mercado. Esta comisión está encargada de supervisar que no se impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen el acceso o salida de las empresas de la actividad economía.- La Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios. La función de ésta comisión es la de velar por el cumplimiento de las normas para evitar y corregir las distorsiones de la competencia del mercado generados por prácticas de Dumping y/o Subsidios.- La Comisión de Protección al Consumidor. Su función es la de defender el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios disponibles en el mercado.- La Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales. Esta comisión está facultada de aprobar normas técnicas, facilitar las funciones de certificación de calidad de los productos y pronunciarse sobre la aplicación de las disposiciones que establecen restricciones paraarancelarias.- La Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Es la comisión encomendada de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas contra la buena fe.- La Comisión de Procedimientos Concúrsales. Esta comisión está encargada de tutelar procesos de reestructuración o salida de empresas del mercado de a acuerdo a la Ley de Reestructuración.

- La Comisión de Libre Competencia.

Comisión de libre competencia (CLC)

Esta comisión es un organismo de naturaleza administrativa que pertenece a INDECOPI. La Comisión de Libre Competencia tiene autonomía técnica y administrativa. Se encarga de velar por el cumplimiento del DL 701 DE 1991De acuerdo con el DL 701, la Ley N° 26876 y su Reglamento, para el ejercicio de sus funciones la CLC puede, entre otras atribuciones:

- Dictar opinión en los procedimientos por infracciones al marco legal,- Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mérito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las Comisiones de INDECOPI.

La Comisión de Libre Competencia cumple sus funciones apoyada por una Secretaría Técnica. La Secretaría Técnica está facultada para tramitar denuncias de parte o iniciar investigaciones de oficio con el objeto de determinar la existencia de prácticas restrictivas.La Comisión no puede fijar precios o conceder indemnizaciones (para ello la parte perjudicada debe recurrir a la vía judicial para una acción civil de indemnización por daños y perjuicios), aplicar un control de fusiones generalizado para el resto de la economía, salvo para las empresas comprendidas dentro de los alcances de la Ley N° 26876 y su Reglamento

Secretaría Técnica (ST)

La Secretaría Técnica es la primera instancia y órgano ejecutivo de la Comisión de Libre Competencia. EL Tribunal es el órgano encargado de revisar en segunda instancia los fallos. Conforme al artículo n° 14 del DL 701.De acuerdo con el artículo n° 14 del DL 701 las funciones que se le atribuyen a la Secretaría Técnica son:a. Dictar opinión en los procedimientos por infracciones a la presente Ley o en los procedimientos de aprobación de los acuerdos sometidos al régimen de excepción.b. Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mérito de una denuncia, utilizando para ello las facultades y competencias que tienen las Comisiones de INDECOPI.c. Excepcionalmente y con el previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de dos días hábiles prorrogable por otro igual, libros, archivos, documentos correspondencia y registros en general de la persona natural o

jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por seis días hábiles, requiriéndose de una orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de retiro deberá ser motivada y será resuelta en el término de veinticuatro (24) horas por el Juez de Primera Instancia, sin correr traslado a la otra parte.d. Realizar estudios y publicar informes.e. Llevar un registro de los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas o actuaciones al régimen de excepción.f. Elaborar las propuestas de reglamentos y adoptar las directivas que pudieran requerirse.g. Cualquier otra que señalen las leyes o los reglamentos.

Las sanciones aplicables por infracción a las normas de libre competencia

La Comisión de Libre Competencia puede imponer sanciones pecuniarias a los infractores del DL 701, las cuales no pueden exceder el 10% del valor facturado de las ventas de la empresa sancionada (percibidos el año anterior). El monto de la sanción se determina de acuerdo a criterios tales como:a. La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;b. La dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa;c. El efecto sobre las partes participantes del mercado, competidores efectivos o potenciales, consumidores, usuarios, proveedores y otros que hayan sido afectados;d. La duración de la restricción de la competencia;e. La reiteración de conductas prohibidas; entre otras.

Adicionalmente la Comisión de Libre Competencia puede imponer una multa de hasta 100 UIT a cada uno de los representantes legales o integrantes de los órganos directivos, que hayan tenido responsabilidad en los hechos sancionados.Cuando una de las partes incumple una medida cautelar acordada por la Comisión, se le impondrá una multa entre 10 y 100 UIT. La Comisión puede duplicar ésta sanción que sucesiva e ilimitadamente cuando haya incumplimiento reiterado.La sanción se aplica sin perjuicio de las sanciones posteriores que deriven del fallo definitivo de la Comisión de Libre Competencia o el Tribunal si el fallo es apelado. Las infracciones que determina la DL 701 cuentan con un lapso de cinco años para su prescripción, contado a partir de la ejecución de la conducta. Cualquier acto de la CLC o ST relacionado con la investigación y juzgamiento de la conducta interrumpe dicho término.

