Revista Universidad Privada de Tacna

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Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

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Revista de la Facultad de Derecho y CienciasPolíticas de la Universidad Privada de Tacna

Año 1. N° 1. Enero 2008Tiraje: 1 000 ejemplares

Es una publicación de la Facultad de Derecho y CienciasPolíticas de la Universidad Privada de Tacna

Editor responsable:Profesor Vicente Zeballos SalinasDirector del Centro de Investigación, Cultura y DerechosHumanos de la Facultad de Derecho de la UPT.

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasCampus de Capanique, Pocollay - Tacna - Perú

Contacto y Comentarios:[email protected]://www.upt.edu.pe/FADE/Telf. 243380 - 243381

Las opiniones vertidas en los artículos y ensayos firmados sonde exclusiva responsabilidad de sus autores.

Los artículos reproducidos deben indicar la fuente.Los artículos reproducidos deben indicar la fuente.Los artículos reproducidos deben indicar la fuente.Los artículos reproducidos deben indicar la fuente.Los artículos reproducidos deben indicar la fuente.Derechos ReservadosDerechos ReservadosDerechos ReservadosDerechos ReservadosDerechos Reservados

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PRESENTACIÓN

Con honrosa y profunda satisfacción presento la Revista de la Facultad deDerecho y Ciencias Políticas, que se ha logrado publicar, gracias al denoda-do empeño y esfuerzo de los docentes de nuestra Facultad.

Lo sé, lo conozco, lo he experimentado en carne propia, no es una tareafácil llevar acabo el anhelo de publicar un libro, en este caso, una Revistapropia de la Facultad, pero gracias al ímpetu, el vehemente empeño, laconstancia, la persistencia y el tesón de nuestra comunidad universitaria,nos permitimos compartir la satisfacción de su presentación.

En esta edición han participado 17 docentes, siendo un primer aporte, alque gradualmente se irán incorporando todos los integrantes de la Facul-tad, tanto profesores como alumnos. En la revista encontrarán artículos deíndole profesional, cultural y aún sociales que esperamos sean de vuestroagrado.

Esta publicación tenía que estar impresa al cumplirse un aniversario más dela creación y el funcionamiento de la Facultad de Derecho y Ciencias Polí-ticas en nuestra Universidad y se ha logrado ese objetivo.

Nuestra Revista es una invitación abierta a los señores docentes de laFacultad a profesionales en diferentes campos del saber humano, así comoalumnos y egresados, a colaborar en el futuro, con experiencias profesiona-les, así como en la divulgación de nuevas figuras jurídicas o poco comunesen nuestro medio, que merezcan ser conocidas, estudiadas, comentadas,analizadas para su mejor comprensión o aplicación.

Corresponde unas líneas a nuestro entusiasta colega, el abogado VicenteAntonio Zeballos Salinas, miembro del Centro de Investigación, Cultura yDerechos Humanos de nuestra Facultad; quien por su perseverancia y es-fuerzo en particular, nos permite contar con nuestra primera RevistaInstitucional.

Tratamos y esperamos lograr publicar la revista de la Facultad de Derecho,en periodicidad más corta, todo depende del entusiasmo y el empeño detodos nosotros.

HASTA PRONTO…

Mag. ALBERTO ZEBALLOS ALE DECANO FADE

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DOS PALABRAS

NNNNNuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna, consolidadacomo institución y como referente obligatorio en el acontecer académico jurídico, presenta a lacomunidad local, regional y nacional su Revista Institucional. Para nosostros resulta de singular impor-tancia, por cuanto es el instrumento a través del cual el trabajo, el acontecer e investigación científicaque se dinamiza al interior del claustro universitario se pone de manifiesto a la comunidad en general.

En la labor universitaria no se puede estar ajeno al contexto social, ni mucho menos al aceleradocambio que asume el Derecho en general, sumido en un contexto socio-económico globalizado y deun mundo marcadamente interdependiente. Es en esa disyuntiva que el aporte académico que pro-pone esta Revista, no es sólo la obligatoriedad de un ejercicio docente serio, sino también la respon-sabilidad de involucrarse con la comunidad, compromiso de toda labor universitaria.

Siempre los espacios resultan cortos, o se nos presentan cortos cuando intentamos volcar toda laproducción literaria jurídica de nuestros docentes a consideración de la comunidad; y es en esarealidad que en esta ocasión participan docentes y ex alumnos, que hoy por meritos propios asumentambién este delicado compromiso, a través de diecisiete artículos, ensayos, asumidos desde suspropias perspectivas profesionales, y que en su variedad temática, enriquece nuestra cultura jurídica.

Al tratarse de una Revista Institucional, sus contenidos deben necesariamente recoger la organizacióninterna de nuestra Universidad, como de nuestra Facultad; el acontecer interno, los docentes quecomparten la responsabilidad de la enseñanza universitaria, la estructura curricular de nuestra Escuelade Derecho, dentro de la modalidad de sustentación de Tesis, para titularse de abogados, qué alum-nos y bajo qué investigación han logrado titularse de abogados, y quiénes en este último año se hantitulado como tales.

Siendo una Revista de la Facultad de Derecho, su temática no puede soslayar materias presentes y quedespiertan socialmente inquietud y a veces desconcierto; es por ello que se ha considerado unasección de Documentos, donde se reseñan los convenios, actas y tratados más importantes y devigencia jurídica, que puedan darnos luces para la solución de los conflictos de delimitación terrestrey marítima que tenemos con Chile, Ad Portas de una acción jurisdiccional ante la Corte Internacionalde la Haya. Asimismo, una sección especial, de Actualidad donde se resume los siete procesos pena-les en los que la justicia penal peruana asumirá jurisdicción contra el ciudadano Alberto FujimoriFujimori, luego del fallo emitido por la Corte Suprema de Chile respecto a la procedencia de lasolicitud de su Extradición.

Nuestra Revista de Derecho, es realmente un reto, como institución, como docentes, compartire-mos de manera permanente la vida jurídica del país a través de críticas, investigaciones, ensayos y quea su vez generarán la toma de posiciones, que auspicien el debate académico, que es la razón de ser,de la noble tarea de la universidad. El reto ya es una realidad.

VICENTE ANTONIO ZEBALLOS SALINAS Profesor Asociado

CENTRO DE INVESTIGACION FADE

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Doctrina

La Jurisprudencia: una verdadera creación de los juecesFFFFFresia M. Barrionuevo Chiriresia M. Barrionuevo Chiriresia M. Barrionuevo Chiriresia M. Barrionuevo Chiriresia M. Barrionuevo Chiri

¿Una Reforma más, resolverá el problema de la corrupción en elPoder Judicial?DrDrDrDrDr. Eugenio Casas Durand. Eugenio Casas Durand. Eugenio Casas Durand. Eugenio Casas Durand. Eugenio Casas Durand

La tesis de investigación jurídica de post grado en Derecho o latesis de «postergado» en DerechoMario Guil lermo Denegri SosaMario Guil lermo Denegri SosaMario Guil lermo Denegri SosaMario Guil lermo Denegri SosaMario Guil lermo Denegri Sosa

Condicionamiento de crédito: Delito contra el orden financiero ymonetario en la ciudad de Tacna año 2004. ApreciacionescriminológicasDémber S. FDémber S. FDémber S. FDémber S. FDémber S. Fernández Hernani Aragónernández Hernani Aragónernández Hernani Aragónernández Hernani Aragónernández Hernani Aragón

Principio de oportunidad y flexibilización del principio de legalidadprocesal penal en el nuevo Código Procesal PenalManuel Jesús Flores CharaManuel Jesús Flores CharaManuel Jesús Flores CharaManuel Jesús Flores CharaManuel Jesús Flores Chara

Origen y antecedentes del debido proceso - Derecho de igualdadWWWWWalter Goyzueta Neyraalter Goyzueta Neyraalter Goyzueta Neyraalter Goyzueta Neyraalter Goyzueta Neyra

Una heterodoxia de la Filosofía y el DerechoGrover Mayta MacedoGrover Mayta MacedoGrover Mayta MacedoGrover Mayta MacedoGrover Mayta Macedo

Libre desafiliación de las AFP sobre ruedasJorge Monroy MacuagaJorge Monroy MacuagaJorge Monroy MacuagaJorge Monroy MacuagaJorge Monroy Macuaga

Sobre el tema del diferendo entre Chile y Perú respectoa la delimitación de su frontera marítimaJavier Neyra SalazarJavier Neyra SalazarJavier Neyra SalazarJavier Neyra SalazarJavier Neyra Salazar

El Derecho Ambiental en el PerúYYYYYuri Puri Puri Puri Puri Paz Paz Paz Paz Paz Pinaresinaresinaresinaresinares

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Contradicción entre las leyes de aduanas y delitos aduaneros enmateria de infracciones: el non bis in idemCarlos Alberto PCarlos Alberto PCarlos Alberto PCarlos Alberto PCarlos Alberto Pajuelo Beltránajuelo Beltránajuelo Beltránajuelo Beltránajuelo Beltrán

La teoría del reembolso en la afectación y ejecución de bienessociales por deudas personalesJavier R. PJavier R. PJavier R. PJavier R. PJavier R. Peralta Andíaeralta Andíaeralta Andíaeralta Andíaeralta Andía

Calificación registral y mandatos judicialesCésar Suri AlvarezCésar Suri AlvarezCésar Suri AlvarezCésar Suri AlvarezCésar Suri Alvarez

Extrapolaciones en la metodología de investigación jurídica regionalJuan Carlos VJuan Carlos VJuan Carlos VJuan Carlos VJuan Carlos Valdivia Canoaldivia Canoaldivia Canoaldivia Canoaldivia Cano

El derecho contable y su necesaria inclusión en los planesde estudios curriculares de las facultades de derechoWWWWWilfredo Vilfredo Vilfredo Vilfredo Vilfredo Vargas Cancinoargas Cancinoargas Cancinoargas Cancinoargas Cancino

La ética en la gestión públicaÁlvaro A. Zacarías VÁlvaro A. Zacarías VÁlvaro A. Zacarías VÁlvaro A. Zacarías VÁlvaro A. Zacarías Valderramaalderramaalderramaalderramaalderrama

¿Nulidad de la Constitución de 1993?Vicente Zeballos SalinasVicente Zeballos SalinasVicente Zeballos SalinasVicente Zeballos SalinasVicente Zeballos Salinas

Institucional

Actividad académica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Documentos

Soberanía del Perú en el mar

Actualidad

Procesos judiciales por los que se juzga al ciudadano Alberto FujimoriFujimori

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LA JURISPRUDENCIALA JURISPRUDENCIALA JURISPRUDENCIALA JURISPRUDENCIALA JURISPRUDENCIA:::::UNA VERDUNA VERDUNA VERDUNA VERDUNA VERDADERA CREAADERA CREAADERA CREAADERA CREAADERA CREACIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LOS JUECESOS JUECESOS JUECESOS JUECESOS JUECES

Fresia M. Barrionuevo Chiri *

«...uno de los temas fundamenta-«...uno de los temas fundamenta-«...uno de los temas fundamenta-«...uno de los temas fundamenta-«...uno de los temas fundamenta-les para asegurar eficacia y credi-les para asegurar eficacia y credi-les para asegurar eficacia y credi-les para asegurar eficacia y credi-les para asegurar eficacia y credi-bilidad al Pbilidad al Pbilidad al Pbilidad al Pbilidad al Poder Judicial es el de laoder Judicial es el de laoder Judicial es el de laoder Judicial es el de laoder Judicial es el de lapredictibilidad.predictibilidad.predictibilidad.predictibilidad.predictibilidad.Es decirEs decirEs decirEs decirEs decir, la capacidad que tienen, la capacidad que tienen, la capacidad que tienen, la capacidad que tienen, la capacidad que tienenlos jueces de crear líneas jurispru-los jueces de crear líneas jurispru-los jueces de crear líneas jurispru-los jueces de crear líneas jurispru-los jueces de crear líneas jurispru-denciales a través de sentenciasdenciales a través de sentenciasdenciales a través de sentenciasdenciales a través de sentenciasdenciales a través de sentenciasexpedidas en la máxima instan-expedidas en la máxima instan-expedidas en la máxima instan-expedidas en la máxima instan-expedidas en la máxima instan-cia, las cuales sirvan de prece-cia, las cuales sirvan de prece-cia, las cuales sirvan de prece-cia, las cuales sirvan de prece-cia, las cuales sirvan de prece-dentes vinculantes para situacio-dentes vinculantes para situacio-dentes vinculantes para situacio-dentes vinculantes para situacio-dentes vinculantes para situacio-nes similares que se presentennes similares que se presentennes similares que se presentennes similares que se presentennes similares que se presentenposteriormente...».posteriormente...».posteriormente...».posteriormente...».posteriormente...».

* Abogada y docente de la Universidad Privada de Tacna.

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INTRODUCCIÓN

En los últimos años se han dedicado diversos es-fuerzos a promover procesos de reforma del siste-ma de Justicia, a raíz del consenso, en que uno delos temas fundamentales para asegurar eficacia y cre-dibilidad al Poder Judicial es el de la predictibilidad.Es decir, la capacidad que tienen los jueces de crearlíneas jurisprudenciales a través de sentencias ex-pedidas en la máxima instancia, las cuales sirvan deprecedentes vinculantes para situaciones similaresque se presenten posteriormente.

Asegurar la vigencia de la doctrina del precedente ennuestro sistema jurídico conlleva necesariamente aimpulsar la función que debe cumplir el Tribunal Cons-titucional, la Corte Suprema, el Tribunal Fiscal y de-más órganos a quienes la ley les otorga dicha facultaden nuestro país para convertirlos en órganos queotorguen predictibilidad a la función, promoviendocon ello condiciones para generar confianza en losdiferentes ámbitos de la administración de Justicia.

Este ha sido el motivo que nos ha impulsado arealizar la presente investigación, en la que se pre-tende sustentar que la jurisprudencia convertidaen un derecho creativo emanado de los jueces,no sólo debe revelarse como una necesidad delEstado de Derecho, sino que también debe con-vertirse en una vastísima fuente del derecho adonde podemos converger todos los que diaria-mente transitamos por los caminos de la adminis-tración de Justicia.

I. PRECISIONES HISTÓRICAS

El uso hegemónico en la actualidad de lapredictibilidad en el Derecho anglosajón y en elpensamiento discursivo de sus tratadistas y magis-trados, manifiesta Fidel Rojas Vargas(1)(1)(1)(1)(1), nosretrotrae al mundo jurídico romano, en el que ju-risprudencia se identificaba con la sabiduria de losjurisconsultos (o jurisprudentes), quienes eran con-vocados –por los particulares o magistrados- aemitir opinión previa a la toma de decisión de par-te del iudex o juez romano. Desde entonces per-duraría, hasta el presente, la línea de orientaciónbásica del Derecho creado por los especialistas,

en detrimento de la otra gran línea de orientaciónque fue retomada por el sistema jurídico anglo-sajón durante los siglos XII al XV, es decir delDerecho creado por los jueces, quienes con susdecisiones van creando precedentes a seguir pormagistrados de inferior jerarquía y a tomar en cuentapor sus pares quienes pueden apartarse de la líneasde reflexión que han generado jurisprudencia.

Los legisladores latinoamericanos, por historia, afi-nidad y acercamiento, por lo general, han tomadopara sus construcciones normativas, los esquemaslegales vigentes o en proyecto de los países deEuropa continental (España, Italia, Suiza, Francia yAlemania principalmente), con la lógica consecuen-cia de privilegiar la ley como fuente por excelenciadel Derecho, en detrimento de la jurisprudencia yla costumbre.

De la misma manera se imponían las prácticas delCommon Law en los pueblos y naciones subyuga-das por las expansiones británica y norteamericana(India, Malasia, Belice, Puerto Rico, Jamaica, etc.).

El Perú siempre estuvo y permanece adherido alsistema jurídico romano-germánico – la continui-dad histórica lo justifica- a través de las versionesde los códigos español, francés y alemán. Caracte-rizan a este sistema: la preeminencia de la ley escri-ta como fuente principal y -a veces única- del dere-cho, la concepción del poder político como fuentematerial de la ley, la existencia y conceptualizacióndel juez-funcionario, el gran influjo de la doctrinade base intelectual y la naturaleza secundaria y ac-cesoria de la jurisprudencia.

En cambio los sistemas anglosajón y norteame-ricano, en sus expresiones más saltantes el CommonLaw y en menor grado la Equity, se sustentan en eldominio de precedente judicial y la misión deautorictas del Juez como creador del Derecho, eneste sistema la jurisprudencia ocupa el lugar principaly hegemónico como fuente de Derecho.

Entender la jurisprudencia como Principios yLineamientos doctrinarios, que toman como fuen-te de producción la creación teórica-práctica de losjueces, es la corriente que en la actualidad goza de

(1) Fidel Rojas Vargas. Especial sobre Jurisprudencia Vinculante.

Fresia M. Barrionuevo Chiri

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consenso científico en el mundo jurídico que seadscribe al sistema romano-germánico y que paula-tinamente va internalizando la idea e incorporandoen la normativa jurídica disposiciones que declarana la jurisprudencia como fuente del derecho. Posi-ción que puede ser calificada de realista porquerompe el mito de la hegemonía y exclusividad dela ley como fuente del derecho.

II. CONCEPTUALIZACIÓN

En sentido lato, la jurisprudencia puede entender-se como las resoluciones judiciales, que los magis-trados emiten en ejercicio de su función judicial,cualquiera sea la instancia o nivel al que pertenez-can. En sentido estricto se circunscribe a las resolu-ciones judiciales emanadas del máximo tribunal decada sistema jurídico (2)(2)(2)(2)(2). Es por esta razón que unimportante sector de la doctrina entiende el térmi-no «jurisprudencia» desde una óptica sumamentefuncional para efectos de determinar qué resolu-ciones judiciales son o no vinculantes.

Conforme explica Liebman, «el término jurispruden-cia se reserva en su significado actual para designar lainterpretación que del Derecho vigente dan los tribu-nales, considerados en su conjunto, en el efectivo ejer-cicio de la función judicial». Asimismo agrega que «…de las decisiones contenidas en el gran número desentencias que se pronuncian todos los días se puedeextraer un elemento específicamente jurídico. Es decirla valoración jurídica de los hechos propios de cadasituación, para condensarlos en otras máximas abs-tractas, las cuáles de la misma manera que sirvieronpara decidir una determinada controversia, serán even-tualmente aplicables cuantas veces se presenten idén-ticas circunstancias de hecho».

El término «jurisprudencia» según manifies-ta Fidel Rojas Vargas, es normalmente usadopara significar tres ideas de importancia: a) Cienciadel Derecho, b) Conjunto de Ejecutorias y c) Prin-cipios y lineamientos doctrinarios que toman comofuente de producción la creación teórico-prácticade los jueces.

Desde el punto de vista de su carácter vinculante,

De la Villa Gil, precisa que la jurisprudencia puedeser de dos clases:

Doctrina jurisprudencial.Doctrina jurisprudencial.Doctrina jurisprudencial.Doctrina jurisprudencial.Doctrina jurisprudencial. Son las resolucionesjudiciales referenciales que carecen de obligatorie-dad, por lo que no son fuente del derecho. Noson vinculantes para los tribunales superiores e in-feriores, los que pueden apartarse del precedentecuando lo estimen conveniente.

Cabe indicar que, en esencia, la doctrinajurisprudencial resulta el mero recuento de sen-tencias y se la considera «doctrina» puesto que cons-tituyen opiniones cuya validez es de naturaleza es-tadística: la repetición constante.

Sentencias normativas.Sentencias normativas.Sentencias normativas.Sentencias normativas.Sentencias normativas. Son resoluciones ju-diciales vinculantes para los tribunales superiores einferiores, debiendo observar el precedente cuandotengan que resolver casos idénticos o esencialmen-te similares. En esa medida, los principios de alcan-ce general contenidos en las sentencias normativas,constituyen pautas de aplicación e interpretación delas disposiciones pertinentes que deben ser obser-vados al momento de resolver en el futuro.

Este es el principio del «Stare Decisis et Non Quie-ta Movere» del Derecho Anglosajón - «estése a losdecidido y que impere la quietud» - el mismo queconstituye la pieza fundamental de la predictibilidady la seguridad jurídica de dicho sistema. (3)(3)(3)(3)(3).

III. REGULACIÓN EN EL PERÚ

Nuestro ordenamiento jurídico, nos muestra laexistencia de una especial y diversa regulación rela-cionada a la Jurisprudencia, en las diferentes mate-rias jurídicas, de esta manera podemos precisar losiguiente:El Código Procesal Civil en su Art. 400, estableceque cuando una de las salas lo solicite, en atencióna la naturaleza de la decisión a tomar en un casoconcreto, se reunirán los vocales en Sala Plena paradiscutirlo y resolverlo. La decisión que se tome enmayoría absoluta de los asistentes al Pleno constitu-ye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganosjurisdiccionales del Estado, hasta que sea modifica-

(2). Marcial Rubio Correa, Sistema Jurídico. UPC.(3). Revista de Economía y Derecho. Otoño 2004.


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da por otro pleno casatorio. Éste será obligatoriocuando se conozca que otra Sala está interpretan-do o aplicando una norma en un sentido determi-nado. El texto íntegro de todas las sentenciascasatorias y las resoluciones que declaran improce-dente el recurso, se publican obligatoriamente enel diario oficial, aunque no establezcan doctrinajurisprudencial.

Sin embargo, pese a estar vigente esta norma, nose ha producido ningún Pleno Casatorio hasta lafecha, argumentando una deficiente redacción dela norma, lo que ha motivado que la Corte Supre-ma, exhiba propuestas para la modificación delmencionado Art. 400, en el sentido que se adopteel sistema por medio del cual las sentencias queexpidan las salas casatorias constituyan precedentevinculante cuando así lo expresen en la propia sen-tencia, como ocurre en el Código Procesal Penal,Código Procesal Constitucional y Decreto Legisla-tivo 807. Así como la realización de Plenos Jurisdic-cionales, en materia civil en los casos en que surjandecisiones o criterios discrepantes, entre las salasciviles sobre la interpretación o aplicación de de-terminada norma.

El Decreto Legislativo 959 a través del Art. 301-A,incorporado al Código de Procedimientos Penales,establece que las resoluciones judiciales que hacenjurisprudencia vinculante, es decir, de cumplimientoobligatorio son las que proceden de la Sala Penal dela Corte Suprema, siempre que así lo declaren di-chas resoluciones, determinándose cual extremode la misma fija jurisprudencia, además de su publi-cación en el Diario Oficial El Peruano.

En la norma penal este problema se ha superadopues establece dos mecanismos para generar pre-cedentes vinculantes, el primero, la propia Sala Penalsin necesidad de reunirse en Pleno, la que fija juris-prudencia obligatoria. En la segunda se mantiene lafórmula del Pleno Casatorio, pero en este caso seestablece que no sólo se convoca a pedido de unaSala Suprema sino también de la Fiscalía Supremao la Defensoría del Pueblo, se señala que no tieneque ser necesariamente para resolver un caso con-creto y además se precisa que el pleno estará con-formado sólo por vocales de la especialidad penal.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su Art. 22señala que las ejecutorias de la Corte Suprema pu-

blicadas en el Diario oficial El Peruano y que fijanprincipios jurisprudenciales son de obligatorio cum-plimiento por los magistrados de instancias inferio-res, aunque la misma ley deja abierta la posibilidadque mediante decisión motivada puedan alejarsede lo resuelto en los fallos antes referidos.

El Código Tributario, a través de la norma III incisof) prescribe que son fuentes del derecho tributariola jurisprudencia, entendida como los fallos reitera-dos y uniformes del Tribunal Fiscal, que tienen fuer-za obligatoria.

El Art. 154 del Código Tributario, cuyo TUO fueaprobado por el DS Nº 135-99-EF, establece queel Tribunal Fiscal puede emitir Resoluciones quetengan carácter vinculante, las que deben reunir2 requisitos: a) Deben interpretar de modo ex-preso y con carácter general el sentido de las nor-mas tributarias; b) deben aplicar las normas demayor jerarquía en cumplimiento de lo estable-cido en el Art. 102 del Código Tributario. Estetribunal además, establece los criterios sobre loscuales una jurisprudencia adquiere la calidad deobservancia obligatoria, los que se adoptan enAcuerdo de Sala Plena.

El Proceso Contencioso Administrativo, en su Art.34 señala que las decisiones adoptadas por la SalaConstitucional y Social de la Corte Suprema deJusticia de la República constituirán doctrinajurisprudencial en materia contencioso-adminis-trativa.

Cabría preguntarnos entonces, ¿cómo está funcio-nando el sistema actualmente?

Si bien el Poder Judicial es la institución encargadade otorgar predictiblidad al sistema jurídico, entrelos años 1993 y 2006, en el Perú se llevaron acabo esfuerzos aislados para la unificación de loscriterios jurisprudenciales para permitir a los magis-trados del Poder Judicial resolver los casos concre-tos de forma uniforme. Sin embargo, estos esfuer-zos han carecido de fuerza vinculante porque nofueron adoptados por la Corte Suprema cumplien-do las formalidades prescritas en el artículo 400del Código Procesal Civil.

La ausencia de jurisprudencia normativa - prece-dentes de observancia obligatoria - es un problema


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en el sistema jurídico peruano. Esta realidad es re-conocida por la propia Corte Suprema peruanamediante sus sentencias en casación. Así en el con-siderando sexto de la sentencia en casación N°400-03 La Libertad, expedida el 3 de abril de 2005,en el proceso civil seguido por Walter Luis AlvaHonorio contra Luis Alberto Causillas Valderramay otros, sobre Tercería de Propiedad se señala:

«...Sexto.- Que, respecto al agravio contenido en elpunto III) del presente recurso, tampoco resultaamparable por carecer de sustento, toda vez que, elprincipio jurisprudencial a que hace referencia im-porta la aplicación de la doctrina jurisprudencial que,como se ha expresado, aún no existe con las forma-lidades del artículo cuatrocientos del Código Proce-sal Civil …».

En este contexto, es cierto que nuestra casi inexis-tente jurisprudencia normativa se debe a la inactivi-dad de la Corte Suprema en realizar los plenoscasatorios; sin embargo, el Congreso de la Repú-blica también tiene pendiente legislar temas identi-ficados por la CERIAJUS, quien recomendó la ne-cesidad de legislar en dos puntos claves: a) la mejo-ra de la calidad de las sentencias y b) la difusiónsistematizada de la jurisprudencia vinculante.

El estado de avance de estas propuestas es del 50%,toda vez que se publicó la Ley N° 28490 (El Perua-no, 12 de abril de 2005) por la que se disponía quetodas las resoluciones sean motivadas, salvo las demero trámite y que, en el caso de las recurridas,repetir los fundamentos de la apelada no era sufi-ciente, concretándose de esta manera la modifica-ción del artículo 12 de la Ley Orgánica del PoderJudicial (4)(4)(4)(4)(4).

No obstante ello, queda aún pendiente el segundopunto: reconocer normativamente a la Academiade la Magistratura (AMAG) como la entidad oficialque organizará la jurisprudencia vinculante y canali-zará su difusión. De aquí la necesidad de crear elCentro de Información de la Jurisprudencia Nacio-nal –que estaría a su cargo, lo que actualmenteviene siendo materia de estudio preliminar por laComisión de Estudio del Plan CERIAJUS que existeen el Congreso de la República.

Así, a partir de lo señalado, el Congreso ha avanza-do parcialmente en aprobación de estas propues-tas, quedando pendiente la elaboración, debate yaprobación necesaria del reconocimiento de laAMAG como la instancia oficial encargada de darsistematicidad a la jurisprudencia vinculante que laCorte Suprema ha comenzado a emitir.Adicionalmente, se han identificado otras propues-tas legislativas aún pendientes de dictaminar en laComisión de Justicia, y que debido a lo interesantede su contenido es necesario un amplio debate enlas comisiones y el pleno. Dado que la Corte Su-prema no ha llevado a cabo los plenos casatorios,algunos de esos proyectos inciden en mecanismospor los que a la Corte Suprema se le conmine a finde que realice tales plenos. Simultáneamente, unapropuesta recoge algunas ideas de la CERIAJUS yotra, acertadamente, busca que al momento deemitir jurisprudencia normativa se tengan en cuen-ta los criterios ya señalados por el Tribunal Consti-tucional - a fin de que no colisionen los criterios -,mientras que las demás inciden en la publicación dela jurisprudencia vinculante en la página web delPoder Judicial. En resumen, los proyectos de leyaún pendientes definitivamente aportan a un siste-ma de justicia predecible, y por ello es necesarioque el debate en el Congreso comience a incor-porarlos en la agenda de la Comisión de Justicia ydel Pleno, sobre todo si tales proyectos fueronpresentados en su mayoría hace un buen tiempo.

IV. ASPECTOS POSITIVOS

Los operadores del derecho sabemos que en lapraxis, la jurisprudencia constituye una fuente ri-quísima de derechos, sobre este criterio precisare-mos las consideraciones favorables y positivas quese generan al respecto:

a) Celeridad en el servicio de administración dejusticia.La jurisprudencia obligatoria, en la medida que es-tablece criterios uniformes de interpretación, nosólo aumentará la predictibilidad, sino que se erigirácomo un desincentivo para la presentación de de-mandas con baja o casi nula probabilidad de éxito.Hoy día, en la medida que los individuos no seencuentran en capacidad de predecir el éxito de

(4) Proyecto de la CERIAJUS Nº 19.


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un proceso judicial, se generan sobre-expectativassobre la posibilidad de éxito. Con un sistema deprecedentes, es de suponer que solamente sepresentarán aquellas demandas cuya posibilidad detriunfo sea razonable. Ello generaría una curva de-creciente en la carga procesal puesto que los jue-ces tendrían menos casos que resolver.

Del mismo modo, la creación de criterios unifor-mes de interpretación del derecho aliviaría el traba-jo al momento de resolver puesto que bastaría iden-tificar cuál es la línea jurisprudencial que se siguió encasos similares, no siendo necesario entrar a mayo-res discusiones jurídicas. Evidentemente se agilizaríael proceso de resolución de cada expediente.

b) Control de la corrupción

El nivel de confianza en un determinado mercadodepende que sus actores consideren que compi-ten en igualdad de condiciones. La presencia dealtos niveles de corrupción genera desconfianza einseguridad en sus instituciones. De ahí la impor-tancia que el Poder Judicial se convierta en la pri-mera en ofrecer una imagen de transparencia, des-empeñando el papel de nivelador del campode juego, al asegurarse que ninguno de los actoresse vea favorecido arbitrariamente.

Empero, hoy día los magistrados gozan dediscrecionalidad absoluta para interpretar el sentidode la norma positiva. Ello les permite, llegado elcaso, encubrir más fácilmente casos de corrupción.A su vez, dicha situación complica el establecimien-to de estándares objetivos que permitan determi-nar aquellos casos en los que la interpretación judi-cial no se ajusta al espíritu de la norma.

Por lo tanto, los precedentes de observancia obli-gatoria pueden ser tomados como los criterios ob-jetivos que determinen cuándo un magistrado seaparta de la interpretación correcta de la ley, ha-ciendo más sencillo el control de la corrupción, enla medida que un sistema de precedentes de ob-servancia obligatoria reduce el ámbito dediscrecionalidad del juez, los particulares encontra-rán menores oportunidades de corromper a losfuncionarios judiciales.

En otras palabras, el sistema de precedentes se eri-ge como el mecanismo anticorrupción por anto-

nomasia.

c) Aumento de la credibilidad institucional

La existencia de líneas jurisprudenciales claras, ge-nera mayor confianza en el sistema judicial y revelauna imagen de transparencia e imparcialidad, fun-damental para la legitimidad de sus resoluciones.De esta forma se incrementa su credibilidadinstitucional y el nivel de confianza ciudadana en losmagistrados.

Adicionalmente, la existencia de precedentes de ob-servancia obligatoria logrará eliminar la existencia desentencias contradictorias. Ello es particularmente im-portante, pues la presencia de las mismas puede sig-nificar un alto costo político para la institución judicial.

Por otro lado, hoy en día la desfavorable percep-ción que normalmente tiene la ciudadanía sobre elPoder Judicial, le impide atraer profesionales de altonivel. El aumento de credibilidad institucional crea-ría los incentivos necesarios para atraer como fun-cionarios a expertos de una formación considera-blemente superior. Ello, como es evidente, reper-cutiría en la calidad de las resoluciones y del serviciobrindado por el Poder Judicial en general.

d) Reglas claras y estabilidad jurídica

Al ofrecer a la sociedad civil criterios claros y definitivosacerca de cómo se interpreta la ley en casos concre-tos; se estaría generando predictibilidad en lo atinentea las resoluciones de los jueces. Ello, a su vez, genera-ría seguridad jurídica, lo que repercutiría positivamenteen la atracción de la inversión privada en el país.

Si el Poder Judicial desarrolla una política de unifica-ción de los criterios jurisprudenciales, especialmen-te en aquellos temas en los que existen mayoresdiferencias interpretativas, la aplicación predeciblede una regla legal a una situación en particular ge-nerará mayor certeza entre los usuarios del servi-cio de justicia y entre los inversionistas que, poten-cialmente, puedan utilizarlo.

Reglas jurisprudenciales más claras traen consigo,como corolario natural, la promoción de la inver-sión privada nacional y extranjera, porque el inver-sionista, en este escenario, va a estar en mejorcapacidad para medir el riesgo de las operaciones


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que desee realizar y de las áreas concretas en lasque pretende invertir. Mayores niveles de inver-sión, a su turno, serán seguidos por un aumentode los niveles de empleo, por el incremento delas posibilidades con las que cuentan los agenteseconómicos para desarrollar mayores y más am-plios proyectos, y por el aumento de la capacidadcontributiva de las empresas y de los individuos.

e) Igualdad

Finalmente, enfrentados los tribunales a casos quese presentan con alguna frecuencia se podrá pre-ver que se resolverán con igual criterio a los ante-cedentes, garantizando de este modo el legítimoderecho de igualdad entre los justiciables conteni-do en el artículo 2º inciso 2º de la Constitución, asícomo la aplicación ineludible del principio de Igual-dad contenido en nuestro ordenamiento adjetivoy sustantivo.

V. LAS LIMITACIONES DE LA JURISPRUDENCIA

Evidentemente, la jurisprudencia como cualquier pro-ducto del ser humano puede tener limitaciones, ries-gos o carencias, que a su vez podrían incidir en lacorrecta aplicación de la administración de justicia:

a) Puede ser falible. Generar una situación ideal dedoctrina jurisprudencial presupone un gran esfuer-zo de capacidades y aptitudes por parte de los jue-ces, dependerá entonces de la idoneidad de losmagistrados y sus asistentes, sin embargo no estaráal margen de factores extrajurídicos empleados paradecidir, de allí que es posible incurrir en errores deapreciación e interpretación que incidirían negati-vamente en la labor jurisdiccional.

b) Daría lugar al facilismo: Las resoluciones deobligatorio cumplimiento, podrían convertir laadministración de justicia en actividades rutinarias,no dando lugar a la labor creativa de los jueces, demanera tal que los fallos se plasmarían como co-pias, evidenciándose un mínimo esfuerzo.

c) Se establecería la rigidez y cosificación del Dere-cho. Mantener principios doctrinarios específicos enun medio social jurídico de incesante cambio e in-novación, contradice la dialéctica misma del deve-nir jurídico. La jurisprudencia ajena a la renovación

podría constituirse en un mecanismo de retardo,conservadurismo y de temor frente al cambio.

d) La afectación a la facultad creadora de los jue-ces. Suposición infundada, pues basta mirar elmodelo anglosajón y apreciar que sus jueces nohan limitado su facultad interpretativa. En todo casola clave está en la adecuada capacitación de nues-tros magistrados, quienes deben tener conocimien-to del contexto social de los problemas jurídicos,así como habilidad de ponderar las consecuenciasde sus decisiones.

El estudio y análisis de estas consideraciones porlos jueces, obligaría a observar que la doctrinajurisprudencial, requiere de una creación teórica,abierta, sujeta a cambios, flexible, postuladora y noinstitucionalizadora de estados cognoscitivos.

VI. APORTES DE LA CERIAJUS

La CERIAJUS, Comisión Especial para la ReformaIntegral de la Administración de Justicia - creada porLey 28083 - ha considerado entre uno de losfactores más importantes para impulsar la referidareforma a la Predictibilidad y la Jurisprudencia.

En tal sentido, señala que para garantizar la seguri-dad jurídica, se ha considerado que el papel de laCorte Suprema, debe ser distinto al que ha desa-rrollado hasta el momento, asumiendo un rol deliderazgo jurisprudencial para fijar precedentesvinculantes a todo el sistema de Justicia. Ello permi-tirá desincentivar la alta litigiosidad existente, así comoconocer cómo actuaran los órganos jurisdicciona-les en determinados supuestos, respetando el prin-cipio de igualdad reconocido en la Constitución.

Las propuestas más importantes que la CERIAJUShizo en esta materia son:

- Mejorar la calidad de las sentencias a fin de quetengan una mejor estructura y sean mejor funda-mentadas, para lo cual debe efectuarse una soste-nida capacitación a los magistrados. En la Corte Su-prema debiera contarse con abogados especialistasde primer nivel que coadyuven al trabajo de losmagistrados.

- Creación del Centro de Información de la Juris-prudencia nacional a cargo de la Academia de la


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Magistratura para el ordenamiento y difusión de lajurisprudencia.- Creación del sistema Informático Unificado de laJurisprudencia que debe ser la red de informaciónde la jurisprudencia a la cual magistrados, abogadosy demás usuarios pueden acudir para verificar losprecedentes vinculantes.

VII. EL COMMON LAW O STARE DECISIS

Una de las más importantes instituciones del derechoanglosajón es el Common Law o el Stare Decisis. Des-de sus remotos orígenes en el derecho romano, apa-reció como un principio jurídico que tenía por objetoevitar los abusos y arbitrariedades de los reyes, cón-sules y emperadores romanos respectivamente yconfería a los jueces la posibilidad de evitar sentenciasad hoc, que se acomodaran a la influencia de quienesostentaran el poder. Era en definitiva, un mecanismode defensa del sistema judicial, a fin de garantizar laindependencia de los jueces.

En el Reino Unido, país en el que se desarrolla enla forma como lo conocemos hoy en día y a partirdel cual se expande a los Estados Unidos y otroscon la misma tradición jurídica –sus ex colonias- , laintroducción del principio del Stare Decisis fue pro-ducto de la invasión de los normandos de origenfrancés, quienes llevaron el derecho de baseromanista, el cual se adaptó y fue fusionado pau-latinamente con el sistema consuetudinario existentehasta esa época, dando forma en definitiva al cuer-po y estructura del derecho anglosajón denomina-do Common Law.

Definido como la fuerza obligatoria del precedentejudicial, supone que una vez resuelta una cuestiónmediante una sentencia, se establece un antece-dente, que en principio, no puede variar poste-riormente. La regla obliga a que se acaten los prece-dentes cuando en una controversia se susciten cues-tiones de hecho y derecho idénticas.

El hecho que las partes sepan a qué atenerse haceque el sistema jurídico sea predecible, de esta mane-ra se propiciará que las decisiones sean consistentesevitándose las sentencias contradictorias o erráticas.

En la medida que estos precedentes surjan de de-cisiones bien fundamentadas y razonadas, ademásde marginadas de prejuicios e intereses subalter-

nos, se estima que así se estará gestando el dere-cho como expresión de la justicia.

Los precedentes que crean Stare Decisis se inspi-ran en decisiones anteriores ratificándolas, distin-guiéndolas o modificándolas, al conocerse sus fun-damentos y al ser publicados se genera transparen-cia en el proceso decisorio, lo cual consolida la se-guridad jurídica.

Un ejemplo de las bondades del Stare Decisis, severifica en las facultades que en el Perú posee elInstituto Peruano de Defensa de la Competencia yde la Propiedad Intelectual INDECOPI, de confor-midad con el Art. 43 del Decreto Legislativo 807,el Tribunal del INDECOPI, tiene la posibilidad deestablecer precedentes de observancia obligatoria,es decir, de adoptar criterios interpretativos en tor-no a una norma y esta deviene obligatoria para lascomisiones u oficinas de esa institución.

A diferencia del sistema anglosajón, en el que to-das las sentencias de sus máximas instancias consti-tuyen precedentes, en el INDECOPI tienen esascaracterísticas sólo aquellas decisiones que explíci-tamente han sido declaradas como tales.

La adaptación a este sistema, ha generado conse-cuencias positivas, pues han evitado una sobrecar-ga de procedimientos además de que ha evitadointerpretaciones antojadizas. Puede que losjusticiables o los académicos compartan o no loscriterios del precedente. Sin embargo, nadie dudade la solidez de la línea argumental y el buen razo-namiento que los caracteriza. Prueba de ello es queson menos del uno por ciento los casos que seventilan ante esa institución que son recurridos anteel Poder Judicial en un procedimiento de nulidadde resolución administrativa.

Resulta ineludible, considerar la jurisprudenciavinculante que emana del Tribunal Constitucional,el doctor Víctor García Toma, ex Presidente de estemáximo Tribunal, señala al respecto «El precedenteconstitucional tiene por su condición de tal efectos si-milares a una ley. Es decir, la pauta externalizada comoprecedente a partir de un caso concreto se convierteen una regla perceptiva común que alcanzar a todoslos justiciables y que es oponible frente a los poderespúblicos. En puridad, la fijación de un precedente signi-fica que ante la existencia de una sentencia con unos


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específicos fundamentos o argumentos y una decisiónen determinado sentido, será obligatorio resolver lossubsecuentes casos semejantes según los términos dedicha sentencia».

VIII. LA CREACIÓN DEL JUEZ: LA JURISPRUDENCIA

No se puede negar que cuando nos referimos altema de la jurisprudencia, éste, está muy vincula-do a la importancia y gravitación de la función juris-diccional. El Juez es un personaje central en todoEstado de Derecho, representa la racionalidad y laJusticia, despliega su poder a través de sus decisio-nes en las sentencias y otras resoluciones.

Persiste actualmente la tradicional creencia del Juezexclusivamente declarador de derechos, encasilla-do en la noción de juez-funcionario, de aquel indi-viduo que ocupa un puesto público y desarrolla susactividades -administra justicia- a la espera de unsueldo como retribución.

Bajo este esquema se ve obligado a aplicar leyestécnicamente cuestionables, político-criminalmen-te desproporcionadas, moralmente inocuas y/oéticamente indeseables, emitiendo sentencias in-consistentes jurídicamente o marcadas por criteriosde impacto social o de conveniencias de diversaíndole, de manera tal que se convierte en una pie-za más del engranaje político, envilece su función ydeslegitima su labor en la sociedad.

Cabe entonces, en este contexto, rescatar la tras-cendencia de la jurisprudencia, debe permitir colo-car al Juez en su debido nivel, convertirlo en uncreador de derecho, merecedor de consenso yrespeto (autorictas), involucrado en las condicionessocio políticas de su historia. El rol legitimizador dela función jurisdiccional es así el más valioso aporteque pueda dar la jurisprudencia. El Perú y los paísesdel sistema romano-germánico necesitan redescu-brir el legado histórico del derecho romano, hoyfirmemente anclado en el sistema jurídico anglo-sajón-norteamericano.

Un Derecho fundado en la ley y en la jurispruden-cia, supone incorporar elementos nuevos de aná-lisis y razonamiento en nuestra cultura jurídica, demanera tal que no sólo debe permitir enriquecerlasino también democratizar las fuentes de produc-

ción jurídica.

Establecer una jurisprudencia creativa implica te-ner presente determinados presupuestos:- Superar la anarquía jurisprudencial, seleccionan-

do los criterios de mayor corrección y pertinen-cia, uniformizando la doctrina judicial.

- Desterrar las viciosas prácticas del ritualismo ad-ministrativo, convertido en estilos de trabajo delos jueces al momento de sustanciar los proce-sos y emitir sentencias.

- Eliminar la pobreza en la argumentación ysustentación de los considerandos y fallos dicta-dos.

- Debe publicarse de manera obligatoria las reso-luciones que establezcan jurisprudencia y aque-llas que las modifican o superan.

- Tener presente que la continua praxis sujeta acambios y modificaciones, deberá llevar a la ela-boración teórica de la doctrina jurisprudencial.

- Es primordial, considerar el elemento humanode los magistrados, quienes deberán contar conuna profunda formación humanista, vastos co-nocimientos jurídicos, aunado a ello un cabalsentido de probidad y honestidad, que se esfuer-cen por hacer de la administración de Justicia unaactividad digna, sabia y humanista.

La jurisprudencia creativa apuesta por la seguridadjurídica, por la previsibilidad del Derecho y lapredictibilidad de los fallos, pero siempre está abiertaa la verdad y al cambio.

No obstante las innegables ventajas del sistema de«sentencias normativas» o «stare decisis», WalterGutiérrez expresa, «es necesario aclarar que la obli-gación de observar los precedentes no puede serabsoluta». Esta problemática ha quedado resueltaen el derecho anglosajón sobre la base de la posi-bilidad de distinguir los hechos y, por lo tanto, de-clarar que el precedente no se aplica.

En efecto, se puede «distinguir» el precedente porconsiderarlo inaplicable a los hechos concretos. Sino fuera así, se generaría una inaceptable fosilizacióndel Derecho. Del mismo modo cabe indicar que,aunque semejantes los hechos, los tiempos puedencambiar y resultar injustas las soluciones, y porque laley debe interpretarse no de acuerdo a la voluntaddel legislador sino a la voluntad de la ley, en armoníacon sus propios fines; pero la voluntad de la ley no


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puede ser algo inmóvil, sino dinámica, susceptiblede adaptación a la permanente evolución.

En este sentido se verifica la necesidad de optarentre la inamovilidad del derecho expresado enprecedentes cuyo contenido no puede variar, encontraposición con la arbitrariedad y falta depredictibilidad que es una de las características queha erosionado significativamente la credibilidad yprestigio del Poder Judicial Peruano.

Es posible que en el Perú, país de pobre elabora-ción en materia jurídica, no sea tarea fácil estable-cer un sistema de precedentes jurisprudenciales quevincule, o en otras palabras, obligue al magistradode jerarquía inferior o igual a acatar y obedecer ladoctrina jurisprudencial, pues es muy fuerte la rai-gambre jurídica conservadora, en muchos casos esprobable que se prefiera la seguridad que otorga elprincipio de autoridad a la incertidumbre de tenerque reflexionar por sí mismo.

Frente a estas consideraciones, los magistrados es-tán obligados a revisar sus construcciones concep-tuales, reelaborar sus paradigmas jurídicos, captarlo nuevo de la dogmática jurídica, capacitarse, estu-diar, hacer del debate y análisis, de las argumenta-ciones y contra argumentaciones un mecanismode búsqueda de la verdad y la justicia.

Le cabe entonces, a la doctrina jurisprudencial, asu-mir un rol trascendente a través de los agentes parti-cipantes en la administración de Justicia, se constituyeentonces en un verdadero reto y desafío en losactuales tiempos plenos de informática y tecnolo-gía.

CONCLUSIONES

1. La norma jurídica, debe entenderse como unaidea flexible, fecunda y llena de vida; y la funcióndel juez debe tener por objeto precisamente des-cubrir todas las posibilidades ocultas en ella, consi-guiendo en cada momento su adaptación a los pro-blemas planteados por la realidad.

2. La Jurisprudencia debe ser definida como el con-junto coherente, relativamente perdurable yplausiblemente argumentado de decisiones judicia-les que sientan doctrina sobre un tema jurídico o

aspecto legal problemático.

3. Los precedentes generan estabilidad en el siste-ma jurídico y en la economía, pues constituyen uninstrumento que confiere certeza y seguridad jurí-dica, los operadores económicos y la sociedad civilconocerán de antemano cuál ser el resultado cuan-do se produzca la controversia.

4. Frente a las otras fuentes del Derecho: la ley y lacostumbre, la jurisprudencia se diferencia de ambaspor tratarse de un derecho que nace de la prácticajurisdiccional, de un derecho con existencia real,probado en la praxis jurídica.

5. El incremento de la credibilidad del Poder Judicialse traduce en la consolidación de la estabilidad polí-tica del país. Ello, a su vez, repercutirá favorable-mente en la atracción de inversión nacional y ex-tranjera, en la medida que este es uno de los prin-cipales factores sobre los que se construyen losindicadores del riesgo país.

6. La Jurisprudencia al tornar predecible la admi-nistración de Justicia, contribuye a brindar seguri-dad jurídica, integrando el Derecho, salvando la-gunas o conflictos de interpretación y señalando lamanera argumentada de aplicación de los principiosrectores del Derecho; de esta forma permitirá acer-car un derecho más real a las expectativas de losque acceden a la administración de justicia.

BIBLIOGRAFIA

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción alDerecho UPC. 2004.BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA, Javier. Aportes a la ComisiónEspecial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. 2005.CONSORCIO JUSTICIA VIVA, Manual del Sistema Peruano deJusticia. Lima 2003.PODER JUDICIAL, MINISTERIO PUBLICO, MINISTERIO DEJUSTICIA …, La CERIAJUS, preguntas y respuestas. Lima 2004.ROJAS VARGAS, Fidel. Especial sobre Jurisprudencia vinculante.Diálogos con la Jurisprudencia Nº 72.GARCIA TOMA, Víctor. La sentencia constitucional. Diálogoscon la Jurisprudencia Nº 100.REVISTA DE ECONOMIA Y DERECHO, Otoño 2004/16.

PAGINAS WEB VISITADAS:

www.justiciaviva.org.pewww.teleley.com/artículos/art_predictibilidad.www.derechovirtual.comwww.iesc.org.pe/propuestaswww.derechoycambiosocial.comwww.gacetajuridica.com.pe/boletin-nonet/www.ipe.org.pe/publicacioneswww.mpfn.gob.pe/descargas/ceriajus/gtt4pdf


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¿UNA REFORMA MÁS, RESOL¿UNA REFORMA MÁS, RESOL¿UNA REFORMA MÁS, RESOL¿UNA REFORMA MÁS, RESOL¿UNA REFORMA MÁS, RESOLVERÁVERÁVERÁVERÁVERÁEL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓNEL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓNEL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓNEL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓNEL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓNEN EL PODER JUDICIAL?EN EL PODER JUDICIAL?EN EL PODER JUDICIAL?EN EL PODER JUDICIAL?EN EL PODER JUDICIAL?

«La crisis del sistema de justicia«La crisis del sistema de justicia«La crisis del sistema de justicia«La crisis del sistema de justicia«La crisis del sistema de justiciano se resolverá aumentando pre-no se resolverá aumentando pre-no se resolverá aumentando pre-no se resolverá aumentando pre-no se resolverá aumentando pre-supuesto, reformando normas osupuesto, reformando normas osupuesto, reformando normas osupuesto, reformando normas osupuesto, reformando normas oinstalando nueva infraestructu-instalando nueva infraestructu-instalando nueva infraestructu-instalando nueva infraestructu-instalando nueva infraestructu-ra, sino declarándole la guerrara, sino declarándole la guerrara, sino declarándole la guerrara, sino declarándole la guerrara, sino declarándole la guerraa la corrupción».a la corrupción».a la corrupción».a la corrupción».a la corrupción».

* Vocal Titular de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Profesor Asociado de la Universidad Privada de Tacna.

Dr. Eugenio Casas Durand *

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En el Perú la expresión reforma judicialreforma judicialreforma judicialreforma judicialreforma judicial, se havisto devaluada debido a los sucesivos intentosfallidos llevados a cabo en la historia del país, noolvidemos lo sucedido en los años sesenta y no-venta, donde dicha reforma sirvió de pVretextopara encubrir apetitos de control de la justicia porel poder político, donde el orden en el que vivía-mos no solo distaba mucho de ser un Estado deDerecho sino que era una apariencia de legalidad,donde imperaba el autoritarismo, la co-imperaba el autoritarismo, la co-imperaba el autoritarismo, la co-imperaba el autoritarismo, la co-imperaba el autoritarismo, la co-rrupción, el sometimiento de las institu-rrupción, el sometimiento de las institu-rrupción, el sometimiento de las institu-rrupción, el sometimiento de las institu-rrupción, el sometimiento de las institu-ciones publicas y de los medios de comu-ciones publicas y de los medios de comu-ciones publicas y de los medios de comu-ciones publicas y de los medios de comu-ciones publicas y de los medios de comu-nicaciónnicaciónnicaciónnicaciónnicación, donde se vulneraban los derechos fun-damentales de las personas, y donde el poderpolítico parecía coludido con grupos económi-cos y otros poderes ocultos en perjuicio de lacosa publica y del bienestar social. En otras pala-bras se había iniciado un proceso de reforma enun contexto político autoritario lo cual lo llevo asu fracaso.

Las experiencias pasadas, nos han demostrado,sin duda, que ninguna reforma puede desarrollar-se en un contexto que no sea mínimamente de-mocrático, lo que implica respetar la autono-respetar la autono-respetar la autono-respetar la autono-respetar la autono-mía de los poderes estatalesmía de los poderes estatalesmía de los poderes estatalesmía de los poderes estatalesmía de los poderes estatales, elaborar o apli-car la ley sin discriminación y capacitar a todos losciudadanos en el conocimiento y ejercicio de susderechos. La cultura democrática, sin duda,La cultura democrática, sin duda,La cultura democrática, sin duda,La cultura democrática, sin duda,La cultura democrática, sin duda,es un paso previo a toda reforma.es un paso previo a toda reforma.es un paso previo a toda reforma.es un paso previo a toda reforma.es un paso previo a toda reforma.

Pero este clamor no es de ahora, es una exigen-cia de antaño, que nadie se atrevía a confrontarpúblicamente, por temor a las represalias de losgobiernos de turno, -los que en su mayoría fue-ron militares y/o dictatoriales-. Siendo a partir delaño 1931, en el Gobierno Provisorio de DavidSamanez Ocampo, en que surgen diversos pro-yectos, a raíz de la Comisión Ad Hoc -conocidacomo Comisión Villarán-, la que en su Exposi-ción de Motivos decía: Hay que poner las vallasmás sólidas para impedir a la política entrar alpoder judicial y prohibir al poder judicial entrar ala política. Y añadía; «Todos los jueces aspiran alascenso y esto depende casi por entero a la vo-luntad del gobierno, ... Jueces que deben al go-bierno su situación y que esperan de él una situa-ción mejor, ...».

Por ello el criterio de la Comisión fue la de alejaral Ejecutivo totalmente de los nombramientos ju-

diciales, que hasta ese entonces regía.

«No hay reforma judicial sin la autonomía del Po-der Judicial y sin la independencia de los jueces».Pues todos sabemos que un conflicto se dirimede acuerdo a ley y no de acuerdo a la voluntaddel poderoso. Todos sabemos que la protecciónfrente a la arbitrariedad del poder depende de unPoder Judicial autónomo.

Pero tal autonomía, no significa de ninguna mane-ra constituirse en otro Estado con poder extrate-rritorial, impidiendo la facultad que le asiste tantoal poder legislativo como al ejecutivo para refor-mar al poder judicial -si este no responde a lasexpectativas y esperanzas del pueblo-. Hay quetener en claro, también, que una reforma se haceno sólo con la voluntad de los jueces sino con elmismo convencimiento por parte del ejecutivoque debe apoyarla en todo. Sin embargo es unhecho sobradamente conocido que al poder po-lítico nunca le ha interesado tomarse en serio elproblema del poder judicial ni tampoco ha queri-do hacerse cargo de sus soluciones, por el con-trario lo único que a hecho por norma general esutilizar a la judicatura para sus propios fines y/ocomo descarga de los males nacionales.

La autonomía judicial, debe concebirse -comodijera Javier de Belaúnde López de Romaña- envirtud del cual, los jueces no están sujetos en elejercicio de su función a ordenes o instruccionesde nadie, desde que les está encomendada la fun-ción de tutela del ordenamiento jurídico, y se debeactuar dentro del más estricto respeto al princi-pio de jerarquía normativa. Requiriendo para elaseguramiento efectivo de su vigencia, del cum-plimiento de tres garantías básicas; vinculación delJuez al ordenamiento jurídico, por que los juecesson defensores del ordenamiento jurídico, de susistema de funciones, aplican la ley en la medidaque corresponda con la Constitución, y están obli-gados a inaplicarla, si colisiona con la Carta Mag-na; la jurisdicción, que en suma obliga a aplicar alos jueces directamente la Constitución, a con-trolar la legalidad de la potestad reglamentariadel Ejecutivo y a defender los derechos e intere-ses legítimos de los ciudadanos; inamovilidad Ju-dicial, por que los jueces, cualquiera que haya sidoel método de designación, no pueden ser desti-tuidos de sus cargos, salvo por violación de sus

Eugenio Casas Durand

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deberes judiciales; irreductibilidad de los sueldos,cuyo objetivo es evitar una presión económicapor parte de los demás poderes públicos, con laamenaza de menoscabar la remuneración de losjueces por motivos políticos.

Con esto no estoy diciendo que me encuentroen desacuerdo con la política de austeridadinstaurada por este Gobierno, sino más bien de-jar en claro, que contar con un sueldo digno, cons-tituye un derecho constitucionalmente reconoci-do por el Estado hacia los magistrados. No nosolvidemos que el acceso a la Administración deJusticia no es algo de todos los días, requiere demucho esfuerzo y dedicación, esto nadie mejorque nosotros lo sabemos, nos capacitamos, so-mos evaluados, luego calificados y entrevistadospara finalmente, como ocurre en muchos casos,ser desplazados por otros, esperando una nuevaoportunidad de convocatoria y mientras tanto se-guimos capacitándonos. En suma no cualquiera esun magistrado.

En fin, pero ¿Qué hacer ante la grave crisisinstitucional que nos ha dejado el pasado?, ¿Quéhacer ante los elevados niveles de corrupción eindependencia del Poder Judicial?, ¿Qué hacer antelos reducidos niveles de confianza de la poblaciónhacia la Administración de Justicia?, ¿Qué pautasdebe seguir una Reforma Integral del Poder Judi-cial, ante estas circunstancias?

El primer paso para una auténtica reforma es re-conocer previamente lo malo de las gestiones degobiernos anteriores, -para evitar cometer losmismos errores-, y por otro lado también reco-nocer los avances que se lograron en materia dejusticia durante dichos períodos. Por ejemplo sehan dado ciertos elementos de reforma que sinduda constituyen un avance y deben serrepotenciados. Dentro de los avances logradostenemos: «la creación del Consejo Nacional de laMagistratura, compuesto por profesionales inde-pendientes quienes nombran a fiscales y magistra-dos, la creación de un órgano de gobierno delPoder Judicial como el Consejo Ejecutivo, laimplementación de módulos básicos de justicia yel juzgamiento de reos en cárceles».

Pero si se observa bien el panorama, no es quelas novedades sean positivas en sí mismas, sino,

que estas novedades evidentemente positivas sir-vieron normalmente a una política nefasta de in-tervención del Poder Judicial. Así las cosas, lo ciertoes que la mayoría de cambios se convirtieron eninstrumentos de manipulación que pretendíanquebrar de por sí la independencia de jueces yfiscales, utilizando como armas de batalla el insti-tuto de las ratificaciones, la provisionalidad de losmagistrados, así como la autoridad sobre su pre-supuesto.

Se ha revelado que aproximadamente en el go-bierno de Fujimori el 70% de los jueces no erantitulares, sino provisionales o suplentes, en cual-quier caso, no tenían el nombramiento que lesdé la estabilidad que universalmente se consideracomo un requisito para la independencia judicial,lo que aunado a las sucesivas destituciones, el nom-bramiento -estratégico para los intereses del go-bierno de turno de ese entonces- de algunos ma-gistrados por el Consejo de la Magistratura, y laincorporación del instituto de ratificaciones a laReforma Judicial, evidenciaba, como un Poder delEstado se infiltraba en otro, restándole la autono-mía que por naturaleza le corresponde por serun Estado de carácter democrático.

Esto no es imaginación mía, todos hemos sidotestigos de cómo es que la creación del Institutode las Ratificaciones, que en un primer momentose pensó constituiría un mecanismo de evaluaciónque garantice magistrados honestos y competen-tes, ha sido utilizado como pretexto para ser ob-jeto de presiones y chantajes, ocasionando, enlos últimos años, que se cometan graves errorescomo la descalificación de algunos buenos ele-mentos de la magistratura y la ratificación de otrosque no merecían serlo. Esto, sin duda puso entela de juicio la necesidad de su existencia.

Uno de sus más grandes críticos fue el Dr. JuanMonroy Gálvez, quien en su calidad de miembrode la Comisión de Reforma Constitucional del Po-der Judicial -en los años 90- en el punto de lasratificaciones, -al no llegar a un consenso con losdemás miembros por estar en desacuerdo-, seha manifestado en forma clara y decisiva por eli-minar la ratificación de los magistrados, toda vezque sostiene que; la inamovilidad de los jueces esuno de los logros de la judicatura moderna, so-bre lo cual hace su exposición en un voto singular



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que se incorpora como anexo en la Exposiciónde Motivos, señalando como fundamento histó-rico: «que los países en donde se normó la ratifica-ción siempre tuvo un carácter PROVISIONAL, loque es propio de su naturaleza, y al proponerse suincorporación al anteproyecto se transforma enpermanente lo provisional por esencia». Adhiereun fundamento científico que; «la INAMOVILIDADDEL JUEZ es un derecho consustancial a su inde-pendencia, es decir la certeza de un poder judicialindependiente se concreta sobre la base de darleseguridad al juez en el ejercicio de su función». Yfinalmente reproduce el contenido de la Resolu-ción Nº 40/32 de la Asamblea General de lasNaciones Unidas, que aprueba los principios bá-sicos relativos a la independencia de la judicatura,e invitó a los gobiernos a que la respetasen y lostuvieran en cuenta en su legislación y prácticasnacionales. Los principios 11 y 12, dicen así:

«11: La ley garantizará la permanencia en el cargode los jueces por los períodos establecidos, suindependencia y su seguridad, así como una re-muneración, pensiones y condiciones de servicioy de jubilación adecuadas».

«12: Se garantizará la inamovilidad de los juecestanto de los nombrados mediante decisión admi-nistrativa como de los elegidos, cuando existannormas al respecto».

Así; «la estabilidad judicial no es solamente un dere-cho del magistrado. Es por sobre todo una garantíadel ciudadano, a quien la Constitución le asegura eljuzgamiento de sus asuntos por jueces que no de-penden de los gobiernos de turno» (del Carril, Enri-que V. «Reflexiones en torno a la estabilidad judi-cial», en «la Ley», T 84, pág 456).

Coincido con la opinión de este jurista, la exis-tencia del instituto de las ratificaciones, se justificaúnicamente si se mantiene su carácter provisionaly no definitivo como sucede ahora. Es cierto queexisten abusos pero pueden haber también re-medios, como por ejemplo realizar constantesevaluaciones que permitan el ascenso y manteni-miento en el cargo y que las evaluaciones seanmás elaboradas y con motivaciones suficientes paraque cada quien sepa que se le está imputando, detal manera que se eliminen las cuotas de arbitra-riedad que existan y que puedan filtrarse.

Sólo de esta manera se podrá garantizar la per-manencia en su cargo de magistrados de catego-ría, como sucede en el sistema inglés, donde elnombramiento es de por vida y se mantiene,mientras observen buena conducta, ya que paraellos; «el juez es una dignidad, es una categoríasocial y más aún si están bien pagados», pues lomejor va a la magistratura, por eso se dice que elprototipo de juez, es el juez inglés.

Y es que en el mundo occidental existe, en cuan-to a jueces, lo que podríamos llamar los dos gran-des modelos: por un lado el sajón -propio deInglaterra- el cual tiene como característica, queno existe la carrera judicial, por tanto, no hayalgo así como jueces de carrera o jueces que ha-yan empezado a subir de grado en grado en unaescala para luego de largos años llegar a la cúspi-de, sino estos son elegidos por la Corona, entreabogados de larga trayectoria.

En nuestro caso sería iluso pensar en un modelocomo el inglés, pues este sólo es posible en unEstado moderno, democrático y con justiciaejemplar. En un país como el nuestro, en dondela injerencia política impera, en donde la corrup-ción es cada vez mayor y más difícil de controlar,en donde cada día los jueces son más incompe-tentes y leen menos, instaurar este modelo, nosllevaría únicamente a agravar la situación en la yaque nos encontramos.

Por otro lado, tenemos el modelo europeo occi-dental; lo importante de este modelo es que pro-pugna la existencia de una carrera judicial, a la quedebe ingresar solamente un personal calificado,ya que para ser Juez no basta con ser un aboga-do, hay que estar capacitado, haber cursado estu-dios especiales en una entidad altamente califica-da, a la que se denomina: Escuela de Jueces, Es-cuela de Magistrados, Escuela Judicial o Academiade la Magistratura, etc.

La adopción de este modelo, -europeo occiden-tal- fue necesaria para el sistema de justicia pe-ruano, que se caracteriza por contar con una pro-gresiva disminución de la capacidad profesionalde los jueces, la percepción de una justicia lentae inconfiable, donde los fallos no son predecibles,la jurisprudencia no se conoce y la que se cono-ce no es orientadora, donde el nivel técnico del


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Juez suele estar por debajo de los márgenes deaprobación y que generalmente está desubicadoante las nuevas áreas del derecho y la vida social.Porque hay que ser honestos, no estamos res-pondiendo a las expectativas de la sociedad.

Lo que el justiciable requiere de la administraciónde justicia es que sea rápida y eficaz, que pongaen acción el derecho fundamental a la tutela juris-diccional efectiva que pregona el numeral 139. 3de la Constitución Política del Estado.

Ahora bien, ¿Cree Ud., que, contando con ma-gistrados competentes y altamente capacitados, lainstauración de institutos jurídicos de primer ni-vel, la instalación de una infraestructura de prime-ra y aún contando con una buena remuneración,se solucionará el problema de la corrupción en elPoder Judicial?, ¿Cree Ud., que luego de estasenmiendas, el problema de la Administración dejusticia se resolverá?, ¿será posible que por artede magia la administración de justicia se vuelvamás confiable, justa, oportuna y transparente?, larespuesta es obvia –No-. Pues de nada sirve tan-to esfuerzo, si existe indiferencia, falta de volun-tad y liderazgo por parte de todos aquellos quie-nes se encuentran involucrados y comprometi-dos con ella, si existe tolerancia y se asume concínica normalidad las practicas inescrupulosas ycorruptas que socavan todo orden moral que di-ficultan cualquier proyecto común, como ser eneste caso la tan ansiada reforma.

Por ello estoy convencido de que el problemadel Poder Judicial no se solucionará ni con las me-jores normas, ni con los bien estructurados pro-yectos, ni con el mejor presupuesto. En tantoque es un problema, más bien de calidad del hom-bre que es algo mas difícil de alcanzar y que no sesolucionará de un momento a otro. El elementohumano es un factor fundamental para intentar unaverdadera reforma judicial.

Que los más altos cargos lo ocupen personas in-tachables, de una basta solvencia moral y gran ni-vel intelectual, tampoco va a solucionar el proble-ma, pues las lacras que azotan a nuestro PoderJudicial, se encuentran en todos los niveles y je-rarquías.

Todos hemos sido testigos del penoso incidente

propiciado por el Vocal Suplente Palacios Villar yde una secretaria del Poder Judicial, lo que trajocomo consecuencia la agilización de la tan anun-ciada reforma y proceso de austeridad en los in-teriores de la magistratura. Hecho vergonzoso quedesgraciadamente hecha por tierra los esfuerzosindividuales de algunos buenos magistrados, efi-cientes, justos y honorables.

Una vez más queda demostrado que, este mal -la corrupción- no discrimina entre jerarquías, sta-tus social, instituciones, modelos económicos, Es-tados, etc.

Pero no todos los jueces y secretarios en el Perú,son como los que vimos ese día, existen tambiénuna gran cantidad de ellos que son como todosquisiéramos que sean, es decir; HONESTOS CA-PACES Y VIRTUOSOS. Mal hace, la sociedad en-tonces, en generalizar y afirmar que todo el Po-der Judicial es corrupto. No pueden ser tan injus-tos y calificar a todos por igual.

No permitamos que estos hechos aislados conta-minen las esferas de la magistratura, hagámonosel firme compromiso de reinvindicar nuestra insti-tución, a la que servimos y la que nos debemos.La judicatura no debe detenerse en su desarrollo,este excecrable comportamiento, por parte deuno de sus miembros no debe repercutir negati-vamente en la institución, que está por encimade sus actores.

Necesitamos de buenos magistrados que no sólosean honrados, sino también laboriosos y ade-más que cuenten con una cultura jurídica prome-dio que les permita resolver adecuadamente losasuntos que llegan a sus manos.

Pues sólo, si el pueblo reconoce, que sus juecestrabajan para cumplir con las obligaciones que ledemanda la nación y se identifica con las necesi-dades y requerimientos, estaremos legitimadospor él, e incluso podremos demandar junto a losotros poderes del estado mayor atención y prio-ridad. Pero con escasa aprobación ciudadana pocoo nada de atención merecemos de los poderespúblicos. Tanto más que un Poder del Estado tanimportante como el Poder judicial que se encuen-tra representado por magistrados, en tanto fun-cionarios estatales representan la garantía de la


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legalidad en el país, constituyendo la reserva éticay la seguridad para la existencia de un Estado deDerecho.

Debemos tomar en cuenta entonces, que parauna auténtica lucha contra la corrupción necesita-mos que las personas que la integran, esténpremunidos de valores, y esto se logrará única-mente, cuando actuemos con vocación de servi-cio y de civismo.

Platón decía: «que cosa tan hermosa es el hom-bre», y Ernesto Psicarí,……. «La realización hu-mana no es otra cosa que la vivencia de la voca-ción ética de ser del hombre».

En efecto una auténtica vocación es algo profun-do e íntimo, un querer, un ideal, un amor queexige cierta exclusividad del objeto amado, y undesapego o desinterés que lleva a una gran dedi-cación y a un gran servicio.

La vocación profesional, ilumina todos los cami-nos que nos conducen a nuestra realización per-sonal. Por eso equivocarse de profesión es unproblema serio que puede repercutir en la segu-ridad psicológica y crear problemas de personali-dad. Equivocación que puede obedecer a unaelección por intereses bastardos (afán de lucro,vanidad, etc.), a falta de conocimiento propio desu ser. En síntesis si se actúa sólo por sueldo opoder se está perdido.

Alguien puede tener inteligencia limitada, baja es-tatura o poca belleza, pero eso no es verdadera-mente lamentable, ni existe en ello culpa alguna.Pero ser injusto, traidor, fraudulento si es lamen-table, es una falla seria en la vocación humanafundamental.

No olvidemos, que la corrupción implica un com-portamiento humano por ello es en el ser huma-no, en quien también debemos poner nuestrosojos, al fin y al cabo, actuar de forma corruptarequiere de la decisión del individuo para optarentre transgredir una norma -con el propósitode obtener un provecho ilícito- o simplementeactuar conforme a ella.

Este ha sido, sin duda el motivo principal, por elque, los constantes intentos de realizar cambios

en el Poder Judicial, han llegado en mayor o me-nor medida, a los mismos resultados: ningunatransformación relevante en el funcionamiento dela institución. Y esto por que nunca se ha tomadoen cuenta, problemas más complejos como ser:EL FACTOR HUMANO.

Lo que implica, contar con la participación activade jueces honestos, que sean valientes, capaces,probos de sólida moral, y dispuestos a mantener-se firmes ante la más mínima expresión de co-rrupción. Esto es lo que la sociedad requiere, paraque la magistratura sea una buena razón de vida yesperanza.

Necesitamos de magistrados que estén prepara-dos para superar los peligros, los obstáculos, lasintimidaciones y las amenazas, los sobornos y lasinfluencias. Con mucha razón decía A. Pruneda:«la abogacía, no es una vocación para castrados».Pues si alguien no se atreve a correr riesgos porsus ideales, o él o sus ideales no valen nada.

Finalmente puedo decir, que tras 186 años de vidarepublicana y con la reforma del sistema de justiciacomo una asignatura pendiente, se abre una nue-va oportunidad para empezar y lograr los grandescambios en la judicatura, que nos conduzcan haciauna justicia eficiente y confiable, aspiración de todociudadano.

Los tres poderes del estado están comprometi-dos en esta tarea, así lo ha establecido la Comi-sión Especial de Reforma Integral de la Adminis-tración de Justicia (CERIAJUS), en su plan integral:«la Reforma es una gran complejidad, que involucra auna pluralidad de instituciones además de los trespoderes del estado».

Esperemos que el trabajo realizado por esta Co-misión (CERIAJUS) no sea en vano, y se cumplacon los objetivos trazados de borrar toda expe-riencia negativa y acabar con la demora y la co-rrupción en el servicio de justicia.

No seamos indiferentes, participemos activamen-te de esta nueva reforma, por que nos involucracomo magistrados, hagamos llegar nuestras pro-puestas, aportes e inquietudes, saludo al Colegiode Abogados de Arequipa, que tras el anuncio dela Reforma Judicial, no se hizo esperar y emitió un


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comunicado rico en propuestas, como ser: Lacreación de una Sala Suprema DescentralizadaMixta, en aras de lograr una mayor celeridad enla administración de justicia y un eficaz controldescentralizado de los órganos de la Corte Su-prema; la aprobación del presupuesto participativodel Poder Judicial atendiendo a los requerimien-tos necesarios para una correcta y pronta admi-nistración de justicia incrementando progresiva-mente salas y juzgados; la reestructuración inme-diata del Consejo Nacional de la Magistratura,proponiendo la modificación constitucional de sucomposición, para que sus miembros estén vin-culados al quehacer jurídico, entre otros.

La sociedad ha puesto sus ojos en nosotros, no ladefraudemos seamos conscientes de la gran ta-rea que se nos ha encomendado, que los objeti-vos de eficiencia y confiabilidad se hagan reales,para recuperar el respeto a nuestra institución, elPoder Judicial y con ella la de los magistrados,

pues una sociedad que no cree en sus jueces, esuna sociedad que no cree en la justicia, el dere-cho, el deber, el orden, el respeto y la autoridad.En suma, es una sociedad, rumbo al caos.

BIBLIOGRAFÍA

Domingo García Belaunde: «El Poder Judicial en la Encrucijada».Luis Fernando Manrique E.: «Teoría de los Valores y Ética».Edwin de J. Horta Vasquez: «Ética General».Susana Contreras García: «La Ética en la Vida Profesional»Juan Andía Chávez: «Ética de la Abogacía».Victor Manuel Perez Valera: «Deontología Jurídica».Saul Peña K.: «Psicoanálisis de la Corrupción, «Política y Ética enel Perú Contemporáneo».Carlos Ferdinand Cuadros V.: «Ética de la Abogacía y DeontologíaForense».Juan Monroy Galvez: «La Independencia del Juez».Eva Joly: «Impunidad, la Corrupción en las entrañas del Poder».Centro de Pensamiento Político Milenio: «Narcotráfico, Política yCorrupción».Saúl Peña: «Psicoanálisis de la Corrupción».Edwin de J. Horta Vásquez y Víctor Rodríguez Gallón: «EticaGeneral».


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ESCUELA DE POST GRADOESCUELA DE POST GRADOESCUELA DE POST GRADOESCUELA DE POST GRADOESCUELA DE POST GRADOUniversidad Privada de Tacna

Creada con Resolución Nro. 084-94-ANR

Doctorados:

- Doctorado en Dirección y- Doctorado en Dirección y- Doctorado en Dirección y- Doctorado en Dirección y- Doctorado en Dirección yAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de Empresas

- Doctorado en Derecho- Doctorado en Derecho- Doctorado en Derecho- Doctorado en Derecho- Doctorado en Derecho

Dirección: Av. Bolognesi Nº 1924 Telefono/Fax: (52) 242676E-Mail: [email protected]@espg.upt.edu.pe

Maestrías:

- Administración y Dirección de Empresas

- Docencia Universitaria y Gestión Educativa

- Docencia y Gestión Educativa

- Derecho:- Derecho Constitucional- Con Mención en Ciencias Penales- Con Mención en Derecho Civil y Comercial

- Informática

- Ingeniería Civil con Mención en: - Geotecnia - Transportes

- Contabilidad con Mención en Auditoría

- Enfermería

- Psicopedagogía

- Fisiopatología

- Infectología con Mención en: - Microbiología - Parasitología

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LA TESIS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DELA TESIS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DELA TESIS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DELA TESIS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DELA TESIS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEPOST GRADO EN DERECHO O LA TESIS DEPOST GRADO EN DERECHO O LA TESIS DEPOST GRADO EN DERECHO O LA TESIS DEPOST GRADO EN DERECHO O LA TESIS DEPOST GRADO EN DERECHO O LA TESIS DE«POSTERGADO» EN DERECHO«POSTERGADO» EN DERECHO«POSTERGADO» EN DERECHO«POSTERGADO» EN DERECHO«POSTERGADO» EN DERECHO

* Docente de la Universidad Privada de Tacna. Magister en Derecho con mención en Ciencias Penales. Magister en Docencia Universitaria y Gestión Educativa. Doctorado en Derecho.

Mario Guillermo Denegri Sosa *

«En la realidad objetiva se apre-«En la realidad objetiva se apre-«En la realidad objetiva se apre-«En la realidad objetiva se apre-«En la realidad objetiva se apre-cia que existe un alto índice decia que existe un alto índice decia que existe un alto índice decia que existe un alto índice decia que existe un alto índice deEgresados de las Escuelas de PEgresados de las Escuelas de PEgresados de las Escuelas de PEgresados de las Escuelas de PEgresados de las Escuelas de PostostostostostGrado a nivel nacional (contra-Grado a nivel nacional (contra-Grado a nivel nacional (contra-Grado a nivel nacional (contra-Grado a nivel nacional (contra-rio sensu, encontramos un mi-rio sensu, encontramos un mi-rio sensu, encontramos un mi-rio sensu, encontramos un mi-rio sensu, encontramos un mi-núsculo grupo graduado), quenúsculo grupo graduado), quenúsculo grupo graduado), quenúsculo grupo graduado), quenúsculo grupo graduado), queno tienen su proyecto de inves-no tienen su proyecto de inves-no tienen su proyecto de inves-no tienen su proyecto de inves-no tienen su proyecto de inves-tigación iniciado ni muchostigación iniciado ni muchostigación iniciado ni muchostigación iniciado ni muchostigación iniciado ni muchosmenos aprobado, ni que decirmenos aprobado, ni que decirmenos aprobado, ni que decirmenos aprobado, ni que decirmenos aprobado, ni que decirde la sustentación de la Tde la sustentación de la Tde la sustentación de la Tde la sustentación de la Tde la sustentación de la Tesis...»esis...»esis...»esis...»esis...»

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I.- INTRODUCCIÓN

No crean que al leer el título se haya cometidoun error ortográfico o caligráfico o de imprenta,no es así, realmente se refiere a la tesis de«Postergrado» o mejor dicho la tesis que se hapostergado en el tiempo, no se sabe desde cuán-do, hasta cuándo ni por qué lapso de tiempo, loque si sabemos es que no tenemos el grado aca-démico, y para obtenerlo hay que elaborar y sus-tentar una tesis de investigación en algunos casosjurídica, administrativa, médica, educativa, social,etc.

Hoy en día los profesionales de todas las especia-lidades estamos en una constante etapa de per-feccionamiento y de competencia, más aún queen estos tiempos de la globalización y de laglobalización y de laglobalización y de laglobalización y de laglobalización y de lacompetitividadcompetitividadcompetitividadcompetitividadcompetitividad, resulta indispensable estar acor-de con los avances científicos y tecnológicos, yser parte integrante de la era de la informaciónla era de la informaciónla era de la informaciónla era de la informaciónla era de la informacióny del conocimientoy del conocimientoy del conocimientoy del conocimientoy del conocimiento,(1)(1)(1)(1)(1) por lo tanto muchoscolegas profesionales vienen preparándose aca-démicamente a través de maestrías en Derechosea con mención en Derecho Civil y Comercial,Derecho Constitucional, en Ciencias Penales, Pro-cesal General u otra rama del Derecho, y ade-más de otras profesiones como Ingeniería, Ad-ministración, Educación, Medicina, etc. Asimis-mo con doctorados en Derecho, en Educación,en Administración o por el lado profesional sedan las segundas especialidades, sean estas enCiencias de la Educación, en ingenierías, en De-recho, etc; por lo tanto todos estamos en cons-tante formación académica y/o profesional, lo cuales loable y muy apreciable.

II.- PROBLEMÁTICA.

Es preciso mencionar que muchas instituciones uni-versitarias y «no universitarias» con el aval de algu-nas universidades vienen propugnando y propi-ciando maestrías en diversas materias y especiali-dades que se llevan a «distancia» y generalmente

«no presenciales»; se tiene en cuenta que la granmayoría de la población no tiene el hábito ni lano tiene el hábito ni lano tiene el hábito ni lano tiene el hábito ni lano tiene el hábito ni ladisciplina de la Lecturadisciplina de la Lecturadisciplina de la Lecturadisciplina de la Lecturadisciplina de la Lectura (o probablemente meequivoco) y tampoco de la escrituray tampoco de la escrituray tampoco de la escrituray tampoco de la escrituray tampoco de la escritura, asimismono se les ha proporcionado a los estudiantes omaestrantes las técnicas, los métodos, e instru-mentos de estudio apropiados; entonces nos pre-guntamos ¿cómo se vienen desarrollando dichasmaestrías?, ¿cómo se viene desarrollando el plano protocolo de tesis?, y ¿cómo se viene susten-tando la investigación jurídica?.

Ahora bien en las diversas maestrías en Derecho oen otras profesiones erradamente se pretendeerradamente se pretendeerradamente se pretendeerradamente se pretendeerradamente se pretendejustificar conocimientos especializados y Espe-justificar conocimientos especializados y Espe-justificar conocimientos especializados y Espe-justificar conocimientos especializados y Espe-justificar conocimientos especializados y Espe-cialización con dichas Maestríascialización con dichas Maestríascialización con dichas Maestríascialización con dichas Maestríascialización con dichas Maestrías, cuando la LeyUniversitaria Peruana reconoce a los grados aca-démicos y a los títulos profesionales; en el primercaso se tiene el gggggrado rado rado rado rado aaaaacadémico de Bachillercadémico de Bachillercadémico de Bachillercadémico de Bachillercadémico de Bachiller(es (es (es (es (es aaaaautomático)utomático)utomático)utomático)utomático), luego el de Magister o Mastero EMB y finalmente el Grado Académico de Doc-tor, estos dos últimos con estudios de dos añoscada uno (cuatro semestres académicos) y con unoy dos Idiomas extranjeros respectivamente; en elsegundo caso, el título profesional sea de Aboga-do, Ingeniero Civil, Ingeniero de Sistemas, Médi-co Cirujano, Licenciado en educación o en Cien-cias de la Comunicación, etc, que es el inicio delaspecto profesional, y luego pues se tiene una se-gunda especialización o especialidad, una tercera,una cuarta, etc, que se refiere a la especializaciónen el orden profesional; en tal sentido no se lepuede otorgar a las maestrías la categoría de espe-cialización profesional, ¿o qué piensa Usted?.

En el aspecto académico entonces tenemos a ni-vel de Post Grado mediante una Maestría el gra-do académico de Magister o Master (en nuestrocaso en Derecho con mención en Derecho civil,Derecho Penal y Ciencias Penales, Derecho Cons-titucional, Comercial, etc), y el Doctorado (ennuestro caso en Derecho) que otorga el GradoAcadémico de Doctor; en ambos grados acadé-ambos grados acadé-ambos grados acadé-ambos grados acadé-ambos grados acadé-micos nuestra ley universitaria micos nuestra ley universitaria micos nuestra ley universitaria micos nuestra ley universitaria micos nuestra ley universitaria (((((2)2)2)2)2) prevé laprevé laprevé laprevé laprevé la

Mario Guillermo Denegri Sosa

1 Hoy en día es una realidad y la competencia a nivel mundial es muy acelerada, los conocimientos se cambian y evolucionan cada veinte días enpromedio.2 Ley Universitaria N° 23733 «Art. Artículo 24.- Los grados de Bachiller, Maestro y Doctor son sucesivos. El primero requiere estudios de unaduración mínima de diez semestres, incluyendo los de cultura general que los preceden. Los de Maestro y Doctor requieren estudios de unaduración mínima de cuatro semestres cada uno. En todos los casos habrá equivalencia en años o créditos. Para el Bachillerato se requiere un trabajode investigación o una tesis y para la Maestría y el Doctorado es indispensable la sustentación pública y la aprobación de un trabajo de investigaciónoriginal y crítico; así como el conocimiento de un idioma extranjero para la Maestría y de dos para el Doctorado».

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elaboración, la presentación, la aprobaciónelaboración, la presentación, la aprobaciónelaboración, la presentación, la aprobaciónelaboración, la presentación, la aprobaciónelaboración, la presentación, la aprobaciónde proyecto de tesis y la correspondientede proyecto de tesis y la correspondientede proyecto de tesis y la correspondientede proyecto de tesis y la correspondientede proyecto de tesis y la correspondientesustentación o defensa de la tesis de in-sustentación o defensa de la tesis de in-sustentación o defensa de la tesis de in-sustentación o defensa de la tesis de in-sustentación o defensa de la tesis de in-vestigación sea jurídica o socio jurídicavestigación sea jurídica o socio jurídicavestigación sea jurídica o socio jurídicavestigación sea jurídica o socio jurídicavestigación sea jurídica o socio jurídica enel caso de los abogados y de otros aspectos so-bre otras profesiones, según lo determine ade-más el reglamento interno de cada Escuela dePost Grado.

Frente a estos hechos en el desarrollo de lasdesarrollo de lasdesarrollo de lasdesarrollo de lasdesarrollo de lascurrículas o el plan de estudios de las es-currículas o el plan de estudios de las es-currículas o el plan de estudios de las es-currículas o el plan de estudios de las es-currículas o el plan de estudios de las es-cuelas de Pcuelas de Pcuelas de Pcuelas de Pcuelas de Post Gradoost Gradoost Gradoost Gradoost Grado en las diversas maestríasse han determinado cuatro cursos o materias re-lacionadas con la elaboración del proyecto de te-sis, asi por ejemplo se tienen dos cursos de Me-todología de la investigación Científica y dos cur-sos de Seminario de Tesis o Tesis I y Tesis II, osolamente un curso de Metodología y Técnicasde investigación, dos seminarios de tesis y un ul-timo curso de elaboración del proyecto de tesis,con lo cual el estudiante de Post Grado está ex-pedito para «supuestamente» la sustentación desu tesis; en otras escuelas de Post Grado sola-mente se lleva un curso o en su caso dos de in-vestigación jurídica. El punto es que solamente se«aprueba el curso» (la nota) y bueno el resto «des-pués que termine la maestría hago mi tesis».

A ello podemos agregarle que las tutorías y ase-sorías de proyectos de tesis o de elaboración ydesarrollo de las tesis es «incongruente» pues cadainvestigador (el académico) y el propio egresadotienen «su forma» y «estilo» de investigar un pro-blema y de solucionarlo, y a veces olvidando lospasos de la investigación del conocimiento cientí-fico.

En la realidad objetiva se aprecia que existe unexiste unexiste unexiste unexiste unalto índice de egresados de las escuelasalto índice de egresados de las escuelasalto índice de egresados de las escuelasalto índice de egresados de las escuelasalto índice de egresados de las escuelasde Pde Pde Pde Pde Post Grado a nivel nacionalost Grado a nivel nacionalost Grado a nivel nacionalost Grado a nivel nacionalost Grado a nivel nacional (contrario sensuencontramos un minúsculo grupo graduado), queno tienen su proyecto de investigación iniciado nimuchos menos aprobado, ni que decir de lasustentación de la tesis; entonces nos pregunta-mos cuál es el problema si supuestamente se hanllevado cursos de metodología de investigacióncientífica o jurídica y elaboración de tesis, y estos

deben de aportar a iniciar la investigación (el tema,el problema, los objetivos, la hipótesis, el marcoteórico, el marco práctico), y al desarrollo delproyecto de investigación o tesis (marco opera-cional, contrastación o verificación de hipótesis,operacionalización de la hipótesis, conclusiones,sugerencias, recomendaciones (el nuevo cono-el nuevo cono-el nuevo cono-el nuevo cono-el nuevo cono-cimiento científicocimiento científicocimiento científicocimiento científicocimiento científico).

Al parecer existen múltiples factores (3)(3)(3)(3)(3) que de-terminan que hoy en día los estudiantes yegresados, y el investigador de Post Grado noculminen en algunos casos y en la gran mayoríano inicien el proyecto de investigación. Así tene-mos:

- Falta de tiempo.

- Falta de recursos económicos.

- Desconocimiento de la metodología de investi-gación del conocimiento jurídico social.

- Desconocimiento de la metodología de investi-gación del conocimiento científico.

- Falta de apoyo y orientación del asesor del pro-yecto de tesis o de la propia tesis.

- Falta de apoyo y orientación del Tutor de la Te-sis.

- Descoordinación académica entre el evaluadordel proyecto de tesis, el asesor de la tesis, losdictaminadores de tesis y en algunos casos de losjurados de la sustentación de la tesis (cada uno delos académicos tiene su propio criterio de inves-tigación, que en definitiva es normal).

- Conflicto entre los cursos dictados (metodologíade investigación jurídica y seminarios de tesis) conel desarrollo del proyecto y la propia tesis, al exis-tir diversos criterios de los académicos al enseñary evaluar los proyectos (cada académico desarrollasu propio esquema o diseño de tesis, sea este decausa y efecto, descriptivo, relacional, correlacional,retrospectivo, longitudinal, coyuntural, etc).


3 Se obtuvo la información observando la realidad socio jurídica utilizando la técnica de la observación y el instrumento (formato deobservación) y con el apoyo de las fuentes especializadas.

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- Es importante resaltar el conocimiento empíri-co(4)(4)(4)(4)(4) y/o el desconocimiento científico total o par-cial de las siguientes disciplinas, en un Abogado:

- Redacción jurídica- Lingüística jurídica.- Razonamiento jurídico.- Lógica jurídica.- Argumentación jurídica escrita.- Argumentación jurídica verbal.- Falacias jurídicas.- Investigación jurídica.- Investigación socio jurídica.- Epistemología jurídica.- Ontología jurídica.- Axiología jurídica.- Hermenéutica jurídica.- Deontología jurídica. Etc.

- Disciplinas que van a contribuir al desarrollo aca-démico y profesional del Abogado.

- En algunos casos no se cuenta con el idiomaextranjero a nivel intermedio, y excepcionalmen-te con los estudios de computación e informáticade igual modo a nivel intermedio.

- En algunas escuelas de Post Grado las clases sonsemi presenciales y prima «la teoría del facilismo»,contrario a la teoría del compromiso. Lo cualocasiona desinterés por la investigación.

Obstáculos que encuentran en una investigacionlos egresados de las escuelas de post grado. Asítenemos:

TTTTTemor a reconoceremor a reconoceremor a reconoceremor a reconoceremor a reconocer que se desconoce de lametodología de investigación jurídica, y por con-siguiente una «fobia» incausada por los cursos deinvestigación o tesis, y peor aún a desarrollar yelaborar el proyecto y/o la tesis misma.

Abandono del egresado Abandono del egresado Abandono del egresado Abandono del egresado Abandono del egresado por parte de la escue-la de post Grado y fundamentalmente del asesorde tesis, el egresado está realizando individualmen-te su investigación.

TTTTTrámites burocráticos y engorrosos en algu-rámites burocráticos y engorrosos en algu-rámites burocráticos y engorrosos en algu-rámites burocráticos y engorrosos en algu-rámites burocráticos y engorrosos en algu-

nas nas nas nas nas eeeeescuelas de Pscuelas de Pscuelas de Pscuelas de Pscuelas de Post Grado, ost Grado, ost Grado, ost Grado, ost Grado, de parte del pro-pio personal administrativo quienes demoran y malorientan, y del asesor del proyecto de la tesis, quiendispone que se realicen a veces correcciones im-pertinentes, con el único afan de «aburrir» o «des-animar» al investigador, y que al final lo logra.

Carencia de actitud por la investigaciónCarencia de actitud por la investigaciónCarencia de actitud por la investigaciónCarencia de actitud por la investigaciónCarencia de actitud por la investigación, sólo sepiensa que el investigador o científico de la inves-tigación está en un laboratorio con su mandil blan-co, y es el tipo «viejito y cano» que resuelve losproblemas del mundo. Lo que demuestra un «Es-tereotipo» como investigador.

Desinterés por la investigación científicaDesinterés por la investigación científicaDesinterés por la investigación científicaDesinterés por la investigación científicaDesinterés por la investigación científica, bastacon «aprobar los cursos de investigación y tesis».

Subjetividad en el conocimiento de la investiga-ción, «el problema es generacional»el problema es generacional»el problema es generacional»el problema es generacional»el problema es generacional», debido aque no se enseña a investigar y solucionar pro-blemas en los niveles de inicial, primaria o secun-daria, y en el nivel superior es superficial.

TTTTTemor a reconocer que día a día en el ejercicioemor a reconocer que día a día en el ejercicioemor a reconocer que día a día en el ejercicioemor a reconocer que día a día en el ejercicioemor a reconocer que día a día en el ejercicioprofesional y en la observación de la realidadprofesional y en la observación de la realidadprofesional y en la observación de la realidadprofesional y en la observación de la realidadprofesional y en la observación de la realidadsocial objetiva van usando el conocimientosocial objetiva van usando el conocimientosocial objetiva van usando el conocimientosocial objetiva van usando el conocimientosocial objetiva van usando el conocimiento sen-sorial, conocimiento empírico, conocimiento ra-cional y conocimiento lógico, y sumados estosconocimientos dan lugar al conocimiento científi-co sin dejar de lado la utilización indispensable deun método o métodos apropiados (diseño de in-vestigación), y como resultado se crea un nuevoconocimiento.

III.- PROPUESTAS A LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA.

Se plantean las siguientes propuestas de solución:- La solución a los problemas de investigaciónestán en manos de los académicos o docentes delos cursos de investigación y de tesis (por que aveces en vez de apoyar y orientar un proyectomatan la actitud del investigador), y en segundolugar del personal directivo.

- Derogar de la ley universitaria la obtención delgrado académico de bachiller automáticamente,

4 Queremos rescatar que existen muy buenos y excelentes académicos y profesionales que siendo autodidactas han logrado autocapacitarse, nosiendo indispensable a veces «un Cartón» para acreditar la sapiensa.


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pues es una de las causas para que los estudiantesen pre grado no realicen investigaciones científi-cas y en consecuencia en post grado desconoz-can de investigación.

- Incorporar en los reglamentos de las escuelasde Post Grado la obligatoriedad de concluir losestudios con el «borrador de la tesis» o en sucaso con el proyecto de tesis debidamente apro-bado e inscrito.

- Incorporar en los reglamentos de las escuelasde Post Grado o hacer cumplir la obligatoriedadque el ingresante a la Escuela de Post Grado ten-ga consigo un borrador del proyecto de investi-gación como pre requisito a su postulación.

- Emitir directivas normativas para que los do-centes o académicos que dictan dichos cursos deinvestigación o tesis incluyan en sus silabos comocarácter obligatorio para aprobar los cursos, lainscripción del proyecto.

- Elaborar un manual práctico de metodología deinvestigación juridica para que el estudiante oegresado conoza y domine la investigación.

- Emitir directivas normativas para que los do-centes o académicos que realizan la labor de ase-sores, evaluadores, dictaminadores de proyectosde tesis o jurados de tesis, tengan un formato deevaluación de los diversos diseños de tesis.