1.1.2 Las formas de gestión de los servicios públicos

La gestión de los servicios públicos suele ser de diversas maneras. Las Administraciones Públicas pueden gestionar los servicios públicos que son

de su competencia de forma, directa o indirecta; algunos autores reconocen la de tipo mixta.PARADA, indica que la actividad de prestación o de servicios públicos puede ser cumplida por la Administración en el régimen de Derecho público, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestión directa de la Administración como indirectamente a través de los particulares, produciéndose una privatización en el modo de gestión pero sin que comporte la remisión a un régimen de Derecho privado, sino justamente de Derecho público .Coincidentemente BOQUERA OLIVER afirma que los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa y forma de gestión indirecta y "se considera que existe forma de gestión directa cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma o mediante otra persona jurídica exclusivamente dependiente de ella, de tal manera que aquella asume toda la carga económica de la prestación del servicio (las pérdidas o ganancias del sujeto creado sólo en la Administración repercute). Existe gestión indirecta de los servicios cuando la Administración competente contrata su prestación con los particulares y estos asumen en todo o en parte del riesgo económico de la prestación del servicio" .En este caso solo se está haciendo referencia al problema económico que se desprende una vez que la Administración o los particulares de forma indirecta prestan el servicio, dejando claro que aun y cuando sean los particulares los que asumen los riesgos económicos, la Administración Pública es la titular del servicio.Son varios los autores que se han referido al tema sin embargo una clasificación mas completa es la ofrecida por GARRIDO FALLA, que en definitiva contempla de una manera u otra la opinión del resto de la doctrina.El citado autor hace referencia a las formas de gestión por las que se vale la Administración Pública para llevar a cabo la prestación de los servicios públicos. Bajo la definición de gestión directa se comprenden todas aquellas formas de prestación en los cuales la Administración territorial ofrece el servicio directamente con sus propios medios: se trata de la gestión enteramente pública. En consecuencia, esta modalidad gestora se caracteriza por:1. la Administración actúa a través de su propia estructura y organización burocrática, es decir, a través de sus funcionarios y personal contratado, por lo que se elimina cualquier intervención de los particulares en la prestación del servicio; 2. la propia Administración prestadora del servicio es quien aporta el capital necesario para ello; 3. el riesgo de la actividad de gestión es soportada por dicha Administración, a diferencia de lo que sucede en los casos de gestión indirecta del servicio.

Así se consideran forma de gestión directa, la gestión indiferenciada sin órgano especial, el establecimiento o empresa propia, sin personalidad; servicio público personificado y la sociedad privada.En la gestión indiferenciada sin órgano especial, la actividad de prestación de la Administración Pública se realiza a través de los órganos ordinarios que constituyen la burocracia administrativa.El establecimiento o empresa propia, sin personalidad tiene como rasgo característico que, no obstante realizarse una actividad directamente imputable a una Administración Pública, existe un principio de diferenciación que determina la oposición de unos órganos de gestión distintos de los encuadrados en la común organización burocrática. Junto a la diferenciación orgánica que supone también representa la aceptación de un principio aunque con carácter limitado, de autonomía financiera.El servicio público personificado implica que la Administración crea personas jurídicas para encargarla de la prestación de servicios público, descentralizando la gestión.La sociedad privada obedece a que la Administración crea para la prestación de servicios de carácter económico, que no impliquen ejercicio de autoridad, sociedades o empresas con capitales propios, que desenvuelven su actividad sometidas a régimen jurídico privado, aunque tengan peculiaridades en su regulación, que no se encuentran en las sociedades creadas por los particulares.Sin embargo, la Administración puede ceder, como ya se refirió, la gestión a particulares o empresas privadas que puedan económicamente y legalmente prestar el servicio que a la Administración pública interesa, esto responde a que la empresa solo realiza la gestión, pues la titular del servicio realizado sigue siendo la Administración Pública, a la que se le denomina gestión indirecta, que como diría PARADA y GARRIDO FALLA, supone la intervención de un particular o de una empresa mixta ligada a la Administración (titular del servicio) por una relación contractual, generalmente a través del llamado contrato de gestión de servicio público .Partiendo de la magnifica clasificación realizada por GARRIDO FALLA, podemos decir que simplificadamente la gestión indirecta:a) Se realiza con la intervención de particulares o empresas mixta.b) El riesgo económico corre a cargo de los particulares o empresa mixta que realizan el servicio público.c) La Administración solo sede la gestión administrativa, pues la titularidad del servicio público se mantiene en su poder.d) Se basa en la utilización de instrumentos específicos como la Concesión, el Arrendamiento y el Concierto.Es de tener en cuenta que la concesión de servicios públicos pertenece al género conocido como concesiones administrativas. Se utiliza la expresión en plural, porque no existe una sola forma de concesión, sino que esta puede manifestarse de distintas maneras y en consecuencia tampoco tiene un régimen jurídico uniforme.