- Emitir directivas normativas para que los do-centes o académicos que enseñen los cursos demetodología de investigación y tesis evalúen nosólo el aspecto cognoscitivo, sino también el avan-ce del proyecto de tesis; pero sin violentar la li-bertad de cátedra del docente.

- Se debe de reelaborar los planes de estudioteniendo en cuenta que cada semestre o cicloacadémico de los cuatro que se llevan, debe te-ner consigo un curso de investigación o tesis, sien-do este el último curso a desarrollar o llevar conel objetivo que los demás cursos que se desarro-llen contribuyan a que se arme o forme el marco

teórico sea este genérico o específico, históricoo conceptual.

- Crear centros tutoriales permanentes y de ase-soramiento personalizado sobre el proyecto deinvestigación o la tesis, a efectos de que el egresadoinvestigador no se encuentre solo y abandonado,a expensas del «tiempo» de su asesor de tesis.

- Desde el punto de vista personal el egresadoinvestigador debe de racionalizar o administrarmejor su tiempo (5)(5)(5)(5)(5) (disciplina del tiempo), y de-dicar horas a la investigación, debido a que en supresupuesto (6)(6)(6)(6)(6) de investigación se ha asignado(recursos humanos: dinero - investigador) un mon-to económico por dedicar su tiempo a la investi-gación.

- Asimismo, si no se cuentan con los medios orecursos económicos para solventar la investiga-ción debe propiciarse el concurso de institucio-nes públicas o privadas que financien las investiga-ciones con el aval de las escuelas de Post Grado.

- Se debe de impulsar al desarrollo (no sólo) dela inteligencia cognitiva, sino también de la inteli-gencia emocional, inteligencia conductual, inteli-gencia afectiva, inteligencias múltiples; y ademásel descubrimiento y desarrollo de las habilidades,destrezas y capacidades que tiene el estudiante yegresado.

- Se debe de propugnar a que el estudiante yegresado sea autodidacta, que tenga másautoestima profesional y académica; y que desa-rrolle y se discipline en el arte de la lectura, y elarte de la escritura, con la finalidad de crear elespíritu científico e investigativo, una mente creativay crítica, y el hábito metodológico de la investiga-ción científica.

Esquema lógico de la primera parte delproceso metodológico de investigacióncientífica jurídica

En toda investigación jurídica y por tanto en todatesis de Derecho concurren cuatro elementos

5 «El tiempo es el más precioso de los bienes; su pérdida, la mayor de las prodigalidades». Benjamín Franklin «««««El tiempo es oro». Benjamín Franklin.6 El presupuesto está constituido por recursos humanos, físicos, económicos e institucionales (fuentes de financiamiento o autofinanciamiento).


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esenciales: (7)(7)(7)(7)(7)

1. 1. 1. 1. 1. EEEEELLLLL INVESTIGADORINVESTIGADORINVESTIGADORINVESTIGADORINVESTIGADOR: estudiante o egresado; quienposee la intención y voluntad de investigar y con-cluir la investigación (el más importante).

2. 2. 2. 2. 2. LLLLLOSOSOSOSOS MEDIOSMEDIOSMEDIOSMEDIOSMEDIOS MAMAMAMAMATERIALESTERIALESTERIALESTERIALESTERIALES PPPPPARAARAARAARAARA LALALALALA INVESTIGAINVESTIGAINVESTIGAINVESTIGAINVESTIGA-----CIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓN JURÍDICAJURÍDICAJURÍDICAJURÍDICAJURÍDICA.

3. 3. 3. 3. 3. EEEEELLLLL OBJETOOBJETOOBJETOOBJETOOBJETO DEDEDEDEDE INVESTIGACIÓNINVESTIGACIÓNINVESTIGACIÓNINVESTIGACIÓNINVESTIGACIÓN JURÍDICAJURÍDICAJURÍDICAJURÍDICAJURÍDICA o elTema a investigar.

4. 4. 4. 4. 4. LLLLLAAAAA CONEXIÓNCONEXIÓNCONEXIÓNCONEXIÓNCONEXIÓN OOOOO A A A A ABSTRACCIÓNBSTRACCIÓNBSTRACCIÓNBSTRACCIÓNBSTRACCIÓN LÓGICALÓGICALÓGICALÓGICALÓGICA JURÍDIJURÍDIJURÍDIJURÍDIJURÍDI-----CACACACACA DEDEDEDEDE LALALALALA TESISTESISTESISTESISTESIS (indispensable).

EL INVESTIGADOR (8)

Es la pieza fundamental en la investigación, es elque tiene la plena voluntad de investigar un tema yun problema en particular, no nos referimos al in-al in-al in-al in-al in-vestigador tercerizado o al tercerovestigador tercerizado o al tercerovestigador tercerizado o al tercerovestigador tercerizado o al tercerovestigador tercerizado o al tercero que investigapor nosotros; o es acaso que resulta difícil investi-gar, así por ejemplo todos los días de nuestra vida,tenemos problemas sean económicos, sociales,conyugales, profesionales, familiares, etc; y sincera-mente quien resuelve esos problemas que tene-mos, somos nosotros mismos, o es que busca-mos un tercero para que solucione nuestros pro-blemas.

Realmente el rol del investigador es disponer yproponer desde el inicio la obtención de unobtención de unobtención de unobtención de unobtención de un«producto científico nuevo»«producto científico nuevo»«producto científico nuevo»«producto científico nuevo»«producto científico nuevo» (conocimientocientífico o filosófico es igual a tesis), aunque seamodesto y sencillo, o sea, hacer una aportación yno una mera recopilación de datos y autores; y lorescatable en cualquier investigación es la innova-ción académica, la creatividad y la producción in-telectual del investigador.

Vale decir, la identificación del problema es funda-mental y se correlaciona con la voluntad de poderinvestigar. Y ello sólo se va ha lograr primero ana-lizando y reconociendo la realidad social objetiva yen segundo lugar revisando (lectura) las fuentes pri-

marias y secundarias sobre el tema materia de po-sible investigación.

LOS MEDIOS MATERIALES DE LA TESIS

Es el conjunto de elementos de todo tipo de losque el investigador se vale para realizar su labor.Se componen de los elementos obvios: bibliote-cas, lugares de estudio, ordenadores, etc. y porsu naturaleza y fines se pueden dividir en dos gran-des grupos dependiendo que la investigacióninvestigacióninvestigacióninvestigacióninvestigaciónjurídica sea documentaljurídica sea documentaljurídica sea documentaljurídica sea documentaljurídica sea documental, en dicho caso los me-dios serán bibliográficos y en general textos escri-tos, y realizando una ampliación se pueden consi-derar las revistas, tesis concluidas, expedientes,internet, etc; pero en cambio si la tesis versasobre un tema empírico-jurídico, investigacióninvestigacióninvestigacióninvestigacióninvestigaciónjurídica de campojurídica de campojurídica de campojurídica de campojurídica de campo los medios (métodos, técni-cas e instrumentos) se orientarán a recopilar in-formación de campo con encuestas, entrevistas,cuestionarios, test , exámenes, observaciones, vi-deos, fotografías, etc.

Es importante la planificación de las labores a eje-cutar y tener en cuenta el cronograma de ejecu-ción de tareas en tiempo real y tiempo ideal; yademás, el dinero o presupuesto que se va a in-vertir en la investigación y para realizar la investi-gación.

EL OBJETO DE LA TESIS

Es la pregunta básica que uno se plantea cuandotiene que emprender un proyecto de investiga-ción. En primer lugarEn primer lugarEn primer lugarEn primer lugarEn primer lugar, debe elegirse un tema., debe elegirse un tema., debe elegirse un tema., debe elegirse un tema., debe elegirse un tema.TTTTTan importante como la elección de un tema esan importante como la elección de un tema esan importante como la elección de un tema esan importante como la elección de un tema esan importante como la elección de un tema esdetectar un problemadetectar un problemadetectar un problemadetectar un problemadetectar un problema. Precisamente, en la elec-ción de un problema se condensa el motivo bási-co por el cual realizaremos una investigación.

La planificación de un proyecto de investigaciónes la etapa más importante del mismo. El elegir eldiseño apropiado (esquema o plan general delproceso de investigación) va de la mano con eléxito de la tesis.

7 Citado en la Pagina Web http://www-derecho.unex.es/biblioteca «cómo hacer una tesis» en donde se menciona sólo treselementos, el cuarto elemento es de creación y propiedad del autor.8 Ley Universitaria N° 23733, en su «Artículo 2º.- Son fines de las Universidades: b) Realizar investigaciones en las humanidades, las ciencias ylas tecnologías, y fomentar la creación intelectual y artística. c) Formar humanistas, científicos y profesionales de alta calidad académica, de acuerdocon las necesidades del país, desarrollar en sus miembros los valores éticos y cívicos, las actitudes de responsabilidad y solidaridad social y elconocimiento de la realidad nacional, así como la necesidad de la integración nacional, latinoamericano y universal.»


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En este sentido, un buen método sobre por dóndeempezar, una vez que elegimos un tema y detecta-mos un problema es hacer una lectura rápida delmaterial que se ha compilado, e ir anotando aspec-tos claves en lo leído. A partir de allí, es importanterealizar un índice tentativo sobre qué aspectos serándesarrollados en cada capítulo de la tesis o proyectode la tesis. La visualización de dicho proyecto es unaspecto fundamental para tener más o menos enclaro hacia dónde queremos llegar.

En el transcurso del desarrollo de la tesis, es pro-bable que muchos de los puntos planteados en laplanificación sean sometidos a modificaciones, anu-laciones o agregados. Esto no significa que la pla-nificación fue mal realizada, sino que en la etapade ejecución del proyecto siempre surgen con-tingencias que sólo pueden ser advertidas una vezque comenzamos a escribir el trabajo.

TEMA PROBLEMA

El objeto de la tesis puede ser sugerido por eldocente académico o elegido libremente por elinvestigador, pero en ambos casos, antes de em-pezar cualquier profundización en el tema, se debecontar con información preliminar que pueda su-gerir la variedad de facetas que pueden ser espe-cialmente interesantes.

INVESTIGAR LEER Y ESCRIBIR

Es importante mencionar que la hipótesis de la te-sis de investigación jurídica responde a la interro-gante del problema a investigar.

LA CONEXIÓN O ANÁLISIS LÓGICO OABSTRACCIÓN LÓGICA JURÍDICA DELA TESIS.

Si ya tenemos el tema a investigar, es bueno quea este tema le encontremos un problema a inves-tigar, y esto resulta sencillo si interrogamos al temacon 20 interrogantes como mínimo, todas rela-cionadas al tema y específicamente al aspecto jurí-dico social.

TEMA PROBLEMA (20 Interrogantes)

Estas interrogantes respecto al tema se tienen que

seleccionar, y determinar el problema a investigar,de las cuales se deben de agrupar y confluir enmínimamente cinco interrogantes, seleccionandola interrogante principal o general y otras especí-ficas que sustenten la interrogante general.

Ahora bien, en el problema tiene que precisarseel aspecto temporal de la investigación (cuál es elperíodo de tiempo o espacio de tiempo a inves-tigar), y además el aspecto espacial o geográfico(el lugar o territorio en donde se va a investigar).

Si ya se tiene el problema a investigar entonces,es momento de determinar que es lo que que-remos hacer o lograr en la investigación, y naceno aparecen los objetivos de la investigación.

TEMA PROBLEMA OBJETIVOS

Los objetivos de la investigación nacen de lasinterrogantes antes descritas, la única diferencia esque estos objetivos deben de estar precedidospor un verbo rector.

Como ya tememos definidos los objetivos lo quenos faltaría en la secuencia lógica es determinar lasolución al problema planteado, y aparece la hi-pótesis, que no es otra cosa que la solución ten-tativa que se le da al problema planteado, y quetiene que ser probado teóricamente y práctica-mente.

La hipótesis está compuesta por una causa y unefecto, es decir la variable independiente y la va-riable dependiente, y en algunos casos por la va-riable interviniente, dichas variables, van a tenerindicadores que son medibles y estos indicadorestienen índices. En algunas investigaciones como lacorrelacional o relacional no se tiene causa ni efec-to, sólo es un enunciado de probabilidad.

Los indicadores de las variables van a dar lugar a laformulación de los cuestionarios de encuestas yentrevistas, con el fin de validar la hipótesis.

TEMA PROBLEMA OBJETIVOS

El problema, los objetivos y la hipótesis, tienenque tener un sustento teórico sea en información

HIPOTESIS


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MARCO TEÓRICOY PRÁCTICO

bibliográfica, información virtual, otras investiga-ciones, doctrina, jurisprudencia, etc; que sirva debase a la investigación y sobre todo que prue-sobre todo que prue-sobre todo que prue-sobre todo que prue-sobre todo que prue-be y justif ique teóricamente lo investiga-be y justif ique teóricamente lo investiga-be y justif ique teóricamente lo investiga-be y justif ique teóricamente lo investiga-be y justif ique teóricamente lo investiga-dododododo, y ahí tenemos el marco teóricomarco teóricomarco teóricomarco teóricomarco teórico, doctrina-rio, y normativo jurídico de la investigación, mar-co filosófico, sociológico, legal, histórico, con-ceptual, etc.

PROBLEMA OBJETIVOS

HIPÓTESIS

El marco práctico de la investigación tiene quever con la validación en el campo de la hipótesis,del problema y de los objetivos; vale decir que lacontrastación y/o verificación de se tiene que de-terminar con la aplicación de las técnicas y los ins-trumentos de recolección de información y pro-cesamiento de datos en la investigación.

El criterio lógico exige que de un problema sebusque una solución o contrario sensu, de unasolución se busque el problema, utilizando paraello el método científico.

INTERROGANTES BÁSICAS

I.- El tema seleccionado:

EL QUÉ

II.- Los objetivos de la investigación:El PARA QUÉ

III.- La justificación de la investigación:EL POR QUÉ

IV.- La metodología de la investigación:EL CÓMO

V.- Las referencias bibliográficas:EL DÓNDE

La interrogante del problema tiene que ser satis-fecha o solucionada con la hipótesis (solución ten-tativa), la misma que tiene que probarse positivao negativamente en la investigación de campo, ypreviamente probarse teóricamente con el mar-co teórico de la investigación.

IV.- CONCLUSIONES

En conclusión se ha observado, precisado y pro-bado un problema sobre la tesis de investigaciónjurídica de post grado en Derecho o la tesis de –»postergrado»– postergado en Derecho, y se hanplanteado las propuestas y recomendaciones desolución a dicho problema, asimismo se ha agre-gado un esquema lógico del proceso de investi-gación, tendiente a la solución del problema.


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CONDICIONAMIENTO DE CRÉDITO: DELITOCONDICIONAMIENTO DE CRÉDITO: DELITOCONDICIONAMIENTO DE CRÉDITO: DELITOCONDICIONAMIENTO DE CRÉDITO: DELITOCONDICIONAMIENTO DE CRÉDITO: DELITOCONTRA EL ORDEN FINANCIERO YCONTRA EL ORDEN FINANCIERO YCONTRA EL ORDEN FINANCIERO YCONTRA EL ORDEN FINANCIERO YCONTRA EL ORDEN FINANCIERO YMONETMONETMONETMONETMONETARIO EN LA CIUDARIO EN LA CIUDARIO EN LA CIUDARIO EN LA CIUDARIO EN LA CIUDAD DE TAD DE TAD DE TAD DE TAD DE TAAAAACNA AÑOCNA AÑOCNA AÑOCNA AÑOCNA AÑO2004. APRECIACIONES CRIMINOLÓGICAS2004. APRECIACIONES CRIMINOLÓGICAS2004. APRECIACIONES CRIMINOLÓGICAS2004. APRECIACIONES CRIMINOLÓGICAS2004. APRECIACIONES CRIMINOLÓGICAS

Démber S. Fernández Hernani Aragón *

* Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.

«...cobra vital importancia que el«...cobra vital importancia que el«...cobra vital importancia que el«...cobra vital importancia que el«...cobra vital importancia que elEstado legisle y sancione a quie-Estado legisle y sancione a quie-Estado legisle y sancione a quie-Estado legisle y sancione a quie-Estado legisle y sancione a quie-nes operen con fondos de los usua-nes operen con fondos de los usua-nes operen con fondos de los usua-nes operen con fondos de los usua-nes operen con fondos de los usua-rios y que condicionen indebida-rios y que condicionen indebida-rios y que condicionen indebida-rios y que condicionen indebida-rios y que condicionen indebida-mente la entrega de unamente la entrega de unamente la entrega de unamente la entrega de unamente la entrega de unacontraprestación a cambio decontraprestación a cambio decontraprestación a cambio decontraprestación a cambio decontraprestación a cambio deotorgar un crédito.otorgar un crédito.otorgar un crédito.otorgar un crédito.otorgar un crédito.Lo que dificulta la presente inves-Lo que dificulta la presente inves-Lo que dificulta la presente inves-Lo que dificulta la presente inves-Lo que dificulta la presente inves-tigación es el escaso tratamientotigación es el escaso tratamientotigación es el escaso tratamientotigación es el escaso tratamientotigación es el escaso tratamientoque le ha dado la doctrina nacio-que le ha dado la doctrina nacio-que le ha dado la doctrina nacio-que le ha dado la doctrina nacio-que le ha dado la doctrina nacio-nal e internacional, sumado a ellonal e internacional, sumado a ellonal e internacional, sumado a ellonal e internacional, sumado a ellonal e internacional, sumado a ellola poca trascendencia a nivel ju-la poca trascendencia a nivel ju-la poca trascendencia a nivel ju-la poca trascendencia a nivel ju-la poca trascendencia a nivel ju-dicial, pues este es un delito quedicial, pues este es un delito quedicial, pues este es un delito quedicial, pues este es un delito quedicial, pues este es un delito queforma parte de la cifra negra puesforma parte de la cifra negra puesforma parte de la cifra negra puesforma parte de la cifra negra puesforma parte de la cifra negra pueseste tipo de delito no es denun-este tipo de delito no es denun-este tipo de delito no es denun-este tipo de delito no es denun-este tipo de delito no es denun-ciado e incluso en los buscadoresciado e incluso en los buscadoresciado e incluso en los buscadoresciado e incluso en los buscadoresciado e incluso en los buscadoresjurisprudenciales no se registranjurisprudenciales no se registranjurisprudenciales no se registranjurisprudenciales no se registranjurisprudenciales no se registranmás de un caso».más de un caso».más de un caso».más de un caso».más de un caso».

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ABSTRACTA comparisson was made about all the complaintsand crimes reported in the area of Tacna during2004, veryfing that there didn´t exist none aboutillegal conditions to obtain a credit.A research was made and it was found that thiscrime exists but is not reported to public authoritiesdue people don’t know the damage that causesto the monetary system, and sometimes becausethey encourage this attitude. This crime has to persist in the legal order andthe government has to make efforts to teachpopulation to report this crime that compromisesthe monetary system and harms the business.

RESUMEN

Se hizo un cotejo entre las quejas y crímenes re-portados en el área de Tacna durante el 2004,verificando que no existe ninguna respecto a con-diciones ilegales para obtener un crédito.

Se hizo una investigación y se halló que este cri-men existe pero no se reporta a las autoridadespúblicas debido a que no conocen el daño que seocasiona al sistema monetario y algunas veces por-que alientan esta actitud.

Este delito debe persistir en el orden legal y elgobierno debe hacer esfuerzos para enseñar a lapoblación a reportar este crimen que compro-mete al sistema monetario y daña los negocios.

INTRODUCCIÓN

El derecho penal económico estudia los delitoscontra el orden monetario y financiero. Se sitúadespués de los delitos contra la integridad del serhumano y contra el patrimonio.

Se refiere a actos que afectan el orden económi-co, monetario y financiero (crediticio).

Los intereses o los sujetos pasivos pueden serinciertos o difusos, y existen problemas de carác-ter técnico que no se muestran favorables para eldesarrollo de esta reciente rama. Sin embargo,aún la frecuencia de estos es mínima, aunque conmuy alto grado de criminalidad oculta.

En el Perú, el CP en su título X desde el Art. 244º

al 251 señala expresamente los delitos contra elorden financiero y monetario dentro de los cua-les está el condicionamiento indebido de crédito.Pero para el usurario del sistema crediticio, estaconducta pasa desapercibida o se tiene como «unaespecie de requisito» para obtener el crédito soli-citado, lo cierto es que no es denunciado ante elMinisterio Público.

La investigación se realizó en la ciudad de Tacna,Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna,respectiva Fiscalia Superior, cuatro Juzgados Espe-cializados Penales, cuatro Fiscalias Provinciales Mix-tas y las diferentes instituciones bancarias y finan-cieras ubicadas en la ciudad.

El Plan de Trabajo abarcó un lapso de 08 (ocho)meses a partir del 12 de Mayo del año 2,006, al12 de Enero del 2007.

Se analizaron los artículos del Código Penal 244º AlArt. 251º-A.

Hipótesis: ¿Existen numerosas denunciasHipótesis: ¿Existen numerosas denunciasHipótesis: ¿Existen numerosas denunciasHipótesis: ¿Existen numerosas denunciasHipótesis: ¿Existen numerosas denunciasy procesos penales en trámite por delitoy procesos penales en trámite por delitoy procesos penales en trámite por delitoy procesos penales en trámite por delitoy procesos penales en trámite por delitode condicionamiento de crédito en la ciu-de condicionamiento de crédito en la ciu-de condicionamiento de crédito en la ciu-de condicionamiento de crédito en la ciu-de condicionamiento de crédito en la ciu-dad de Tdad de Tdad de Tdad de Tdad de Tacna en el año 2004?acna en el año 2004?acna en el año 2004?acna en el año 2004?acna en el año 2004?

Justificación o Importancia del Problema: Los lo-gros de la investigación servirán para sugerir me-didas de reajuste en la legislación, incorporandomodificaciones que permitan una represión efec-tiva de este delito.

La muestra del estudio abarcó un Universoaproximado promedio de trescientos expedien-tes judiciales, referidos a delitos financieros y eco-nómicos, en atención a la carga procesal del añobajo investigación, mayo a diciembre del 2004 ,un mínimo de 10% que arroja una muestra detreinta procesos penales, sean concluidos o entrámite, de tal manera que los resultados de lainvestigación sean representativos.

Técnicas y métodos del trabajo: Tenemos comotécnica para la investigación de campo: el recojo,registro y elaboración de datos, construcción deinstrumentos para recolectar la información, y lasencuestas.

Recolección de datos : La encuesta a realizar será

Démber S. Fernández Hernani Aragón

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conforme a un listado de preguntas dirigidas a jue-ces, fiscales y usuarios del sistema financiero, a quie-nes se les garantizó la reserva de identidad.

EL CONDICIONAMIENTO INDEBIDODE CRÉDITO EN EL DISTRITOJUDICIAL DE TACNA DURANTE ELAÑO 2004

MARCO TEORICO CONCEPTUAL YREFERENCIAL

1. GENERALIDADESEn la actualidad se percibe una tendencia, gravitanteen la doctrina, que se traduce en la concepcióndel fenómeno económico como un hecho exte-rior al Estado. No se requiere mucho esfuerzopara verificar que tal formulación no correspon-de con la realidad social; el Estado –y lo mismoocurre con la ideología y los demás factores de laformación económica-social- está presente, bajoformas diferentes, en cada uno de los modos deproducción o, para decirlo focalizadamente, enlas relaciones de producción y en su reproduc-ción.

El Estado ha actuado siempre en los conflictoseconómicos aunque con variantes determinadaspor el modo de producción, entendido este con-cepto como «unidad de conjunto de determina-ciones económicas, políticas, ideológicas, que asig-na a sus espacios los límites de actuación de cadauno de los fenómenos que la componen (1)(1)(1)(1)(1).

Es por ello que cobra vital importancia que elEstado legisle y sancione a quienes operen confondos de los usuarios y que condicionen indebi-damente la entrega de una contraprestación acambio de otorgar un crédito.

Lo que dificulta la presente investigación es el es-caso tratamiento que le ha dado la doctrina nacio-nal e internacional, sumado a ello la poca trascen-dencia a nivel judicial, este es un delito que formaparte de la cifra negra, pues este tipo de delito noes denunciado e incluso en los buscadoresjurisprudenciales no se registran más de un caso.

DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 248.- Condicionamiento de créditosLos directores, gerentes, administradores o fun-cionarios de las instituciones bancarias, financierasy demás que operan con fondos del público quecondicionan, en forma directa o indirecta, el otor-gamiento de créditos a la entrega por parte delusuario de contraprestaciones indebidas, seránreprimidos con pena privativa de libertad no me-nor de uno ni mayor de tres años y con noventaa ciento ochenta días- multa.

TIPO OBJETIVO

A. Sujeto Activo: pueden ser los directores: quie-nes a su vez integran el directorio, que es un órga-no colegiado elegido por la junta general de accio-nistas, tiene facultades de gestión y representaciónlegal; gerentes, son nombrados por la junta gene-ral o directorio, sus atribuciones las establece el es-tatuto, administradores: generalmente ejercen estecargo alguno de los miembros del directorio, ofuncionarios de las entidades bancarias, financierasy demás que operen con fondos públicos.

B. Sujeto Pasivo: Los usuarios de entidades ban-carias o financieras.

C. Acción: Consiste en condicionar de maneradirecta o indirecta, al usuario, a la entrega de unacontraprestación a cambio del otorgamiento delcrédito.

TIPO SUBJETIVO:

Es atribuible a título de dolo. El delito se consumacon el hecho de condicionar al usuario a que en-tregue una contraprestación indebida a cambio delotorgamiento de un crédito.

Ley 28587: Ley Complementaria a la Ley de Pro-tección al Consumidor en Materia de ServiciosFinancieros.

Art. 6º.- Cobro de intereses, comisiones gastos

1 David Baigún. El bien Jurídico Orden Económico. En Estudio sobre Justicia Penal. Homenaje al profesor Julio B.J. Maier. Editores delPuerto, Bueno Aires. P. 18.

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/...En todo contrato de crédito que implique elpago de cuotas, las empresas están obligadas apresentar a los usuarios un cronograma detalladode los pagos que deben efectuarse, incluyendocomisiones y gastos. Asimismo, en estos contra-tos se presentará un resumen del monto del cré-dito, el monto d los intereses, el monto de lascomisiones y el monto de los gastos que deberánser asumidos por los usuarios. En aquellos casosen que existan modificaciones por parte de lasempresas a estos conceptos, deberá rehacerse elcronograma y comunicarse al mismo usuario. (...)

CREDITO: La palabra «crédito» es objeto de múl-tiples acepciones, una aproximación a estas nospermite apreciar que por crédito puede enten-derse: el derecho que uno tiene a recibir de otroalguna cosa; en el lenguaje usual como préstamode dinero, sinónimo de credibilidad, de confian-za. Mientras que la expresión «sistema financieroo crediticio» responde a una realidadsocioeconómica y jurídica, completamente dis-tinta de las acepciones mencionadas. Es manifies-ta la conexión existente entre el crédito, en sen-tido económico, el sistema crediticio, principal-mente por su recíproca influencia y la que losinstrumentos de tutela de ambas instituciones dis-pensan al funcionamiento global del sistema: sinembargo, como bien destaca RUIZ MARCO,metodológica y conceptualmente conviene man-tener una clara distinción entre el elemento (elcrédito) y la estructura a través de la cual se ejer-ce la actividad (sistema crediticio), al menos a losefectos de analizar su protección penal (2)(2)(2)(2)(2).

No se encontró jurisprudencia acerca del temade investigación, en el capítulo dedicado a los de-litos Financieros y Monetarios.

RESULTADO DE LA ENCUESTAREALIZADA A JUECES

PREGUNTA: El delito de condicionamiento in-debido en el otorgamiento de créditos es un de-lito: a) Culposo b) Doloso

Comentario: Existe una cabal comprensión de queestamos ante un delito en el cual concurre la con-ciencia y la voluntad dada su configuración; sóloun 10% incurre en error al calificarlo como culposo.

PREGUNTA Es un delito: a) Instantáneo, b) Deresultado, c) De peligro, d) Continuado, e) Per-manente.

Comentario: el 80% de los encuestados coincidede que estamos ante un delito instantáneo, ellofluye de la propia descripción típica, sin embargoun 20% estima que es un delito de resultado, locual exigiría que se materialice el acto condicionantepara el desembolso del crédito, pero ello no rezadel tenor legal, para el cual basta con la exigencia.

PREGUNTA ¿Qué número de procesos porcondicionamiento indebido en el otorgamientode crédito se ha aperturado bajo su dirección? a)Ninguno, b) 1 a 10, c) 11 a 20.

2 RUIZ MARCO, F. «La Tutela penal del derecho de crédito». Ob. Cit. P. 16. Como bien señala el citado autor, desde el plano político criminal setrata, tan sólo de dos perspectivas de una misma realidad; se trata, por el contrario de dos realidades distintas, a las que no debe aludirse con eltérmino equívoco: «crédito».. En Derecho Penal Económico y de la Empresa. Julio Mazuelos Coello. Editorial San Marcos.1996.

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Comentario: Se pone en evidencia con la res-puesta a esta pregunta la ausencia práctica de pro-cesos penales respecto a la configuración de estetipo, ello no quiere decir que no se incurra enesta modalidad delictiva, sino más bien que puedeconfigurarse lo que en boca del maestro Queteletse denomina como CIFRA NEGRA o delincuen-cia exitosa. Cuyos actores a su vez pueden sermateria de otra investigación.

PREGUNTA: ¿Cuántas sentencias condenatoriasha pronunciado en este tipo de delito? a) Ningu-na, b) 1 a 10, c) 11 a 20

Comentario: En concordancia con la respuesta lapregunta anterior, al no haberse procesado nin-guno de estos casos, menos aún corresponderíahaber participado en la expedición de sentencia,existiendo una correlación entre ambas respues-tas, consideramos que el nivel de precisión eselevado y abona en la evaluación de la seriedadde las respuestas.

PREGUNTA : ¿Considera que el condicionamientoindebido en el otorgamiento de créditos debe ex-cluirse del código penal y deba tramitarse como unproceso administrativo? a) Si, b) No.

Comentario: Se advierte una mayoritaria tenden-cia a la administrativización de estos casos, 60%,en tanto que un 40% se conforma con que existala conminación punitiva, aun sabiendo que no exis-te efectividad en cuanto a la denuncia ydilucidamiento en la sede jurisdiccional actualmen-te prevista.

PREGUNTA: ¿A qué motivos considera Ud. la pocafrecuencia de la denuncia de este delito? a) Losagraviados no lo consideran un delito, b) No con-fían en el sistema de justicia.

Comentario: La respuesta a esta pregunta poneen evidencia el carácter cuasi artificial referido a laconfiguración del bien jurídico tutelado, 80%, loque no subyace en el estándar moral de la socie-dad, (como si lo está la vida, salud, patrimonio, lalibertad, el honor, por ejemplo). Solo un 20%atribuye el desuso a la desconfianza de losjusticiables, ambas respuestas importan una pre-ocupante difusión de la existencia del tipo bajocomento y su secuela.

CUADROS DE RESULTADO DE LAENCUESTA A FISCALES

CUADRO ¿El delito de condicionamiento inde-bido en el otorgamiento de crédito es: a) Delitodoloso, b) Delito culposo

Comentario: A diferencia de las respuestas emiti-das por los señores jueces, advertimos que existíaun mayor nivel de incertidumbre, para este caso80%, tratándose de los fiscales, los factores quedeterminan ello, pueden estar referidos a qué suámbito de desenvolvimiento es más operativo quereflexivo.

CUADRO ¿Es un delito? A) instantáneo, b) Deresultado, c) De peligro, d) Continuado, e) Per-manente.

Comentario: En su mayoría los fiscales concuer-dan en que se trata de un delito instantáneo, unporcentaje menor considera que es de peligro yun pequeño porcentaje estima que es delito con-tinuado; existe aproximación a la apreciación ju-risdiccional.

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CUADRO: ¿Cuál es el bien jurídico protegido?A) El patrimonio, b) La confianza y buena fe enlos negocios, c) Sistema crediticio, d) Fondos pú-blicos.

Comentario: Una postura mayoritaria de los fis-cales identifica de manera adecuada el bien jurí-dico tutelado, en tanto que una minoría lo hacegirar en torno al patrimonio y de manera resi-dual otros la vinculan con la confianza y buena feen los negocios. Esta apreciación en términosgenerales coincide con la magistratura.

CUADRO ¿En cuantas investigaciones del delitode condicionamiento indebido en el otorgamien-to ha participado? a) Ninguno, b) 1 a 10, c) 11 a20

Comentario: La totalidad de encuestados no hatenido experiencia concreta, el 100%, en el es-clarecimiento de hechos que subsuman en el tipomateria de investigación. Lo cual nos coloca anteuna probable delincuencia exitosa.

CUADRO ¿Considera que este tipo de delitosdebe ser omitido del Código Penal por haber

devenido en desuso? A) Si, b) No.

Comentario: Correlativamente a la realidad de lapráctica frente explicitada en respuesta a pregun-tas anteriores, era de esperarse que los directosimplicados en llevar delante la investigación opi-nasen por la administrativización, mas no implicaque tengan un asidero científico que justifique. Másbien podría tratarse de un ámbito de criminalidadexitosa que merezca mayor celo en la represión.No se trata que al devenir en impune el crimendeje de ser problema jurisdiccional, más bien estedato debe ser acicate por esmerarse en su segui-miento.

CUADROS DE RESULTADO DE LAENCUESTA A USUARIOS DELSISTEMA BANCARIO

PREGUNTA ¿Considera Ud. normal (entiénda-se no es delito) el que un funcionario de banco,encargado de otorgar créditos le condicione a queentregue una cantidad de dinero, a cambio delotorgamiento del crédito?

Comentario: Existe una total repulsa ciudadana(90%) contra esta práctica que perjudica el siste-ma crediticio y genera un sobre-costo latente quetodo inversionista por tanto debe de tener encuenta y lo peculiar es que no puede obrar encontabilidad ya que se trata del otorgamiento deventajas patrimoniales extrañas al desempeñodoctrinario.

PREGUNTA ¿Qué ese acto debe ser sancionadopenalmente, o sea, el funcionario debe ser inves-tigado, denunciado, juzgado y se le imponga unapena? A) Si, b) No.

Comentario: En concordancia con la respuesta ala primera pregunta, aunque con una ligera varia-

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ción del 10%, el colectivo ciudadano acepta queexista una sanción penal.

PREGUNTA ¿En alguna oportunidad Ud. se havisto obligado a entregar una cantidad de dinero acambio que le otorguen un crédito? A) Si, b) No.

Comentario: Esta pregunta es típica de las encues-tas de victimización, así denominadas en el ámbitocriminológico a aquellos instrumentos que se in-teresan en detectar el índice de la criminalidaddesde la perspectiva de los agraviados.

PREGUNTA ¿considera Ud. que si no existiera elcondicionamiento de crédito, el otorgamiento seríamás lento, por lo que bien vale la pena cancelar?A) Si, b) No.

Comentario: la respuesta a esta interrogante con-firma la percepción de que este mecanismo es unmal necesario.

PREGUNTA: ¿El condicionamiento de crédito us-ted lo considera como acto de corrupción o comoun acto normal por el cual los bancarios tambiénreciben parte de la ganancia? A) si, b)no.

Comentario: Cuando la pregunta se hace explicitarespecto a parámetros terminológicos de índolemoral, en este caso con el uso del término «co-rrupción» los entrevistados se aúnan en la posturade rechazo de la conducta escapando a la admisiónfuncionalista que percibimos en anteriores respues-tas.

PREGUNTA ¿Si se le pidiesen que declare contraun empleado bancario que también le atendió, loharía? A) Si, b) No.

Comentario: existe una mayoritaria predisposicióna encarar a los autores del ilícito materia e investi-gación, asumiendo que ya se hecho a andar lamaquinaria procesal.

CONCLUSIONES

Cotejados los registros de denuncias en las dife-rentes fiscalías del Ministerio Público y los librosde registro de denuncias en el Poder Judicial, severificó que no existe denuncia del delito decondicionamiento indebido de crédito (Art. 238ºdel CP) registrada en el distrito judicial de Tacna.La ausencia de denuncia no puede entendersecomo si no se ejecutara (de facti) la acción típica.Ésta se ejecuta en realidad, pero no es denuncia-da por el sujeto pasivo, simplemente porque no

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aprecia la dimensión total de esta conducta dolosay del daño que causa al sistema monetario – fi-nanciero nacional. El perjudicado directo en estedelito, el sujeto pasivo de la relación jurídica-eco-nómica, el beneficiado con el crédito, es partici-pe del mismo siendo permisivo y hasta instiga-dor. El delito previsto en el artículo 248º delCódigo Penal no debe ser derogado pordesuetudo. Sino que por el contrario debe man-tenerse en el ordenamiento jurídicopenal.Corresponde al Estado emprender unacampaña informativa a los usuarios del sistemamonetario-financiero respecto de los delitos eco-nómicos con la finalidad de crear una «cultura dedenuncia» en la sociedad, lo que permitirá queeste delito deje de estar en la cifra negra de lacriminalidad.Los delitos económicos al perjudi-car la economía nacional logran desestabilizar el

aparato estatal. El Poder judicial es el pilar funda-mental para que un país logre un adecuado siste-ma económico, por ello la importancia funda-mental de este poder estatal en el combate con-tra la comisión de delitos que afecten el sistemamonetario-financiero.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Derecho Penal Económico.Consideraciones jurídicas e económicas, Lima 1997.- Derecho Penal Económico. Parte Especial. IDEMSA. Lima –Perú. 2000.ANTEQUERA , Ricardo. FERREYEROS, Marisol: El nuevoderecho de autor en el Perú. Lima 1996BRAMONT-ARIAS TORRES / GARCAI CANTIZANO: DerechoPenal Anotado, Lima 1996.BULLARD GONZALES, Alfredo. Dejar Competir o no dejarcompetir? He ahí el dilema, Revista Themis, Nº 36, 1998,Pontifica Universidad Católica del Perú, p 443.BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, parteespecial. Barcelona , 1996

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PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD YPRINCIPIO DE OPORTUNIDAD YPRINCIPIO DE OPORTUNIDAD YPRINCIPIO DE OPORTUNIDAD YPRINCIPIO DE OPORTUNIDAD YFLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEFLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEFLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEFLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DEFLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DELEGALIDAD PROCESAL PENAL EN EL NUEVOLEGALIDAD PROCESAL PENAL EN EL NUEVOLEGALIDAD PROCESAL PENAL EN EL NUEVOLEGALIDAD PROCESAL PENAL EN EL NUEVOLEGALIDAD PROCESAL PENAL EN EL NUEVOCÓDIGO PROCESAL PENALCÓDIGO PROCESAL PENALCÓDIGO PROCESAL PENALCÓDIGO PROCESAL PENALCÓDIGO PROCESAL PENAL

Manuel Jesús Flores Chara *

«...la explosión demográfica y el cre-cimiento vertiginoso de las zonas ur-banas, en desmedro de las zonas ru-rales en nuestro medio, han dado lu-gar al incremento acelerado del fe-nómeno delictivo de la pequeña y me-diana criminalidad, así como la apari-ción de la gran criminalidad y del cri-men organizado, generando quenuestro Sistema Procesal Mixto7, sus-tentado básicamente en el Principiode Legalidad Procesal penal, hayacolapsado, por la agobiante carga pro-cesal...»

* Fiscal Decano de Tacna y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.

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Antes de abordar el tema del título que nos ocu-pa, empezaremos comentando sobre los Princi-pios Generales del Derecho o Principios Recto-res, para ello, creemos necesario resaltar la citaque hace mención Margarita Beladiez Rojo(1)(1)(1)(1)(1), lacual puntualiza que: «Los Principios Generales delDerecho son la atmósfera en que se desarrolla lavida jurídica. El oxígeno en que respiran las nor-mas». Esto quiere decir, que tales principios, sonla esencia, la sustancia o el ente en sí, los mismosque no son inmutables ni eternos, sino, dinámi-cos y cambiantes en concordancia con la naturale-za de la realidad social, por ser valores jurídicosintrínsicos de la sociedad, porque, es un hechoindudable que el Derecho se origina en la mismacomunidad(2)(2)(2)(2)(2). Entendido así, los Principios Ge-nerales del Derecho, son, pues, las luces que ilu-minan y sustentan el Derecho en sus diversos cam-pos, puesto que, son el punto inicial, ideas matri-ces o reglas esenciales, que inspiran los sistemasjurídicos a partir de los cuales se crea y aplica elDerecho. Por lo tanto, enfocado de esta manera,dichos principios, podemos precisar que su cono-cimiento y dominio, es vital para conocer el De-recho y aplicar la Justicia; pues, con acierto sostie-ne Valencia Restrepo(3)3)3)3)3), al decir: «Quien conocelos Principios Generales, domina el Derecho. Elque los ignora nada sabe de él»; y más adelantenos sigue ilustrando al señalar: «Los principios sir-ven no sólo para crear el Derecho sino tambiénpara interpretarlo e integrarlo. Por tanto, los prin-cipios constituyen la suprema garantía para que lacreación, interpretación e integración del Dere-cho no queden librados al arbitrio subjetivo dequienes las ejercen, sino a la inatacable objetividaden que ellos consisten»; pero cuando estos prin-cipios generales del Derecho o Principios Recto-res, son incorporados a la legislación positiva, to-man la denominación de Normas Rectoras, poradquirir la categoría de vinculantes.

Establecido preliminarmente la visión jurídica y fi-losófica de los principios generales del derecho oprincipios rectores, resulta necesario, por cues-

tiones didácticas, aclarar y diferenciar entre los Prin-cipios Rectores y Normas Rectoras. Es así que,los Plos Plos Plos Plos Principios Rrincipios Rrincipios Rrincipios Rrincipios Rectoresectoresectoresectoresectores o Po Po Po Po Principios Genera-rincipios Genera-rincipios Genera-rincipios Genera-rincipios Genera-les del Derecho,les del Derecho,les del Derecho,les del Derecho,les del Derecho, se pueden conceptualizar comoaxiomas, enunciados o fórmulas abstractas, gene-rales o proposiciones universales, que pueden sermanejadas por la Doctrina o que, a manera deconvicciones ético-jurídicas se forman y se encuen-tran en la conciencia del colectivo social, que sir-ven de sustento a la legislación positiva y a losoperadores del Derecho en la tarea hermenéuti-ca e integradora del quehacer jurídico en cada casoconcreto.

En cambio, las Normas RectorasNormas RectorasNormas RectorasNormas RectorasNormas Rectoras, son aquellasque se encuentran expresamente reconocidas porla Ley, y, por tanto transformadas en derechopositivo, teniendo el carácter de vinculantes, estoes, que es obligatorio para el Juez o para los ope-radores del Derecho, por lo tanto, son de estric-to cumplimiento; cosa que no sucede con los Prin-cipios Generales o Principios Rectores, que se ca-racterizan por no estar reguladas en la ley.

En armonía con los referidos principios, nuestraCarta Magna de 1993, en su artículo 139 inc. 8,prescribe: «El principio de no dejar de administrarjusticia por vacío o deficiencia de la Ley. En talcaso, deben aplicarse los Principios Generales delDerecho y el Derecho Consuetudinario», en esemismo sentido, nuestro Código Civil vigente ensu Art. VIII del Título Preliminar, sabiamente pres-cribe: «Los jueces no pueden dejar de adminis-trar justicia por defecto o deficiencia de la Ley. Entales casos deben aplicar los Principios Generalesdel Derecho y, preferentemente, los que inspi-ran el Derecho Peruano», de aquí se deduce laimportancia y la necesidad de conocer y manejarestas categorías jurídicas que sustentan e inspiranel Derecho, dentro del marco de la relatividadsocial, dinámica y cambiante en el tiempo y espa-cio determinados.

Dada la importancia de los Principios Generales

1 BELADIEZ ROJO, Margarita. Los principios jurídicos. Editorial Tecnos. Madrid, 1994. Pág. 40. Cit. 45.2 En sentido contrario Enrique Chirinos Soto y siguiendo a Giorgino del Vecchio y otros sostiene que: «Los principios generales del derecho no sonotra cosa que el Derecho Natural, o sea, un conjunto de normas anteriores y superiores al hombre, que el hombre no ha creado pero a cuyoconocimiento accede a través de la razón, que ilustre acerca de lo bueno y de lo justo». CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: Lecturay Comentarios. Segunda Edición. Lima 1995. Pág. 293)3 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, Principialística Jurídica o los Principios Generales del Derecho. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1993.

Manuel Jesús Flores Chara

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del Derecho, es necesario mencionar que, el añode 1963, en Santiago de Chile, en ocasión decelebrarse las sesiones para la redacción del Pro-yecto del Código Penal Tipo para Latinoamérica,se planteó a iniciativa de dos grandes juristas lati-noamericanos como el profesor argentinoSebastián Soler y el profesor brasileño HelenoClaudio Fragoso, la inclusión en dicho proyecto,de un Título Preliminar que recoja todas las garan-tías inspiradoras del Derecho Penal, que al ser re-chazadas, terminaron convirtiéndose en una De-claración de Principios, orientadores de la refor-ma penal.

Los antecedentes referidos anteriormente, die-ron origen a que algunos países latinoamericanosincluyeran en su Título Preliminar, las Normas Rec-toras en materia penal, así tenemos, el Antepro-yecto del Código Penal Colombiano de 1974, quefue el primero en hacerlo, luego seguiría el mis-mo camino el Proyecto del Código Penal Ecuato-riano de 1981 y de allí, la mayoría de países lati-noamericanos, lo incorporaron a sus respectivoscódigos penales; el Perú, incorporaría estos prin-cipios en los títulos preliminares de los proyectosde Código Penal de 1984, 1985 y 1986. En cam-bio, los proyectos de Código Penal de 1989 y1990, no siguieron esta corriente, la misma quefue retomada en el Proyecto de Código Penal(4)(4)(4)(4)(4)

de enero de 1991 y vigente desde el 28 de abrildel mismo año, consignándose en él, las normasrectoras, que orientan la legislación penal perua-na.

Así tenemos que, en nuestro Sistema Jurídico, estasNormas Rectoras se hicieron extensivas a otraslegislaciones de nuestro ordenamiento jurídico,tales como: Código Civil de 1984, Código de Eje-cución Penal de 1991, Código Procesal Civil de1993, Código del Niño y del Adolescente de 1993y el Código Procesal Penal de 1991; como refiereJorge Rosas Yataco55555. Y lo propio haría el nuevo

Código Procesal Penal del 2004, incorporando ensu Título Preliminar diez artículos referidos a de-rechos, principios y garantías del debido proceso,entre otros, como son: Art. I, Referido a la Justi-cia Penal; Art. II, Presunción de Inocencia; Art. III,Interdicción de la Persecución Penal Múltiple; Art.IV, Titular de la Acción Penal; Art. V, CompetenciaJudicial; Art. VI, Legalidad de las Medidas Limitativasde Derechos; Art. VII, Vigencia e Interpretaciónde la Ley Procesal Penal; Art. VIII, Legitimidad dela Prueba; Art. IX, Derecho de Defensa; Art. X,Predominio de las Normas de este Título, esta-bleciendo que prevalecen sobre cualquier dispo-sición del Código y que serán utilizados como fun-damento de interpretación y en el Libro Primerode Disposiciones Generales, Sección I, referido ala Acción Penal, en su Art. 2º regula sobre el Prin-cipio de Oportunidad.