Considera ZANOBINI, citado en la obra por el profesor BENJAMÍN , que la palabra "concesión" es multívoca, siendo alguna de sus acepciones incorrectas. Desde el punto de vista estrictamente jurídico la concesión consiste en transferir competencias a personas que no forman parte de la Administración Pública, en virtud de lo cual se amplia su esfera jurídica.La concesión es de las más utilizadas pues esta supone el impulso de una actividad económica por parte de un concesionario, ente a quien se le conceden ciertos derechos para realizar esta actividad, que estará caracterizada por el riego que corre el concesionario el cual debe responder con su patrimonio. La concesión es la forma paradigmática de la gestión indirecta de los servicios públicos. Consiste en la transferencia al gestor indirecto (sujeto privado) de facultades originariamente administrativas.Lanza López afirma que "La persona jurídica individual para que se convierta en concesionario, sustituye al Estado en la prestación del servicio, se somete a las reglamentaciones de la Administración Pública en lo que respecta al régimen de tarifas, de obras y de cargos públicos. En este supuesto la potestad del Estado no se puede ver menoscabada por la iniciativa popular, sino que debe conducir a que el concedente mantenga el deber de satisfacer las nuevas necesidades sociales, sea atendiéndolo directamente o exigiendo del respectivo concesionario que los atienda y sirva, aún cuando tal obligación estuviera contemplada en el acto contentivo de la concesión.El empleo de procedimiento jurídico de servicio público en una concesión de este tipo se justifica plenamente porque la base de la misma sigue siendo la satisfacción de necesidad de interés general .En mi opinión en el estudio del tema es de suponer importante resumir algunas de las características que presentan las concesiones:1 Que tienen un carácter Intuito Personae: (El particular que presta el servicio debe poseer ciertos requisitos y no puede ser trasmitida sin el consentimiento de la Administración.)2 No se despoja al Estado de las facultades soberanas ni del deber que tiene de resolver los servicios públicos.3 La Administración puede modificar los términos en que inicialmente se otorgó la concesión ante una mala o incompleta prestación del servicio.4 La responsabilidad del concesionario no es total, es solamente a la incongruencia que se determinen en la ejecución de la prestación del servicio con el cual esta responsabilizado.5 La concesión tiene carácter precario pues puede cesar en cualquier momento que la Administración estime insatisfecho el interés público.6 Se otorga directa e inmediatamente en interés público lo que implica que no puede ser renunciada unilateralmente.7 El Estado no pierde la titularidad sobre el servicio objeto de la concesión.Es importante distinguir entre la autorización y la concesión; y para ello se toma el criterio de Lancís , en cuanto a que la primera consiente al

particular el ejercicio de un derecho, levantando la prohibición o limite que lo impediría y cita a PRESUTTI que encuentra tres fines: tolerar un acto que sin ella sería ilícito; consentir un hecho que sin aquella sería nulo; o permitir el uso singular de un bien de dominio público, o el disfrute de un servicio público, cuando la Administración tuviera la facultad de otorgar tales ventajas a una persona o entidad. En este último aspecto dice el autor es en el que la autorización suele confundirse con la limitación, expresiones ambas que a menudo llegan a usarse como sinónimo.Aclara además que las autorizaciones son esencialmente revocables cuando lo exija el interés general, lo que lleva implícito su carácter temporal, no obstante reconoce que algunos pueden ser otorgados a perpetuidad.En la concesión, por el contrario, si bien se crean derechos para el concesionario se le fijan al mismo tiempo obligaciones específicas y determinadas; entre otras las de realizar el objeto de la concesión de donde adquiere la condición sinalagmática que le es característica.Otra de las formas de gestión indirecta es el arrendamiento de bienes o instituciones por parte de la Administración a particulares que van a realizar la prestación del servicio. En este caso el arrendatario no solo correrá con el riesgo económico sino que tendrá que abonar una tasa periódica a la Administración arrendadora. Hay que destacar que aquí los bienes son proporcionados por la Administración por lo que la inversión hecha por los particulares es mínima.Por último y no menos importante tenemos el Concierto, que presupone que una empresa realice actividades análogas al servicio público de que se trate. Se trata de una forma de gestión indirecta, especialmente apropiada para hacer frente a los servicios sociales o asistenciales que implica la celebración de un contrato con entidades públicas o privadas o particulares que vengan realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.En cualquier caso, el concierto viene a suplir la "incapacidad" actual de la Administración para la prestación de un servicio, por lo que, por definición, se caracteriza por la nota de interinidad o transitoriedad.En el caso del concierto es la Administración quien aprovecha los locales o instalaciones que tenga el particular para la prestación de la actividad, limitándose únicamente a otorgarle la condición jurídica de gestor del servicio público correspondiente.Como se dijo una parte de la doctrina contempla la forma de gestión la mixta, y en ella agrupa a las empresas mixtas, la gestión se lleva a cabo a través de la creación de sociedades mercantiles Anónima o de Responsabilidad limitada, en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el