Ahora, analizando someramente la evolución su-cesiva del Derecho Procesal Penal y siguiendo lahistoria de nuestra convulsionada vida republica-na, encontramos que nuestra legislación procesalpenal, ha tenido una serie de instrumentos legis-lativos, como son: el Código de Enjuiciamientoen Materia Penal de 1863 y el Código de Proce-dimientos en Materia Criminal de 1920; poste-riormente, hemos tenido tres Códigos, como son:El Código de Procedimientos Penales de 1940(6)6)6)6)6),que asumió el Sistema Procesal Mixto (inquisitivo- acusatorio), que adoptó, de manera implícita, elPrincipio de Legalidad y otros principios procesa-les como el ejercicio obligatorio de la acción pe-nal; aferrándose estrictamente al Principio de Le-galidad Procesal, por lo cual, el Ministerio Públicoestá obligado a iniciar la acción penal ante cual-quier noticia criminal. Principio que nos ha regidode manera absoluta hasta 1991, en que el referi-do principio, es flexibilizado con la inclusión delPrincipio de Oportunidad, mediante el Art. 2ºdel Código Procesal Penal de 1991; el cual con-siste en la disposición o no ejercicio de la acción

4 El Proyecto de Código Penal de enero de 1991, publicado sin exposición de Motivos, fue el producto de la Comisión Revisora creada durante elprimer gobierno de «Cambio 90» que delegó facultades en el Poder Ejecutivo para promulgar en plazo de 90 días un nuevo Código Penal…El plazofijado por la Ley Nº 25280 fue ampliado por 60 días más por la Ley Nº 25305 de 10 de febrero de 1991, en virtud de la cual y sobre la base delProyecto de enero de 1991 y sin trámite parlamentario alguno, se aprobó el Código Penal a través del Decreto Legislativo Nº 635 de 8 de abril de1991, aunque la publicación de las normas se hizo secuencialmente el 8, 9 y 10 de abril. (CARO CORIA, Dino Carlos. Código Penal. Actualestendencias Jurisprudenciales de la Práctica Penal. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Agosto, 2002. Pág. 45.)5 ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal. JURISTA Editores. Lima, Perú. Junio, 2005. Pág. 102.6 El Código de Procedimientos Penales de 1940 fue un modelo procesal mixto en el cual se consideraban todos los delitos perseguibles por laacción pública.


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penal al criterio del ente estatal (Ministerio Públi-co), en los casos que dicha norma prescribe, te-niendo en cuenta el mejor interés de la justicia yla utilidad o conveniencia del ejercicio de la ac-ción penal. El Código en mención, adoptó el Sis-tema Acusatorio, llamado también SistemaGarantista. Asimismo, el Proyecto del CódigoProcesal Penal de 1995, aprobado por el Con-greso y observado por el Poder Ejecutivo en oc-tubre de 1997 y dejado en el olvido, que tam-bién adoptó el mismo Sistema Acusatorio y quesirvió de pauta para el Nuevo Código ProcesalPenal del 2004, el cual, se ha constituido en unserio intento por superar, desde la norma proce-sal y política estatal, la grave crisis del sistema pe-nal que nos consume en las últimas décadas de lavida republicana; este código ha adoptado igual-mente el modelo Acusatorio Garantista, que al-gunos autores complementan con el término«adversarial».

Haciendo un rápido análisis histórico, desde quese produjo la Gran Revolución Industrial, ocurridaentre fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX;y sumado a ello las posteriores revoluciones cien-tíficas-tecnológicas y la velocidad de las comunica-ciones, que se han producido en las últimas déca-das del siglo XX e inicios de nuestro siglo XXI.Estos fenómenos históricos han determinado pro-fundos cambios en las sociedades dentro del mun-do globalizado, haciendo que las relaciones socia-les de nuestra realidad, sean más dinámicas y com-plejas, que exigen respuestas alternativas distintasy creativas del Derecho, lo que ha conllevado asu vez, a un profundo replanteo de los postula-dos doctrinarios tradicionales, que hace que confrecuencia se cuestionen verdades, que en su tiem-po se consideraban inmutables. Por otro lado,comprobamos, que la explosión demográfica y elcrecimiento vertiginoso de las zonas urbanas, endesmedro de las zonas rurales en nuestro medio,han dado lugar al incremento acelerado del fenó-meno delictivo de la pequeña y mediana crimina-lidad, así como la aparición de la gran criminalidady del crimen organizado, generando que nuestroSistema Procesal Mixto(7)(7)(7)(7)(7), sustentado básicamen-te en el Principio de Legalidad Procesal penal, haya

colapsado, por la agobiante carga procesal, quehizo, que la justicia penal, se vea congestionadacon el inmenso número de causas penales, afec-tando los principios de economía y celeridad pro-cesales, en perjuicio de los justiciables, que impi-den que los operadores de la justicia, se avoquena perseguir la gran criminalidad, distrayéndose enprocesos de poca trascendencia o lesividad social.

Frente a esta problemática compleja, esto es, antela crisis del Sistema Penal Tradicional; y, por consi-guiente, del Sistema Procesal Mixto, nuestro país,ha tenido que adoptar el nuevo Modelo Acusato-rio Garantista Adversarial, adecuando su conteni-do normativo a los estándares jurídicos interna-cionales mínimos que establecen los Tratados In-ternacionales de Derechos Humanos: como laDeclaración Universal de Derechos Humanos, delas Naciones Unidas, de 1948, la Declaración Ame-ricana de los Derechos y Deberes del Hombre,también de 1948, por la Convención Americanade Derechos Humanos o Pacto de San José deCosta Rica y el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos o Pacto de New York. Comoconsecuencia de ello, nuestro Sistema Procesal Pe-nal, adoptó esta línea de pensamiento ProcesalPenal moderno, lo cual se expresó con lapromulgación del Nuevo Código Procesal Penalde 1991, mediante el Decreto Legislativo Nº 638,donde se introduce por primera vez, como no-vedad, en su Artículo 2º, el Principio de Oportu-nidad, código que no entró en vigencia, exceptoalgunos artículos, como el referido a este princi-pio y otros artículos.

En este escenario de crisis del Sistema Penal, sehizo imperativo la introducción del Principio deOportunidad, que se regula en nuestra novedosalegislación Procesal Penal, para cumplir fundamen-talmente con dos objetivos, DESCONGESTIO-NAR la carga procesal, permitiendo un tratamien-to preferencial de aquellos casos que deben sersolucionados por la justicia penal de manera rápi-da; y DESCRIMINALIZAR, esto es, suprimir elefecto punitivo de algunas conductas típicas, cuandoresulte innecesario la aplicación de una pena. Detal modo que con este referido principio, se

7 En cuanto al fracaso del sistema procesal penal mixto, es importante conocer la apreciación de Rosas Yataco, quien dice de manera rotunda que: «nofuncionó en el Perú porque somos un país pluricultural y multilingüístico, carente de unidad nacional». (ROSAS YATACO, Jorge. Ob. Cit. Pág. 458)


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flexibilizan y modernizan los cimientos de nues-tro Ordenamiento Procesal Penal tradicional; ba-sados principalmente en el Principio de LegalidadProcesal penal, los cuales se encuentran relacio-nados íntimamente con el Principio de Oficiali-dad y Obligatoriedad. Por lo que, el titular delejercicio de la acción penal pública (Ministerio Pú-blico), estaba ineludiblemente obligado a ejerci-tar la acción penal, ante la noticia de la comisiónde todo delito de ejercicio público. Este esque-ma cerrado y absoluto persecutorio ha sidoflexibilizado flexibilizado flexibilizado flexibilizado flexibilizado en nuestra legislación procesal conla introducción del Principio de Oportunidad;porque según explica el profesor Alonso Raúl PeñaCabrera Freyre(8)(8)(8)(8)(8), al sostener que: «Desde haceya varias décadas, ante el incremento inconmen-surable de la pequeña y mediana criminalidad sebuscan nuevas estrategias punitivas enmarcadas enconsideraciones evidentemente político-crimina-les que funjan de criterios descriminalizadores yes así que surge el denominado principio Crite-rios de Oportunidad», pues, mediante este Insti-tuto Procesal, se ha flexibilizado el Principio deLegalidad Procesal penal, así como los otros prin-cipios ya citados, en beneficio del imputado, de lavíctima y la celeridad de la administración de jus-ticia; entendiéndose el PPPPPrincipio de Oportu-rincipio de Oportu-rincipio de Oportu-rincipio de Oportu-rincipio de Oportu-nidadnidadnidadnidadnidad, como la facultad del Ministerio Público,para abstenerse del ejercicio de la acción penal oen caso de ejercitada, ésta, opine para que el Juez,dicte el auto de sobreseimiento, siempre que secumpla determinados presupuestos establecidospor Ley; de tal manera que ahora se permite quetratándose de delitos de poca incidencia social,esto es, cuando se trate de ilícitos que no afectengravemente el interés público, salvo que hubierensido cometidos por un funcionario público en elejercicio de su cargo, el representante del Minis-terio Público, puede dejar de perseguir o ejerci-tar la acción penal observando los criterios queestablece dicha norma; permitiendo con esto,evitar poner en marcha toda la maquinaria judi-

cial, para casos de poca incidencia social, hacien-do con ello que los operadores de la justicia pue-dan abocarse con mayor dedicación a la persecu-ción de la gran criminalidad y el crimen organiza-do.

Para comprender mejor la flexibilización del Prin-cipio de Legalidad, así como de los otros princi-pios enunciados anteriormente (Principio de Ofi-cialidad(9)(9)(9)(9)(9), Principio de Obligatoriedad, Principiode Irretractabilidad, Principio de Indivisibilidad,Principio de Indisponibilidad y Principio de Nece-sidad) frente al Principio de Oportunidad, por ra-zones metodológicas y didácticas es necesariohacer una distinción de las categorías o aspectosque comprende el PPPPPrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Legalidadegalidadegalidadegalidadegalidad; porlo cual, debemos señalar que este principio en suconceptuación amplia comprende: el PPPPPrincipio derincipio derincipio derincipio derincipio deLegalidad GeneralLegalidad GeneralLegalidad GeneralLegalidad GeneralLegalidad General, que rige y sustenta todo elOrdenamiento Jurídico; que tiene como funda-mento la observancia y el respeto de la Ley en sumagnitud y dimensión jerarquizada, en obedien-cia y estricto sometimiento de las normas de infe-rior jerarquía respecto a la prevalencia de las nor-mas superiores, que el ordenamiento jurídico es-tablece, teniendo como punto de partida y ejeesencial la norma constitucional como cúspide delsistema jurídico, que deben ser observados y res-petados tanto por el Estado, como por los indivi-duos o ciudadanos que conforman el colectivode la sociedad, que contribuye al soporte de laseguridad jurídica propia de un Estado de Dere-cho. En razón de lo antes señalado, el Principiode Legalidad General, en relación a su naturalezay alcance tiene diversos fundamentos y alcances,según la perspectiva jurídica de la que se parte o laposición filosófica que se asuma. Entendido así,este principio comprende una concepción amplí-sima, que abarca todo el ordenamiento del siste-ma jurídico; esto es, la observancia y la prevalen-cia estricta de la ley en todos los ámbitos, quepreserva la seguridad jurídica dentro de un Estado

8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal. Editorial RODHAS. 2da edición. Junio, 2005. Pág. 22.9 Es importante la distinción que hace el penalista chileno JUAN BUSTOS RAMÍREZ sobre el principio de legalidad con el principio de oficialidad,al señalar que: «El principio de oficialidad es el que obliga a la acción penal, no el de Legalidad. Frente al principio de oficialidad se sitúa el principiode oportunidad. Este último deja dentro de la discrecionalidad la persecución penal. Ambos principios, claramente procesales, estánsubordinados al principio de necesidad de la intervención». (BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal Parte General. ARA Editores. Lima, Perú,2004. Obras Completas Tomo I. Pág. 573.) Por otro lado, nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 159 inc. 5, consagra elprincipio de oficialidad al prescribir que el Ministerio Público ejercita la acción penal de oficio o a petición de parte. «En suma, el principio deoficialidad garantiza la persecución penal de los hechos punibles, pues es un interés público que los delitos sean perseguidos, juzgados ysentenciados, y esta esencial labor la ejerce en exclusiva el órgano acusador». (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. Cit. Pág. 20.)


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de Derecho. Sin embargo, trasladándolo sola-mente al ámbito del Derecho Penal y ProcesalPenal, el Principio de Legalidad, tiene mayor con-notación debido a la trascendencia de los actosjurídicos que protege, así como de los derechospersonalísimos que restringe con la imposiciónde penas o medidas de seguridad, es así que, enel ámbito penal podemos distinguir dos formasdel Principio de Legalidad: uno referido al PPPPPrin-rin-rin-rin-rin-cipio de Lcipio de Lcipio de Lcipio de Lcipio de Legalidad Pegalidad Pegalidad Pegalidad Pegalidad Penal materialenal materialenal materialenal materialenal material y otro alPPPPPrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Legalidad procesal penalegalidad procesal penalegalidad procesal penalegalidad procesal penalegalidad procesal penal.

Diremos que el PPPPPrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Legalidad penalegalidad penalegalidad penalegalidad penalegalidad penalmaterial, material, material, material, material, se fundamenta en el Estado de Dere-cho y en la máxima de la Ley como norma esen-cial que rige las relaciones Estado-ciudadano, pero,si queremos encontrar su fundamento, el juristaGimeno Sendra, en su libro «Los ProcedimientosPenales Simplificados. Principio de Oportunidad yProceso Penal.», nos dice que: «Hay que encon-trarlo en el positivismo legal científico y en el mo-vimiento codificador del siglo XIX, que redujeronel papel del Juez a la de un mero autómata aplicadorde la Ley». Pues, así tenemos que, el Principio deLegalidad Penal Material, se formula mediante elprecepto jurídico-penal, que acuñó el jurista ale-mán Anselm Feuerbach(10)(10)(10)(10)(10), que dice: «nullum cri-men, nulla poena sine lege», que quiere decir, queno hay delito ni pena sin Ley que así lo establezca,de esta forma el contenido esencial del Principiode Legalidad en materia Penal, radica en que nopuede sancionarse ninguna conducta, ni imponer-se pena alguna que no se encuentre establecidapreviamente en la Ley, lo que coincide propiamentecon el denominado Principio de Legalidad de losdelitos y las penas, principio que nuestro SistemaPenal Positivo ha adoptado, al establecer en el Art.II del Título Preliminar del Código Penal, que pres-cribe que: «Nadie será sancionado por un acto noprevisto como delito o falta por la Ley vigente almomento de su comisión, ni sometido a pena omedida de seguridad que no se encuentren esta-blecidas en ella», por constituir una garantía del

Derecho Penal, de no sufrir pena por hecho queno está previsto en la Ley, lo que se manifiesta enla tipicidad, o encuadramiento del hecho a la hipó-tesis legal que describe el tipo penal; y que con-cuerda con lo previsto en el Art. 2º inc. 24 acápite«a» de la Constitución Política del Estado, que es-tablece: «Nadie está obligado a hacer lo que la leyno manda, ni impedido de hacer lo que ella noprohíbe». Y que, asimismo, concuerda con lo pres-crito por el Art. 139 inc. 9 de la misma normaconstitucional, que al respecto señala: «El Principiode Inaplicabilidad por analogía de la Ley Penal y delas Normas que restringen derechos». Este princi-pio garantiza que nadie será procesado por un he-cho que al tiempo de cometerse no esté previa-mente calificado en la Ley de manera expresa einequívoca, como infracción punible. El Principiode Legalidad Penal Material, fiscaliza la potestad pu-nitiva del Estado, estableciendo un límite en garan-tía a la libertad de la persona humana, excluyendocualquiera arbitrariedad o exceso por quienesdetentan el poder, de tal manera que este principioestablece que los hechos punibles, así como laspenas y medidas de seguridad deben regirse por elImperio de la Ley, que también se conoce comoel Principio de Reserva, el que constituye sustentode la Seguridad Jurídica, propia de un Estado deDerecho Democrático, ya que, permite a la per-sona saber que es lo que puede hacer y cual es loque no puede hacer, limitando el poder omnímo-do del Estado y del Juez al someterlo, únicamenteal imperio de la Ley positivizada, ya que, sólo laLey Penal, puede ser fuente creadora de delitos ypenas excluyendo la analogía.

Así tenemos que, en cuanto a los antecedentesmás remotos del Principio de Legalidad Penal Ma-terial, el jurista Juan Bustos Ramírez(11)(11)(11)(11)(11), expresa:«El Principio de Legalidad tiene antecedentes an-tiguos: en la Carta Magna (1215), la Constituciónde Maryland (1776) y la Declaración de los De-rechos Humanos y del Ciudadano (1791)». Enese mismo sentido, Jorge Rosas Yataco(12)(12)(12)(12)(12), nos

10 Feuerbach (1775-1833) fundamentó una teoría de la prevención general, que se ha hecho famosa con el nombre de la «teoría de la coacciónpsicológica». Parte fundamental de esta teoría es la consideración de que hay dos posibilidades para poder impedir los hechos punibles; se puedeencadenar al ciudadano (lo que no es imaginable), o se puede esforzar por hacerle psicológicamente imposible el hecho punible. Mediante laamenaza de la pena, cuya seriedad psicológica es tal, que lo obliga a omitir acciones punibles. ( NAUCKE, Wolfgang. Derecho Penal.Editorial ASTREA. Traducción de la 10ª edición alemana por Leonardo Germán Brond. Buenos Aires, 2006. Pág. 42. ).11 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal Parte General. ARA Editores. Lima, Perú, 2004. Obras Completas Tomo I. Pág. 566.12 ROSAS YATACO, Jorge. Ob. Cit. Pág. 110.


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indica: «La fuente más precisa del Principio deIntervención Legalizada, la encontramos en laRevolución Francesa a través de la célebre Decla-ración Francesa de los Derechos del Hombre yel Ciudadano del 26 de agosto de 1789 (Art. 8ºdice: «La Ley no debe establecer más que penasestrictas y nadie puede ser castigado en virtud deuna Ley con anterioridad al delito legalmente apli-cada»). Por otro lado, el Gran Diccionario Jurídi-co Elemental(13)(13)(13)(13)(13), en .relación con el Principio deLegalidad, nos dice que: «El jurista Franz von Liszt,calificó a la Ley Penal, como la ‘Carta Magna deldelincuente’, debido a que consideró que el Prin-cipio de Legalidad hace de ella no sólo la fuentedel Derecho a castigar, sino, también, su límite,no sólo garantiza la defensa de los ciudadanos antelos criminales, sino también a éstos frente al po-der del Estado». En este mismo sentido, EnriqueBacigalupo(14)(14)(14)(14)(14), señala que esta conocida concep-ción del Derecho Penal como magna charta deldelincuente, la enunció von Liszt(15)(15)(15)(15)(15) en 1883, dela siguiente manera: «Según mi opinión, aunqueello pueda parecer paradójico, el Código Penales la Magna Charta del delincuente. No protegeel orden jurídico, sino al individuo que se revelacontra éste. A él, le garantiza el derecho de sersancionado sólo bajo las condiciones establecidasen la Ley y dentro de los límites legales». Porotro lado, en sentido contrario, Guillermo JorgeYacobucci(16)(16)(16)(16)(16), parafraseando a Naucke, dice: «Lainversión del pensamiento de la Magna Charta,desde la protección de la libertad del ciudadano auna Magna Charta del Delincuente, resulta escan-daloso para el jurista».

Mientras que el PPPPPrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Lrincipio de Legalidad Pegalidad Pegalidad Pegalidad Pegalidad Proce-roce-roce-roce-roce-sal Psal Psal Psal Psal Penalenalenalenalenal, se fundamenta en las teorías absolutasde la pena, por lo cual, los órganos estatales, es-tán obligados a intervenir frente a todo hechopunible en cuanto se conozca la noticia criminal,esto es, el de ejercitar la acción penal e instaurarel proceso, ya que la ley rige el inicio y la

formalización del proceso penal en base al inte-rés público que exige la persecución del delito,mediante el ejercicio de la acción penal, el im-pulso y desarrollo del proceso hasta la formula-ción de la acusación para la aplicación del «iuspuniendi», o sea es una obligación que tiene elFiscal de promover necesariamente la acción pe-nal, una vez conocida la noticia «criminis», esteprincipio se formula a través del precepto «nullumcrimen nulla poena sine judicio» (no hay delito nipena sin previo juicio). El Principio de LegalidadPenal Procesal, controla el poder punitivo del Es-tado, poniendo un límite y una garantía a la liber-tad de las personas, que excluya toda arbitrarie-dad y exceso por parte de quienes la detentan,por ello, el Juez, no puede crear normas proce-sales, caso contrario, se transformaría en legisla-dor y el ciudadano quedaría totalmente inermefrente al Poder Judicial; así tenemos, que el Prin-cipio de Legalidad Procesal, aparece consagradoen el art. 139 inc. 10 de la Constitución Políticadel Estado que prescribe: «El principio de no serpenado sin proceso judicial», lo que también pres-cribe la Ley Orgánica del Poder Judicial, que esta-blece en su Art. 6º que «todo proceso judicialcualquiera sea su denominación u especialidaddebe ser sustanciado bajo los principios de legali-dad, inmediación y concentración, lo que quieredecir que no puede haber condenación sin pre-vio proceso»; de lo que, se infiere, que el princi-pio de legalidad Procesal Penal, es rígido al exigirel procesamiento mediante la instauración de jui-cio, ante cualquier noticia criminis (obligatoriedaden el ejercicio de la acción penal pública).

Frente a esta situación, algunos autores sostie-nen que los Criterios de Oportunidad, vulnerael carácter indisponible de la acción penal; sinembargo, consideramos que el Principio deOportunidad no se enfrenta contra el Principiode Legalidad Procesal Penal, sino que simplemen-te lo flexibiliza flexibiliza flexibiliza flexibiliza flexibiliza como excepción,,,,, en cuanto

13 GRAN DICCIONARIO JURÍDICO. Tomo II. A.F.A. Editores. Voz Principio de Legalidad. Pág. 909.14 BACIGALUPO, Enrique. Principios Constitucionales de Derecho Penal. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. Febrero, 1999. Pág. 45.15 Franz von Liszt (1851-1919), hacia fines del siglo XIX, fundó una Escuela Moderna del Derecho Criminal. Esta escuela rechazó lasteorías absolutas sostenidas por Kant o Hegel con mayor agudeza y exigió la pura orientación preventivo-especial del derecho penal, osea, una orientación a los pensamientos de la resocialización del autor y del aseguramiento de la sociedad contra el autor: «La pena esprevención mediante represión». (NAUCKE, Wolfgang. Ob. Cit . Pág. 43.)16 AA. VV., Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario Director, JAÉN VALLEJO,Manuel. Coordinador, REYNA ALFARO, Luis M. (YACOBUCCI, Guillermo Jorge. «La importancia de los Principios Jurídicos en los SistemasPenales Contemporáneos». P. 108.)


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permite que «el Ministerio Público pueda abste-nerse de ejercitar la acción penal», cuando setrate de delitos que no afecten gravemente elinterés público y a que se refiere el Art. 2º delCódigo Procesal Penal, ya que, el propio prin-cipio se rige por el Principio de Legalidad Ge-neral, puesto que, en su aplicación se tiene queobservar la normas que lo regulan. Así tene-mos que, el jurista Goldschmidt, dice categóri-camente: «Hoy en día, el principio de legalidadha de ceder el paso al Principio de Oportuni-dad, en cuanto que mediante éste se obtienemejor la justicia material, superándose el for-malismo legal a que conduce aquel Principio».Por otro lado, Jorge Rosas Yataco17, en ese mis-mo orden de ideas, manifiesta: «La introduc-ción en un ordenamiento procesal penal delprincipio de oportunidad, como excepción alde la legalidad, sirve, fundamentalmente, al in-terés público existente en la resocialización delimputado y responde a las exigencias del mo-derno Estado social y a la función de preven-ción especial que la pena y el Derecho penalasumen en él, atendiendo, por último, ambosprincipios, a los diversos derechos e interesesde la persona que ha sido perjudicada u ofendi-da (lo que no siempre coincide) por el delito».Por ello creemos que la aplicación del criterioabsoluto del Principio de Legalidad Procesal Pe-nal, implica estar de espaldas a una realidad pe-nal innegable que clama por nuevas respuestasconforme el Estado Social de Derecho. En este

sentido la doctrina es unánime al concordar quela vigencia estricta de la Legalidad Procesal Pe-nal, se cohesiona con las teorías(1818181818))))) absolutasde la pena, con una perspectiva retribucionista,de pretender aplicar la punibilidad a todos loshechos punibles sin excepción, donde la impo-sición de una pena posee la actitud de transmi-tir efectos disuasorios-intimidatorios al colec-tivo por medio de la sanción ejemplificadora.En cambio, el Principio de Oportunidad, segúnel jurista alemán Winfried Hassemer(1919191919))))): «serecuesta sobre el respaldo de las teorías relati-vas o utilitarias respecto de la pena estatal y,por ello, los motivos que lo avalan se vinculanmás a los criterios de orientación a fines y con-secuencias, y a la efectividad del sistema». Estaaseveración se comprueba, porque el referidoprincipio se adscribe a los fines utilitarios de lapena en concreto, a la prevención positivaintegradora, pues, al admitir el imputado su cul-pabilidad, se producen dos efectos convergen-tes: Se produce la autoconfirmación del Or-den Jurídico y el imputado se reintegra a lasbases normativas del Derecho Positivo y se in-tegra a la comunidad social a través de la víareparatoria, mediante el consenso con la vícti-ma. En síntesis, diremos que el Principio deOportunidad constituye un avance significativoen la tarea de aplicar un Derecho Penal máshumano y democrático, flexibilizando así laaplicación absoluta del Principio de LegalidadProcesal Penal.

17 ROSAS YATACO, Jorge. Ob. Cit . p. 265.18 Autores como el jurista Winfried Hassemer, en relación con el Principio de Legalidad, nos dice: «El principio de legalidad, ciertamente calificado como‘clásico ’ en nuestro orden cultural, se recuesta más sobre el respaldo que le otorgan las teorías absolutas de la pena (fiat iusticia, pereat muridus) y, porello, está cargado de un alto grado ético, consecuente con el Estado de Derecho por ello, sus valores principales residen en la pretensión de igualdad detratamiento de los habitantes ante la ley, de conservar al máximo la división de poderes.» (Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. (Páginaconsultada el 12 de junio de 2007). La Persecución Penal: Legalidad y Oportunidad. http://www.ciencias penales.org/REVISTA%2010/hassem10.htm)19 Winfried Hassemer (Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. (Página consultada el 12 de junio de 2007). La Persecución Penal:Legalidad y Oportunidad. http://www.ciencias penales.org/REVISTA%2010/hassem10.htm)


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ORIGEN Y ANTECEDENTES DEL DEBIDOORIGEN Y ANTECEDENTES DEL DEBIDOORIGEN Y ANTECEDENTES DEL DEBIDOORIGEN Y ANTECEDENTES DEL DEBIDOORIGEN Y ANTECEDENTES DEL DEBIDOPROCESO - DERECHO DE IGUPROCESO - DERECHO DE IGUPROCESO - DERECHO DE IGUPROCESO - DERECHO DE IGUPROCESO - DERECHO DE IGUALDALDALDALDALDADADADADAD

Walter Goyzueta Neyra *

«La garantía del debido proceso«La garantía del debido proceso«La garantía del debido proceso«La garantía del debido proceso«La garantía del debido procesoha sido incorporada, en formaha sido incorporada, en formaha sido incorporada, en formaha sido incorporada, en formaha sido incorporada, en formamás o menos explicita, a la ma-más o menos explicita, a la ma-más o menos explicita, a la ma-más o menos explicita, a la ma-más o menos explicita, a la ma-yor parte de constituciones delyor parte de constituciones delyor parte de constituciones delyor parte de constituciones delyor parte de constituciones delsiglo XX, no sólo del resto delsiglo XX, no sólo del resto delsiglo XX, no sólo del resto delsiglo XX, no sólo del resto delsiglo XX, no sólo del resto delcontinente americano sino decontinente americano sino decontinente americano sino decontinente americano sino decontinente americano sino detodo el mundo, además fue in-todo el mundo, además fue in-todo el mundo, además fue in-todo el mundo, además fue in-todo el mundo, además fue in-cluida en la Declaración Univercluida en la Declaración Univercluida en la Declaración Univercluida en la Declaración Univercluida en la Declaración Univer-----sal de los Derechos del Hombresal de los Derechos del Hombresal de los Derechos del Hombresal de los Derechos del Hombresal de los Derechos del Hombreaprobada por la Asamblea de lasaprobada por la Asamblea de lasaprobada por la Asamblea de lasaprobada por la Asamblea de lasaprobada por la Asamblea de lasNaciones Unidas el 10 de di-Naciones Unidas el 10 de di-Naciones Unidas el 10 de di-Naciones Unidas el 10 de di-Naciones Unidas el 10 de di-ciembre de 1948...»ciembre de 1948...»ciembre de 1948...»ciembre de 1948...»ciembre de 1948...»

* Fiscal Provincial y Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.

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En la actualidad el debido proceso es consideradocomo una de las conquistas más importantes queha logrado la lucha por el respeto de los dere-chos fundamentales de la persona.

ANTECEDENTES:

Los antecedentes de la garantía del debido pro-ceso se remontan a la Carta Magna de 1215, en laque el rey Juan Sin Tierra, otorga a los noblesingleses entre otras garantías la del due process oflaw, consignada en la cláusula 48 de ese docu-mento que disponía que «ningún hombre librepodrá ser apresado, puesto en prisión, ni despo-seído de sus bienes, costumbres y libertades, sinoen virtud del juicio de sus partes, según la ley delpaís».

De la lectura de la Carta Magna del rey Juan SinTierra, se aprecia que el debido proceso se con-sagra incluso para proteger la libertad de la perso-na humana antes de iniciado el proceso judicialpropiamente dicho, presentándose la detencióny la prisión como excepciones a la libertad, lasmismas que se concretizan previo juicio.

Desde el reconocimiento del debido proceso le-gal «due process of law» el Estado monárquicoinglés asumió el deber y el compromiso que almomento de restringir las libertades personales,el derecho de propiedad, la posesión, o de cual-quier otro bien perteneciente «sólo a los nobles»deberían respetar las garantías previstas en la cartamagna, que en ese entonces solo se expresabanen el derecho a un juicio previo legal y a ser trata-do con igualdad, es decir, sin discriminaciones.

Del derecho inglés la garantía del debido proce-so que entonces amparaba solo a los nobles,pasó a la constitución de los estados Unidos deNorteamérica, que no lo contenía en su textooriginario sancionado en Filadelfia en 1787. A di-ferencia del derecho inglés, en el que era unagarantía procesal de la libertad personal contralas detenciones arbitrarias del Estado y contralas penas pecuniarias y confiscaciones, el dere-cho constitucional de los Estados Unidos, ad-quiere un gran desarrollo debido a los aportesdel jusnaturalismo, donde el valor justicia se en-contraba presente en las instituciones inglesastransportadas a América.

También se consideran como antecedentes deldebido proceso algunas normas garantistas del pro-cedimiento plasmadas en los siguientes instrumen-tos legales:- El código de Magnus Erikson de 1350 de Suecia.- Constitución Neminem Captivabimus de 1430de Polonia.- Las leyes Nuevas Indias del 20 de noviembre de1542.- La Hill of Rights inglesa, consecuencia de la re-volución de 1688.- Declaración de Derechos del Buen Pueblo deVirginia del 12 de junio de 1776.- Declaración de los Derechos del Hombre y delCiudadano del 26 de agosto de 1789.- Constitución española de 1812.

Todas estas normas tiene en común establecer lasgarantías procesales del justiciable, respetando sudignidad como persona.

CONCEPTO DEL DEBIDO PROCESO:

El concepto de debido proceso se incorporó enla constitución de los Estados Unidos en las en-miendas V y XIV. En la primera de ellas efectuadaen 1791, se estableció que «ninguna personaserá privada de su vida, libertad o propiedad, sinel debido proceso legal». En la segunda realizadaen 1866, se dispuso que «ningún estado privaráa persona alguna de la vida, libertad o propie-dad, sin el debido procedimiento legal, ni nega-rá, dentro de su jurisdiccional persona alguna laigual protección de las leyes». Mientras la V en-mienda impone la limitación a los poderes delgobierno federal, la XIV enmienda, establece lamisma restricción pero a los poderes de los es-tado locales.

Con la evolución de la jurisprudencia americana, afines del siglo XIX, el debido proceso pasó de seruna garantía procesal de la libertad a una garantíasustantiva, por medio de la cual se limita tambiénal órgano legislativo. Es un medio de controlar larazonabilidad de las leyes, que permite a los jue-ces verificar la validez constitucional de o los actoslegislativos, es decir, que para ser validos requie-ren al legislador, al reglamentar los derechos re-conocidos por la constitución haya actuado en laforma arbitraria sino dentro de un marco derazonabilidad.

Walter Goyzueta Neyra

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La garantía del debido proceso ha sido incorpo-rada, en forma más o menos explicita, a la mayorparte de constituciones del siglo XX, no sólo delresto del continente americano sino de todo elmundo, además fue incluida en la Declaración Uni-versal de los Derechos del Hombre aprobada porla Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de di-ciembre de 1948, en cuya cláusula 8 se estableceque «toda persona tiene un recurso para ante lostribunales competentes que la ampare contra ac-tos que violen sus derechos fundamentales, re-conocidos por la constitución o por al ley « esteprincipio se complementa con la cláusula 10, en laque se preceptúa que» toda persona tiene dere-cho, en condiciones de plena igualdad, a ser oídapúblicamente y con justicia por un tribunal inde-pendiente e imparcial, para la determinación desus derechos y obligaciones y para el examen decualquier acusación contra ella en materia penal».

El Tribunal Constitucional ha emitido la sentencia«al respecto, previamente este Colegiado consi-dera pertinente recordar que el inciso 3) del artí-culo 139 de la Constitución establece, como prin-cipio de la función jurisdiccional, la observancia deldebido proceso y la tutela jurisdiccional, criterioque no sólo se limita a las formalidades propias deun procedimiento judicial, se extiende a procedi-mientos administrativos. Este enunciado ha sidorecogido por el artículo 4 del Código ProcesalConstitucional, que define tutela efectiva comoaquella situación jurídica de una persona en la quese respetan, sus derechos de libre acceso al órga-no jurisdiccional, a probar, de defensa, al contra-dictorio y a la igualdad sustancial en el proceso, ano ser desviada de la jurisdicción predeterminadani sometida a procedimientos distintos de los pre-vios por la ley; a la obtención de una resoluciónfundada en derecho, a acceder a los mediosimpugnatorios regulados, a la imposibilidad de re-vivir procesos fenecidos, a la actuación adecuaday temporalmente oportuna de las resolucionesjudiciales y a la observancia del principio de lega-lidad procesal penal. En consecuencia, el debidoproceso forma parte de la concepción del dere-cho de toda persona a la tutela jurisdiccional efec-tiva y se concreta en las denominadas garantíasde que dentro de un íter procesal diseñado enla ley, está previstas en la Constitución». Senten-cia del 29-01-2004, expediente No.16171-2003-HC/TC.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

Según el Tribunal Constitucional, el Principio deIgualdad, que también es el Derecho a la Igual-dad, es decir a la no discriminación , contenido enel artículo 2, inciso 2, de la Constitución y delEstado de Derecho, es central dentro de la Cons-titución y del Estado de Derecho.

LA NOCIÓN DE IGUALDAD; DEBE SER EN-TENDIDA DESDE DOS PLANOS EMERGEN-TES: Como:

A) Principio de Carácter RectorImplica un postulado o proposición con sentido yproyección normativa o deontológico. Constitu-ye parte del núcleo del sistema constitucional defundamento democrático.

Al hacer de la igualdad un «Principio de organiza-ción del Estado de Derecho», se recoge la reglaesencial del Estado moderno, según la cual todaslas personas son iguales. Rompe con la regla deque las personas podían considerarse distintas yagrupadas en aristocracia o pueblo, regla que exis-tió a los largo del Antiguo Régimen, al que la re-volución liberal de los siglos XVIII y XIX puso finen Occidente. Así, la igualdad se convierte en unprincipio que cualquiera puede exigir en cualquierrecodo de la organización del Estado, pues cadapersona y cada funcionario debe cumplirla.

B) Derecho Fundamental de la personaComporta el reconocimiento de la existencia deuna facultad o atribución conformante del patri-monio jurídico de una persona, derivada de sunaturaleza, que consiste en ser tratada igual quelos demás en relación a los hechos, situaciones oacontecimientos coincidentes. Deviene en el de-recho subjetivo de obtener un trato igual y deevitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias;de modo tal que no se establezcan excepcioneso privilegios, que excluyan a una persona de losderechos que se conceden a otra, en paridad sin-crónica y por concurrencia de razones.

El Derecho, no establece la igualdad sino que, selimita a reconocerla y garantizarla.La igualdad no sólo consiste en tratar a todos dela misma forma. El verdadero concepto de igual-dad consiste en tratar igual a los iguales y diferen-


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tes a los diferentes; parte de las condiciones rea-les de existencia de las personas.

Suponer que todos somos iguales es la regla, yprecisamente por ello, también es regla la igual-dad de trato. Sin embargo, tratar desigualmentea los desiguales también es un principio válido.Por eso cada tratamiento desigual debe evaluarsey aplicarse sólo cuando haya razones objetivas.

El artículo 103 primer párrafo de la Constitución;prohíbe a la ley establecer diferencias por razónde las personas, pero permite tales diferencias porla naturaleza de las cosas.

En la medida en que el trato diferente a las perso-nas se establezca sobre las base de legislar por lanaturaleza de las cosas debido a que ellas son des-iguales entre sí, hay una estrecha vinculación de laigualdad. El principio de igualdad está orientadoesencialmente a que todos tengan las mismasoportunidades hasta donde sea posible, esto eslo que orienta al Estado a hacer acción positiva.

La acción positiva del Estado, consiste en dar untrato más favorable a quienes tienen desigualdadde oportunidades en su perjuicio, con la finalidadde restablecer la igualdad respectiva.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,SEÑALA ALGUNOS ASPECTOSFUNDAMENTALES, PARA LAIGUALDAD EN SUS SENTENCIAS

1) Cuando existen dos regímenes jurídicos distin-tos referidos al mismo ámbito de la vida social y semodifican las normas de uso solo de ellos, no seviola el principio de igualdad si los regímenes par-ten de una desigualdad básica que se haya consi-derado pertinentemente al establecerse las dosnormatividades distintas.

2) El Estado es una persona más y está incluido enla igualdad cuando sus actos pueden compararsecon los de las personas. En tal sentido, es contra-rio a la igualdad que las leyes fijen un plazo estre-cho a las personas para interponer la acción con-tenciosa administrativa, al tiempo que dan al Esta-do plazos extensos para lo mismo.

Los tratadistas de Derecho Constitucional consi-

deran que el Estado tiene una doble personalidadjurídica, cuando ejerce el «ius imperium», actúacomo persona de Derecho Público y cuando con-trata o administra sus bienes patrimoniales priva-dos actúa como persona de Derecho privado. Enconsecuencia cuando, cuando contrata y se obligaante particulares, ambas partes deben sometersea las mismas reglas.

3) La igualdad no se ve afectada cuando las reglasdictadas para un sector incentivado por el Estadoson más favorables que las dictadas para un sectorque no es especialmente incentivado.

4) Las diferencias de tratamiento tributario debenemerger de una explicación razonable, fundadaen el principio de razonabilidad.

5) Se afecta la igualdad cuando un juzgador re-suelve de manera distinta dos procesossustantivamente similares.6) El argumento «a pari» de integración jurídicasegún el cual donde hay la misma razón hay elmismo derecho, constituye una regla de conteni-do totalmente compatible con el principio de igual-dad.

Por consiguiente, este argumento debe usarsepara preservar la igualdad de las personas.

Resoluciones del Tribunal Constitucional:

Expediente No.0001-2003AI del 04-07-03 «cuan-do el artículo 103 de la Constitución prevé la im-posibilidad de dictar leyes especiales «en razónde las diferencias de las personas», abunda en lanecesaria igualdad formal prevista en el inciso 2 desu artículo 2, según la cual el legislador no puedeser generador de diferencias sociales; pero enmodo alguno puede ser interpretado de formaque se limite el derecho y el deber del Estado de,mediante «acciones positivas» o «discriminacióninversa», ser promotor de la igualdad sustancialentre los individuos. « debe reconocerse (...)una vinculación positiva del legislador a los dere-chos fundamentales, de forma tal que la ley estéllamada a revertir las condiciones de desigualdado, lo que es lo mismo, a reponer las condicionesde igualdad de las que la realidad social pudieraestarse desvinculando, en desmedro de las aspi-raciones constitucionales.

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Expediente No.0048-2004-AI 21-07-05 «comoprincipio de igualdad, comporta que no toda des-igualdad constituye necesariamente una discrimi-nación, pues no se proscribe todo tipo de dife-rencia de trato en el ejercicio de los derechosfundamentales; la igualdad solamente será vulne-rada cuando el trato desigual carezca de una justi-ficación objetiva y razonable. La aplicación, pues,del principio de igualdad, no excluye el tratamien-to desigual; por ello, no se vulnera dicho princi-pio cuando se establece una diferencia de trato,siempre que se realice sobre las bases objetivas yrazonables.

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA LEYINFRA CONSTITUCIONAL

Ley penal sustantiva: artículo 10 del código penal,legisla sobre la aplicación personal «la ley penal seaplica con igualdad. Las prerrogativas que por ra-zón de la función o cargo se reconocen a ciertaspersonas, abran de estar taxativamente previstasen las leyes o tratados internacionales.

La igualdad jurídica relevante no se referirá a unapretendida identidad real entre todos los sereshumanos, sino a una igualdad dignidad atribuible atodas las personas, sin que quepa distinciones res-pecto de este «minimum de humanidad» que atodos corresponde y que merece una especialprotección frente la resto de objetos y entes exis-tentes en la realidad. Esta igual dignidad de las per-sonas compulsa al Estado a proscribir tratos dife-renciados respecto a sus ciudadanos, contrariosensu, aquel deberá asegurar condiciones dignaspara éstos, sea a través de acciones que mejorenlas condiciones de vida de los sectores socialesdesfavorecidos, de forma tal que no sean menos-cabados en su dignidad; sea mediante la expedi-ción y aplicación de las normas de manera igualitaria,sin dar preferencia o reconocer privilegios injusti-ficados a un grupo frente al resto de la sociedad,situación que también resiente al estándar de dig-nidad con que el Estado contemporáneo se com-promete.

La igualdad de la aplicación de la ley, ante supues-

tos similares, la aplicación de la ley para decidirdichos casos sean igualmente similares, prohibién-dose toda diferenciación injustificada e irracionalen la utilización e interpretación de las normas. Esla aplicación distinta a personas que se encuen-tren en casos o situaciones similares

«El principio de igualdad ante la ley se aplica tam-bién en igualdad de condición, existiendo nume-rosas situaciones previstas en el código sustantivopenal que consideran agravante la calidad particu-lar del agente». Ejecutoria suprema del 17-10-95expediente 3319-95 Arequipa.

«La calidad de miembro de la policía nacional cons-tituye una circunstancia agravante si incurre endelito común, dicha agravante no viola el princi-pio de igualdad ante la ley, pues la calidad de miem-bro de la institución tutelar del orden impone de-beres especiales que obligan frente a la sociedad,lo que no debe confundirse con una condicióndiscriminatoria que se recusa» Ejecutoria suprema16-11-95, expediente 3319-95 Lambayeque.

Prerrogativas en la ley penal.- al encontrarse legis-lado en la ley, no se trata de una aplicación des-igual. No se puede cuestionar agravantes o ate-nuantes de las penas ante similares hechosdelictivos, por ser un trato diferenciado del legis-lador penal.

Las prerrogativas funcionales, la diferenciación escreada por el legislador, por lo que no es arbitra-riamente impuesta por el juzgador.

La ley procesal penal.- NCPP 2004 artículo I.3título preliminar «las partes intervendrán el proce-so con iguales posibilidades de ejercer las faculta-des y derechos previstos en la Constitución y eneste código. Los jueces preservarán el principiode igualdad procesal, debiendo allanar todos losobstáculos que impidan o dificulten su vigencia».

La igualdad de armas no se realiza únicamente brin-dando igualdad de oportunidades para equilibrar elproceso (por ejemplo facultad de acceder a los pe-ritos oficiales por parte de la defensa).


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PRESENTACIÓN

Los profesionales del Derecho, al igual que cualquierotra rama profesional, requieren periódicamente de ac-tualizar y perfeccionar sus conocimientos, a ritmo deldesarrollo y el avance de la tecnología que constante-mente se profundiza y amplían su radio de acción, enbase a las investigaciones económicas, sociales y jurídi-cas, que se viene produciendo en las distintas institucio-nes académicas del país y de otros más avanzados que elnuestro; de ahí que, los trabajadores de las ciencias jurí-dicas, para el mejor y eficaz cumplimiento de su misiónde contribuir a la realización de la justicia, tanto en laesfera pública como privada, tiene la necesidad apre-miante de ampliar y mejorar estos conocimientos.

En tal virtud, la Escuela de Postgrado de la UniversidadPrivada de Tacna, atiende a estas necesidades a través desus maestrías en Derecho Constitucional, Derecho conmención en: Derecho Civil y Comercial, Ciencias Pe-nales, entendiendo que en los últimos años, el Derechoen nuestro país ha sufrido una serie de cambios.

En virtud a lo anteriormente expuestos, ofrecemos lassiguientes maestrías en el campo del Derecho:

Maestría en Derecho Constitucional

Maestría en Derecho con Mención en Derecho Civil yComercial

Maestría en Derecho con Mención en Ciencias Penales

OBJETIVOS

Proporcionar la formación de graduados de alto nivel enlas diferentes áreas de las Ciencias Jurídicas.

Proporcionar la formación adecuada a investigadores yformar docentes universitarios en las diferentes áreas deespecialización del derecho.

Desarrollar la investigación jurídica a través del aportecreador de los participantes y los profesores.

Contribuir al conocimiento de la problemática nacional,al desarrollo y a la transformación social del país, propo-niendo las soluciones más adecuadas.

MAESTRÍA EN DERECHOMAESTRÍA EN DERECHOMAESTRÍA EN DERECHOMAESTRÍA EN DERECHOMAESTRÍA EN DERECHO

QUIENES PUEDEN ACCEDER

Pueden acceder a los estudios en esta maestría todosaquellos profesionales vinculados al campo del Dere-cho que deseen actualizar sus conocimientos, así comotambién todos aquellos que empezarán a efectuar in-vestigación científica en el campo del Derecho. Delmismo modo pueden acceder todos aquellos que de-seen ejercer la Docencia Universitaria en este campo.Todos los demás profesionales, que no tengan relacióndirecta con el campo del Derecho, pero que se sientanen capacidad de hacerlo, pueden acceder a este progra-ma.

DURACIÓN

El Programa tiene una duración de cuatro (04) ciclosacadémicos los cuales se desarrollan en el transcursode dos (02) años, dictándose dos ciclos por cada año.Cada ciclo tiene un equivalente de 20 créditos, lo cualhace que el alumno al finalizar sus estudios acumule untotal de 80 créditos que es el requerido para poderegresar.

PERFIL DEL EGRESADO

Nuestros graduados obtendrán el perfil siguiente:

Poseerán conocimientos actualizados, los cuales les per-mitirán afrontar los diferentes casos o problemas quese les presenten en el ejercicio de su profesión.

Podrán contribuir a la mejora y actualización, según losnuevos avances científicos y tecnológicos de la legisla-ción peruana.

Estarán en capacidad de iniciar investigaciones científicasen los diferentes campos del Derecho.

Contribuirán a la solución de los problemas sociales,económicos y jurídicos, a través de la investigación.