capital social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la Administración.Este tipo de gestión cuenta con dos modalidades, la gestión interesada y la sociedad de economía mixta. En la primera la Administración Pública y el empresario participan de los resultados de la explotación del servicio público, teniendo en cuenta lo proporcionado en el contrato establecido entre ambos, pudiéndose estipular incluso un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la explotación. El riesgo económico se asume en este caso de modo conjunto. En esta fórmula de gestión la colaboración Administración-particular no se instrumenta mediante la creación de una sociedad sino a través de un contrato. Es por ello que la mayoría de la doctrina reconoce que en puridad nos encontramos ante una concesión administrativa con cláusula de interesamiento.En el segundo de los casos permite que la Administración participe parcialmente por si o por medio de una entidad pública en el capital, aunque de manera minoritaria, pero con medios eficaces que le permitan cierto control sobre la sociedad. Hasta aquí se ha caracterizado la actividad de servicio público como forma de actividad administrativa basado en su concepción, clasificación, el régimen jurídico que permite la realización de su gestión directa, indirecta y mixta. Tal caracterización resulta vital para el análisis que prosigue destinado a enmarcar la actividad del transporte aéreo de pasajeros como servicio público.

CONCLUSIÓN

Tanto en la parte Dogmática como en la parte Orgánica de la Constitución, así como en las leyes (materia de la reserva legal), se plasma el soporte

jurídico del Estado para la prestación de servicios públicos derivados bien sea de los derechos que consagra la Constitución ya se trate de las demás regulaciones pertinentes mediante las determinaciones normativas sobre la estructura, funciones y atribuciones de los distintos órganos y entes que ejercen el Poder Público y la administración que tienen a su cargo la satisfacción de necesidades de interés general.

La libre competencia es un bien jurídico en sí mismo, ella garantiza la estabilidad económica, social y política del País. No obedece solo a fines económicos, a través de ella se persiguen fines políticos, como el desarrollo de la libertad individual e incluso fines sociales como la inclusión social de las clases menos favorecidas. Entonces resulta contradictoria la menor defensa otorgada ante tales ilícitos al desarrollo social, más aun en donde estos han sido propuestas cumbre del actual gobierno. 3. A través de las conductas sancionadas por Indecopi se debe sancionar alguno de los posibles atentados contra la libre competencia. Sin embargo esto no es suficiente cuando estas prácticas dañan realidades más delicadas y de especial interés en un país en vías de desarrollo. La reacción ahora brindada por Indecopi debe ser reforzada ante determinadas conductas con normas penales que aseguren la eficacia de la protección a la libre competencia más aún cuando estas atentan contra realidades tan sensibles y delicadas como lo es por ejemplo la educación, la salud, la promoción del empleo, seguridad, servicios públicos e infraestructura, que la misma constitución ha señalado como áreas de principal atención

BIBLIOGRAFIA

[1] ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de derecho público económico, lima, Ara 2004, Pagina 552.

[2] GARRIDO FALLA, Fernando, tratado de derecho administrativo, 13ª.ed, con la colaboración de Alberto Palomar, Tecnos, 2002, Vol. I, Pagina 77.[3] PALOMAROLMEDA, Alberto, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos 5ta, ed. Madrid 2000 Pág. 13

[4] FERRIERA FRANCISCO, José, Delitos contra la Administración Publica, 3rq. Ed. Bogotá, 1995[5] PALOMAROLMEDA, Alberto, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos 5ta, ed. Madrid 2000 Pág. 19[6] Roberto dromi[7] ZEGARRA VALDIVIA, Diego, El servicio Public. Fundamentos, Lima Palestra, 2005, Página 305

[8] GORDILLLO, Agustin, Tratado de derecho Administrativo, lima, Ara 2003

[9] Como dice la constitución política del Peru en su articulo 58: la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen el estado orienta el desarrollo del país, y actua principalmente en las areas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.[10] Se crea mediante ley 2733, publicada el 29 de julio de 2000, la ley marco de organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos, en la cual se dictan los lineamientos y normas de aplicación general a todo los organismos reguladores.

Palabras claves:

Mercado Perfecto, Libre competencia, Leal competencia, Políticas de competencia, Políticas regulatorias, Agencia de la Competencia, Organismo Regulador, Osiptel, Indecopi,