Podrán ejercer la docencia universitaria con eficiencia;brindar asesoría en el sector público y privado

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UNA HETERODOUNA HETERODOUNA HETERODOUNA HETERODOUNA HETERODOXIA DE LA FILXIA DE LA FILXIA DE LA FILXIA DE LA FILXIA DE LA FILOSOFÍAOSOFÍAOSOFÍAOSOFÍAOSOFÍAY EL DERECHOY EL DERECHOY EL DERECHOY EL DERECHOY EL DERECHO

Grover Mayta Macedo *

«El Derecho se crea en Roma,«El Derecho se crea en Roma,«El Derecho se crea en Roma,«El Derecho se crea en Roma,«El Derecho se crea en Roma,no a partir de una filosofía, sino;no a partir de una filosofía, sino;no a partir de una filosofía, sino;no a partir de una filosofía, sino;no a partir de una filosofía, sino;de una ética. Pde una ética. Pde una ética. Pde una ética. Pde una ética. Pero no es unaero no es unaero no es unaero no es unaero no es unaética lógica, no hay nada deética lógica, no hay nada deética lógica, no hay nada deética lógica, no hay nada deética lógica, no hay nada dearistotelismo en el Derecho ro-aristotelismo en el Derecho ro-aristotelismo en el Derecho ro-aristotelismo en el Derecho ro-aristotelismo en el Derecho ro-mano, en todo caso es una ló-mano, en todo caso es una ló-mano, en todo caso es una ló-mano, en todo caso es una ló-mano, en todo caso es una ló-gica del arte, de lo divino y hu-gica del arte, de lo divino y hu-gica del arte, de lo divino y hu-gica del arte, de lo divino y hu-gica del arte, de lo divino y hu-mano a la vez, es allí donde re-mano a la vez, es allí donde re-mano a la vez, es allí donde re-mano a la vez, es allí donde re-mano a la vez, es allí donde re-side su misterio».side su misterio».side su misterio».side su misterio».side su misterio».

* Abogado y docente universitario.

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INTRODUCCIÓN

Es necesario precisar que, los puntos de vista ytextos que serán tratados y desarrollados en elpresente artículo sólo cumplen una funciónoperativa, una función académica, para no que-darnos en el establecimiento de definiciones o enanálisis de conceptos. Asumimos que son inten-tos, aproximaciones a los misterios del Derecho yla concepción de la filosofía griega. Intentosdesprejuiciados que buscarán escudriñar ciertosdominios del pensamiento jurídico. Como porejemplo, asumir definiciones dominantes de loque hoy entendemos por "filosofía del derecho".

Con tal propósito, esta proyección sólo nos per-mitirá tener en cuenta ciertos aspectos, que con-sideramos esenciales, y que por el puro prejuiciode las "verdades jurídicas", han perdido su miste-rio en esos legajos de sólo normas y teorías, enesas condiciones, no podemos escuchar lo esen-cial de Ulpiano; menos el contenido axiológicode las primeras escuelas jurídicas que aparecieronen los inicios de la conformación del conocimien-to jurídico hasta definirse como Derecho. Por esoconsideramos este planteamiento desde un es-cepticismo heterodoxo, una posibilidad de pro-fundizar en los vínculos y relaciones que se desa-rrollaron entre el Derecho clásico y la Filosofíagriega. Desde esta perspectiva, sólo son posibleslos vislumbres de algunos vértices que permitie-ron que el Derecho se constituyera como el ex-traordinario conocimiento jurídico que trascendióel tiempo, pero también es una comprensión deldiscurso jurídico que se ha constituido como do-minios de pensamiento jurídico en la moderni-dad.

Creemos que las interrogaciones básicas, que sur-gen de tal propósito, antes que alcanzar y estable-cer verdades, deben permitirnos entender loesencial del Derecho clásico, no como una purateoría, sino también como una práctica, una ex-periencia. Por eso consideraremos la concepciónclásica del Derecho por que es allí donde pode-mos explorar los contenidos jurídicos que aumen-ten la comprensión de lo primigenio en el Dere-cho, una comprensión a los principios con los cua-les se constituyó, no sólo las fuentes, sino tam-bién en su desarrollo, tanto el Derecho como laFilosofía, aunque de naturaleza diferente, han sido

impulsados por el genio humano. Por eso nosinteresa revisar las fuentes del Derecho romano,asumiendo en cuenta que la Filosofía que nacióen Grecia, desarrolló sus fuentes axiológicas yontológicas de manera diferente.

El Derecho se crea en Roma, no a partir de unafilosofía, sino; de una ética. Pero no es una éticalógica, no hay nada de aristotelismo en el Dere-cho romano, en todo caso es una lógica del arte,de lo divino y humano a la vez, es allí dondereside su misterio. Entonces, ¿Porqué hablamosde una filosofía del Derecho?; ¿Cómo sucedió suproceso de constitución?; ¿Cómo se fusionó lafilosofía al derecho, o no existe tal fusión?; Cree-mos que estas interrogaciones planteadas, inexo-rablemente involucran un entendimiento de loque es la filosofía, entender el conocimiento ele-mental de sus fuentes. Por eso, la pregunta ¿Quiéninvento la filosofía?, resulta, también, fundamentalsu respuesta para una aproximación al conocimien-to que se denomina, "filosofía del Derecho".

La composición teórica de la Filosofía del Dere-cho no sólo importa un sistema de verdades, deinstituciones o de culturas jurídicas; la complejidadde sus construcciones conceptuales, también estállena de dominio de pensamientos y determina-das proyecciones de culturas jurídicas. No sólocomo una composición de estructuras, definicio-nes, sistemas de verdades, sino también, una cons-titución de dominios de micropoderes de políti-ca y poder.

Ese será nuestro intento, coincidir con un sentidode existencia a través del derecho, como socie-dad, una interpretación de lo que representa laFilosofía del Derecho en la modernidad. La revi-sión de sus fuentes, la constitución axiológica yontológica de sus contenidos espirituales, la com-posición de su lógica jurídica, y su trascendenciaen el tiempo y lo subversivo de su dimensióninicua.

1. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO PRODUCTO UTILITARIO

Si bien existe una aceptación general respecto deuna definición aproximada de lo que, el mundocontemporáneo denomina, Filosofía del Derecho;también es cierto que la mentalidad utilitaria siem-

Grover Mayta Macedo

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pre a subestimado al conocimiento humano cuan-do no encuentra una utilidad específica, algo queaumente su ego, respecto de sus beneficios físi-cos u onerosos. El hecho es que, el conocimien-to jurídico, empieza a vislumbrar el Derechocomo una multiplicidad de dimensiones, un mis-terio que oscila entre lo divino y lo humano a lavez, una concepción de contradicciones comple-mentarias, una visión así, nos permitirá asumir-lo, más allá de los prejuicios jurídicos, como unconocimiento superior que se funda en la tras-cendencia de principios y valores, que se consti-tuye como una ética de contenido integrador, yde una conciencia manifiesta respecto de la éticacomo principio de responsabilidad, como funda-mentos para el respeto de la libertad individual yla convivencia ciudadana.

Pero en el fondo, la pregunta siempre será: ¿Paraque me sirve saber Filosofía del Derecho?; ¿Québeneficio puede darme económicamente?; ¿Deque me sirve saber que es el racionalismo,cientificismo, positivismo, etc.? Si partimos de unaperspectiva puramente utilitaria ningún razona-miento será suficiente para asimilar cualquier com-prensión fundamental, que implique incluso, lamisma experiencia jurídica; si ya existe prejuiciointelectual, entonces será imposible una compren-sión de lo esencial; toda formalización del cono-cimiento sólo nos permite alcanzar un entendi-miento intelectual de lo que se comprende, porejemplo, cuando hablamos de los principios espi-rituales del Derecho clásico. Si solamente nosmueve la voluntad puramente profesional, no re-conoceremos nada de lo que representa el co-nocimiento jurídico, con esta predisposición noserá posible distinguir aquellos vínculos que seconfiguran con la filosofía; quizá el logro de unentendimiento de teorías, mas no una compren-sión de lo que significa involucrarse con las esen-cias del Derecho, donde no basta alcanzar un só-lido conocimiento del Derecho sino también unsentido a la existencia humana frente al derecho,lograr una buena constitución jurídica; en el senti-do psicológico, un aumento de conciencia.Esto significa tener una concepción, no sólo ele-mental del Derecho, sino también, esencial. Laconcepción de un conocimiento vivo tiene, ne-cesariamente que fundamentarse en una dinámi-ca, un conocimiento en movimiento, en las esen-cias de lo primigenio, en una comprensión de las

dimensiones de la equidad, no sólo como un sen-tido de igualdad, sino, también, como un sentidode integración humana. Una oscilación entre lodivino y humano a la vez, esa es la manifestacióndel Derecho, las aequitas, ese poder comple-mentario del Derecho constituido, piedra angulardel dinamismo jurídico romano que por siglos semantiene vigente en las bases de los sistemas jurí-dicos contemporáneos.

2. EL CONOCIMIENTO FILOSÓFICO PRIMIGENIO.

Si nos detenemos a repasar lo mitos y leyendas,que llegaron a Grecia desde el conocimiento orien-tal, descubriremos que fueron cantos y poesías,fue así como se comunicó lo enigmático del co-nocimiento más antiguo de la humanidad. Sabidu-ría que no surgió, en fusión a un esfuerzo porrazonar la naturaleza, sino más bien de la expe-riencia interior, del anhelo por expandir la con-ciencia antes que la razón, es lo que en zen sepuede señalar como, no mente, no razonamien-to para adquirir conocimiento interior, no logos.

En sus inicios de la conformación del pensamien-to griego, no existía en él, ningún rasgo de racio-nalidad. Sino más bien, la dedicación a lo religiosoera algo esencial en la cosmovisión de la concien-cia del hombre de ese entonces. Particularmentela influencia oriental para los griegos fue contun-dente, frente a todas las cualidades con los cualesal griego se le reveló el "Quién soy yo", "el conó-cete a ti mismo". Fue así como Grecia se convirtióen receptáculos de todo ese conocimiento quese había creado en oriente.

"Pero fijemos bien en la memoria de lo que no-sotros, griegos, hemos tomado de los extranje-ros (bárbaros), esto ha sido, al fin, perfeccionadopor nosotros mismos (Epionmis platónico: escritoprobablemente por Filipo de Opunte, 98/a, 98/e)" citado por Rodolfo Mondolfo.

Los rasgos que destaca en la tradición religiosagriega está, por ejemplo, lo que señala MiguelMorey, "La religión Olímpica es un culto sin librosagrado en el que se expresa la verdad revelada,ni casta sacerdotal que preserve la homogeneidadde los dogmas -esto le confiere una gran versatili-dad, sin esta circunstancia es muy probable que el

Grover Mayta Macedo

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nacimiento de la razón no hubiera tenido lugar".No existía religión organizada, en el sentido mo-derno; no había un credo, ni representantes deDios, sólo Apolo y Dionisos, y sobre los murosdel templo de Apolo el "conócete a ti mismo",que expresa, en la concepción griega, el Ying y elYang, el Tao, la simultaneidad entre lo divino yhumano, entre la vida y la muerte.

La tradición religiosa griega está simbolizada enesa dualidad que representaban, Apolo yDionisios, ambos dioses, simbolizan perfectamen-te esta doble vertiente de la religión griega -y quees también una polaridad definitoria del espíritugriego. Apolo es el dios de la Luz, de la forma, dela belleza. Dionisos es el dios de la exaltación, lamúsica y la embriaguez. Entre ambos no se esta-blece una contradicción ética, sino más bien unacomplementariedad: ambos son dioses de la vida.Pero refleja dos dimensiones de la vida que elgriego no dejará de tener presente.

"... Pronto surgirían tendencias religiosas divergen-tes que expresan una preocupación por el alma -preocupación prácticamente ausente en la religiónoficial y pública. El entusiasmo es un rasgo máscomún, así como su carácter secreto" Frente alcarácter secreto de la religión órfica, que rendíaculto a Dionisos y el culto a la luz, de la religiónolímpica, el culto al dios del vino se transforma enprácticas eminentemente nocturnas, donde se al-canza el frenesí y el éxtasis de la ausencia de men-te a través de la música, el baile y la enajenaciónmística, eso era lo más importante.

Del Mito al logos.

Las narraciones sagradas que recogían las gestasde los héroes y la vida de los dioses, poco a pocose fueron razonando por la aparición de dos con-diciones: El descubrimiento de la escritura; la es-critura fonética desplaza lo secreto y lo hace pú-blico, es así como se crean los conceptos, lasdefiniciones. Aparece la Razón, el logos. La trage-dia griega se hace concepto. Poco a poco, el co-nocimiento que solo se trasmitía a través de sím-bolos, de música, de poesía, ya no era un registroen un código de los escribas, sino que permitióescribir tal como se habla -sin necesidad de tras-formar el discurso en una forma mnemotécnica-y reflexionar sobre este habla. Así, el paso de lo

oral a lo escrito se considera como la creaciónfundamental en el nacimiento de la razón.

La tragedia griega

Surgida también de la música y guardando unaestrecha relación con los cultos mistéricos, poneen escena acontecimientos específicos de la vidade los héroes para que la ciudad los considere yvalore. En su forma arcaica, los espectadores ejer-cían como una suerte de tribunal popular y el des-enlace de la obra constituía un veredicto con elque se enjuiciaba las acciones que se habían vistorepresentadas.

Nociones como culpa, destino, responsabilidad,error, crimen, etc. Son temas que, mucho antesde ser recogidos por la filosofía griega, bajo lalógica de la identidad, se concebían como unacomplementariedad de los opuestos.

Pitágoras de Samos, nació el año 580 a.c., y emi-gró a Grecia; Trotona, el año 532-1 a. c. Murióen el año 497-6, asumía el alma como una armo-nía, creía en la trasmigración del alma, concebía elalma humana, como una réplica del cuerpo visibley de sus potencias, es un ser de naturaleza inmor-tal, expulsada en otros tiempos de las alturas habi-tadas por los dioses y condenada a la 'cárcel' delcuerpo, no tiene relación intima con él. No es loque podríamos llamar la personalidad del hombreindividual y visible.

Con Pitágoras se desarrolla el carácter sagrado delconocimiento filosófico, el amor por la sabiduría;Pitágoras como Heráclides Pónticco, considerabaque la "especie más pura del hombre es la que seeleva a la contemplación de la belleza suprema, ytal es la del filósofo"; "que no quiere significar sa-bio, porque nadie es sabio, fuera de Dios, sinoamigo de la sabiduría" (Diog. L., pr. 12).

El Filosofo no sólo era aquel que tenía amor porla sabiduría, sino, también, esa sabiduría sólo ten-dría significado en la experiencia concreta, en laalquimia de la purificación espiritual. De hecho lospitagóricos no alcanzarían la "belleza suprema" através de todas las satisfacciones que puedan ha-llar en el mundo de lo físico. Sino el cultivo deuna disciplina de la contemplación, en el silencio,en la observación. Lo espiritual para ellos no ter-

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minaba en una valoración religiosa por la purifica-ción del alma, sino que concebían que el cuerpoes nuestra cárcel, y que la expiación de nuestropecado original (el karma) tendría que ser expiadoen la cárcel corpóreo, pasando de un cuerpo aotro, en una serie de vidas. Pitágoras conservabamemoria de las anteriores encarnaciones de sualma y sobre ellas instruía y aleccionaba a sus discí-pulos. La trasmigración, en la doctrina de Pitágoras,ofrece también un marcado carácter ético-religio-so. Las acciones del hombre, en una existenciaanterior, son las que condicionan las encarnacio-nes futuras y el sentido de la existencia nueva.Todo lo que el hombre ha hecho se vuelve con-tra él cuando renace.

3. LA AEQUITAS Y LOS INICIADOS PARA EL DERECHO

Explicarnos como funcionó, por siglos, el estadode derecho romano, está en el hecho de queRoma llevó al más alto grado las garantías jurídicasde la vida social; el respeto por la libertad y laindividualidad; que vio la necesidad de separar elDerecho del Poder arbitrario. Consideró que elDerecho, para que fuese tal, precisaba de un prin-cipio en movimiento, que signifique un punto cul-minante donde converjan todas las fuentes delDerecho. Moverse siempre en el sentido de per-fección, de un más allá, del fatum. Desarrolló unaconciencia de predestinación colectiva. El sentidode la existencia del ciudadano romano se prefigu-raba en la instauración de un orden universal. Esla única civilización que, por definición del Dere-cho no superada, considera el sentido espiritualen esencia y eso se trasluce en su trascendenciaen el tiempo. Recordemos que el Derecho es elarte del conocimiento de lo divino y humano, laciencia de lo justo y de lo injusto. Esta concepciónla podemos interpretar como una especie demezcla entre lo divino y humano a la vez. Losciudadanos romanos estaban iniciados para la prác-tica del Derecho. Era éste el efecto de su inclina-ción natural y de su sistema de organización judi-cial.

Para Ulpiano el hombre justo era aquel que, con-taba una cualidad, el constituir una voluntad firmey continua de dar a cada uno lo suyo, y para serjusto, no era suficiente los discursos, ni los hono-res, se necesita tener una buena constitución hu-

mana un conocimiento de las cosas divinas y hu-manas, sólo así era posible conformar su conduc-ta al Derecho sin rebeldía.

Los juristas romanos, distinguir lo que, en todolos tiempos, constituye el fin último del Derechoy la suprema misión del orden jurídico, es decir, laidea de la justicia, se solían valer de la expresiónaequitas, Equidad, expresión que entraña un sen-tido de igualdad y que contiene también una no-ción de unidad. La idea de un punto culminantehacia el que deben converger todas las tenden-cias del Derecho en lo objetivo y en lo subjetivo.

La equidad, en el sentido clásico, significaba, tam-bién, un deber de carácter ético. La ética no eraun conjunto de normas, sino más bien una virtudque afectaba a todas las relaciones de la vida, y,donde su principal campo de acción, se daba den-tro del orden jurídico. En todas las cosas, particu-larmente en el Derecho, se ha de admitir a laequidad, ya que este principio vivo se convierteen la pauta para el propio proceder del ciudadanoromano y punto de vista crítico para juzgar la con-ducta de otros. Eso es lo que se llamaba justiciaen Roma.

La aequitas era el poder constituido del Derecho;hacer derivar de ella una larga serie de normas einstituciones, todas las que se agrupan en el jusaequum (el derecho perfecto), por oposición aliniquum jus (el derecho inicuo) y al jus stritum,sólo manifiesta la constitución ética de ese poderdel Derecho, el principio lógico, la condición inex-cusable de la idea de justicia. La equidad cumplióun papel fundamental y constituyó uno de los ras-gos más genuinos del Derecho Romano: un sen-tido de igualdad, pauta crítica del derecho vigen-te, que es hoy la función de la Justicia. Y, también,un sentido de unidad. Esa conciencia permitió alos romanos organizarse y materializar el gran flo-recimiento de la jurisprudencia romana clásica.

Desde esta perspectiva podemos decir que lasaequitas no se originó de un razonamiento lógi-co, ni de un sistema de verdades, sino mas biende hechos, de experiencias, de contradicciones.Para los jurisconsultos romanos la equidad era unprincipio de interpretación del Derecho, principioactivo y creador que contribuyó de modo mara-villoso a desenvolver el Derecho existente, como

Grover Mayta Macedo

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mediador entre el orden jurídico y las necesida-des de la vida social. Por eso que los romanos nonecesitaron de la filosofía para organizar mejor suestado de Derecho, aunque, designaran el estu-dio del Derecho, como scientia y prudentia, pre-valeció la conciencia de la prudencia que la puralógica de la razón, porque fueron sus jurisconsul-tos, más prudentes que sabios, y en sus escritosbrillaba más la sensatez y cordura que el análisisfilosófico y el conocimiento especulativo.

4. CONCIENCIA JURÍDICA PRIMIGENIA

Cada desarrollo del pensamiento humano, en elcampo de conocimiento, tiene que ver con undominio de pensamiento determinado, un con-junto de valores predominantes, la consolidaciónde ciertos principios, de cierta conciencia colecti-va. La transmisión de ciertas tradiciones, de cier-tos acondicionamientos que actúan en la mentecolectiva de manera inconsciente.

No podremos entender la naturaleza del Dere-cho, y menos su contenido, su lógica, su cultura,sus valores, sus principios, si antes, no estamosdispuestos a una visión desprejuiciada sobre elconocimiento primigenio del que está conforma-do. La explicación de la trascendencia de los prin-cipios jurídicos clásicos no sólo se encuentra en laconsistencia de su contenido axiológico sino, enlo extraordinario de su composición jurídico, polí-tico y religioso. Una cosmovisión premonitoria queconstituyó principios e instituciones jurídicas queaún siguen gobernándonos. Desde esta perspec-tiva, descifrar el enigma que representa su esenciamás entrañable, lo que nosotros denominaremos,conciencia jurídica primigenia. Nos revelará las cla-ves de su integración, su constitución, su sentidode justicia, su trascendencia.

Algunas referencias de la conciencia jurídica, en elsentido primigenio lo podemos encontrar en losorígenes del Derecho clásico, expresada en unapredestinación de la civilización romana. Se asu-mían que tenían un destino supremo dado porlos dioses, no solo eran ciudadanos romanos, sinoque toda la familia cultivaba esa conciencia. Todoel sistema jurídico romano estaba, esencialmentefundada en una conciencia colectiva, en una pre-destinación, en un fatum: "instaurar un orden uni-versal" y crearon el Derecho como un conoci-

miento integrado y organizador. Esa concepcióndel Derecho tenía una dimensión divina y huma-na a la vez, estaba basado en el principio funda-mental del Derecho: ir contra el poder arbitrario.Concibieron un Derecho divino [faz] y un dere-cho para los ciudadanos romanos [jus]. Esta con-cepción integradora estaba mezclada; pero losjurisprudentes romanos diferenciaban bien este as-pecto que tenían que ver con lo subjetivo. Poreso, los principios de Ulpiano: vivir honestamen-te, no dañar a otro, dar cada uno de los suyosregían la directriz del fatum. Fueron estos princi-pios los que sustentaron la conciencia jurídica delDerecho clásico, y ha permitido construir una éti-ca fundada en la equidad. Esa es una de las razo-nes por las cuales el Derecho romano permitióque ese imperio se expandiera y gobernara porsiglos, hasta la actualidad.

5. EL DERECHO SUBVERSIVO

El jus, se expresa como un principio que va contratoda manifestación del poder arbitrario, por lo tan-to, tal concepción, no se reduce a una acumula-ción de teorías o conceptos que están ahí, paraque las mentes memoricen e intelectualicen y si-gan construyendo patrones dominantes de pensa-mientos, definiciones, naturalezas jurídicas. Esa esla lógica de las formas la que impera en el impulsodel Derecho moderno y; es inexorable que eseconocimiento esté condenado a anquilosarse, sies que no aumenta la claridad de los juicios en lasmentes juzgadoras y litigiosas; sólo será conoci-miento muerto, sólo saturará más la mente judi-cial, se irá más a los extremos del iniquum jus.Entendida así, la pura lógica de las formas subviertela lógica jurídica, haciéndola más débil, vulnerablea ciertas perversiones del Derecho moderno has-ta volverlo subversivo. Éste Derecho es el que ensu legalidad hace posible liberar violadores, asesi-nos, que hace de la justicia una venganza, que hacedel poder arbitrario la política de la venganza, unalegalidad que legitima dictaduras, ese Derecho esel que funciona en la lógica de los sistemas jurídi-cos arbitrarios, donde el principio de la legalidad seconvierte en la pauta de todo juicio; donde la legi-timidad de las demandas civiles llegan a ser desvir-tuadas hasta la legalidad sediciosa.

Ésta es una práctica dominante, subterránea, don-

Grover Mayta Macedo

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de abogados y jueces dominan el lenguaje quesubvierte los principios jurídicos hasta hacerlo ini-cuos, y saben también, cómo construir los dis-cursos jurídicos, cómo elaborar las estructurassustentatorios de una resolución judicial, cómoutilizar las palancas de los micro poderes. Comolo consiguió hacer Vladimiro Montesinos, durantela dictadura de Fujimori, consiguiendo que el Con-greso amnistíe al grupo Colina, frustrar el Refe-réndum para la reelección, entre los decretos se-cretos y todo lo demás. Ese es el peligro del co-nocimiento jurídico, cuando es utilizado de ma-nera subversiva, como dice Ulpiano, que no todaley, por ser tal, es justa. Sabemos que son posi-bles las leyes que van contra los derechos funda-mentales del hombre e incluso contra los mismosprincipios del Derecho. El no hacer daño a otroy dar a cada uno lo suyo, no impera en la legali-dad, sino en la conciencia.

El Derecho clásico se manifiesta como un conoci-miento que comprende principios, valores; co-nocimiento que no sólo contiene una dimensiónnormativa, sino también, una convergencia deconcepciones y conocimientos que se conjugan yse complementan entre sí. Arte, política, literatu-ra. Pero más allá de esa conjugación el conoci-miento jurídico, en el sentido primigenio, apare-ce como un conocimiento derivado de un fatumespiritual, es ahí donde la equidad se funda en undeber de carácter ético, no moral, sino ético ensentido clásico, de libertad con responsabilidad.

Desde esta perspectiva, la filosofía del Derechono se resume a la comprensión racional de lasformas jurídicas, quizás jamás exista definición aca-bada, quizás filosofía del derecho sólo sea la sen-sación de impulso de aventura por profundizar enlas fuentes del Derecho. Quizás una inevitableadmiración por el Derecho como conocimientohumano, no sólo en sus instituciones que hastaahora nos siguen gobernando, sino como la ex-periencia de un despertar por comprender el fun-cionamiento de su naturaleza, más allá de razona-mientos jurídicos formales. Sólo así es posible

vislumbrar el misterio que cubre su fatum, quehizo posible su trascendencia más allá de su exis-tencia física.

No se puede separar el aspecto jurídico de lasdemás manifestaciones culturales, filosóficas, polí-ticas y sociales. Si bien, todos nos inducen a con-cebir los fundamentos del Derecho como el co-nocimiento que posibilita el sostenimiento de unadeterminada cultura jurídica, este mismo conoci-miento tiene que ser revisado desde una pers-pectiva multidimensional para conocer los cami-nos que conducen a Roma y Grecia. Roma porque fue allí donde se constituyeron los primerosfundamentos del Derecho como el principio deequidad y la dimensión ética de ésta. La interpre-tación como acto de libertad y como pauta paraaplicar el principio de equidad y contrarrestar elpoder arbitrario.

El conocimiento jurídico romano establece la éticacomo premisa para constituir un ciudadano queesté en armonía con el principio unificador conel que se constituyó el primer Estado romano.La unificación de la civilización romana a travésde los fundamentos jurídicos para establecer unorden universal. De ahí que los romanos dabanmás importancia a la ética que a la estética. No auna ética aristotélica; era la lógica jurídica de quientenía una concepción predestinada de su exis-tencia: "el romano era, ante todo un hombrecumplidor. El deber era el objeto de su vida: loque le daba sentido. La creación del Estado Ro-mano, de su constitución y unidad política se ca-racterizó por una devoción constante al bienpúblico, una selección cuidadosa de los funcio-narios superiores y un gobierno permanentebasado en dichas condiciones. Así como los grie-gos tuvieron una aptitud especial para la filosofía,los romanos tuvieron una aptitud especial parael Derecho, por eso, comprender cómo se cons-tituyó aquella civilización es comprender cómose creó el conocimiento jurídico cuyos funda-mentos espirituales hasta ahora no han sido su-perados.

Grover Mayta Macedo

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PRESENTACIÓNEn concordancia con los fines de la creación de la Escuela de Postgradode la Universidad Privada de Tacna, se genera la necesidad de la crea-ción de un Programa Doctoral, siendo en este caso el Doctorado enDerecho, en vista que de acuerdo a la ley Universitaria es el grado másalto que otorga la Universidad en el país y para obtenerlo se requieretener el grado de Magíster. Nuestra Escuela trabaja con docentesquienes poseen los grados Magíster y Doctor, logrados tanto en Uni-versidades del país como del Extranjero, lo cual nos permite asegurarel buen funcionamiento y sobre todo el nivel exigido en este Progra-ma Doctoral. Así mismo, nuestra Escuela cuenta con la infraestructuraadecuada para asegurar el buen desarrollo de las actividades académi-cas de los cursos impartidos y permite que los alumnos del ProgramaDoctoral, tengan a su alcance las herramientas tecnológicas y biblio-gráficas necesarias para sus investigaciones. A ello se le auna la posi-ción geográfica de nuestra ciudad la cual tiene un amplio ámbito deinfluencia y permite un intercambio cultural con diferentes países deAmérica del Sur.

OBJETIVOSEl objetivo General de este Programa Doctoral es: «Formar académi-cos e investigadores de alta calidad profesional en el área del Dere-cho.» Siendo sus objetivos específicos los siguientes:

Hacer uso de los conocimientos teórico metodológicos en el ámbitodel Derecho a nivel Nacional e Internacional.

Realizar Investigación Científica que coadyuve al desarrollo del Dere-cho en el ámbito Nacional.

Participar activamente en la formulación de políticas de desarrollo delSistema Judicial.

PERFIL DEL EGRESADOEste Programa dotará al egresado de las siguientes capacidades:

Crear, utilizar y transmitir conocimientos específicos en el área delderecho con el fin de perfeccionar o transformar la realidad del objetodel Derecho.

Desempeñarse adecuadamente en las complejas actividades que ledemande el Sistema Judicial, así como en la tarea de asesoramiento.

Incursionar activamente en la Investigación Científica de los complejostemas controversiales del Derecho.

Participar en la solución de los diversos problemas que se plantean enel área del Derecho para contribuir así al objetivo final que es la justicia.

DURACIÓNEl programa de Doctorado en Derecho tiene una duración, de acuer-do a ley, de dos años o cuatro semestre académicos, donde cadasemestre tiene una duración de 17 semanas cada uno. El Régimen deeste Programa es un régimen curricular semiflexible modular, conclases presénciales y tutoriales, y por el sistema de créditos; siendo eltotal de 20 créditos por cada ciclo y un acumulado al finalizar losestudios de 80 créditos. Las clases se desarrollan en horariospreferenciales entre los días Sábados y Domingos.

DOCTORADO EN DERECHODOCTORADO EN DERECHODOCTORADO EN DERECHODOCTORADO EN DERECHODOCTORADO EN DERECHO

PLAN DE ESTUDIOS

CODIGO CURSO CREDITOS

I CICLO

DD-101 Diseño de Investigación Científica 08DD-102 Fundamentos Económicos 06

y Sociales del DerechoDD-103 Epistemología del Derecho 06

II CICLO

DD-201 Seminario de Derecho Judicial 06DD-202 Seminario de Derecho Civil y Procesal Civil 06DD-203 Seminario de Investigación I 08

III CICLO

DD-301 Seminario de Psicología Jurídica 06DD-302 Seminario de Derecho Penal y Procesal Penal 06DD-303 Seminario de Investigación II 08

IV CICLO

DD-401 Seminario de Derecho Comparado 06DD-402 Seminario de Derecho Constitucional 06DD-403 Seminario de Investigación III 08

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LIBRE DESAFILIACIÓN DE LAS AFPLIBRE DESAFILIACIÓN DE LAS AFPLIBRE DESAFILIACIÓN DE LAS AFPLIBRE DESAFILIACIÓN DE LAS AFPLIBRE DESAFILIACIÓN DE LAS AFPSOBRE RUEDSOBRE RUEDSOBRE RUEDSOBRE RUEDSOBRE RUEDASASASASAS

Jorge Monroy Macuaga *Jorge Monroy Macuaga *Jorge Monroy Macuaga *Jorge Monroy Macuaga *Jorge Monroy Macuaga *

* Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna

«...La Ley 28991 establece que«...La Ley 28991 establece que«...La Ley 28991 establece que«...La Ley 28991 establece que«...La Ley 28991 establece quepodrán desafiliarse y retornar alpodrán desafiliarse y retornar alpodrán desafiliarse y retornar alpodrán desafiliarse y retornar alpodrán desafiliarse y retornar alSistema Nacional de PSistema Nacional de PSistema Nacional de PSistema Nacional de PSistema Nacional de Pensionesensionesensionesensionesensiones(SNP) todos los afiliados al Siste-(SNP) todos los afiliados al Siste-(SNP) todos los afiliados al Siste-(SNP) todos los afiliados al Siste-(SNP) todos los afiliados al Siste-ma Pma Pma Pma Pma Privado de Privado de Privado de Privado de Privado de Pensiones (SPP) queensiones (SPP) queensiones (SPP) queensiones (SPP) queensiones (SPP) quehubiesen ingresado al SNP hastahubiesen ingresado al SNP hastahubiesen ingresado al SNP hastahubiesen ingresado al SNP hastahubiesen ingresado al SNP hastael 31 de diciembre de 1995 yel 31 de diciembre de 1995 yel 31 de diciembre de 1995 yel 31 de diciembre de 1995 yel 31 de diciembre de 1995 yque al momento de hacer efecti-que al momento de hacer efecti-que al momento de hacer efecti-que al momento de hacer efecti-que al momento de hacer efecti-va tal desafiliación les correspon-va tal desafiliación les correspon-va tal desafiliación les correspon-va tal desafiliación les correspon-va tal desafiliación les correspon-da una pensión de jubilación enda una pensión de jubilación enda una pensión de jubilación enda una pensión de jubilación enda una pensión de jubilación enel SNPel SNPel SNPel SNPel SNP, independientemente de la, independientemente de la, independientemente de la, independientemente de la, independientemente de laedad».edad».edad».edad».edad».

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El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo(MTPE), la Oficina de Normalización Previsional(ONP) y la Superintendencia de Banca, Seguros yAFP (SBS) concluyeron con los preparativos parael desarrollo de la primera etapa de la campañainformativa a nivel nacional sobre los alcances dela Ley 28991, que norma la libre desafiliación in-formada, la pensión mínima y el régimen de jubi-lación anticipada del Sistema Privado de Pensiones(SPP).

La campaña de información se inició en el mesde junio del presente año, y contribuyó a difundirlos alcances de la mencionada ley, así como lasrespectivas bondades y características de los siste-mas pensionarios (público y privado), con el obje-to de facilitar al afiliado la toma de una adecuada ylibre decisión.

En la actualidad las Instituciones indicadas en el pri-mer párrafo se encuentran en plena etapa de eje-cución de los trámites de desafiliación, por haber-se publicado el Reglamento de la Ley de Libredesafiliación, en ella se detallan todos los procedi-mientos que debe observar cada afiliado para cul-minar el trámite correspondiente, tanto paradesafiliarse como para acceder a una pensión mí-nima y al régimen de jubilación anticipada.

De esta manera, las tres instituciones del Estadocumplieron la campaña de información emplean-do medios de comunicación televisiva, radial y es-crita de las diferentes regiones del país, para ase-gurar que los afiliados al Sistema Privado de Pen-siones se encuentren informados para tomar unabuena decisión. Además, se está adecuando la in-fraestructura de las oficinas descentralizadas de lastres instituciones y capacitando al personal de aten-ción al público a fin de brindar una adecuada aten-ción y orientación a los afiliados, así como laimplementación de una línea telefónica gratuita paraatender las consultas que se realicen desde cual-quier punto del país.

Cabe señalar que la Ley 28991 establece que po-drán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional dePensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Pri-vado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresadoal SNP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que almomento de hacer efectiva tal desafiliación les co-rresponda una pensión de jubilación en el SNP,

independientemente de la edad.

Asimismo, hasta el 31 de diciembre del 2008 es-tará vigente un régimen especial para la jubilaciónanticipada en el SPP para los trabajadores que ten-gan 55 años, se encuentren desempleados por lomenos un año y que su pensión de jubilación re-sulte igual o superior al 30% del promedio de lasremuneraciones percibidas en los últimos 120meses. La ley también asegura una pensión míni-ma para los afiliados al SPP que al momento de lacreación de éste pertenecieron al SNP.

Respuestas de la Superintendencia deBanca y Seguros

A continuación la Superintendencia de Banca y Se-guros (SBS-AFP) da respuesta a las consultas másfrecuentes recibidas sobre este proceso de retor-no del régimen previsional privado al público.

¿Quiénes se pueden desafiliar del SPP y regresaral SNP?

a) Los afiliados al SPP que, al momento de solicitarla desafiliación, cumplen con los requisitos de añosde aporte para obtener una pensión de jubilaciónen el SNP. Es decir, debe de haber aportado almenos 20 años sobre la base de una remunera-ción mínima vital. No importa la edad que tenga,pero debe demostrar haber ingresado al SNP hastael 31 de diciembre de 1995.

b) Todos los afiliados al SPP que, al momento dela afiliación a este sistema privado, cuenten conlos requisitos para obtener una pensión de jubila-ción en el SNP. Es decir, antes de la afiliación eltrabajador debe de haber cumplido con algunosde los siguientes resultados: al menos 65 años deedad y 20 años de aporte; si es hombre, al me-nos 55 años de edad y 30 años de aporte; si esmujer, al menos 50 años de edad y 25 años deaporte; y, si se realizó labores de riesgo común,debe observar cuatro aspectos.

En esto último se deberá observar cuatro situa-ciones. Primero, trabajador en minas subterráneas:acreditar por lo menos 45 años de edad y 20años de aportes; segundo, trabajador en minasde tajo abierto: acreditar por lo menos 50 añosde edad y 20 años de aportes; tercero, trabaja-

Jorge Monroy Macuaga

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dor en centro de producción minero, metalúrgi-co y siderúrgico: acreditar por lo menos 50 añosde edad y 20 años de aportes, además, de haberestado expuestos a los riesgos de toxicidad, peli-grosidad e insalubridad; y, cuarto, como trabaja-dor de construcción civil, acreditar 55 años deedad y 20 años de aportes.

En el caso de haber cumplido la edad requeridahasta el 18 de diciembre de 1992, el mínimo deaportes requerido para el primer y segundo caso,es de 10 años; y, para el segundo y cuarto caso,de 15 años.

¿Qué debo saber antes de tomar una decisión?

–Para el caso a) ya señalado: saber si cuenta con elrequisito de años de aporte mínimo (20 años)para tener una pensión en el SNP.

Mientras que en el caso b): saber si es que almomento de la afiliación al SPP tenía derecho apensión en dicho sistema.

Además para acceder a una pensión de jubilaciónen el SNP se requiere: 65 años y al menos 20años de aportes y, en particular; para la jubilaciónadelantada, haber alcanzado una edad de 55 añosy 30 de aportes, en el caso de hombres, y 50años de edad y 25 de aportes, en el caso demujeres.

¿Existen otros aspectos de información relevante?

–Conocer las pensiones proyectadas en el SNP yen el SPP. Sin perjuicio de ello, conviene tener encuenta que al interior del SPP se otorgan pensio-nes con garantía estatal equivalentes a la pensiónmínima, jubilación adelantada del DL 19990 y ju-bilación para labores de riesgo (minería y cons-trucción civil) del SNP.

Saber el monto que el afiliado debe abonar al SNPpor el diferencial de aportes y el monto adeuda-do luego de descontar la rentabilidad acumuladaen la cuenta individual.

¿Cómo obtener un estimado del monto de laspensiones?

–Primero, el cálculo del estimado del monto de

las pensiones se realiza en el proceso dedesafiliación, que se inicia mediante la presenta-ción de una solicitud en la AFP. Segundo, corres-ponderá a la ONP realizar el estimado de la pen-sión que le concierne en el SPP.

Luego, la AFP solicitará a la ONP el cálculo de lapensión proyectada en el SNP, y se encargará deremitir, según lo establezca el reglamento; cuarto,toda esta información será consolidada y enviada ala AFP, la que se lo comunicará al afiliado directa-mente.

La ley no faculta la desafiliación de pensionistas.Sin embargo, se establece el pago de una pen-sión complementaria para igualar la pensión delSPP a la del SNP, en el caso de algunos pensionis-tas del SPP. Si, le conviene desafilarse aquel tra-bajador cuya pensión en el SNP sea mayor a laque recibiría en el SPP.

No olvidar:

A) Todo trámite de desafiliación se inicia y culmi-na en la AFP.

B) Las solicitudes de desafiliación se presentaránen la AFP, la cual procesará los pedidos bajo elesquema de ventanilla única.

C) Trabajadores y pensionistas recibirán mayorinformación en la página web: www.sbs.gob.pe

¿Otros criterios?

1.- Si para el cálculo se aplica el Decreto Ley 19990,se aumenta 2 y 2.5 por ciento por cada año adi-cional a los primeros 13 o 15 años de aporte,dependiendo de si se trata de hombres o muje-res.

2.- Si se aplica el DL 25967 se aumenta el 4 porciento por cada año adicional a los primeros 20años de aportes.

3.- Si se aplica la Ley 27616 se aumenta el 2 porciento por cada año adicional a los primeros 20años de aportes.

4.- En todos los casos se reduce cuatro puntospor cada año menor a la edad legal de jubilación.


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5.- La pensión tiene un tope máximo de 857.36soles mensuales.

• Para el cálculo de la pensión en el SNP, segúnel DL 25967, promedio de remuneraciones dereferencia depende de los años completos de apor-tación, según la tabla que se adjunta.• Si estuviera bajo el ámbito de aplicación de laLey Nº 27617, se toman los últimos 60 meses.

Estimaciones en SNP y SPP

¿Cómo se calculan las pensiones en el SistemaPrivado de Pensiones?

Primero, las pensiones las calcula la Administrado-ra del Fondo de Pensiones a partir del monto acu-mulado en la cuenta individual del trabajador; se-gundo, el cálculo atiende las siguientes variables:edad del titular, cónyuge y número de hijos.

Luego, la pensión se estimará sobre la base deuna pensión vitalicia; cuarto, no hay tope máxi-mo; y, quinto, se puede recibir en nuevos solesajustados a la inflación o en dólares americanos.

¿Cómo se calculan las pensiones en el SistemaNacional de Pensiones?

Se verifica la norma aplicable (DL 19990, DL 25967o la Ley 27617). Segundo, se verifica si se ha cum-plido con los requisitos de años de aporte; tercero,dependiendo de la norma aplicable se toma en cuentael promedio de las 12, 36, 48 o 60 remuneracio-nes anteriores al último mes aportado.

Un caso frustrado de desafiliaciónde una AFP

Es el caso de DMG, periodista de 58 años (conDNI 07247424), quien relató que fue afiliada enenero de 1996 a AFP Integra (con 26 años deaportes al SNP), a donde continuó aportando hastael año 2004, cuando fue despedida de su centrode labores.

Grande fue su sorpresa cuando intentó –sin éxi-to, debido a la negativa de la AFP– jubilarse deacuerdo a la legislación vigente, que establece elderecho a la jubilación de los periodistas desde los55 y 50 años, en el caso de varones y mujeres,respectivamente.

Los tragos amargos no quedaron allí pues, en ca-lidad de trabajadora de la Ley 19990, intentó lajubilación adelantada por tener 34 años de apor-tes. Tras presentar su documentación a AFP Inte-gra, esta –relata– no le remitió los papeles esta-blecidos por ley, es decir, la confirmación suscritapor la AFP de acuerdo a un formato establecidopor la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Y como si todo esto no fuera suficiente, la pe-riodista afirma que según la documentación en-tregada a la AFP y remitida a la ONP, se expidióun certificado provisional de Bono de Recono-cimiento que incluye los años aportados. Pesea ello, en un segundo reporte, la ONP «des-aparece» 15 años de aportes argumentando queno eran habidos en su base de datos. ¿Y la AFP?Aparentemente se lavó las manos.


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SOBRE EL TEMA DEL DIFERENDO ENTRESOBRE EL TEMA DEL DIFERENDO ENTRESOBRE EL TEMA DEL DIFERENDO ENTRESOBRE EL TEMA DEL DIFERENDO ENTRESOBRE EL TEMA DEL DIFERENDO ENTRECHILE Y PERÚ RESPECTO A LA DELIMITCHILE Y PERÚ RESPECTO A LA DELIMITCHILE Y PERÚ RESPECTO A LA DELIMITCHILE Y PERÚ RESPECTO A LA DELIMITCHILE Y PERÚ RESPECTO A LA DELIMITAAAAACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓNDE SU FRONTERA MARÍTIMA.DE SU FRONTERA MARÍTIMA.DE SU FRONTERA MARÍTIMA.DE SU FRONTERA MARÍTIMA.DE SU FRONTERA MARÍTIMA.

* Abogado y docente del curso de Defensa Nacional en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna

Javier Neyra Salazar *

«...creemos conveniente presentar«...creemos conveniente presentar«...creemos conveniente presentar«...creemos conveniente presentar«...creemos conveniente presentarlos argumentos jurídicos y opinio-los argumentos jurídicos y opinio-los argumentos jurídicos y opinio-los argumentos jurídicos y opinio-los argumentos jurídicos y opinio-nes autorizadas de expertos ennes autorizadas de expertos ennes autorizadas de expertos ennes autorizadas de expertos ennes autorizadas de expertos entemas de Derecho Internacionaltemas de Derecho Internacionaltemas de Derecho Internacionaltemas de Derecho Internacionaltemas de Derecho InternacionalPúblico, a través de los cuales re-Público, a través de los cuales re-Público, a través de los cuales re-Público, a través de los cuales re-Público, a través de los cuales re-conocemos los argumentos jurídi-conocemos los argumentos jurídi-conocemos los argumentos jurídi-conocemos los argumentos jurídi-conocemos los argumentos jurídi-cos e históricos válidos del Pcos e históricos válidos del Pcos e históricos válidos del Pcos e históricos válidos del Pcos e históricos válidos del Perúerúerúerúerúfrente a la posición del gobiernofrente a la posición del gobiernofrente a la posición del gobiernofrente a la posición del gobiernofrente a la posición del gobiernode Chile, y el legítimo derecho delde Chile, y el legítimo derecho delde Chile, y el legítimo derecho delde Chile, y el legítimo derecho delde Chile, y el legítimo derecho delPPPPPerú de reclamar formalmente anteerú de reclamar formalmente anteerú de reclamar formalmente anteerú de reclamar formalmente anteerú de reclamar formalmente anteel Tel Tel Tel Tel Tribunal Internacional de Justi-ribunal Internacional de Justi-ribunal Internacional de Justi-ribunal Internacional de Justi-ribunal Internacional de Justi-cia de la Haya, al haber fracasa-cia de la Haya, al haber fracasa-cia de la Haya, al haber fracasa-cia de la Haya, al haber fracasa-cia de la Haya, al haber fracasa-do los mecanismos diplomáticosdo los mecanismos diplomáticosdo los mecanismos diplomáticosdo los mecanismos diplomáticosdo los mecanismos diplomáticosprevios.»previos.»previos.»previos.»previos.»

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Desde un punto de vista académico y realista, entorno a un tema sensible para los intereses nacio-nales del Perú y de compromiso con el respetoirrestricto de la independencia y soberanía del te-rritorio nacional en concordancia con la Constitu-ción del Perú y con los instrumentos jurídicos in-ternacionales de los cuales el Perú como país so-berano es parte, respecto al tema del diferendocon Chile en lo que se refiere a la delimitación desu frontera marítima, creemos conveniente pre-sentar los argumentos jurídicos y opiniones auto-rizadas de expertos en temas de Derecho Inter-nacional Público, a través de los cuales reconoce-mos los argumentos jurídicos e históricos válidosdel Perú frente a la posición del gobierno de Chi-le, y el legítimo derecho del Perú de reclamarformalmente ante el Tribunal Internacional de Jus-ticia de la Haya, al haber fracasado los mecanismosdiplomáticos previos.

ANTECEDENTES:

El 1ro de Agosto de 1947 el gobierno del Presi-dente Bustamante a través del D.S. Nro. 781,rubricado por su canciller Enrique García Sayán,declaró que «la soberanía y jurisdicción se extien-den a la plataforma submarina o zócalo continen-tal o insular adyacente a las costas continentales oinsulares del territorio nacional, cualesquiera quesean la profundidad y la extensión que abarquedicho zócalo». Asimismo, en el Art. 2do de di-cho dispositivo precisó que «la soberanía y juris-dicción nacional se ejercen también sobre el maradyacente a las costas del territorio nacional, cual-quiera que sea su profundidad y en la extensiónnecesaria para reservar, proteger, conservar y uti-lizar los recursos y riquezas naturales de toda cla-se que en o debajo de dicho mar se encuentren».El Art. 3ro señala que «como consecuencia de lasdeclaraciones anteriores, el Estado se reserva elderecho de establecer la demarcación de las zo-nas de control y protección de las riquezas nacio-nales en mares continentales e insulares que que-dan bajo el control del gobierno del Perú, y demodificar dicha demarcación de acuerdo con lascircunstancias sobrevinientes por razón de los nue-vos descubrimientos, estudios o intereses nacio-

nales que fueren advertidos, y desde luego, de-clara que ejercerá dicho control y protección so-bre el mar adyacente a las costas del territorioperuano en una zona comprendida entre estascostas y una línea imaginaria paralela en ellas ytrazada sobre el mar a una distancia de doscientasmillas marinas, medidas siguiendo la línea de lasparalelas Geográficas...». El mismo dispositivo se-ñala en su Art. 4to. Que no se afectaba la librenavegación sobre esta aguas. (((((11111)))))

La Declaración de Santiago sobre las Zonas Marí-timas, suscritas en dicha ciudad el 18 de Agostode 1952, por los Gobiernos de Perú, Chile y Ecua-dor, proclamó como norma de la política interna-cional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusi-vas que a cada uno de ellos corresponde sobre lazona marítima, es decir, sobre el mar que bañasus costas respectivas, hasta una distancia mínimade 200 millas marítimas desde las referidas costas.La jurisdicción y soberanía exclusiva que sobre lazona indicada incluye también «la soberanía y ju-risdicción exclusiva sobre el suelo y el subsueloque a ella corresponde». Agrega la Declaraciónde Santiago que «no desconoce las necesarias li-mitaciones al ejercicio de la soberanía y jurisdic-ción establecidas por el Derecho Internacional afavor del paso inocente e inofensivo a través delas zonas señaladas para las naves de todas las na-ciones». (2)(2)(2)(2)(2)

INSTRUMENTOS JURÍCOSINTERNACIONALES:

Declaración de Santiago(«Declaración sobre zona marítima)

18 de agosto de 1952

Los Gobiernos tienen la obligación de asegurar a sus pue-blos las necesarias condiciones de subsistencia y de pro-curarles los medios para su desarrollo económico.

En consecuencia, es su deber cuidar de la conservacióny protección de sus recursos naturales y reglamentar elaprovechamiento de ellos, a fin de obtener las mejoresventajas para sus respectivos países.Por lo tanto, es también su deber impedir que una explo-

Javier Neyra Salazar

1 BOREA ODRIA, Alberto, Elementos del Estado Moderno. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Editora Hochman Internacional S.A. Lima– Perú 1994, Pág. 287.2 PAREJA PAZ SOLDÁN José, Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979, JV Ediciones, 3ra Edición 1984, Lima – Perú, Pág. 375.

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tación de dichos bienes, fuera del alcance de su jurisdicción,ponga en peligro la existencia, integridad y conservación deesas riquezas en perjuicio de los pueblos que, por su posi-ción geográfica, poseen en sus mares fuentes insustituiblesde subsistencia y de recursos económicos que les son vitales.

PPPPPor las consideraciones expuestasor las consideraciones expuestasor las consideraciones expuestasor las consideraciones expuestasor las consideraciones expuestas, los Gobiernosde Chile, Ecuador y Perú, decididos a conservar y asegu-rar para sus pueblos respectivos las riquezas naturalesde las zonas del mar que baña sus costas, formulan lasiguiente:

DECLARACIÓN:DECLARACIÓN:DECLARACIÓN:DECLARACIÓN:DECLARACIÓN:Los factores geológicos y biológicos que condicionan laexistencia, conservación y desarrollo de la fauna y floramarítimas en las aguas que bañan las costas de los paí-ses declarantes, hacen que la antigua extensión del marterritorial y de la zona contigua sean insuficientes para laconservación, desarrollo y aprovechamiento de esas ri-quezas a que tienen derecho los países costeros.

Como consecuencia de estos hechos, los Gobiernos deChile, Ecuador y Perú proclaman como norma de su po-lítica internacional marítima, la soberanía y jurisdicciónexclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre elmar que baña las costas de sus respectivos países, hastauna distancia mínima de 200 millas marinas desde lasreferidas costas.

La jurisdicción y soberanía exclusivas sobre la zona marí-tima indicada, incluye también la soberanía y jurisdic-ción exclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella co-rresponde.

En el caso de territorio insular, la zona de 200 millasmarinas se aplicará en todo el contorno de la isla o grupode islas.

Si una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de lospaíses declarantes estuviere a menos de 200 millas ma-rinas de la zona marítima general que corresponde a otrode ellos, la zona marítima de esta isla o grupo de islasquedará limitada por el paralelo del punto en que llega almar la frontera terrestre de los Estados respectivos.

La presente Declaración no significa desconocimiento delas necesarias limitaciones al ejercicio de la soberanía yjurisdicción establecidas por el Derecho Internacional enfavor del paso inocente e inofensivo, a través de la zonaseñalada para las naves de todas las naciones.

Los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú expresan su pro-pósito de suscribir acuerdos o convenciones para la apli-cación de los principios indicados en esta Declaración, enlos cuales se establecerán normas generales destinadas areglamentar y proteger la caza y la pesca dentro de la

zona marítima que les corresponden y a regular y coordinarla explotación y aprovechamiento de cualquier otro génerode productos o riquezas naturales existentes en dichas aguasy que sean de interés común.

JULIO RUIZ BOURGEOIS, Delegado de Chile JORGEFERNÁNDEZ SALAZAR, Delegado del Ecuador ALBER-TO ULLOA, Delegado del Perú

Convenio sobre Zona EspecialFronteriza Marítima

Lima 4, diciembre de 1954

CONSIDERANDO:CONSIDERANDO:CONSIDERANDO:CONSIDERANDO:CONSIDERANDO:Que la experiencia ha demostrado que debido a las difi-cultades que encuentran las embarcaciones de poco por-te, tripuladas por gente de mar con escasos conocimien-tos de náutica o que carecen de los instrumentos nece-sarios para determinar con exactitud su posición en altamar, se produce con frecuencia de modo inocente y acci-dental, violaciones de la frontera marítima entre los Es-tados vecinos.

Que la aplicación de sanciones en estos casos producesiempre resentimiento entre los pescadores y friccionesentre los países, que pueden afectar al espíritu de cola-boración y de unidad que en todo momento debe animara los países signatarios de los acuerdos de Santiago.

Que es conveniente evitar la posibilidad de estasinvoluntarias infracciones, cuyas consecuencias sufrenprincipalmente los pescadores.

CONVIENEN:CONVIENEN:CONVIENEN:CONVIENEN:CONVIENEN:PRIMEROPRIMEROPRIMEROPRIMEROPRIMERO.-.-.-.-.- Establécese una zona especial, a partir delas 12 millas marítimas de la costa, de 10 millas mari-nas de ancho a cada lado del paralelo que constituye ellímite marítimo entre los dos países.

SEGUNDOSEGUNDOSEGUNDOSEGUNDOSEGUNDO.-.-.-.-.- La presencia accidental en la referidazona, de las embarcaciones de cualquiera de los paíseslimítrofes aludidos en el primer considerando, no será con-siderada como violación de las aguas de la zona maríti-ma, sin que esto signifique reconocimiento de derechoalguno para ejercer faenas de pesca o caza con propósi-to preconcebido en dicha zona especial.

TERCEROTERCEROTERCEROTERCEROTERCERO.-.-.-.-.- La pesca o caza dentro de la zona de 12millas marinas a partir de la costa, está reservada exclu-sivamente a los nacionales de cada país.

CUCUCUCUCUARARARARARTOTOTOTOTO.-.-.-.-.- Todo lo establecido en el presente Conveniose entenderá ser parte integrante, complementaria y queno deroga las resoluciones y acuerdos adoptados en laConferencia sobre Explotación y Conservación de las Ri-


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quezas Marítimas del Pacífico Sur, celebrada en Santiago deChile, en agosto de 1952.

ALFONSO BULNES CALVO, ChileJORGE SALVADOR LARA, EcuadorDAVID AGUILAR CORNEJO, Perú

Asesoría jurídica del Ministeriode Relaciones Exteriores de Chile

DICTDICTDICTDICTDICTAMEN Nº 138AMEN Nº 138AMEN Nº 138AMEN Nº 138AMEN Nº 138Septiembre de 1960

«La Dirección de Fronteras ha solicitado la opinión deesta Asesoría respecto de la delimitación de la fronteraentre el mar territorial chileno y peruano. Los autores deDerecho Internacional Público han elaborado diversasnormas para determinar, a falta de convención, el límiteentre los mares territoriales de los Estados vecinos, talescomo: a) La prolongación de la línea terrestre hasta elextremo exterior del mar territorial; y b) La perpendicularde la dirección general de la costa en el lugar donde lafrontera terrestre toca el mar. La primera de estas solu-ciones ha sido desestimada por la doctrina moderna. En1909, resolviendo un diferendo sueco-noruego, la CortePermanente de Arbitraje de La Haya, declaró que la pro-longación de la frontera terrestre no es admisible sinocuando ésta llega a la costa en ángulo recto, o sea, cuan-do coincide con la perpendicular de la dirección generalde la costa, que es la segunda de las referidas solucio-nes. Desde entonces, esta última goza del favor crecien-te de la doctrina y ha sido aplicada para resolver diver-gencias surgidas entre Estados Unidos y Canadá, entreNoruega y Finlandia, y entre Albania y Yugoslavia. Se re-conoce, con todo, que determinadas circunstancias pue-den también hacer inaplicable esta última solución. Si enla zona fronteriza hay islas o islotes pertenecientes a unou otro país, o a ambos; si hay bancos de pesca importan-te, o si las aguas no son navegables sino a través de algu-nos canales, el deslinde entre estos mares territorialestendrá que trazarse tomando en cuenta cada una deestas particularidades. Por último, si la historia ha seña-lado otra solución habrá que atenerse a ella. Estos prin-cipios, expresados con más amplitud y flexibilidad, estánen el artículo 12º de la Convención de Ginebra sobreMar Territorial y Zona Contigua, la cual, aunque no obli-ga a Chile ni a Perú, que no han adherido a ella, refleja latendencia actual de la doctrina. Según ese artículo,Según ese artículo,Según ese artículo,Según ese artículo,Según ese artículo,cuando las costas de los dos Estados sean adya-cuando las costas de los dos Estados sean adya-cuando las costas de los dos Estados sean adya-cuando las costas de los dos Estados sean adya-cuando las costas de los dos Estados sean adya-centes, ninguno de dichos Estados tendrá dere-centes, ninguno de dichos Estados tendrá dere-centes, ninguno de dichos Estados tendrá dere-centes, ninguno de dichos Estados tendrá dere-centes, ninguno de dichos Estados tendrá dere-cho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a exten-cho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a exten-cho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a exten-cho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a exten-cho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a exten-der su mar territorial más allá de una línea me-der su mar territorial más allá de una línea me-der su mar territorial más allá de una línea me-der su mar territorial más allá de una línea me-der su mar territorial más allá de una línea me-dia en forma tal que todos sus puntos seandia en forma tal que todos sus puntos seandia en forma tal que todos sus puntos seandia en forma tal que todos sus puntos seandia en forma tal que todos sus puntos seanequidistantes de los puntos más próximos de lasequidistantes de los puntos más próximos de lasequidistantes de los puntos más próximos de lasequidistantes de los puntos más próximos de lasequidistantes de los puntos más próximos de laslíneas base a partir de las cuales mide la anchu-líneas base a partir de las cuales mide la anchu-líneas base a partir de las cuales mide la anchu-líneas base a partir de las cuales mide la anchu-líneas base a partir de las cuales mide la anchu-

ra del mar territorial cada uno de esos Estados»ra del mar territorial cada uno de esos Estados»ra del mar territorial cada uno de esos Estados»ra del mar territorial cada uno de esos Estados»ra del mar territorial cada uno de esos Estados»;disposición que, no obstante, según agrega el mismo ar-tículo, «no será aplicable cuando, por la existencia deexistencia deexistencia deexistencia deexistencia dederechos históricos derechos históricos derechos históricos derechos históricos derechos históricos o por otras circunstancias espe-ciales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambosEstados en otra forma. Concuerdan, pues, los autoresde Derecho Internacional y la mencionada Convenciónen que todas las normas teóricas para determinar el lí-mite entre mares territoriales adyacentes ceden en lapráctica ante las fórmulas impuestas por razones histó-ricas o circunstancias especiales y, sobre todo, ante elacuerdo de los Estados interesados. En otros términos,los principios doctrinarios y preceptos convencionales sonen esta materia supletorios de la voluntad de las partes,quienes tienen plena libertad para adoptar cualquierasolución que juzguen preferible.

Para absolver la consulta formulada por la Dirección deFronteras es entonces necesario indagar ante todoes entonces necesario indagar ante todoes entonces necesario indagar ante todoes entonces necesario indagar ante todoes entonces necesario indagar ante todosi hay entre Chile y Psi hay entre Chile y Psi hay entre Chile y Psi hay entre Chile y Psi hay entre Chile y Perú algún acuerdo específi-erú algún acuerdo específi-erú algún acuerdo específi-erú algún acuerdo específi-erú algún acuerdo específi-co relativo a su frontera marítimaco relativo a su frontera marítimaco relativo a su frontera marítimaco relativo a su frontera marítimaco relativo a su frontera marítima.

Juzga esta Asesoría que es posible afirmares posible afirmares posible afirmares posible afirmares posible afirmar que tal acuer-do existe y, en consecuencia, que a él hay que atenerse,con preferencia a todos los principios del Derecho Inter-nacional, para establecer cuál es la frontera marítimaentre los dos países. En la Declaración sobre Zonala Declaración sobre Zonala Declaración sobre Zonala Declaración sobre Zonala Declaración sobre ZonaMarítima que Chile, PMarítima que Chile, PMarítima que Chile, PMarítima que Chile, PMarítima que Chile, Perú y Ecuador erú y Ecuador erú y Ecuador erú y Ecuador erú y Ecuador suscribieron el18 de agosto de 1952 hay una estipulación que, aun-aun-aun-aun-aun-que no constituye un pacto expreso para deterque no constituye un pacto expreso para deterque no constituye un pacto expreso para deterque no constituye un pacto expreso para deterque no constituye un pacto expreso para deter-----minar el deslinde lateral de los respectivos maresminar el deslinde lateral de los respectivos maresminar el deslinde lateral de los respectivos maresminar el deslinde lateral de los respectivos maresminar el deslinde lateral de los respectivos maresterritorialesterritorialesterritorialesterritorialesterritoriales, parte del entendido de que ese deslindecoincide con el paralelo que pasa por el punto en que lafrontera terrestre toca el mar. Esta estipulación está enel número IV de la aludida Declaración, el cual, tras deestablecer que el territorio insular también estará circun-dado por una zona de 200 millas marinas, expresa: «Si«Si«Si«Si«Siuna isla o grupo de islas pertenecientes a uno deuna isla o grupo de islas pertenecientes a uno deuna isla o grupo de islas pertenecientes a uno deuna isla o grupo de islas pertenecientes a uno deuna isla o grupo de islas pertenecientes a uno delos países declarantes estuviese a menos de 200los países declarantes estuviese a menos de 200los países declarantes estuviese a menos de 200los países declarantes estuviese a menos de 200los países declarantes estuviese a menos de 200millas marinas de la zona marítima general quemillas marinas de la zona marítima general quemillas marinas de la zona marítima general quemillas marinas de la zona marítima general quemillas marinas de la zona marítima general quecorresponde a otro de ellos, la zona marítima decorresponde a otro de ellos, la zona marítima decorresponde a otro de ellos, la zona marítima decorresponde a otro de ellos, la zona marítima decorresponde a otro de ellos, la zona marítima deesta isla o grupo de islas quedará limitada por elesta isla o grupo de islas quedará limitada por elesta isla o grupo de islas quedará limitada por elesta isla o grupo de islas quedará limitada por elesta isla o grupo de islas quedará limitada por elparalelo del punto en que llega al mar la fronteraparalelo del punto en que llega al mar la fronteraparalelo del punto en que llega al mar la fronteraparalelo del punto en que llega al mar la fronteraparalelo del punto en que llega al mar la fronteraterrestre de los Estados respectivos»terrestre de los Estados respectivos»terrestre de los Estados respectivos»terrestre de los Estados respectivos»terrestre de los Estados respectivos». El ejemploseñalado por el mencionado número IV revela en formaincuestionable que, para las partes contratantes, no esla prolongación de la frontera terrestre, ni la perpendicu-lar de la costa, ni la línea media, sino un paralelo geográ-fico, el que delimita sus mares territoriales. Los tres paí-ses no sólo reconocen allí que ese paralelo es el del puntoen el que llega al mar la frontera terrestre, sino que leatribuyen un carácter rígido e invariable, cualesquieraque sean las circunstancias particulares existentes. Poreso la franja de 200 millas que rodea las islas de cadauno de los Estados contratantes queda limitada por di-cho paralelo, es decir, no puede prolongarse ni extender-


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se más allá del mismo, cuando la isla respectiva está a me-nos de 200 millas del territorio marítimo del otro de talesEstados. Con el Convenio de Zona Especial Fel Convenio de Zona Especial Fel Convenio de Zona Especial Fel Convenio de Zona Especial Fel Convenio de Zona Especial Fronte-ronte-ronte-ronte-ronte-riza Marítima suscrito en Lima el 4 de diciembreriza Marítima suscrito en Lima el 4 de diciembreriza Marítima suscrito en Lima el 4 de diciembreriza Marítima suscrito en Lima el 4 de diciembreriza Marítima suscrito en Lima el 4 de diciembrede 1954de 1954de 1954de 1954de 1954, los mismos tres países formulan una declaraciónque no sólo parte del supuesto de que el deslinde marítimoentre cada uno de ellos corre por el paralelo geográfico, sique así lo reconoce en forma explícita. El artículo 1º de eseConvenio, establece, a partir de 12 millas marinas de lacosta, en una zona especial de 10 millas de ancho, «a cadalado del paralelo que constituye el límite marítimo entre lasdos partes». Esta declaración tampoco importa unEsta declaración tampoco importa unEsta declaración tampoco importa unEsta declaración tampoco importa unEsta declaración tampoco importa unpacto por el cual las partes hayan fijado sus des-pacto por el cual las partes hayan fijado sus des-pacto por el cual las partes hayan fijado sus des-pacto por el cual las partes hayan fijado sus des-pacto por el cual las partes hayan fijado sus des-lindes marítimos.lindes marítimos.lindes marítimos.lindes marítimos.lindes marítimos. Ella se limita a reafirmar en formaenfática y positiva un hecho preexistente, en el que Chile,Perú y Ecuador están de acuerdo: el hecho de que, entresus mares territoriales, el deslinde es un paralelo geográfico.

CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS:

A lo largo del tiempo, los océanos, mares, ríos ylagos, y sus respectivas zonas de influencia, hanido incrementando progresivamente su importan-cia en el desarrollo de los pueblos. En un inicio,jugaban un limitado papel en beneficio del hom-bre; en la actualidad tienen una connotación es-pecial; y en el futuro adquirirán una trascendenciagravitante. Por lo tanto, los intereses marítimos,han sido, son y serán, elementos fundamentalespara el desarrollo y la formación de nuestra pro-pia identidad nacional. (3)(3)(3)(3)(3)

La Constitución actual ha reunido en un solo artí-culo las materias que la Carta precedente trató enlos artículos 97, 98 y 99. El único cambio sustanti-vo es el añadido de «inalienable» al referirse alterritorio de la República. El tema es propicio parareafirmar que un eje principal del debate constitu-cional fue el ímpetu desmedido por reducir elnúmero de artículos y, en caso de ser ello imposi-ble, unir en un solo artículo algunas materias quizárelacionadas entre sí, pero que por la importanciade su contenido y por un mejor uso de la siste-mática constitucional, debieron merecer tratamien-to diferenciado. Es el caso del Art. 54 ... (4)(4)(4)(4)(4)

El Art. 54 de la Constitución de 1993 señala que

«El territorio del Estado es inalienable e inviola-ble. Comprende el suelo, el subsuelo, el domi-nio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.El dominio marítimo del Estado comprende elmar adyacente a sus costas, así como su lecho ysubsuelo, hasta la distancia de doscientas millasmarinas medidas desde las líneas de base que es-tablece la Ley. En su dominio marítimo, el Estadoejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de laslibertades de comunicación internacional, de acuer-do con la ley y con los tratados ratificados por elEstado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicciónsobre el espacio aéreo que cubre su territorio yel mar adyacente hasta el límite de las doscientasmillas, sin perjuicio de las libertades de comunica-ción internacional, de conformidad con la ley ycon los tratados ratificados por el Estado».

Con respecto a nuestro mar, el Libro Blanco dela Defensa Nacional del Perú señala: «La presen-cia de la Cordillera de los Andes y el afloramientocostero de masas de aguas frías provenientes de laCorriente del Humbolt, que se forman como con-secuencia de que los vientos alisios provenientesde la costa que arrastran las aguas calientes delmar, haciendo emerger del fondo marino el aguafría, rica en fosfatos y nitratos que sirven de ali-mento al plancton que a su vez es consumido porpeces y otros animales marinos, creando una ca-dena alimenticia que proporciona la riqueza y va-riedad biológica QUEQUEQUEQUEQUE HACEN DEL MAR PE-HACEN DEL MAR PE-HACEN DEL MAR PE-HACEN DEL MAR PE-HACEN DEL MAR PE-RURURURURUANO UNO DE LANO UNO DE LANO UNO DE LANO UNO DE LANO UNO DE LOS MÁS RICOS DELOS MÁS RICOS DELOS MÁS RICOS DELOS MÁS RICOS DELOS MÁS RICOS DELMUNDOMUNDOMUNDOMUNDOMUNDO, constituyéndose en fuente de alimen-tación y de desarrollo industrial. (5)(5)(5)(5)(5)

CONFIGURACIÓN GEOGRÁFICACONFIGURACIÓN GEOGRÁFICACONFIGURACIÓN GEOGRÁFICACONFIGURACIÓN GEOGRÁFICACONFIGURACIÓN GEOGRÁFICADE LA COSTDE LA COSTDE LA COSTDE LA COSTDE LA COSTA PERUA PERUA PERUA PERUA PERUANAANAANAANAANA::::: (6)(6)(6)(6)(6)

Por su ubicación geográfica, la costa peruana de-bería ser cálida, lluviosa y de exuberante vegeta-ción; sin embargo, es temperada, prácticamentecarece de lluvias y es desértica en una proporciónsignificativa. Ello se debe principalmente a la cer-cana presencia de los Andes y a las particularida-des del ecosistema marino vinculado al litoral.

3 Coordinadora Nacional de Independientes. web: www.independientes.org.pe4 BERNALES BALLESTEROS Enrique, La Constitución de 1993 – Análisis Comparado, ICS Editores, Primera Edición 1996, Lima – Perú, Pág. 292.5 El Libro Blanco de la Defensa Nacional del Perú, fue aprobado en la Octava Sesión del Consejo de Seguridad Nacional el 14 de Abril del 2005 ypresentado oficialmente a la opinión pública por el Jefe de Estado el 14 de Junio del mismo año. Pág. 48.6 AGÜERO COLUNGA Marisol, Consideraciones para la Delimitación Marítima del Perú, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Impreso en Perú2001, Autorizado para su circulación en el territorio nacional mediante R. D. Nro. 0107-RE, del 12 Marzo 2001, Pág. 217– 218.


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La línea costera del Perú mide 3 079,50 km,desde el límite con Ecuador, establecido por elprotocolo de Paz, Amistad y Límites del 29 deenero de 1942 –comúnmente conocido comoProtocolo de Río de Janeiro, debido a que fuesuscrito en dicha ciudad-, hasta el límite con Chi-le, establecido por el Tratado de Lima, suscrito el3 de junio de 1929.

En cuanto a la orientación general del litoral, que,como se verá más adelante, constituye un ele-mento de suma importancia en el tema de la de-limitación marítima del Perú, se presenta de lasiguiente manera:

-Desde el límite con Ecuadorhasta Cabo Blanco: Nordeste - Suroeste-Desde Cabo Blanco hasta Punta Falsa:

Norte – Sur-De Punta Falsa a Paracas:

330º - 150º-De Paracas a San Juan:

Noroeste – Sudeste- De San Juan hasta el límite con Chile:

308º - 128º

El embajador de la República y Diplomático Dr.ALFONSO ARIAS – SCHERIBER PEZET, en elPrologo del libro «Consideraciones para la Deli-mitación Marítima del Perú» de la también Diplo-mático peruana Dra. Marisol Agüero Colunga, haseñalado lo siguiente: (7)(7)(7)(7)(7)

a) La norma más relevante (podría decirse «la re-gla de oro») para la delimitación de la fronteramarítima entre Estados de costas adyacentes es laprimacía del principio de equidad. Donde no exis-ten circunstancias especiales que exijan recurrir aun método distinto, debe aplicarse el criterio dela línea media o equidistante, precisamente con elfin de llegar a una solución equitativa para las par-tes. Así lo reconocen los artículos respectivos dela Convención de las Naciones Unidas sobre elDerecho del Mar. (8)(8)(8)(8)(8)

b) La Declaración de Santiago de 1952 dispuso la

aplicación del paralelo geográfico únicamente paradelimitar las zonas marítimas de las islas (de unode los países declarantes, cuando ellas están situa-das a menos de 200 millas de la zona marítimageneral que corresponde a otro de esos países).De allí se infiere que ese instrumento adoptó ellímite del paralelo como un caso de excepción ala regla, admitiendo con ello, de manera implícita,la aplicación de la norma genérica de la línea equi-distante en los lugares donde no existen circuns-tancias especiales como la presencia de islas. Encuanto al Convenio sobre Zona Especial Fronteri-za de 1954, según lo señala la autora de este tra-bajo, la referencia que allí se hace partió del su-puesto que allí se había establecido el supuestoque ya se había establecido el paralelo geográficocomo límite fronterizo entre los respectivos paí-ses, en virtud de un instrumento previo de deli-mitación marítima que entendió había sido la De-claración de Santiago; cuando en realidad –con-forme queda aclarado- ésta sólo consideró el lími-te del paralelo para delimitar las zonas relativas alas islas. Por lo demás, el Convenio de 1954 notuvo otro objeto ni alcance jurídico que el de es-tablecer una zona de tolerancia pesquera, más alláde las 12 millas a partir de la costa , para las embar-caciones de poco porte que se extraviasen inad-vertidamente durante sus faenas; y mal podríaconvertirse ni ser considerado como un instru-mento más amplio de delimitación de la frontera,que requiere disposiciones y formalidades distin-tas.

c) La aplicación del paralelo geográfico como lími-te marítimo del Perú con sus dos vecinos del Océa-no Pacífico, es a todas luces incompatible con elprincipio de equidad universalmente admitido parala delimitación entre Estados de costas contiguas.Aunque ambos casos comportan una merma paranuestro país, el perjuicio es mucho mayor tratán-dose de la delimitación de nuestra frontera maríti-ma con Chile, donde la aplicación del método delparalelo geográfico reduce –mientras se manten-gan como están los instrumentos respectivos- enalrededor de 18 000 millas cuadradas la extensióndel dominio marítimo que corresponde a nuestro

7 AGÜERO COLUNGA Marisol, Consideraciones para la Delimitación Marítima del Perú, Ob. Cit., Prologo de Alfonso Arias– Schereiber Pezet - Págs. 32 a 34.8 En este punto, creemos que no es necesario adherirnos a la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR), parainvocar el principio de Equidad, por ser institución de Derecho Internacional Público.


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país con arreglo a la línea media, sin que exista unacircunstancia especial, como la presencia de islas,para derogar la primacía del principio de equidad.

d) Ni la declaración de Santiago de 1952, ni elConvenio sobre Zona Especial Fronteriza Maríti-ma de 1954, constituyen tratados específicos dedelimitación de las respectivas fronteras entre lostres países, pues la primera, según lo dice su tex-to, fue un instrumento proclamatorio de la sobe-ranía y jurisdicción exclusivas de aquellos paíseshasta la distancia mínima de 200 millas, como nor-ma de su política internacional marítima; y el se-gundo un pacto de tolerancia pesquera para nosancionar el extravío de embarcaciones menores.La referencia al límite del paralelo geográfico con-tenida en la Declaración de Santiago se circunscribea las islas como caso particular; y la incluida en elConvenio sobre Zona Especial presupone unacuerdo limítrofe inexistente, sin que tampocopueda atribuírsele el carácter de un tratado dedelimitación marítima, que exige disposiciones yformalidades de otra índole. En consecuencia, noes dable aducir que esos instrumentos hayan re-suelto de manera definitiva el problema en cues-tión; sino, al contrario, que éste sigue abierto hastaque se suscriban los tratados pertinentes entre elPerú y el Ecuador en el norte, y entre el Perú yChile en el sur. (...)

NUESTRA POSICIÓNNUESTRA POSICIÓNNUESTRA POSICIÓNNUESTRA POSICIÓNNUESTRA POSICIÓN:::::

En mérito a las consideraciones antes citadas, asícomo a los instrumentos jurídicos internacionalesmostrados y a las fuentes consultadas, podemosconcluir en lo siguiente:

1. El Decreto Supremo 781 de agosto de 1947,contiene un «error» al disponer que la extensiónde doscientas millas sea medida «siguiendo la líneade los paralelos geográficos», habiéndose, en con-secuencia, sentado una funesta práctica, al aplicar-se la dirección de un paralelo geográfico comolímite de una zona fronteriza para fines de pesca,lo cual resulta atentatorio contra los legítimos de-rechos que corresponden al Perú, con base enlos principios internacionalmente reconocidos dejusticia y equidad, para definir la real extensión denuestro dominio marítimo.

2. La propuesta del Ecuador, para resolver el caso

particular de sus islas nacionales, la Declaración deSantiago de 1952, en el inciso IV, incluyó una nor-ma de excepción, que sólo hizo referencia a lalínea del paralelo para delimitar la zona marítimade ciertas islas. Tal situación no se da frente a lafrontera entre Perú y Chile.

3. En el Convenio de 1954, destinado a estable-cer una zona de tolerancia pesquera, se partióabsurdamente del supuesto que el paralelo, tam-bién estaba referido al deslinde entre las zonasadyacentes a las costas continentales de los trespaíses signatarios. La evidencia de esta incongruen-cia aparece en el texto, al decir que el paralelo encuestión constituye el límite marítimo «entre losdos países», o sea entre el Ecuador y el Perú, sinreparar en su carácter de instrumento tripartito.El mismo absurdo pasó más tarde inadvertido,cuando Chile y el Perú, en 1968, acordaron insta-lar dos faros de enfilamiento para señalizar la di-rección del paralelo hacia el mar.

4. La aplicación del absurdo criterio de seguir ladirección del paralelo geográfico en la fronterasur con Chile, comporta las consecuencias siguien-tes, observadas por el Vicealmirante GuillermoFaura G:a) Se reduce en 35,832 kilómetros cuadrados elárea que corresponde al Perú en aplicación de lalínea media;

b) La zona marítima del Perú sólo llega a 100 mi-llas frente a Camaná, 80 frente a Mollendo, 40frente a Ilo, 20 frente a Sama y 0 millas frente aConcordia, en el límite de su frontera terrestrecon Chile, mientras nuestro vecino mantiene ladistancia constante de 200 millas en la totalidad desu espacio marítimo, es decir desde la «Concor-dia» hacia el sur;

c) Los pescadores peruanos no puedan faenardonde deberían hacerlo, pues al salir de los puer-tos o caletas meridionales en busca de poblacio-nes de peces, se encuentran con que a pocas millasde sus costas, al pasar la línea del paralelo ya es-tán en aguas consideradas como chilenas, mien-tras a ellos se les exige tolerar que las embarca-ciones pesqueras procedentes de Chile operensin tropiezos hasta el límite del paralelo, a pesarde hallarse frente al litoral peruano, a las distan-cias arriba mencionadas y;


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d) Esa situación no sólo resulta injusta, sino dalugar a que se produzcan incidentes y perjuicios,cuando las embarcaciones traspasan la línea delparalelo y al internarse son apresadas por laspatrulleras chilenas.

5. Según las normas pertinentes del derecho in-ternacional, tratándose de la delimitación del marterritorial, la regla aplicable para Estados adyacen-tes es el trazo de una línea media de los puntosmás próximos de sus líneas de base; y tratándosede la zona económica exclusiva, como tambiénde la plataforma continental, hasta el límite de las200 millas, la delimitación debe hacerse por acuer-do entre las partes sobre la base del derecho in-ternacional, a fin de llegar a una solución bajo elbajo elbajo elbajo elbajo elprincipio de equidadprincipio de equidadprincipio de equidadprincipio de equidadprincipio de equidad.

6. El Perú ha planteado a Chile la conveniencia deproceder a la delimitación formal y definitiva delos espacios marinos que complementan su ve-cindad, a fin de evitar una situación inequitativa endesmedro de los legítimos intereses peruanos, quepueden afectar las relaciones entre los dos países.En su respuesta al Perú, Chile refiere que el Con-venio de 1954 de la zona de tolerancia pesqueray a las actas de 1968 y 1969 sobre el emplaza-miento de torres de enfilación en la línea del para-lelo, son los acuerdos que ya han definido la fron-tera marítima entre los dos países.

7. Consideramos que existen razones jurídicas ypolíticas para resolver el diferendo entre los dospaíses, pero habiendo fracasado el trato directoformal y específico, al Perú no le queda otro ca-mino que recurrir a la Corte Internacional de Jus-ticia de la Haya, demanda que será presentada enel mes de Diciembre del 2007 o a más tardar enEnero del 2008, según lo declarado recientementepor el Canciller y Ministro de Relaciones Exterio-res José Antonio García Belaunde.

8. Asimismo debemos afirmar enfáticamente que,

la Ley Sobre las Líneas de Base para la determi-nación de las 200 millas de dominio marítimopartiendo de una línea equidistante de la costa enlínea recta hasta una extensión de 200 millas,aprobada por el Congreso Peruano, y que ha me-recido la protesta del Gobierno Chileno, no essino, un acto soberano de uno de los Poderes delEstado Peruano, que en concordancia con sunormatividad interna, está dando cumplimiento alo dispuesto por el Art. 54 de la Constitución de1993.

9. La obligación de arreglar las controversias pormedios pacíficos no es una opción sino un deberimperativo que emana de la Carta de las NacionesUnidas y que aún sin la necesidad de adherirnos ala Convención del Mar, creemos que se puedeencontrar una solución en función a los mecanis-mos que establece el Pacto de Bogotá de 1948 yaplicando el criterio de la línea media y elaplicando el criterio de la línea media y elaplicando el criterio de la línea media y elaplicando el criterio de la línea media y elaplicando el criterio de la línea media y elprincipio de equidad, de conformidad con losprincipio de equidad, de conformidad con losprincipio de equidad, de conformidad con losprincipio de equidad, de conformidad con losprincipio de equidad, de conformidad con losprincipios del derecho internacionalprincipios del derecho internacionalprincipios del derecho internacionalprincipios del derecho internacionalprincipios del derecho internacional.

10. Sin embargo, conforme a la doctrina de laDefensa Nacional y a lo expuesto en el Libro Blan-co de la Defensa Nacional del Perú, la SeguridadIntegral es un fin esencial del Estado y el primerdeber del Estado conforme al Art. 44 de la Cons-titución de 1993, por lo que es imperativo, en elpresente escenario y en la hipótesis de futurosescenarios, garantizar un poder disuasivo para queno se repitan los mismos errores del pasado. Másque un deber constituye una exigencia histórica.

En ese sentido, el experto en derecho interna-cional FERNÁN ALTUVE consideró que sin unrespaldo militar que fortalezca la demanda perua-na de resolución marítima con Chile, será muydifícil recuperar la soberanía nacional de la zona enconflicto, por lo que demandó al Gobierno forta-lecer las Fuerzas Armadas y obligar al vecino país,a través de foros internacionales, a debatir eltema.(9)(9)(9)(9)(9)

9 «Fortalecer FF.AA. y obligar a Chile a definir diferendo», Entrevista de Carlos Linares a FERNAL ALTUVE experto internacionalista, Diario «La Razón» – Edición 10/10/07


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EL DERECHO AMBIENTEL DERECHO AMBIENTEL DERECHO AMBIENTEL DERECHO AMBIENTEL DERECHO AMBIENTAL EN EL PERÚAL EN EL PERÚAL EN EL PERÚAL EN EL PERÚAL EN EL PERÚ

Yuri Paz Pinares *

«Los problemas ambientales son«Los problemas ambientales son«Los problemas ambientales son«Los problemas ambientales son«Los problemas ambientales sontan antiguos como el hombre;tan antiguos como el hombre;tan antiguos como el hombre;tan antiguos como el hombre;tan antiguos como el hombre;sin embargo, la magnitud en lasin embargo, la magnitud en lasin embargo, la magnitud en lasin embargo, la magnitud en lasin embargo, la magnitud en laque se manifiestan en nuestroque se manifiestan en nuestroque se manifiestan en nuestroque se manifiestan en nuestroque se manifiestan en nuestrotiempo es diferente. Si quere-tiempo es diferente. Si quere-tiempo es diferente. Si quere-tiempo es diferente. Si quere-tiempo es diferente. Si quere-mos conocer cuánto ha avanza-mos conocer cuánto ha avanza-mos conocer cuánto ha avanza-mos conocer cuánto ha avanza-mos conocer cuánto ha avanza-do el derecho ambiental nacio-do el derecho ambiental nacio-do el derecho ambiental nacio-do el derecho ambiental nacio-do el derecho ambiental nacio-nal, debemos identificar los pro-nal, debemos identificar los pro-nal, debemos identificar los pro-nal, debemos identificar los pro-nal, debemos identificar los pro-blemas ambientales naciona-blemas ambientales naciona-blemas ambientales naciona-blemas ambientales naciona-blemas ambientales naciona-les».les».les».les».les».

* Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna

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PREMISA

El derecho ambiental ha sido definido como elconjunto sistematizado de principios y normas ju-rídicas internas e internacionales que regulan laactividad humana en cuanto al aprovechamientosostenible del medio ambiente.

El bien jurídico protegido por el derecho ambien-tal es el medio ambiente entendido éste como elentorno, el medio donde el hombre existe; lointegran diversos elementos; la mayor parte sonfísicos, como la tierra, el suelo, la atmósfera y elespacio ultraterreno, las aguas, la flora, la fauna, lasminas; los recursos naturales en suma.

El objeto del derecho ambiental es la problemá-problemá-problemá-problemá-problemá-tica ambiental,tica ambiental,tica ambiental,tica ambiental,tica ambiental, la cual se constituye sobre la basede las relaciones sociedad y naturaleza. Los pro-blemas ambientales son tan antiguos como el hom-bre; sin embargo, la magnitud en la que se mani-fiestan en nuestro tiempo es diferente. Si quere-mos conocer cuánto ha avanzado el derecho am-biental nacional, debemos identificar los proble-mas ambientales nacionales.

LOS PROBLEMAS AMBIENTALESDEL PERÚ

Algunos de los problemas que enfrenta nuestrasociedad son: El deterioro de los suelos, la conta-minación de las aguas y del aire, la inadecuada ex-plotación agrícola y forestal, la desaparición de es-pecies, la pobreza en que vive nuestra población,por lo que resulta necesario crear conciencia res-pecto a la importancia de la conservación ambien-tal y el manejo eficiente de los recursos naturales.

Sin lugar a dudas, quien juega un rol importanteen la formulación de políticas que conlleven a unareducción de la contaminación y a la conservaciónde los recursos naturales y el ambiente, son losgobiernos. Hoy en día son cada vez más las per-sonas conscientes de la necesidad de protegernuestros recursos naturales, lo que ha llevado aque algunas empresas hayan propiciado cambiosen sus sistemas productivos con la finalidad deadecuarse a las exigencias ambientales de nuestrasociedad.

La desesperada búsqueda de fórmulas para solu-

cionar los problemas ambientales ha conducido aalgunos a extremos, como por ejemplo plantearun rechazo absoluto a toda forma de industrializa-ción, lo que –sabemos- es un absurdo pues loúnico que se conseguiría sería frenar nuestro cre-cimiento económico, acentuando la pobreza quees precisamente uno de las causas de nuestrospasivos ambientales.

Una posición más moderada propone que la so-lución a los problemas ambientales debe involu-crar la aplicación de tecnologías apropiadas y laimplementación de un eficiente marco jurídico,que permita usar y aprovechar racionalmente losrecursos naturales. En otras palabras, alcanzar undesarrollo sostenible.

En este orden de ideas, la tarea del gobiernodebe ser propiciar un crecimiento económico,pero con sustentabilidad ambiental, pues un cre-cimiento económico sin sustentabilidad ambientaldestruye y agota los recursos naturales, perjudicael ambiente, deteriora la calidad de vida y generaprocesos poco solidarios de distribución de la ri-queza. Podemos afirmar entonces que el desa-rrollo sostenible es una forma de desarrollo quepermite hacer frente a los problemas ambienta-les, con éxito.

Estos dos conceptos, crecimiento económico ydesarrollo sostenible deben caminar en paralelo.En ese sentido, propiciar un equilibrio entre elcrecimiento socio–económico, la utilización de losrecursos naturales y la conservación del ambien-te, debe considerarse como uno de nuestros gran-des objetivos nacionales.

Los tiempos actuales exigen orientaciones prácti-cas y realistas en cuanto a la aplicación de estrate-gias de manejo y utilización de los recursos natu-rales. Nuestro planeta viene experimentando unagran presión, a niveles peligrosos, a consecuenciade prácticas extractivas y degradación de los re-cursos naturales y la contaminación del ambiente.

Siendo conscientes del enorme potencial de nues-tro país en materia de recursos naturales,paisajísticos y culturales, consideramos que, me-diante el desarrollo de un adecuado marco jurídi-co–político, debemos dejar atrás cualquier actitudproteccionista limitante para asumir decididamen-

Yuri Paz Pinares

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te una actitud de promoción a la participación enel aprovechamiento racional y sostenible de nues-tros recursos, la realización de trabajos de pre-vención, la colaboración y apoyo al fortalecimien-to de las entidades ligadas al tema y la generaciónde conciencia nacional sobre la necesidad de pro-teger el medio ambiente como base del desa-desa-desa-desa-desa-rrollo sosteniblerrollo sosteniblerrollo sosteniblerrollo sosteniblerrollo sostenible, haciendo de éste un concep-to real y aplicativo que permita generar un equili-brio entre el hombre y su ambiente.

EL PERÚ: UN PAIS HETEROGÉNEO

Las características oceanográficas y continentalesdel territorio ofrecen condiciones ambientales com-plejas, determinadas por la interacción de las co-rrientes atmosféricas debida a la dinámica de losciclones y anticiclones, las corrientes marinas, laCordillera de los Andes, las cuencas hidrográficasdel Pacífico, del Atlántico y del lago Titicaca y losbosques tropicales húmedos.

Por ello, el Perú es considerado un país singular-mente heterogéneo ya que cuenta con una grandiversidad ecológica (heterogeneidad geográfica),diversidad biológica (heterogeneidad de especiesde flora y fauna, como zonas de vida y tipos declima) y diversidad cultural (pluricultural,intercultural, multilingüe y multiétnica); con unaoferta elevada de recursos biológicos, energéti-cos, minerales, paisajísticos y recreativo–turísticos.

Esta heterogeneidad nos permite contar con un in-menso potencial que aún no ha sido debidamenteaprovechado para sustentar su desarrollo. Antes bien,muchos de nuestros recursos han sido expoliados,subutilizados y hasta depredados o destruidos.

POLÍTICAS AMBIENTALESEN EL PERÚ

Si bien el hombre ha provocado el deterioro delos ecosistemas ambientales, a causa de estilos dedesarrollo no apropiados, también es el único quelos puede mitigar, desarrollando modos de pro-ducción con sustentabilidad ambiental y justiciadistributiva, introduciendo reformas al Estado, in-corporando normas para el comportamiento eco-nómico y diseñando técnicas para controlar losefectos contaminantes que deterioran el ambien-te. Es decir, implementando un conjunto de trans-

formaciones institucionales orientadas al logro deldesarrollo sostenible.

SITUACIÓN ACTUAL DE NUESTRAPOLÍTICA AMBIENTAL

La Política Ambiental Nacional se caracteriza por elénfasis mostrado, en la gran mayoría de casos, enla promulgación de nuevas leyes orientadas a con-trolar el proceso de deterioro ambiental y en re-gular las obligaciones de los ciudadanos y de lostitulares de actividades productivas en su relacióncon el ambiente. El resultado ha sido una abun-dante y dispersa legislación, bajo nivel de acata-miento o cumplimiento y el efecto más dañino hasido: escepticismo respecto a la norma jurídica ydesconfianza en las entidades encargadas de suaplicación como mecanismo para resolver los pro-blemas ambientales.

Por ello es que se debe impulsar un modelo depolítica ambiental que integre elementos básicose indesligables que promuevan su eficacia y efi-ciencia. Algunos de estos elementos son:· Una legislación resultante de un profundo análi-sis de la realidad que se pretende regular y queparta de procesos de participación que promue-van consenso. Un adecuado marco legal otorgaseguridad jurídica a las políticas de conservación yde inversión en el contexto de una economía in-tegrada y globalizada. Para competir e insertarseen el proceso económico global no hay más re-medio que tomar decisiones ambientales en basea reglas jurídicas claras, con énfasis en la promo-ción y estímulo, a fin de permitir la incorporaciónde normas técnicas de prevención ambiental alos procesos de producción de las empresas. Hoyen día todo modelo de desarrollo económico sediseña incorporando temas ambientales.

· Un marco jurídico que también establezca me-canismos procesales para la defensa del medioambiente que faciliten al ciudadano común y co-rriente, el acceso a procesos administrativos o ju-risdiccionales en defensa de su derecho a un am-biente saludable.

· Institucionalidad sólida con funciones claramenteidentificadas e identificables, eliminandosuperposiciones y promoviendo mecanismos decoordinación intersectorial.

Yuri Paz Pinares

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· Participación ciudadana en la gestión ambiental.

· Recursos financieros para la gestión ambientalque provengan no sólo del Tesoro Público sinode mecanismos creativos que garanticen elfinanciamiento a largo plazo y que permitan captarlos recursos económicos hoy disponibles.

UNA MIRADA A LOS PROBLEMASAMBIENTALES EN EL PERÚ

Referirnos a los problemas ambientales del Perú,es mencionar:

- La acelerada destrucción de los bosques natura-les de la Amazonía, en especial de la ceja de Sel-va, por efecto de la agricultura migratoria y la ex-tracción de madera que, según un informe de laComisión de Ambiente, Ecología y Amazonía, seestima en 8,2 millones de Has.anuales..

- Pérdida de la biodiversidad genética del bosquedebido a la acelerada tasa de deforestación que per-turba o elimina hábitats de especies de flora y fauna,destruye el paisaje y bellezas escénicas, sienta los ini-cios de la degeneración genética y eventual extin-ción de especies, con la irreparable pérdida para lahumanidad de recursos futuros para la alimentación.Medicina y materiales diversos para la población.

- Brusca y dramática disminución de la reservapesquera del mar peruano, debido a la sobrepescade la anchoveta y sardina y de otras especies cla-ves en la cadena alimenticia de la fauna marina.Aunada a ésta, se encuentra la creciente contami-nación de las aguas marinas, debido a las descargasde desechos domésticos e industriales, relavesmineros, de hidrocarburos, derrames de petró-leo y otros.

- Aumento de la erosión o pérdida de los suelos,por efecto del agua o del viento, en tierras queno son usadas de acuerdo a su capacidad de usomayor en la Costa, Sierra y Selva. En la Costa y laSierra el 60 por ciento de los suelos están enproceso acelerado de deterioro por erosión y enla Selva, el 42 por ciento de la región amazónicaperuana está afectada por niveles de erosión levea muy serios.- Progresivo aumento de desertificación en todo

el territorio nacional, por falta de medidas ade-cuadas de protección de suelos y de control deactividades de desarrollo agropecuario, forestal,industrial y urbano sobre suelos fértiles y produc-tivos. En la Sierra, afecta a los pastizales naturalespor la práctica del pastoreo en áreas de protec-ción, el sobrepastoreo de éstas, la quema depastizales como práctica de manejo y la falta deadopción de técnicas de manejo de pastos y deganado apropiados.

- Contaminación rural y urbana crecientes incidien-do no sólo en los recursos suelo y agua, sinotambién en la propia vida humana, de plantas yanimales. Especialmente, el deterioro de la calidadde hábitat que afecta mayormente a la poblaciónde menores ingresos y a las zonas rurales alejadas.

- Contaminación de los cursos de agua continen-tales por los relaves mineros, explotación petrolí-fera y descargas servidas sin tratamiento. Los relavesmineros más graves son ocasionados por la granminería.

- Contaminación atmosférica por la actividad in-dustrial y minera, con carácter puntual sobre cier-tas ciudades. Las ciudades más afectadas por la con-taminación atmosférica son: Ilo, Chimbote, LaOroya, Lima y Callao.

- Deforestación de bosques secos de algarrobosen la Costa Norte y en las lomas costeras. La ex-plotación de los langostinos está afectando muyseriamente el bosque de manglares en Tumbes.

- Aumento de la superficie de tierras afectadaspor salinización debido al uso deficiente del agua,principalmente en los valles de la Costa. De 770mil Has. cultivadas en los valles, el 40 por ciento(306 mil Has.) están afectadas en mayor o me-nor grado y en 150 mil Has. el grado desalinización es calificado de severo y muy severo.

- Degradación de pastos alto–andinos debido auna ineficiente política de manejo de pasturas. Exis-ten cerca de 20 millones de Has. de pastos y al-bergan casi el 90 por ciento de la población gana-dera nacional. El desarrollo de la ganadería decamélidos sudamericanos no ha sido tomada en elnivel e importancia que merece este importanterecurso de la fauna andina.

Yuri Paz Pinares

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- Aumento de la deforestación debido a la ma-yor incidencia de las actividades de tala selectivae indiscriminada, con serias repercusiones sobrela calidad y cantidad del recurso agua. La expan-sión de la frontera agropecuaria a costa de ladestrucción de las tierras de bosque tropical esuna práctica constante que ejerce una fuerte pre-sión en la transformación del bosque.

Como vemos, no son pocos ni tampoco menosgraves nuestros problemas ambientales, por ello,resulta importante desarrollar y potenciar un dere-cho ambiental que en el mundo surgió hace 35 años,a raíz de la Conferencia de Estocolmo en 1972. yque llega a nuestro país el año 1979, año que pode-mos identificar como el año en que se inicia el desa-rrollo de nuestro derecho ambiental nacional.

Hasta antes de la promulgación del Decreto Le-gislativo Nº 613, Código del Medio Ambiente ylos Recursos Naturales, promulgado el 07 de se-tiembre de 1990, con excepción del Art. 123ºde la Constitución de 1979, que reconocía el de-recho de todos a un ambiente saludable yecológicamente equilibrado, la legislación ambientalestaba dispersa en leyes sectoriales, con diferen-tes enfoques y objetivos.

El Código tuvo la virtud de integrar en una solanorma los principios rectores de la política am-biental e incorporar los derechos de los ciudada-nos en cumplimiento del derecho constitucionala un ambiente sano.La Constitución Política del Perú de 1993 intro-dujo algunos cambios en relación al tratamientode la variable ambiental, respecto a la de 1979.Conviene resaltar algunas disposiciones que mar-can una diferencia en su concepción, así tenemospor ejemplo el reconocimiento del derecho fun-damental de toda persona a gozar de un ambien-te sano, limpio y adecuado. Ello permite, a dife-rencia de la anterior Constitución, una posibilidadde accionar judicialmente, a través de la acción deamparo, en defensa del medio ambiente, al que-dar claramente reconocido como derecho fun-damental de las personas.

Una de las grandes novedades que introdujo laConstitución de 1993 fue la obligación que asu-me el Estado para promover la conservación dela diversidad biológica y de las áreas naturales pro-

tegidas.

De este modo nuestro país se ponía a tono conel desarrollo que otros países daban a su propioderecho ambiental. La promulgación del Códigodel Medio Ambiente y de los Recursos Naturalesen setiembre de 1990; las normas sectoriales am-bientales a partir de setiembre de 1993; la apro-bación de la nueva Constitución Política en diciem-bre de 1993 (Título I, De la Persona y la Socie-dad, Capítulo I, Derechos Fundamentales de laPersona, Art. 2º, Inc. 22; Título III, Régimen Eco-nómico, Capítulo II, del Ambiente y los RecursosNaturales, Arts. 66º al 69º); la creación del Con-sejo Nacional del Ambiente en diciembre de1994; la conformación de la Comisión de Am-biente, Ecología y Amazonía del Congreso de laRepública en julio de 1996; la promulgación de laLey Orgánica de Aprovechamiento Sostenible delos Recursos Naturales, la Ley sobre la Conserva-ción y Aprovechamiento Sostenible de la Diversi-dad Biológica, la Ley de Areas Naturales Protegi-das, la Ley que Penaliza el Internamiento de De-sechos Peligrosos o Tóxicos, la Ley que Modificael Art. 19º del Decreto Ley 25902, Ley Orgánicadel Ministerio de Agricultura, que posibilita la crea-ción del Centro Nacional de Ecoguardas, entreotras leyes aprobadas, son las normas que inte-gran nuestro derecho ambiental.

Estas normas evidencian significativos avances desti-nados a la formulación de un nuevo derecho am-biental en el Perú, capaz de promover el uso sos-tenible de nuestros recursos naturales a través deun marco jurídico que permita a la actividad privadaalcanzar una rentabilidad y, por ende, el crecimien-to económico del país, sin menoscabar ni poneren peligro su uso para las generaciones futuras.

El tema ambiental es un compromiso de todos, Es-tado, empresas, ciudadanía y, qué duda cabe, es tam-bién un compromiso de las universidades, principal-mente de las Facultades de Derecho donde desdehace algunos años los cursos de derecho ambientalhan sido incorporados en sus planes de estudios.

En materia ambiental hemos avanzado en los últi-mos años, pero –parafraseando a un conocedordel tema- lo mucho que hemos avanzado noslo mucho que hemos avanzado noslo mucho que hemos avanzado noslo mucho que hemos avanzado noslo mucho que hemos avanzado nospermite saber que nos falta mucho por ha-permite saber que nos falta mucho por ha-permite saber que nos falta mucho por ha-permite saber que nos falta mucho por ha-permite saber que nos falta mucho por ha-cercercercercer.....

Yuri Paz Pinares

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* Docente de la Facultad de Derecho y Cs. Política de la Universidad Privada de Tacna, catedrade Derecho Aduanero y Criminología

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán *

«Básicamente en la práctica exis-«Básicamente en la práctica exis-«Básicamente en la práctica exis-«Básicamente en la práctica exis-«Básicamente en la práctica exis-te duplicidad entre la infracciónte duplicidad entre la infracciónte duplicidad entre la infracciónte duplicidad entre la infracciónte duplicidad entre la infracciónadministrativa vinculada al contra-administrativa vinculada al contra-administrativa vinculada al contra-administrativa vinculada al contra-administrativa vinculada al contra-bando, prevista en la Ley de Deli-bando, prevista en la Ley de Deli-bando, prevista en la Ley de Deli-bando, prevista en la Ley de Deli-bando, prevista en la Ley de Deli-tos Aduaneros, y las sanciones detos Aduaneros, y las sanciones detos Aduaneros, y las sanciones detos Aduaneros, y las sanciones detos Aduaneros, y las sanciones deincautación y comiso de la Leyincautación y comiso de la Leyincautación y comiso de la Leyincautación y comiso de la Leyincautación y comiso de la LeyGeneral de Aduanas preguntándo-General de Aduanas preguntándo-General de Aduanas preguntándo-General de Aduanas preguntándo-General de Aduanas preguntándo-se los servidores de aduanas ¿cuálse los servidores de aduanas ¿cuálse los servidores de aduanas ¿cuálse los servidores de aduanas ¿cuálse los servidores de aduanas ¿cuálaplicaraplicaraplicaraplicaraplicar, la mas drástica? ¿la más, la mas drástica? ¿la más, la mas drástica? ¿la más, la mas drástica? ¿la más, la mas drástica? ¿la mássuave o benigna? ¿en algunossuave o benigna? ¿en algunossuave o benigna? ¿en algunossuave o benigna? ¿en algunossuave o benigna? ¿en algunoscasos una y en otros casos lacasos una y en otros casos lacasos una y en otros casos lacasos una y en otros casos lacasos una y en otros casos laotra?».otra?».otra?».otra?».otra?».

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VISUALIZACIÓN DEL PROBLEMA:

Pensamos que al existir doble sanción en materiade infracciones aduaneras colisionando las estric-tamente administrativas con las de carácter penaladministrativo nos encontramos ante la aparicióndel non bis in idem.

Nuestra legítima inquietud respecto de la existen-cia del non bis in idem podemos iniciar nuestrorazonamiento desde las siguientes reflexiones:

Básicamente en la práctica existe duplicidad entrela infracción administrativa vinculada al contraban-do, prevista en la Ley de Delitos Aduaneros, y lassanciones de incautación y comiso de la Ley Ge-neral de Aduanas preguntándose los servidoresde aduanas cual aplicar, ¿la más drástica? ¿la mássuave o benigna? ¿en algunos casos una y en otroscasos la otra?.

LA SANCIÓN DENTRO DEL ÁMBITOADMINISTRATIVO Y LA APLICACIÓNDEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

Ahora bien, formalmente tenemos que puededarse el caso de que un mismo hecho ocasione laaplicación de varias sanciones pero de diferenteorden, esto es, opera a nivel administrativo comoa nivel penal administrativo al prescribirse sancio-nes en ambos campos normativos. Sobre el parti-cular, debemos citar a Juan Alfonso Santamaría Pastoren su libro Principios del Derecho AdministrativoSancionador «( Centro de Estudio Ramón Areces.Colección Ceura. Madrid. 2000. p. 393), que se-ñala: «b) El principio que examinamos supone, enprimer lugar, la exclusión de la posibilidad de im-poner en base a los mismos hechos dos o mássanciones administrativas o una sanción adminis-trativa y otra de orden penal; esta regla prohibi-

tiva surge históricamente como reacción a la prác-tica criminal del Estado absoluto y, por su eviden-cia, no ha sido apenas objeto de refrendo en lostextos legales»(2)(2)(2)(2)(2).

Ahora bien, el problema que se nos presenta noes patrimonio de la vigente Ley 28008 que repri-me los Delitos Aduaneros, sino que viene desdela norma anterior, es decir, de la Ley 26461 queen su artículo 27 señala que :» Las infraccionesadministrativas, vinculadas al contrabando, se san-cionarán conjunta o alternativamente con : a) Co-miso de las mercaderías. b) Multas. c) Suspensióno cancelación definitiva de licencias concesiones y/o autorizaciones pertinentes. d) Cierre temporalo definitivo de los establecimientos. e) Interna-miento temporal de los vehículos. La actual LeyPenal Aduanera recoge idéntica disposición en su ar-tículo 35.

Además de ello imponíase en su artículo 29 san-ciones de multa para personas que cometían in-fracción equivalente a los tributos dejados de pa-gar, actualmente la Ley 28008 la recoge en suartículo 36 duplicando la sanción o al valor FOB dela mercancía. Y a diferencia de la anterior queprescribía que correspondía una sanción de cie-rre temporal del establecimiento por un períodode 30 días calendario la nueva norma prescribesesenta días. Con el artículo 30 de la Ley 26461y 37 de la vigente Ley 28008 pretendían y sepretende castigar la reincidencia con doble pena-lidad en materia de tributos dejados de pagar (ele-vándolo al doble de los tributos dejados de pagarcon la Ley anterior y a cuatro veces con la vigentey con la adición de que por cada reincidencia sevolverá acotar el doble de la sanción). En cuantoal cierre temporal la 26461 la prescribía en nomenos de 60 días calendario y la vigente la elevaa no menos de 90 días calendario con el adita-

«Una política penal de exclusiva protección de bienes jurídicos presupone no sólo democra-«Una política penal de exclusiva protección de bienes jurídicos presupone no sólo democra-«Una política penal de exclusiva protección de bienes jurídicos presupone no sólo democra-«Una política penal de exclusiva protección de bienes jurídicos presupone no sólo democra-«Una política penal de exclusiva protección de bienes jurídicos presupone no sólo democra-cia, sino ejercicio de la democracia, esto es participación y concurrencia en los procesos acia, sino ejercicio de la democracia, esto es participación y concurrencia en los procesos acia, sino ejercicio de la democracia, esto es participación y concurrencia en los procesos acia, sino ejercicio de la democracia, esto es participación y concurrencia en los procesos acia, sino ejercicio de la democracia, esto es participación y concurrencia en los procesos a

través de los cuales se realizan la libertad política, en concreto, libertad de pensamiento, detravés de los cuales se realizan la libertad política, en concreto, libertad de pensamiento, detravés de los cuales se realizan la libertad política, en concreto, libertad de pensamiento, detravés de los cuales se realizan la libertad política, en concreto, libertad de pensamiento, detravés de los cuales se realizan la libertad política, en concreto, libertad de pensamiento, deacción y sobre todo de disensión.»acción y sobre todo de disensión.»acción y sobre todo de disensión.»acción y sobre todo de disensión.»acción y sobre todo de disensión.»

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1 Mente y Sociedad. Madrid. 1989. Alianza Editorial2 Citado por Daniel Ruiz Cernades en su artículo El Principio Non Bis in Idem en el derecho administrativo sancionador y el derecho penal. revistadigital derecho y cambio social

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

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mento de incrementar en 30 días calendario porcada reincidencia.

Se mantiene el comiso como sanción referida a lasmercaderías en si. Y aquí podemos identificar el ini-cio del hilo de la madeja en nuestro enfoque dadoque todo el engranaje jurídico sancionatorio de laLey penal aduanera y de la Ley General de aduanasse basa en el tratamiento de mercancías y la tutelade los intereses fiscales. Tutela que se direcciona bajola tutela jurídica del erario principalmente.

También el artículo 31 de la Ley anterior preveíasanciones para los transportistas o personas que asabiendas transportaban mercancías vinculadas a lainfracción penal de contrabando con suspensión.Surge la sanción para la persona natural y para lapersona jurídica, por la cual al primero se le sus-pendía la licencia y al segundo se le imponía unamulta equivalente a los tributos dejados de pagar,con el prurito de que si existía concurrencia deresponsabilidades emergía una obligación solida-ria. Aquí podemos detenernos un poco a reflexio-nar en el cómo se podría aducir responsabilidadpenal a una persona jurídica «que a sabiendas trans-porta mercaderías..» cuando es premisa jurídicapenal universal de que la persona jurídica no co-mete el delito. Aun más, podríamos referir quelos delitos e infracciones penales vinculadas al con-trabando se distinguen de las infracciones adminis-trativas regulares por la configuración del dolo comoprincipal elemento volitivo. Es decir, que para lainfracción penal vinculada al delito aduanero se re-quiere necesariamente una actuación dolosa y eseelemento volitivo es propio de la persona humanao persona natural. Decimos esto porque la nuevaLey también recoge el mismo sentido punitivo ensu artículo 39 endureciendo las sanciones, y, esmás, creemos que agudiza el problema cuandoopta por una redacción más generalizada y retira eltérmino «el que a sabiendas», ampliando innece-sariamente el espectro sancionatorio. Así,(3)(3)(3)(3)(3) el Art.39 de la Ley 28008 impone suspensión de la li-cencia de conducir por un año y además implica lainscripción de la sanción en el registro de conduc-tores. Y si es chofer profesional que presta servi-cios a una empresa de transporte la sanción seráde 5 años de suspensión. Además de la multa de

dos veces los tributos dejados de pagar. Increíble.En cuanto a la sanción que le correspondería a lapersona jurídica –léase empresa de transporte-tendrá que pagar el doble de los tributos dejadosde pagar y además una suspensión de actividadespor seis meses. Otra vez simple y llanamente in-creíble.

Increíble por inaplicable, veamos, ante la even-tualidad de un caso típico en el que el chofer deuna empresa que debe efectuar el transporte demercadería nacional desde Tacna hacia Lima debi-damente acreditadas en las guías de remisión. Porrazones estrictamente personales como ser esta-do de necesidad, fin de lucro, demencia temporalo lo que fuere, decide luego de partir del estable-cimiento de la empresa de transportes y cerradala carga, agregar ilícitamente una mercadería denaturaleza prohibida o restringida como es el casode chips para celulares de procedencia extranjeracuyo valor no excede las 2 UITS, misma que ca-ben en su bolsa de mano o lo coloca entre lacarga o bajo del asiento del copiloto en la caseta ydicha mercadería ilícita es detectada por el perso-nal de oficiales de aduanas en el puesto de con-trol de Tomasiri, cual es el esquema sancionatorioa aplicar. Veamos.

En cuanto a la persona infractora:

- No es detenido ni puesto a disposición del Mi-nisterio Público por el monto. Es puesto en liber-tad antes de las 24 horas, generalmente al cabode una o dos que dura el papeleo.

- Se le retiene la licencia de conducir y se remiteal Ministerio de Transportes o Dirección Regionalde Transportes para la aplicación de la suspensiónpor 5 años de acuerdo al Art. 39 inc. A. (1rasanción). Acumulativamente se le aplica una mul-ta ascendente a los tributos dejados de pagar. (2dasanción).

- Como la carga que va amparada en la guía deremisión corresponde a una empresa comercialcon sede en Tacna y asumiendo que los chips fue-ron detectados entre los bultos, se le aplicaríauna multa equivalente a dos veces los tributos


3 El art. 41. inc.a. y b.

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dejados de pagar.(3ra sanción).

- Y como dentro del objeto de sus actividades ensu constitución social la empresa –léase los consti-tuyentes- puso la frase «transporte de mercade-rías», entonces también es pasible de que se dis-ponga por SUNAT la sanción inmediata de sus-pensión de sus actividades por el término de seismeses, nada menos.(4ta. sanción).

- El camión debe ser intervenido por ser considera-do medio de transporte y por consiguiente se remi-te al Ministerio de Transportes para cumplir un in-ternamiento de 60 días, no «hasta sesenta días»,sino «no menor a sesenta días»3. (5ta Sanción).

Hasta aquí no vemos otro inconveniente respec-to de la aplicación de la Ley Penal aduanera enmateria de infracciones. (infracción porque el mon-to de la mercadería es menor a las 2 unidadesimpositivas tributarias.) que no sea el tema del cri-terio para la imposición concurrente en la aplica-ción de las sanciones que no se encuentra biendefinido, dado que no debemos de confundir conlos aspectos de criterio en la gradualidad en la apli-cación que la ley penal tampoco contiene, a dife-rencia de la ley General de Aduanas.

Pero, ¿qué acontece cuando la mercadería –ob-viamente de procedencia extranjera- es trans-portada por un transportista desde Chile al Perúcon un manifiesto de carga y en el control fron-terizo de Santa Rosa se detecta la presencia delbulto con chips camuflado dentro de la carga? Estoes ante un caso de ingreso a zona primaria decontrol aduanero y se produce la intervenciónpor parte de personal de resguardo. Por eso quecierta doctrina apunta en este sentido la falta deherramientas para la administración aduanera encuanto a aplicar una u otra normativa, esto es,para solucionar la disyuntiva, repetimos, «¿aplicarla sanción más leve o la más drástica?».

En este punto, para empezar tendremos que con-siderar que aparte de las sanciones antes prescritascontenidas en la Ley Penal aduanera(4)(4)(4)(4)(4), se debeconsiderar que se inicia por parte del servicio adua-nero un procedimiento administrativo en formaautomática. Evidentemente nos encontramos conla normativa que concurre en materia sancionatoriacontenida en la Ley General de Aduanas en refe-rencia a lo que se prescribe como infracción admi-nistrativa(5)(5)(5)(5)(5). Es el caso del comiso por ejemplo,que también en la ley general de aduanas imponesanción de multa para los operadores. Veamos al-gunos aspectos de lo que se plantea en la Tabla deSanciones aplicables a las Infracciones previstas enla Ley General de Aduanas(6)(6)(6)(6)(6), (complemento delartículo 108 de la Ley) y que colisionan con lodispuesto por la Ley de Delitos Aduaneros en elTitulo III referido al tratamiento de InfraccionesAdministrativas y Sanciones, refirámonosespecíficamente a la aplicación del comiso comofigura expiatoria. El artículo 35 de la Ley de delitosaduaneros señala genéricamente que las infraccio-nes administrativas –no se dice pero, «penales»-pueden ser sancionadas conjunta o alternativamentecon el comiso, multa, suspensión o cancelacióndefinitiva de las licencias, concesiones o autoriza-ciones pertinentes, cierre temporal y por último elinternamiento temporal del vehículo con el que secometió la infracción.

El artículo 38 de la Ley penal aduanera prescribeque el comiso es aplicable a las mercancías y bie-nes materia de la infracción administrativa y «lasmercancías comisadas quedarán en poder de laAdministración Aduanera para su disposición deacuerdo a Ley». Pero si a continuación revisamosbrevemente algunos puntos que sanciona concomiso la Ley en su artículo 108 incisos de a) al f)y también contenidos en la parte V numerales del1 al 12 de la tabla - D.S. 013-2005 EF - encontra-remos que se aplicará sanción de comiso a loscasos en los que la mercadería:

4 Siempre en materia de infracciones ligadas al contrabando.5 Aquí como en varios países de la región, nos encontraremos en la disyuntiva que puede generar las orientaciones que tiene el tratamiento aduanalen materia de infracciones a regulaciones no penales como el caso de México que aplica un esquema de infracciones leves y de infracciones graves,básicamente determinadas por la culpa como base de punibilidad.Deja dicha regulación un espacio para el tratamientos de los denominados «delitos» sobre la base de la perpetración voluntaria o dolosa deinfracciones al Código Fiscal.6 D.S.013-2005 EF publicado el 28 de enero del 2005. Diario El Peruano.


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- Carezca de documentación aduanera pertinen-te(7)(7)(7)(7)(7). Si se nos permite un comentario anotare-mos que en este elemento tipificatorio podemossubsumir una vasta gama de infracciones relativasal control aduanero.

- En los casos en los que se atente contra la sobe-ranía nacional, la moral y la salud pública(8)(8)(8)(8)(8).

- En los casos en que se detecte su ingreso, per-manencia o salida por lugares u hora no autoriza-dos o se encuentren en zona primaria y sea des-conocido su consignatario.

- También en los casos en que se trate de mer-cancías de importación prohibida o restringida yno sean reembarcados dentro del término de ley.También aquí se abarca una serie de infraccionespropias del contrabando en menor cuantía o deldenominado contrabando técnico(9)(9)(9)(9)(9).

- La falta de declaración de equipaje por parte delviajero, es decir por omisión de declaración, en-tre otras.

Pensamos que dicha orientación es la que no per-mite ampliar el espectro de efectividad de las nor-mas sancionatorias aduaneras que deben ir estre-chamente orientadas por el principio de facilitaciónde comercio entre los agentes económicos. Laorientación que se plasma en los vigentes casos deintegración de mercados y que tiene como pilar launión aduanera no permite la inflexibilidad a ultranzade los esquemas de control aduanero por mediodel endurecimiento simple de la normativa puniti-va, por el contrario, promueve un control efectivopero a través de la implementación de una seriede medidas de automatización y sistemas adminis-trativos eficaces que permitan atacar las auténticasfuerzas negativas del fraude aduanal y promover elcomercio interactivo con el resto del mundo.

PARADOJA EN POS DE PROPUESTASPRAGMÁTICAS DE SOLUCIÓN:

- Algunos autores y operadores piensan que la

Ley General de Aduanas sería aplicable a casosdetectados en el despacho y la ley de delitos adua-neros en zona secundaria aduanera. No nos pa-rece una idea equivocada en todo caso, nos en-contraríamos ante una primera medida de carác-ter minimalista del actual sistema punitivo ineficaze ineficiente.

- Por otro lado creemos que una solución maslógica y racional – a tenor de lo acotado anterior-mente- sería suprimir parte del tratamiento de lainfracción administrativa vinculada al contrabandode la Ley Penal aduanal y remitir estos casos a laLey General de Aduanas donde podrían incorpo-rarse al ya vigente marco sancionatorio. Sin em-bargo no resultará tarea fácil este extremo por-que también en este tema arrastramos en el Perúla excesiva regulación normativa penal de modotal que, pese a que se ha demostrado hasta elhartazgo de que la ley penal aduanera per se nodisminuye en modo alguno los índices de crimi-nalidad, lo que se adviene es aun peor cuando elnuevo Código Procesal Penal – próximo a entraren vigencia plena- en su Título Preliminar consa-gra la primacía del Derecho Penal sobre el Dere-cho Administrativo(10)(10)(10)(10)(10) cuando impondrá la inter-dicción de la persecución penal múltiple en la for-ma de proscripción del non bis in idem al señalar« Nadie podrá ser procesado ni sancionado más deuna vez por un mismo hecho siempre que se tratedel mismo sujeto y fundamento. Este principio rigepara las sanciones penales y administrativas. El dere-cho penal tiene preeminencia sobre el derecho admi-nistrativo». En tal sentido invocamos lo que dijoGoethe mencionado por Clax Roxin en su libroPolítica Criminal y sistema de derecho penal(11)(11)(11)(11)(11)

«se respeta el viejo fundamento, pero no se pue-de renunciar al derecho de volver a fundamentar-lo de algún modo desde el principio.» Quedacomo tarea el compendiar la propuesta del nue-vo derecho aduanal que tiende a minimizar elámbito penal por la persecución del evasor me-diante seguimiento sistemático y efectivo de susactividades antes, durante y después de su ingre-so al control aduanero amen de su desenvolvi-miento en actividades económicas formalizadas.

7 Art. 108 inc. B.8 Art. 108 inc c.9 Código Procesal Penal.10 itulo Preliminar Art. III. Interdicción de la persecución penal múltiple11 Claux Roxin, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, Hammurabi. Editor: José Luis de Palma. 2da Edición. Pág. 58.


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Autoridades:

Dra. Elva Inés Acevedo VelásquezRectora

Mag. Hugo Cirilo Calizaya CalizayaVicerrector Académico

Mag. Arcadio Atencio VargasVicerrector Administrativo (e)

Mag. Luis Bartolomé Rodríguez HinojosaDecano de la Facultad de Educación, Ciencias de laComunicación y Humanidades

Mag. Alberto Wenceslao Zeballos AleDecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Mag. Felix Nicanor Obando MuñozDecano (e) de la Facultad de Ingeniería

Mag. Nelly Luzgarda González MuñizDecana de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo

Mag. Javier Eduardo E. Ríos LavagnaDecano (e) de la Facultad de Medicina Humana

Mag. Winston Adrián Castañeda VargasDecano de la Facultad de Ciencias Empresariales

Dr. Luis Vicente Cavagnaro OrellanaDirector de la Escuela de Post Grado

ASAMBLEA UNIVERSITASAMBLEA UNIVERSITASAMBLEA UNIVERSITASAMBLEA UNIVERSITASAMBLEA UNIVERSITARIA DE LA U.PARIA DE LA U.PARIA DE LA U.PARIA DE LA U.PARIA DE LA U.P.T.T.T.T.T.....

Profesores Principales:

Mag. Rafael Fortunato Supo Hallasi (FADE)Mag. Yolanda Ursula Terrones Salinas (FAEDCOH)Abog. Luis Reinero Vargas Beltrán (FADE)Mag. Pedro Lorenzo H. Riveros Valderrama (FACEM)Dr. Marcelino Raúl Valdivia Dueñas (FAEDCOH)Mag. Noribal Jorge Zegarra Alvarado (FAING)Mag. Mauro Javier Hurtado Mejía (FACEM)Mag. Jesús Filiberto Pilco Copaja (FAEDCOH)Mag. Juana Carlota M. Herrera Solís (FAU)

Profesores Asociados:

Abog. Jorge Gerardo Monroy Macuaga (FADE)Arq. Carlos Wilfredo Aragón Concha (FAU)Mag. Julio Efraín Malaga Núñez (FAING)Ing. Anibal Juan Espinoza Aranciaga (FAING)Ing. Tito Leoncio Cordova Miranda (FAING)Psic. Fernando Sebastián Heredia Gonzales (FAEDCOH)Mag. Luis Alberto Cabrera Zúñiga (FAU)

Profesores Auxiliares:

Méd. Bartolomé Lisandro Iglesias Salazar (FAMH)Mag. Nelly Antonieta Kuong Gómez (FAMH)C.D. Juan José Cornejo Rodríguez (FAMH)

Estudiantes:Sr. Augusto Dionisio Gil Závala (FADE)Sr. Diego Alonso Jesús Vargas Salgado (FAING)Srta. Yenifer Yusura Ale Alférez (FACEM)Sr. Richard Jasón Luque Flores (FADE)Sr. Luis Paucar Flores (FADE)Srta. María Lorena Luyo Soto (FAMH)Srta. Madeleyne Lisset Huarcusi Catunta (FAING)Sr. Pedro Fernando Quevedo Loza (FAEDCOH)Srta. Leandra Claudia Delgado Cruz (FADE)Srta. Paola Ruth del Carpio Medina (FAMH)Sr. Jorge Luis Malpartida Huamancaja (FACEM)Srta. Josefa Elisa Reyes Bartra (FACEM)Sr. Dany Alex Ramos Rojas (FACEM)Srta. Julissa Ivonne Pacheco Callirgos (FAMH)Srta. Giomar Fresia Choque Cáceres (FA

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LA TEORÍA DEL REEMBOLSO EN LALA TEORÍA DEL REEMBOLSO EN LALA TEORÍA DEL REEMBOLSO EN LALA TEORÍA DEL REEMBOLSO EN LALA TEORÍA DEL REEMBOLSO EN LAAFECTAFECTAFECTAFECTAFECTAAAAACIÓN Y EJECUCIÓN DE BIENESCIÓN Y EJECUCIÓN DE BIENESCIÓN Y EJECUCIÓN DE BIENESCIÓN Y EJECUCIÓN DE BIENESCIÓN Y EJECUCIÓN DE BIENESSOCIALES POR DEUDAS PERSONALESSOCIALES POR DEUDAS PERSONALESSOCIALES POR DEUDAS PERSONALESSOCIALES POR DEUDAS PERSONALESSOCIALES POR DEUDAS PERSONALES

* Doctor en Derecho y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna

Javier R. Peralta Andía *

«La afectación y ejecución de bie-«La afectación y ejecución de bie-«La afectación y ejecución de bie-«La afectación y ejecución de bie-«La afectación y ejecución de bie-nes sociales por deudas persona-nes sociales por deudas persona-nes sociales por deudas persona-nes sociales por deudas persona-nes sociales por deudas persona-les contraídas por uno de los cón-les contraídas por uno de los cón-les contraídas por uno de los cón-les contraídas por uno de los cón-les contraídas por uno de los cón-yuges es el problema principal delyuges es el problema principal delyuges es el problema principal delyuges es el problema principal delyuges es el problema principal delpresente trabajo y trata sobre laspresente trabajo y trata sobre laspresente trabajo y trata sobre laspresente trabajo y trata sobre laspresente trabajo y trata sobre lasdiferentes dificultades que se dandiferentes dificultades que se dandiferentes dificultades que se dandiferentes dificultades que se dandiferentes dificultades que se dancuando el acreedor pretendecuando el acreedor pretendecuando el acreedor pretendecuando el acreedor pretendecuando el acreedor pretendeafectar y ejecutar bienes socialesafectar y ejecutar bienes socialesafectar y ejecutar bienes socialesafectar y ejecutar bienes socialesafectar y ejecutar bienes socialespor deudas personales;por deudas personales;por deudas personales;por deudas personales;por deudas personales;consiguien-temente, se trata deconsiguien-temente, se trata deconsiguien-temente, se trata deconsiguien-temente, se trata deconsiguien-temente, se trata deinvestigar cuáles son esos facto-investigar cuáles son esos facto-investigar cuáles son esos facto-investigar cuáles son esos facto-investigar cuáles son esos facto-res que determinan esas dificul-res que determinan esas dificul-res que determinan esas dificul-res que determinan esas dificul-res que determinan esas dificul-tades que han originado una in-tades que han originado una in-tades que han originado una in-tades que han originado una in-tades que han originado una in-teresante controversia no sólo enteresante controversia no sólo enteresante controversia no sólo enteresante controversia no sólo enteresante controversia no sólo enel ámbito académico sino tam-el ámbito académico sino tam-el ámbito académico sino tam-el ámbito académico sino tam-el ámbito académico sino tam-bién jurisdiccional y a la vez plan-bién jurisdiccional y a la vez plan-bién jurisdiccional y a la vez plan-bién jurisdiccional y a la vez plan-bién jurisdiccional y a la vez plan-tear propuestas para superar ta-tear propuestas para superar ta-tear propuestas para superar ta-tear propuestas para superar ta-tear propuestas para superar ta-les dificultades».les dificultades».les dificultades».les dificultades».les dificultades».

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1. INTRODUCCIÓN

La temática se vincula con la institución so-cial más importante de la sociedad actual como esla familia y el Derecho de Familia, cuya problemá-tica patrimonial no puede ser soslayada, por insig-nificante que parezca, pues ella resulta de especialtrascendencia, si se tiene en cuenta que todo con-flicto interno o externo que tuviera, podría con-ducirla a su extinción con graves repercusionespara la sociedad. No en vano se dice «si la familiaestá en crisis, lo está también la sociedad»

La afectación y ejecución de bienes sociales pordeudas personales contraídas por uno de los cón-yuges es el problema principal del presente traba-jo y trata sobre las diferentes dificultades que sedan cuando el acreedor pretende afectar y ejecu-tar bienes sociales por deudas personales;consiguientemente, se trata de investigar cuálesson esos factores que determinan esas dificultadesque han originado una interesante controversiano sólo en el ámbito académico sino también ju-risdiccional y a la vez plantear propuestas para su-perar tales dificultades.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La situación problemática está vinculada con lasdeudas personales que contraen los cónyuges bajoel régimen de la sociedad de gananciales, el cualconstituye un problema de alcance nacional, parti-cularmente en la Región de Tacna, donde las fami-lias de base matrimonial exhiben elevados nivelesde pobreza y no pueden salir de su postracióneconómica sino recurriendo a la ayuda social o alos préstamos de dinero de personas naturales ojurídicas.

A consecuencia de estas deudas personales, el nopago dentro de los plazos previstos y por carenciao insuficiencia de bienes propios, surge como con-trapartida, la facultad del acreedor para exigir elcumplimiento de la prestación que se concreta enla agresión contra los bienes sociales de propie-dad no de los consortes sino de la sociedad con-yugal. Ésta agresión se realiza a través de dos me-canismos: la afectación y la ejecución. Por mediode la afectación, se embarga un bien social desti-nado a asegurar el cumplimiento de una decisióndefinitiva y, mediante la ejecución, se busca reali-

zar en subasta pública los bienes sociales embar-gados a fin de destinar el producto del remate alpago de lo debido.

En la etapa de la afectación de bienes sociales pordeudas personales surgen dificultades. La prime-ra, vinculada con el tipo de bienes perseguiblespor el acreedor en el que dan tres criterios: elque sostiene que sólo se puede embargar los bie-nes propios del cónyuge deudor, el que pregonaque sólo son los bienes sociales y el que sustentala afectación de ambos tipos de bienes. La segun-da, relacionada con el modo de afectar el patri-monio social surgiendo: la tesis prohibitiva, segúnla cual, los bienes sociales resultan inembargablesy, la tesis permisiva, que admite el embargo deestos bienes de tres modos diferentes. La terceradificultad estriba entre quienes postulan el recha-zo de las rogatorias de inscripción de bienes em-bargados en los registros públicos y, contraria-mente, la de quienes estiman su procedencia.

Durante su ejecución se confrontan también difi-cultades. La primera, relacionada con la de rema-tar bienes sociales, pues unos autores se pronun-cian por su factibilidad y otros en sentido contra-rio. La segunda, se vincula con las vías para la eje-cución, habiendo surgido tres posiciones: la quesustenta la posibilidad de que el patrimonio socialpueda ser rematada en la vía judicial, la que asegu-ra que es posible sólo en la vía concursal y la deorden legal que dispone debe seguirse tanto enla vía judicial como concursal. A ella se suma otradificultad relacionada con en el monto (superior a50 UIT) que se exige para su tramitación en elINDECOPI, razón por lo que muchos procesosno se tramitan o quedan abandonados o con trá-mites inconclusos.

Estas dificultades y contradicciones, no sólo afec-tan la estabilidad familiar y la restricción del crédi-to, sino también la buena imagen del Poder Judi-cial que no está resolviendo con eficacia la proble-mática planteada debido a la existencia de resolu-ciones judiciales y jurisprudencias contradictorias,con el consiguiente menoscabo de la tutela juris-diccional efectiva proclamada por la Constitución.

Pues bien, esta problemática la formulamos delmodo siguiente: Cuáles son los factores que de-terminan la existencia de dificultades en la afecta-

Javier R. Peralta Andía

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ción y ejecución de bienes sociales por deudaspersonales contraídas por uno de los cónyuges.Así como con las interrogantes siguientes: ¿La adop-ción de diferentes teorías sobre la naturaleza jurí-dica de la sociedad de gananciales es un factor queocasiona la existencia de dificultades en la afecta-ción y ejecución de bienes sociales por deudascontraídas por uno de los cónyuges? ¿La deficien-te regulación jurídica de la responsabilidad de bie-nes sociales por deudas privativas es otro factorque define la existencia de estas dificultades? ¿Cuá-les son las principales dificultades en la afectación yejecución de bienes sociales por deudas persona-les? ¿Es adecuada la regulación jurídica del proce-dimiento concursal?

La absolución de estas interrogantes nos permitirádevelar los factores que explican las dificultades enla afectación y ejecución de bienes sociales por deu-das personales contraídas por uno de los cónyu-ges, poner fin a las posiciones encontradas no sóloen el campo académico sino también jurisdiccionaldebido a una deficiente regulación legal sobre laresponsabilidad de los bienes sociales por deudasprivativas. Los resultados serán también de utilidadno sólo para un sector de los justiciables (acreedo-res y sociedades conyugales) que confrontan estosproblemas, sino también para los operadores delderecho, abogados y magistrados que tienen quever con la problemática expuesta. Por último, seráde utilidad para los estudiantes de las Facultades deDerecho de las universidades del país, porque ten-drán esclarecido la problemática planteada y las al-ternativas de solución.

El propósito de este trabajo es establecer los fac-tores que determinan la existencia de dificultadesen la afectación y ejecución de bienes sociales pordeudas personales contraídas por uno de los cón-yuges en los procesos judiciales de naturaleza ci-vil. A su vez, determinar si la adopción de diferen-tes teorías sobre la naturaleza jurídica de la socie-dad de gananciales es uno de los factores queexplican la existencia de dificultades en la afecta-ción y ejecución de bienes sociales por deudascontraídas por uno de los cónyuges; demostrar sila deficiente regulación jurídica de la responsabili-dad de bienes sociales por deudas privativas con-traídas por uno de los consortes es otro factorque define la existencia de dificultades en su afec-tación y ejecución; identificar las dificultades en la

afectación de bienes sociales por deudas perso-nales y; comprobar la inadecuada regulación delprocedimiento concursal en la afectación y eje-cución de los bienes sociales por deudas perso-nales.

2. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

2.1 T2.1 T2.1 T2.1 T2.1 Teorías que explican la naturaleza de laeorías que explican la naturaleza de laeorías que explican la naturaleza de laeorías que explican la naturaleza de laeorías que explican la naturaleza de lasociedad de gananciales.- sociedad de gananciales.- sociedad de gananciales.- sociedad de gananciales.- sociedad de gananciales.- La sociedad de ga-nanciales proviene de los términos latinos societas,que significa conjunto de personas que buscan unfin y ganancial que equivale a ganancias o lucrosnupciales. Se trata, por consiguiente, de un régi-men patrimonial de comunidad en la cual se pue-den distinguir bienes propios de cada cónyuge ybienes de la sociedad adquiridos indistintamentepor uno u otro durante el matrimonio y cuyasgananciales serán atribuidas por mitades al liquidar-se la sociedad. Las teorías que explican la natura-leza jurídica de la sociedad de gananciales son lassiguientes:

La teoría de la comunidad considerada como pro-piedad del marido.-Tiene su origen en el Dere-cho romano y en el antiguo Derecho francés,según la cual, el matrimonio provoca la transfe-rencia de todos los bienes de la mujer en favordel marido, por lo tanto, éste es el único propie-tario y administrador de todos los bienes conyu-gales, por lo que el marido soporta todas las car-gas y obligaciones contraídas.

Teoría del contrato de sociedad.- Sus mentores sonPlaniol y Ripert, quienes sostienen que la sociedadde gananciales es un acuerdo por el cual los cónyu-ges convienen aportar bienes o servicios para elejercicio común de actividades económicas. Algu-nos creen que se trata de una sociedad civil y otrosde una sociedad mercantil. Los bienes de la socie-dad, en cualquier caso, no responden por las deu-das personales contraídas por uno de los socios.Esta teoría no explica su verdadera naturaleza.

La teoría de la copropiedad romana.- Su origense halla en el condominio romanista, según ésta,un bien pertenece a los cónyuges por alícuotaspartes, semejante a la copropiedad de los Dere-chos Reales. Los cónyuges son dueños de los bie-nes y tienen facultades de disposición y adminis-


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tración sobre sus cuotas. La ley le reconoce acada cónyuge el derecho de solicitar la división ypartición de bienes en cualquier momento, porlo que el acreedor puede embargar la cuota delcónyuge deudor y llevarlos a remate.

Teoría de la comunidad germánica o en mano co-mún.- De origen germánico, sustenta que el pa-trimonio del marido y el de la mujer, indepen-dientes hasta el momento de contraer matrimo-nio, se fusionan en una sola masa común que per-tenece a ambos cónyuges, lo integran toda clasede bienes que se dividirán por mitades solo alfinalizar el casamiento. Pregona que los bienes so-ciales por deudas personales son indivisibles einembargables hasta que se produzca su liquida-ción.

La teoría del patrimonio de afectación o de desti-no.- Según los Mazeaud se trata de una masa au-tónoma formada por bienes de ambos espososque están afectados especialmente a la familia y se-gún Ripert y Boulanger consiste en la afectación delos bienes de ambos esposos a los intereses comu-nes del hogar. Es un patrimonio adscrito a un fin: ellevantamiento de las cargas del matrimonio. Susnotas son: patrimonio formado con los bienes quetenían antes del matrimonio y los adquiridos du-rante su vigencia y preferencia en el pago de lasdeudas sociales.

Tesis del patrimonio autónomo.- El artículo 65 delCPC prescribe que existe patrimonio autónomocuando dos o más personas tienen un derecho ointerés común respecto de un bien, sin constituiruna personas jurídica. Esta teoría estima a la co-munidad de gananciales como un patrimonio au-tónomo, pero dotado de personalidad jurídica dis-tinta de la personalidad de los cónyuges. Tuvo ciertaaceptación en Alemania y Francia pero cuenta hoycon escasos partidarios, sin embargo adquiere unanueva dimensión en nuestro ordenamiento jurí-dico.

En la doctrina más actualizada estas teorías ya re-sultan inadecuadas para resolver el problema de laafectación y ejecución de bienes sociales por deu-das personales contraídas por uno de los cónyu-ges como se verá más adelante.

2.3 Defectuosa regulación legal de responsa-2.3 Defectuosa regulación legal de responsa-2.3 Defectuosa regulación legal de responsa-2.3 Defectuosa regulación legal de responsa-2.3 Defectuosa regulación legal de responsa-

bilidad de bienes sociales.-bilidad de bienes sociales.-bilidad de bienes sociales.-bilidad de bienes sociales.-bilidad de bienes sociales.- El patrimonio dela sociedad de gananciales está formado por el ac-tivo y el pasivo. El primero está constituido tantopor los bienes propios como por los bienes socia-les y se hallan regulados en los artículos 302 y 310del CC, en la forma siguiente: a) deudas contraídascon anterioridad al matrimonio, b) deudas perso-nales contraídas durante el matrimonio, c) deudasprovenientes de responsabilidad extracontractual(Arts. 307, 308, 309) y d) deudas derivadas delejercicio de una profesión o industria (293). Encambio, el pasivo está integrado por las deudaspersonales de los cónyuges y las deudas sociales dela sociedad, las mismas obviamente gobernadas porlos artículos 316 y 317 del mismo cuerpo legal.

De otro lado, veamos cómo se gobierna la res-ponsabilidad patrimonial por deudas. El artículo 308del Código Civil se refiere a las deudas personalesdel otro cónyuge y prescribe que «los bienes pro-pios no responden por las deudas personales delotro, a menos que se pruebe que se contrajeronen provecho de la familia» El numeral bajo co-mentario regula sólo el supuesto según el cual losbienes propios no responden por las deudas delotro, lo cual supone que responderán con susbienes privativos, pero el problema consiste másbien en saber cómo se procederá cuando aquélno tenga bienes propios o éstos resulten insufi-cientes.

El numeral 317, concierne a la responsabilidad pordeudas de la sociedad y dispone que «los bienessociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, lospropios de ambos cónyuges, responden a prorratade las deudas que son de cargo de la sociedad»En este caso, no hay responsabilidad por deudaspersonales contraídas por uno de los esposos, tales el caso del cónyuge que adquiere deudas deuna persona natural (prestamista) o jurídica (ban-cos, entidades financieras, mutuales, etc.) paraatender necesidades propias (juegos, bebidas, pagode indemnizaciones) o de un pariente lejano (pa-dres, hermanos, tíos, sobrinos, etc.) o para favo-recer a terceros (amigos, compadres, concubina,etc.)

Luego los numerales 308 y 317 del CC, regulansupuestos de responsabilidad por deudas perso-nales y sociales pero de manera defectuosa, des-de que no gobierna la responsabilidad de bienes


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sociales por deudas personales, lo que nos per-mite aseverar además que no existe norma legalalguna que establezca dicha responsabilidad, lo queconstituye un vacío que debe integrarse; desdeluego, los operadores del derecho advirtiendo lano existencia de una norma que regule dicha res-ponsabilidad, se ven obligados a acudir a la doctri-na para resolver sus casos

Pero, la doctrina les ofrece toda una gama de teo-rías que explican la naturaleza jurídica de la socie-dad de gananciales, como las que hemos mencio-nado precedentemente, cada una de las cuales,sustentan planteamientos distintos que influyen po-derosamente en las decisiones de los jueces, par-ticularmente las tres últimas, haciendo que sus ac-tos o resoluciones sean divergentes o contrapues-tas, determinando que la administración de justiciano sea confiable, oportuna, eficaz, ni predecible.

2.4 Resoluciones y jurisprudencia2.4 Resoluciones y jurisprudencia2.4 Resoluciones y jurisprudencia2.4 Resoluciones y jurisprudencia2.4 Resoluciones y jurisprudencianacional contradictorias.nacional contradictorias.nacional contradictorias.nacional contradictorias.nacional contradictorias.

Sobre este extremo las resoluciones y jurispru-dencia nacional bajo el influjo de la teoría de lacopropiedad romana, la comunidad germánica yla del patrimonio autónomo han tomado tres di-recciones:

Bajo la influencia de la teoría de la copropiedad.- Setiene por ejemplo aquella que dice: «Los bienesadquiridos durante el matrimonio responden porlas deudas contraídas por el marido, porque sonbienes que están sujetos al régimen de la copro-piedad. Es fundada la tercería excluyente interpuestapor la esposa» (Tacna, 26.07.97) EXP. No. 35-96Tacna, 26 de julio DE 1997.

Con el influjo de la teoría de la comunidad.- Aguisa de ejemplo señalamos aquella que refiere:«Los bienes sociales son de propiedad de la so-ciedad de gananciales, constituyendo un patri-monio autónomo distinto del patrimonio de cadacónyuge, no resultando aplicables las normas so-bre copropiedad porque los cónyuges no sonpropietarios de alícuotas respecto de los bienessociales... hasta que no fenezca la sociedad degananciales no resulta posible distinguir accionesy derechos respecto a los bienes sociales» (CAS.No. 911-99 ICA. Lima, 07 de diciembre de1999. Gaceta Jurídica. Tomo 76-B. Marzo 2000.

p. 136)Bajo la influencia de la teoría del patrimonio au-tónomo.- Otra ejecutoria señala: «En los bienesadquiridos dentro del régimen de la sociedad con-yugal no existe titularidad de derechos y acciones,como sí existen en el régimen de la copropiedad,porque la propiedad de los cónyuges sobre aque-llos bienes es virtual y no actual y sólo se dilucidanal momento del fenecimiento de aquel régimen.Siendo así, la medida cautelar adoptada debe en-tenderse sólo como una decisión preventiva queno perjudica el destino final del patrimonio con-yugal» (EXP. No. 87-2000. Lima, 10 de abril del2000. Hurtado Reyes, Martín. Embargo en bie-nes inmuebles registrados y no registrados. Año2004, ps. 195-196)

En consecuencia, el primer paso para contar conuna justicia eficiente es la creación de una jurispru-dencia vinculante que no se está dando, esto es,la génesis de un sistema de conducta basado enjurisprudencias que obliguen a los jueces a resol-ver de manera uniforme en su actual jurisdiccio-nal; de lo contrario la justicia será arbitraria, la antí-tesis de lo que la administración de justicia debeser.

2.5 Plenos jurisdiccionales.2.5 Plenos jurisdiccionales.2.5 Plenos jurisdiccionales.2.5 Plenos jurisdiccionales.2.5 Plenos jurisdiccionales.

Inclusive con el fin de uniformizar las resolucionesjudiciales y la jurisprudencia nacional se han lleva-do a cabo dos plenos jurisdiccionales:

El Pleno Jurisdiccional Civil de Trujillo en 1997.- Conrespecto a la embargabilidad de los derechos y ac-ciones de uno de los cónyuges el Pleno acordópor mayoría: Admitir como medida cautelar el pe-dido formulado por el acreedor demandante enun proceso seguido sólo contra uno de los cónyu-ges en el sentido que se afecte el derecho o ex-pectativa que tiene el cónyuge deudor demanda-do en determinado bien social, el que sólo podrárealizarse luego de producida la liquidación de lasociedad de gananciales. Proponer a la Corte Su-prema de Justicia que en uso de la iniciativa legislati-va que detenta, presente un proyecto de ley paraincluir en el Código Civil una norma que permitasolucionar las controversias vinculadas al tema trata-do.

La posición minoritaria expuso que sí procedía el


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embargo sobre los derechos y acciones de unode los cónyuges respecto de los bienes socialesen razón de que lo contrario significaría dejardesprotegida la acreencia del demandante; ade-más expuso que lo que no resulta posible es re-matar los derechos y acciones embargados, por-que ello implicaría atentar contra lo dispuesto enel Art. 318º del CC, que señala las causales defenecimiento de la sociedad de gananciales.

Pleno jurisdiccional de familia realizado en Cajamarcaen 1998.- Con relación a la embargabilidad de losderechos y acciones de uno de los cónyuges, elPleno, por mayoría acordó: La posibilidad del re-mate inmediato de los bienes embargados sin ne-cesidad de esperar el fenecimiento de la sociedadde gananciales. La posición minoritaria fue: Los bie-nes embargados no pueden rematarse sino hastala liquidación de la sociedad de gananciales.

Tal como se puede apreciar existen decisiones ju-diciales y tendencias jurisprudenciales contradicto-rias. En los mismos plenos jurisdiccionales se ad-virtió posiciones contrapuestas. Esto se explica afalta de una norma que regule la responsabilidadde los bienes sociales por deudas privativas deuno de los cónyuges y por influjo de las diferen-tes teorías que explican la naturaleza jurídica de lasociedad de gananciales.

3.5 Legislación comparada.3.5 Legislación comparada.3.5 Legislación comparada.3.5 Legislación comparada.3.5 Legislación comparada.

En relación al tratamiento de la responsabilidadde bienes sociales contraídos por uno de los cón-yuges en la legislación comparada existen variossistemas, como los siguientes:

Legislaciones que postulan que el patrimonio so-cial debe responder por las deudas personales,entre ellas está el Código Civil francés, el CódigoCivil portugués, el Código Civil portorriqueño yel Código Civil chileno.

Legislaciones que permiten la agresión del patri-monio social de manera subsidiaria al patrimonioprivativo del cónyuge deudor pero limitada a lacuota que le corresponde a éste. Se inscribe den-tro de este grupo el Código Civil italiano, en elque se advierte la introducción de la teoría de losreembolsos y de las restituciones.

Legislaciones que adoptan sistemas mixtos. AsíColombia adopta el régimen patrimonial matri-monial de participación o mixto llamado partici-pación en las adquisiciones.

Legislaciones que admiten que los bienes socialessean embargados por los acreedores personalesde un cónyuge que tengan contra él un títuloejecutivo y lo demanden en el proceso judicialcorrespondiente, así tenemos el caso del sistemadel Código Civil Español y, que en alguna formase asemeja a nuestra legislación con diferencias deconsideración.

Consideramos que el sistema del Código Civil Ita-liano de los reembolsos y de las restituciones, elCódigo Civil Español de las compensaciones y elCódigo Civil Chileno de las recompensas oindemnizaciones podrán ser consideradas comolas más avanzadas en la actualidad y que bien po-drían servir de inspiración para una propuestamodificatoria de nuestro Código Civil en cuanto ala responsabilidad de los bienes sociales por deu-das personales contraídas por uno de los cónyu-ges.

4. DIFICULTADES EN LA AFECTA- CIÓN Y EJECUCIÓN DE BIENES SOCIALES POR DEUDAS PERSONALES

4.1 Dificultades en la afectación de bienes4.1 Dificultades en la afectación de bienes4.1 Dificultades en la afectación de bienes4.1 Dificultades en la afectación de bienes4.1 Dificultades en la afectación de bienessociales.sociales.sociales.sociales.sociales.Todo este conjunto de opiniones y criterios so-bre la afectación y ejecución de bienes socialespor deudas privativas contraídas por uno de loscónyuges, han traído como consecuencia las difi-cultades siguientes:

Sobre los bienes perseguibles.- La primera dificul-tad que tiene el acreedor frente al incumplimien-to de pago por parte de su deudor es determinarlos bienes que posee su deudor con el objeto deafectarlo y rematarlo para hacerse el pago con elproducto del remate. Se han considerado tresposiciones: Una, según la cual, el acreedor sólopuede afectar los bienes propios del cónyuge deu-dor, por aplicación contrario sensu del artículo 308º.Otra, que sólo puede perseguir los bienes socia-les teniendo como fundamento la presunción de


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ganancialidad pasiva, la consideración de que losbienes sociales no se hallan dentro de los bienesinembargables y de que todo lo que no está pro-hibido está permitido. Una tercera, según la cual,en defecto o por insuficiencia de bienes propiosdel deudor, se pueden afectar tanto bienes pro-pios como sociales.

Acerca de los modos de afectar bienes sociales.-Admitida la tesis permisiva, la doctrina y las opinio-nes sobre el particular son divergentes. Un gru-po, estima que se puede embargar la totalidad delos bienes sociales por deudas privativas de uncónyuge (100%), inclusive rematarlo, por consi-derar que existe la presunción de que todo crédi-to siempre repercute en provecho de la familia.Otro sector, pregona que sólo es posible embar-gar el 50% de derechos y acciones que le corres-ponden al cónyuge deudor pudiendo ser subas-tado, pero sin afectar los derechos del consorteno deudor. Un tercer grupo, considera que sólose puede embargar los gananciales que tiene elcónyuge deudor sin posibilidad de subastarlo has-ta el momento del fenecimiento y liquidación dela sociedad.

Sobre la inscripción registral de los bienes afecta-dos.- Una vez embargado el bien social debe ins-cribirse en los registros públicos a efecto de ase-gurar el cumplimiento de la sentencia, sin embar-go hay posiciones contrapuestas. Una primera,rechaza las rogatorias de inscripción de anotaciónde medidas cautelares, especialmente embargosdel 50% de derechos y acciones del cónyugedeudor sobre bienes registrados a nombre de losconsortes. Una segunda posición, declara que esprocedente la inscripción registral de bienes so-ciales afectados por deudas personales. Un tercercriterio, consiste en la calificación registral de re-soluciones judiciales la cual ha suscitado siemprepolémicas e incluso enfrentamientos entre regis-tradores y jueces.

4.2 Dificultades en la ejecución judicial de4.2 Dificultades en la ejecución judicial de4.2 Dificultades en la ejecución judicial de4.2 Dificultades en la ejecución judicial de4.2 Dificultades en la ejecución judicial debienes sociales.bienes sociales.bienes sociales.bienes sociales.bienes sociales.

La primera dificultad es la posibilidad de rematarbienes sociales, destacando dos criterios disímiles:uno, sostiene que no es posible rematar bienessociales por deudas personales y, otro, sustentasu posibilidad. La segunda gran dificultad, se vin-

cula con la eficacia de las vías para su ejecución,habiendo surgido tres posiciones: la que sustentaque el patrimonio social afectado puede ser re-matado en la vía judicial, la que asegura que esposible sólo en la vía concursal y, por último, laque sostiene debe seguirse tanto en la vía judicialcomo concursal, es el sistema que adoptamos. Aella se suma otra dificultad relacionada con el mon-to (superior al 50 UIT) que se exige para su trami-tación en el INDECOPI, razón por lo que mu-chos procesos no llegan a tramitarse, quedandotambién inconclusos.

Sobre la vía procedimental y su eficacia, InésGabriela Herencia afirma, «que son numerososlos inconvenientes que suelen presentarse, almomento que un acreedor desea ejecutar unembargo sobre un bien que pertenece a la socie-dad de gananciales de la que el deudor forma par-te. En efecto, para muchos (acreedores) que seembarcan en un proceso judicial con el fin de versatisfecho su crédito, ven el mismo como una ver-dadera odisea en el cual conseguir el pago de sucrédito se torna inalcanzable. Como consecuen-cia, el justiciable advierte que el principio de latutela jurisdiccional efectiva es en la práctica algomás que quimérico».

Por la práctica judicial se tiene conocimiento quetodo proceso judicial tiene una duración que tras-ciende el señalado por nuestro ordenamiento ju-rídico procesal y, no obstante, cuando por fin lle-ga a la etapa final denominada «ejecución», estálejos de ser un alivio, porque implica más incon-venientes que beneficios, pues es ahí donde mu-chas victorias se tornan pírricas, pues por si fuerapoco y al parecer no bastándole a nuestro legisla-dor, todo el trámite y las penurias que generan aun acreedor pecuniario, su acreencia no va a sersatisfecha en esta vía (judicial), sino que se le va aderivar a otro proceso, pero no por ello más ex-peditivo, denominado concursal, en el que se venobligados a involucrarse con la expectativa, de queahí sí podría ver pagada su acreencia, pero estono ocurre así como se expondrá después.

5. PROPUESTAS PARA SUPERAR DIFICULTADES

5.1 Incorporación de la teoría del reembol-5.1 Incorporación de la teoría del reembol-5.1 Incorporación de la teoría del reembol-5.1 Incorporación de la teoría del reembol-5.1 Incorporación de la teoría del reembol-


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so.- so.- so.- so.- so.- Los reembolsos en el curso de su evoluciónha tomado las denominaciones siguientes: «indem-nización» en Alemania; «reembolso o restitución»en Italia; «indemnización y reintegros» en España.Se las llaman «recompensas» en Chile y en Argen-tina; sin embargo técnicamente se denomina «teo-ría del reembolso».

Dice Belluscio se ha definido con justeza a lasrecompensas «como créditos entre los cónyu-ges y la sociedad conyugal, que surgen con mo-tivo de la gestión patrimonial de los bienes pro-pios y gananciales y que deben determinarse unavez disuelta la sociedad, reconstituyendo así elpatrimonio de cada esposo para la determina-ción de la masa partible». El reembolso es elacto o efecto de reembolsar, en nuestro crite-rio, es el derecho que tiene la sociedad de ga-nanciales o el cónyuge que asumió una deudapersonal del otro para exigir su restitución antes,al momento y después de la liquidación del ré-gimen patrimonial.

El fundamento de este instituto para unos se ha-lla en la repulsa al enriquecimiento sin causa, princi-pio en torno al cual se edifica y perfila la teoría,entendiéndose que el derecho a la compensa-ción se otorga a efectos de evitar que uno de loscónyuges se enriquezca a expensas del otro; encambio para los efectos del presente trabajo laencontramos en la prohibición de contraer deudaspersonales en forma unilateral, habida cuenta quede no admitirse los reembolsos o restituciones,se estaría permitiendo el abuso del derecho y ladeclinación de los derechos de uno de los cónyu-ges en favor del otro.

Los reembolsos son de dos tipos: a) Los reem-bolsos por haber dispuesto un bien social sin elasentimiento del otro consorte y. b) Los reem-bolsos por haberse pagado una deuda con elpatrimonio social o con el patrimonio privativode uno de ellos. En ambos casos existe derechopara exigir la recompensa o el reembolso en casode negativa, lo cual depende de la probanza co-rrespondiente. No existe una clasificación actua-lizada de los reembolsos por esta causa, peropara efectos de nuestro trabajo sugerimos la si-guiente: a) reembolsos a cargo de uno de loscónyuges en favor de la sociedad; b) reembol-sos a cargo de la sociedad a favor de uno de los

cónyuges y; c) reembolsos a cargo de los cón-yuges entre sí.

Para que pueda operar el reembolso es indispen-sable abordar sobre la oportunidad y el valor delas recompensas (o el pago de intereses). Segúnla doctrina más actualizada, los reembolsos pordeudas privativas deben realizarse en efectivo almomento de la liquidación de la sociedad de ga-nanciales o también puede hacerse antes o du-rante la vigencia de la sociedad e inclusive en fe-cha posterior. En el Código Civil Italiano los re-embolsos y restituciones se efectuarán al momentode la disolución de la comunidad. Las propuestascontenidas en los artículos 311º-A y 322º del Pro-yecto presentado por la Comisión de Reformadel CC de 1984, en cuanto al valor, admitió elreembolso en el procedimiento de liquidación dela sociedad de gananciales, mediante el reintegrodel bien con su valor actualizado al tiempo de laliquidación.

Según el artículo 322 del CC, realizado el inven-tario, se pagan las obligaciones sociales y las cargasy después se reintegra a cada cónyuge los bienespropios que quedaren. Nosotros pensamos queel nivel de prelación debe ser el siguiente: Reali-zado el inventario, primero se pagan las cargas ylas obligaciones sociales, luego los cónyuges abo-nan los reembolsos que tienen a favor de la so-ciedad o del otro cónyuge y después se reintegraa cada cónyuge los bienes propios que quedaren.Finalmente se distribuyen los gananciales por mi-tades.

La acción para reclamar el reembolso tiene carác-ter personal y carece de privilegio alguno. Tratán-dose del reembolso de derechos patrimonialesresultantes del estado de familia, conforme a ladoctrina argentina, la acción es prescriptible y, alno tener plazo especial en el Código Civil perua-no, podría regir el plazo genérico de 10 años queconsagra el artículo 2001º del Código Civil, quecomenzaría a correr a partir de la disolución delrégimen patrimonial de la sociedad conyugal.

5.2 Supresión del procedimiento concursal.5.2 Supresión del procedimiento concursal.5.2 Supresión del procedimiento concursal.5.2 Supresión del procedimiento concursal.5.2 Supresión del procedimiento concursal.

El artículo 703 del CPC dispone que el procesojudicial concluirá y será el INDECOPI el encarga-do de liquidar los bienes del deudor. Este proce-


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dimiento llamado concursal debe eliminarse porlas razones que se exponen:

La sociedad de gananciales no es una sociedadcivil ni mercantil.- En efecto, no lo es por natura-leza sino una comunidad de gananciales o patri-monio autónomo con representación que tienesus propias reglas. Igualmente la sociedad de ga-nanciales no es una empresa mercantil, puestoque para éstas la LGSC establece que su finalidadconsiste en propiciar un ambiente idóneo para lanegociación entre acreedores y deudor someti-do a concurso, que permita llegar a un acuerdode reestructuración o, en su defecto, a la salidaordenada del mercado.

El procedimiento judicial y concursal dilatados.-Se ha mencionado que para ejecutar un biensocial por deudas personales, se tiene que pasarpor dos etapas sucesivas: la fase judicial, que setramita en cualquiera de las vías del proceso decognición inclusive en el proceso ejecutivo conlas naturales dilaciones procesales y, la faseconcursal, que se tramita en la vía procedimien-to administrativo que acontece ante el INDECOPIque igualmente tiene una duración que trascien-de la normalidad, de modo que los justiciablesse ven obligados a soportar procesos dilatados,pasando del proceso judicial al procedimientoconcursal. Lo negativo del sistema consiste en lano solución de los casos debido a los trámitesdilatados ya que muchos quedan inconclusos oabandonados.

El descenso paulatino y significativo de casos.- Porun lado, se advierte un descenso paulatino y sig-nificativo en el número de casos tramitados en elINDECOPI por deudas privativas contraídas poruno de los cónyuges y, por otro, que los acree-dores prefieren utilizar ahora otros mecanismosmás efectivos para la recuperación de sus crédi-tos, provocando el abandono paulatino del pro-cedimiento concursal debido a su ineficacia para larecuperación de créditos.

La inadecuada regulación del procedimientoconcursal.- No es adecuada la regulación jurídicadel procedimiento concursal para la afectación yejecución de bienes sociales por deudas persona-les de uno de los cónyuges, porque dicho proce-dimiento ha sido diseñado para «mantener la uni-

dad productiva, la protección del crédito y el pa-trimonio de la empresa» pero no para la afecta-ción y ejecución de bienes sociales por deudaspersonales contraídas por uno de los cónyuges.

La solución consistiría en evitar el trámite judicialo el trámite concursal, pero no se puede aceptarambos procedimientos a la vez, no sólo por lostrámites dilatados que debe soportarse, sino porun principio de economía procesal y la tutela juris-diccional efectiva. En tal sentido proponemos vol-ver a la ejecución judicial, es decir, permitir que eljuez sea quien realice la liquidación de la sociedadde gananciales y dejar el procedimiento concursaltal como está diseñado para la liquidación de lasempresas. Ello implica ciertamente la modificaciónde normas vinculadas con el proceso judicial, con-cretamente del numeral 703º del CPC.

CONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONES

1ra. La adopción de diferentes teorías sobre lanaturaleza jurídica del régimen patrimonial de lasociedad de gananciales y la deficiente regulaciónjurídica de la responsabilidad de los bienes socialespor deudas personales determinan la existenciade dificultades en la afectación y ejecución de bie-nes sociales por deudas personales contraídas poruno de los cónyuges.

2da. Las principales dificultades en la afectación yejecución de bienes sociales por deudas persona-les contraídas por uno de los cónyuges son lostipos de bienes matrimoniales perseguibles por elacreedor, los diversos modos de afectar estos bie-nes y las diferentes formas de calificar las rogatoriasde inscripción registral de bienes sociales afecta-dos; así como la posibilidad o no de rematar di-chos bienes, la ineficacia de las dos vías y el montosuperior a 50 UIT que se exigen para que se ini-cie el procedimiento concursal.

3ra. Se hace necesaria la incorporación de la «teoríadel reembolso» en la responsabilidad de los bienessociales por deudas personales y la «supresión delprocedimiento concursal» a cuyo efecto deberánmodificarse los artículos 308º, 317º, 320º y 322º delCódigo Civil, así como del artículo 703º del CódigoProcesal Civil.

4ta. La incorporación de la teoría del reembolso


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tendrá la virtud de eliminar las dificultades delacreedor en la elección de bienes matrimoniales,suprimir el inconveniente en el modo de afectarbienes sociales ya que los jueces podrán embar-gar todo tipo de bienes matrimoniales y salvar lasdificultades en la calificación de los bienes socialesembargados.

5ra. Asimismo, la supresión del procedimientoconcursal restringirá en forma considerable losconflictos judiciales por deudas personales y su eje-cución en dos etapas (judicial y concursal), permi-tiendo solucionar el problema con ayuda del otrocónyuge, en forma pacífica, sin necesidad de pro-cesos y con total ahorro de economías, tiempo yesfuerzos. Es más, se evitará la existencia de pro-cesos inconclusos y abandonados, eliminando laagresión permanente al debido proceso y la tute-


la jurisdiccional efectiva.

BIBLIOGRAFÍA

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CALIFICACIÓN REGISTRALCALIFICACIÓN REGISTRALCALIFICACIÓN REGISTRALCALIFICACIÓN REGISTRALCALIFICACIÓN REGISTRALY MANDY MANDY MANDY MANDY MANDAAAAATOS JUDICIALESTOS JUDICIALESTOS JUDICIALESTOS JUDICIALESTOS JUDICIALES

César Suri Alvarez *

* Registrador Público de la Zona Registral Nº XIII-Sede Tacna, docente de la Universidad Privada de Tacna.

«...los Registros Públicos, no po-«...los Registros Públicos, no po-«...los Registros Públicos, no po-«...los Registros Públicos, no po-«...los Registros Públicos, no po-drían revisar las resoluciones judi-drían revisar las resoluciones judi-drían revisar las resoluciones judi-drían revisar las resoluciones judi-drían revisar las resoluciones judi-ciales, en ningún extremo. Comociales, en ningún extremo. Comociales, en ningún extremo. Comociales, en ningún extremo. Comociales, en ningún extremo. Comoveremos ello no es tan absoluto,veremos ello no es tan absoluto,veremos ello no es tan absoluto,veremos ello no es tan absoluto,veremos ello no es tan absoluto,ya que si bien el órgano adminis-ya que si bien el órgano adminis-ya que si bien el órgano adminis-ya que si bien el órgano adminis-ya que si bien el órgano adminis-trativo no puede irrogarse el cono-trativo no puede irrogarse el cono-trativo no puede irrogarse el cono-trativo no puede irrogarse el cono-trativo no puede irrogarse el cono-cimiento de la causa por que éstecimiento de la causa por que éstecimiento de la causa por que éstecimiento de la causa por que éstecimiento de la causa por que éstecorresponde al órgano jurisdiccio-corresponde al órgano jurisdiccio-corresponde al órgano jurisdiccio-corresponde al órgano jurisdiccio-corresponde al órgano jurisdiccio-nal, si puede fijarse en el cumpli-nal, si puede fijarse en el cumpli-nal, si puede fijarse en el cumpli-nal, si puede fijarse en el cumpli-nal, si puede fijarse en el cumpli-miento de aquellos requisitos ex-miento de aquellos requisitos ex-miento de aquellos requisitos ex-miento de aquellos requisitos ex-miento de aquellos requisitos ex-ternos al juzgamiento, es decirternos al juzgamiento, es decirternos al juzgamiento, es decirternos al juzgamiento, es decirternos al juzgamiento, es decir,,,,,aquellos requisitos que no consti-aquellos requisitos que no consti-aquellos requisitos que no consti-aquellos requisitos que no consti-aquellos requisitos que no consti-tuyen parte de la materia someti-tuyen parte de la materia someti-tuyen parte de la materia someti-tuyen parte de la materia someti-tuyen parte de la materia someti-da a la jurisdicción del juez y queda a la jurisdicción del juez y queda a la jurisdicción del juez y queda a la jurisdicción del juez y queda a la jurisdicción del juez y quepor tanto se encontrarían en unpor tanto se encontrarían en unpor tanto se encontrarían en unpor tanto se encontrarían en unpor tanto se encontrarían en unámbito distinto, por ejemplo el ám-ámbito distinto, por ejemplo el ám-ámbito distinto, por ejemplo el ám-ámbito distinto, por ejemplo el ám-ámbito distinto, por ejemplo el ám-bito administrativo».bito administrativo».bito administrativo».bito administrativo».bito administrativo».

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INTRODUCCIÓN

Es un problema de siempre aquel que enfrenta (enel buen sentido de la palabra) al usuario o litigantecon los Registros Públicos y el Poder Judicial.

Ocurre que siendo el Poder Judicial el encargadode administrar justicia (tal como lo establece elArt. 138 de la Constitución Política del Perú de1993), entonces los mandatos judiciales emitidospor sus órganos no pueden ser revisados porotros órganos distintos a los que integran el Po-der Judicial, ya que para que ésta función adminis-tradora de justicia funcione, la Constitución la hadotado de garantías en su desarrollo y ejercicio,que las encontramos en el Art. 139 de la Consti-tución del ’93, tales como el debido proceso, ladoble instancia, la autonomía jurisdiccional, etc.

Así, los órganos administrativos como los Regis-tros Públicos, no podrían revisar las resolucionesjudiciales, en ningún extremo. Como veremosello no es tan absoluto, ya que si bien el órganoadministrativo no puede irrogarse el conocimien-to de la causa por que éste corresponde al órga-no jurisdiccional, si puede fijarse en el cumplimientode aquellos requisitos externos al juzgamiento, esdecir aquellos requisitos que no constituyen par-te de la materia sometida a la jurisdicción del juezy que por tanto se encontrarían en un ámbitodistinto, por ejemplo el ámbito administrativo.

EL MANDATO JUDICIAL

Para definir al mandato judicial utilizaremos algu-nos conceptos que nos brinda el Código ProcesalCivil. Es importante mencionar que se utiliza di-cho código por cuanto en la primera disposiciónfinal del mismo se ha establecido su aplicaciónsupletoria a los demás ordenamientos procesa-les, lo que nos da ha entender el carácter denorma principal y general del C.P.C., por cuyarazón sus conceptos son válidos para entenderlas instituciones y definiciones comunes a todoordenamiento procesal.

De esta manera en el Art. 120 del C.P.C., quetrata de las resoluciones judiciales, se redacta: «Losactos procesales a través de los cuales se impulsa odecide al interior del proceso o se pone fin a éste,pueden ser decretos, autos y sentencias».

Es decir que para una resolución judicial se distin-gue claramente tres propósitos: impulsar el pro-ceso, decidir las articulaciones o cuestiones quese presentan al interior de éste y poner fin al pro-ceso.

Luego el Art. 121 del C.P.C. describe como seplasman cada uno de los propósitos de las resolu-ciones judiciales. Así, a través de los decretos seimpulsa el desarrollo del proceso, es decir, se uti-liza esta forma para cuestiones de mero trámite,dotándolo de requisitos mínimos a fin de evitarque el cumplimiento de un recargado número derequisitos retrase el desarrollo del proceso, másaún si se tiene en cuenta la simplicidad del actoprocesal que da lugar al decreto, es por ello queen el Art. 122 del C.P.C. se exceptúan algunosrequisitos para la expedición de decretos, pudiendoincluso sólo llevar la firma del auxiliar jurisdiccional(secretario).Siguiendo la secuencia, el Art. 121 del C.P.C. indi-ca que a través de los autos se dictan las decisio-nes que requieren motivación para su pronuncia-miento, esto por cuanto se resuelven cuestionesde mayor relevancia en el proceso, tales comoadmitir una medida cautelar o resolver la conclu-sión especial del proceso.

Finalmente con la sentencia se pone fin al procesoen forma definitiva, es decir, se decide finalmentesobre la pretensión del accionante y sobre la delque contradice (si es que la hubiere).

¿Estas tres formas que toma la resolución judicialson mandato judicial?Según el Vocabulario Jurídico de la Asociación HenriCapitant, mandato sería «una orden, una decisión»,también es sinónimo de mandamiento y éste a suvez sinónimo de orden escrita, intimidación.

Es importante hacer mención a la diferencia queencuentra Luis Moisset de Espanés (La PublicidadRegistral-Palestra Lima 2004) entre petición y or-den. Para el profesor argentino la petición judiciales un mero pedido o solicitud para que se publicitelo resuelto en la resolución remitida al Registro,éste tipo de pedidos están referidos principalmentea las medidas cautelares. Por el contrario la ordenjudicial o mandato judicial está referida a la resolu-ción final o resolución que decide de modo defi-

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de revisar como ocurre la calificación en el Siste-ma Registral. Así transcribimos el Art. 32 del TUOdel Reglamento General de los Registros Públi-cos.«Artículo 32°.- Alcances de la calificaciónEl Registrador y el Tribunal Registral, en sus res-pectivas instancias, al calificar y evaluar los títulosingresados para su inscripción, deberán:

a) Confrontar la adecuación de los títulos con losasientos de inscripción de la partida registral en laque se habrá de practicar la inscripción, y,complementariamente, con los antecedentesregistrales referidos a la misma, sin perjuicio de lalegitimación de aquéllos. En caso de existir discre-pancia en los datos de identificación del titularregistral y del sujeto otorgante del acto, el Regis-trador, siempre que exista un convenio de inter-conexión vigente, deberá ingresar a la base dedatos del RENIEC, a fin de verificar que se tratade la misma persona;

b) Verificar la existencia de obstáculos que ema-nen de la partida en la que deberá practicarse lainscripción, así como de títulos pendientes relati-vos a la misma que puedan impedir temporal odefinitivamente la inscripción.

c) Verificar la validez y la naturaleza inscribible delacto o contrato, así como la formalidad del títuloen el que éste consta y la de los demás docu-mentos presentados;

d) Comprobar que el acto o derecho inscribible,así como los documentos que conforman el títu-lo, se ajustan a las disposiciones legales sobre lamateria y cumplen los requisitos establecidos endichas normas;

e) Verificar la competencia del funcionario admi-nistrativo o Notario que autorice o certifique eltítulo;

f) Verificar la capacidad de los otorgantes por loque resulte del título, de la partida registral vincu-lada al acto materia de inscripción ycomplementariamente de sus respectivos ante-cedentes; así como de las partidas del RegistroPersonal, Registro de Testamentos y Registro deSucesiones Intestadas debiendo limitarse a la veri-ficación de los actos que son objeto de inscrip-

nitivo una cuestión, para efectos registrales se es-taría refiriendo, por ejemplo, a la cancelación omodificación de una inscripción o a la cancelaciónde una anotación de medida cautelar.

De esta manera podríamos decir, siguiendo la te-sis del profesor Moisset, que las peticiones judicia-les, por ser meros pedidos, estarían sometidas, aligual que cualquier otro pedido, a una calificaciónregistral plena; en tanto que las ordenes, verda-deros mandatos judiciales, estarían sometidos a unacalificación restringida. (esto lo analizaremos conmayor detalle).

Lo que hasta este punto queda claro es que notoda resolución judicial contiene un mandato judi-cial, por ejemplo las resoluciones de mero trámi-te no disponen o mandan la realización por partedel registro de alguna inscripción. Está en discu-sión, mas bien, si las resoluciones que no resuel-ven algo en forma definitiva, como las que conce-den medidas cautelares, constituyen mandatos ju-diciales o simples pedidos.

Según el Art. 608 del C.P.C. precisa, entre otrascosas, que la medida cautelar está «...destinada aasegurar el cumplimiento de la decisión definiti-va...». Así podemos determinar que la medidacautelar no es una decisión final, sino una de ca-rácter temporal, transitoria. Esto se corrobora conlo establecido por el Art. 612 del mismo textolegal, que en forma concreta determina que lamedida cautelar es «...provisoria, instrumental yvariable.», lo que nos lleva a concluir que la reso-lución que concede una medida cautelar no buscaresolver el asunto materia del proceso, sino ayu-dar para que sea posible la ejecución de la deci-sión final.

El propio TUO del Reglamento General de losRegistros Públicos, en su Art. 65 (incisos a y b), haentendido la naturaleza de este tipo de resolucio-nes, por lo que las anotaciones de éstas en elregistro no dan lugar a una inscripción definitiva,sino una anotación preventiva, justamente en ra-zón a la naturaleza temporal de la medida.

CALIFICACIÓN REGISTRAL

Habiendo tratado el tema del mandato judicial, encuanto a su inscripción en el Registro, correspon-

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ción en ellos;

g) Verificar la representación invocada por los otor-gantes por lo que resulte del título, de la partidaregistral vinculada al acto materia de inscripción, yde las partidas del Registro de Personas Jurídicas ydel Registro de Mandatos y Poderes, si estuvierainscrita la representación, sólo en relación a losactos que son objeto de inscripción en dichos re-gistros;

h) Efectuar la búsqueda de los datos en los Índicesy partidas registrales respectivos, a fin de no exi-girle al usuario información con que cuenten losRegistros que conforman el Sistema Nacional delos Registros Públicos;

i) Rectificar de oficio o disponer la rectificación delos asientos registrales donde haya advertido laexistencia de errores materiales o de conceptoque pudieran generar la denegatoria de inscrip-ción del título objeto de calificación.

El Registrador no podrá denegar la inscripción porinadecuación entre el título y el contenido de par-tidas registrales de otros registros, salvo lo dis-puesto en los literales e) y f) que anteceden.

En los casos de resoluciones judiciales que con-En los casos de resoluciones judiciales que con-En los casos de resoluciones judiciales que con-En los casos de resoluciones judiciales que con-En los casos de resoluciones judiciales que con-tengan mandatos de inscripción o de anotacio-tengan mandatos de inscripción o de anotacio-tengan mandatos de inscripción o de anotacio-tengan mandatos de inscripción o de anotacio-tengan mandatos de inscripción o de anotacio-nes preventivas, el Registrador y el Tnes preventivas, el Registrador y el Tnes preventivas, el Registrador y el Tnes preventivas, el Registrador y el Tnes preventivas, el Registrador y el TribunalribunalribunalribunalribunalRegistral se sujetarán a lo dispuesto por el se-Registral se sujetarán a lo dispuesto por el se-Registral se sujetarán a lo dispuesto por el se-Registral se sujetarán a lo dispuesto por el se-Registral se sujetarán a lo dispuesto por el se-gundo párrafo del artículo 2011° del Códigogundo párrafo del artículo 2011° del Códigogundo párrafo del artículo 2011° del Códigogundo párrafo del artículo 2011° del Códigogundo párrafo del artículo 2011° del CódigoCivilCivilCivilCivilCivil.»

Como se puede advertir de la última parte delArt. 32 del R.G.R.P. antes transcrito, tanto lasresoluciones referidas a órdenes de inscripcióncomo las que se refieren a pedidos para anota-ción preventiva, deben observar lo establecidoen el Art. 2011 del C.C., es decir, el Registropese a que identifica claramente la orden judicialde inscripción (mandato judicial) del mero pedi-do, establece para ambos casos una misma for-ma de calificar, que podríamos denominar califi-cación restringida y que la explicamos a continua-ción.

El Art. 2011 del Código Civil establece que, parala calificación de resoluciones judiciales que orde-nen una inscripción, no se calificará la legalidad de

las resoluciones judiciales, la capacidad de los otor-gantes y la validez del acto. Es decir, se estaríarestringiendo la calificación únicamente a aspec-tos formales, ajenos a las formalidades del proce-so mismo, más bien referidos al aspecto externodel documento (ejemplo: la falta de certificaciónde los partes judiciales, la falta del oficio de remi-sión, etc.)

Así, erradamente, el Registro se ha inclinado poruna posición que no le genera conflictos con elórgano jurisdiccional, renunciando a la distinciónentre órdenes de inscripción y meros pedidos deanotación, distinción que, como se ha indicado,existe tanto en la legislación procesal jurisdiccio-nal, como en la legislación procesal registral.

Entonces esa es la calificación restringida que im-pediría al registrador pronunciarse respecto delfondo del asunto materia del proceso judicial, conlo cual estamos de acuerdo, pero además impe-diría se verifique el cumplimiento de la norma le-gal, la adecuación del acto procesal judicial a loinscrito, la calificación de la competencia jurisdic-cional, el tracto sucesivo, etc., dejando lugar, tansolo, a la calificación de los aspectos formales ex-ternos de los partes judiciales.

A decir del profesor Moisset (La PublicidadRegistral), el registrador al momento de calificarlas resoluciones judiciales podrá examinar los si-guientes aspectos:

Formas extrínsecas: que están referidas a los re-quisitos formales que debe cumplir el documen-to. En el caso de los partes judiciales, estos debencomprender el oficio de remisión de los partesjudiciales la presentación de los partes y las copiascertificadas de los actuados pertinentes. La certifi-cación la debe realizar el auxiliar jurisdiccional (se-cretario de juzgado). Las copias deben ser extraí-das del expediente judicial. Las resoluciones de-ben estar firmadas por el Juez y el secretario, sal-vo los decretos. Debe indicarse quienes son laspartes del proceso, la materia controvertida y elexpediente judicial.

El Tracto: es decir que el acto presentado se re-fiera a un derecho inscrito y vigente.

Competencia: lo que implica verificar que quien

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dictó la resolución sea competente para hacerlo(ej. un juez laboral firma una resolución civil, o eljuez de Tacna firma una resolución respecto deun expediente que es de Tarata).

Contenido de la Resolución: sólo puede exami-narse incongruencia que emane del propio textode la resolución, es decir que en la parte resoluti-va no se indique con claridad lo que es materia deinscripción y ello tampoco se pueda evidenciar dela parte considerativa.

De otro lado el profesor Rafael Gimeno-BayónCobos (en el libro la Calificación Registral, Tomo Ide Franciso Javier Gomez Galligo) indica que losaspectos que de pueden examinar respecto delas resoluciones judiciales, son:

-La competencia del juzgado o tribunal.-Congruencia del mandato con el proceso.

-Formalidades extrínsecas.

-Firmeza de la resolución judicial.

-Tracto sucesivo.

Como apreciamos este autor es más osado y con-sidera que puede también examinarse que el man-dato guarde relación con el proceso dentro delcual se ha dictado, requisito con el cual no esta-

mos de acuerdo por cuanto consideramos queello es propio de las funciones que tiene el juezcomo director del proceso y de las garantías queestablece la ley al interior del proceso y cuyo con-trol sólo compete a los órganos jurisdiccionales.

En cuanto a la firmeza de la resolución judicial,ésta sólo sería necesaria cuando se trate de reso-luciones finales y no para aquellas referidas a me-ros pedidos (admisión de medidas cautelares).

CONCLUSIÓN:

De este modo podríamos decir que pese a quese distingue en la legislación lo que son las resolu-ciones finales que ordenan una inscripción, de loque son las resoluciones que establecen merospedidos, la calificación registral es igual para am-bas, siendo esta una calificación restringida.

No estando de acuerdo con esta posición piensoque podría elegirse un camino legislativo quepermita que a nivel procesal quede clara estádistinción y permita una adecuada calificación,acorde con los principios que inspiran el Siste-ma Registral y que los encontramos en la Leyde Creación del Sistema Nacional de los Regis-tros Públicos (Ley 26366), en el ReglamentoGeneral de los Registros Públicos y en los de-más reglamentos de los distintos registros delSistema Registral.

César Suri Alvarez

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EXTRAPOLAEXTRAPOLAEXTRAPOLAEXTRAPOLAEXTRAPOLACIONES EN LA METODOLCIONES EN LA METODOLCIONES EN LA METODOLCIONES EN LA METODOLCIONES EN LA METODOLOGÍAOGÍAOGÍAOGÍAOGÍADE INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONALDE INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONALDE INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONALDE INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONALDE INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONAL

Juan Carlos Valdivia Cano *

* Ex decano de la Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna. Profesor de la Escuela de Post Grado.

«««««MeMeMeMeMe propongo examinar mpropongo examinar mpropongo examinar mpropongo examinar mpropongo examinar míííííninininini-----mamente las ciencias y elmamente las ciencias y elmamente las ciencias y elmamente las ciencias y elmamente las ciencias y elderecho en sus relaciones y di-derecho en sus relaciones y di-derecho en sus relaciones y di-derecho en sus relaciones y di-derecho en sus relaciones y di-ferencias, con el fin de inten-ferencias, con el fin de inten-ferencias, con el fin de inten-ferencias, con el fin de inten-ferencias, con el fin de inten-tar una crítica a la enseñanzatar una crítica a la enseñanzatar una crítica a la enseñanzatar una crítica a la enseñanzatar una crítica a la enseñanzade la metodología de la inves-de la metodología de la inves-de la metodología de la inves-de la metodología de la inves-de la metodología de la inves-tigación jurídica, en el contex-tigación jurídica, en el contex-tigación jurídica, en el contex-tigación jurídica, en el contex-tigación jurídica, en el contex-to regional y las concepciones yto regional y las concepciones yto regional y las concepciones yto regional y las concepciones yto regional y las concepciones yparadigmas subyacentes en losparadigmas subyacentes en losparadigmas subyacentes en losparadigmas subyacentes en losparadigmas subyacentes en losprogramas de derecho de pre yprogramas de derecho de pre yprogramas de derecho de pre yprogramas de derecho de pre yprogramas de derecho de pre ypost grado respecto a la ense-post grado respecto a la ense-post grado respecto a la ense-post grado respecto a la ense-post grado respecto a la ense-ñanza de la metodología deñanza de la metodología deñanza de la metodología deñanza de la metodología deñanza de la metodología deinvestigación jurídicainvestigación jurídicainvestigación jurídicainvestigación jurídicainvestigación jurídica»»»»».....

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1.- Introducción.2.- Cartesiana3.- ¿El derecho es una ciencia?4.- Bloqueos en la investigación jurídica.5.- El problema es el problema.6.- Graduarse con tesis7.- El investigador amateur8.- Elección del tema.9.- Iniciados.-10.- Honestidad intelectual11.- Ir al grano12.- La forma es el fondo13.- La elección del tema14.- Fase uno de la investigación jurídica.15.- Derecho y ciencia según Mario Bunge.

1. INTRODUCCIÓN

Desde que enseño el curso de «Metodologíade la Investigación Aplicada al Derecho», o «Me-todología de investigación jurídica» como se lla-ma ahora, hace más de diez años, he tratado deque mi práctica corresponda plenamente al nom-bre y contenido del curso. Y lo primero quetuve en cuenta es que no se trataba de investi-gación científica, sino de «investigación aplicada alDerecho», es decir, investigación jurídica. El pro-blema que encontré inicialmente es que se utili-zaba los manuales llamados de «investigación cien-tífica», y se los aplicaba o se intentaba aplicarlosal derecho. ¿Es lo mismo ciencia y derecho?

No es lo mismo y no da lo mismo. No es sólocuestión de palabras. Y voy a dar aquí algunasrazones. Este punto de vista, (que entre«científico» y «jurídico» no hay sinonimia) estáen minoría en nuestro medio. La segunda de-nominación, sin embargo, me parece no sólomás adecuada («investigación jurídica») sino tam-bién más cauta. Porque aplicar a priori al derechola metodología de «investigación científica», o loque se toma por ello en nuestro medio regio-nal, es caer en eso que Leví Farias y Carlos Ra-mos Núñez llaman «talibanismo metodológico».

Afirmar de palabra que lo que uno hace escientífico no es una prueba de cientificidad y noes una actitud científica. Se soslaya o ignora la

irresuelta discusión respecto del carácter delderecho, —»la naturaleza del derecho». Peroantes de ver si el derecho es ciencia, o no, hayque ver qué es el derecho, sus particularidadeso rasgos específicos y sus relaciones o diferen-cias con otros órdenes normativos sociales y otrasdisciplinas. Se olvida también que hay respeta-bles juristas en todo el mundo que no creen enla cientificidad del derecho, de FrancescoCarnelutti a Marcial Rubio Correa.

Me propongo examinar mínimamente las cien-cias y el derecho en sus relaciones y diferencias,con el fin de intentar una crítica a la enseñanzade la metodología de la investigación jurídica, enel contexto regional y las concepciones yparadigmas subyacentes en los programas dederecho de pre y post grado respecto a la ense-ñanza de la metodología de investigación jurídi-ca. Creo que lo que se diga de una región noserá seguramente ajeno al resto de regiones.

2.- CARTESIANA

Se supone que un elemento imprescindible del«espíritu científico», que nace con la moderni-dad europea, es la cartesiana actitud escéptica,prudente y hasta metódicamente desconfiada.«Omnibus dubitantum» (dudo de todo) decíaDescartes en el amanecer de esa época (queMilan Kundera asocia también a Cervantes). Esla primera clave de su «Discurso del método»precisamente. Investigar es ante todo cuestio-nar, plantear problemas, hacer preguntas, es ejer-cicio crítico y autocrítico por excelencia. Y, encriterio de Octavio Paz, el ejercicio crítico, quederiva del espíritu autocrítico, es lo que mejordefine el espíritu de modernidad, idea que asu-mo plenamente.

¿Acaso hay método científico general para todaslas disciplinas científicas? ¿acaso hay siquiera unmétodo para cada ciencia en particular? ¿cuál es?¿quién lo ha creado? ¿dónde está? ¿Podemospartir del supuesto que el derecho es una cien-cia sin discusión alguna? ¿No es esta una actituddogmática, es decir acrítica o anti científica? ¿Nose construye el método al andar, a medida quese resuelven los diversos problemas? ¿no lohan hecho así todos los grandes científicos, sinexcepción?

Juan Carlos Valdivia Cano

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Todo lo cual no niega la utilidad de las pautas oconsejos o reglas generales, si se les asume crí-tica y no mecánicamente; especialmente la másgeneral, respecto a la kantiana necesidad de ade-cuación de los métodos de investigación a losobjetos de investigación. Lo que no está ocu-rriendo en la enseñanza de la metodología deinvestigación jurídica regional. Eso produce acti-tudes mecánicas o formalistas, exigencias imper-tinentes, bloqueos en la investigación, relacio-nes tensas entre asesor y asesorado, perplejida-des metodológicas y la frustrante angustia dequerer hacer las cosas bien y no poder.

Es importante promover la discusión a este res-pecto, porque si nuestras hipótesis no yerran, ladiscusión puede desbloquear esta actividad y per-mitir el desarrollo más fluido en las investigacio-nes de aprendizaje de los novatos, permitien-do intervenir la creatividad y la imaginaciónmediante proyectos de investigación más plásti-cos y más armónicos con el objeto jurídico deinvestigación y con la singularidad del sujetoinvetigador. Muchas investigaciones jurídicas, ensentido estricto, no necesitan poblaciones, nimuestras, ni matrices, ni sub indicadores, ni va-riables independientes y dependientes, ¿para quéexigirlo?. Hay asesores que exigen al graduandoel cumplimiento de alguna condición, solo por-que «lo pide el reglamento», sin dar ninguna ra-zón. Esto no es critico ni autocrítico ni cien-tífico.

El otro problema es que no se ha dado la discu-sión respecto de lo que se entiende por cien-cia, teniendo en cuenta que no hay dos opinio-nes que coincidan al respecto. El hecho de queen otras latitudes si se haya dado esa discusión,no nos exonera de la necesidad de hacerlo. Asípor ejemplo, Marcial Rubio Correa señala queuna ciencia (en sentido moderno) debe tenerpor lo menos «objeto indiscutible», «unidad demétodos» y «presupuestos comunes». Y el de-recho no reúne ninguna de esas condiciones,según él. Y creo que tiene razón. Mientrastanto, Mario Bunge plantea diez condiciones paracaracterizar a la ciencia. Y ninguna se ajusta com-pletamente a lo que el derecho tiene de especí-fico. Lo que hace que tampoco Bunge conside-re al derecho como una ciencia, reduciéndola aveces a una técnica. Sin embargo, si el derecho

fuera sólo una técnica, ¿dónde colocar, por ejem-plo —de Ulpiano a Norberto Bobbio— másde dos mil años de filosofía jurídica? Bunge, sinembargo, también reconoce una ética y unalógica al derecho. Y eso es lo que lo hace filosó-fico.

Por eso hay una jus filosofía, una filosofía delderecho. Y no encontramos una filosofía de lacontabilidad, de la medicina, de ingeniería, ha-blando académicamente. Y no porque no seaposible sino porque en el derecho es imprescin-dible, su necesidad insoslayable. Cualquier pro-blema jurídico relevante puede convertirse enun problema jus filosófico si se escarba suficien-temente tratando de llegar a su raíz, a su funda-mento. Y en los casos difíciles, hay que hacerlo.

Todo lo anterior muestra lo poco prudente quepuede ser la aplicación del «método científico» ala investigación jurídica, sin una discusión previasobre los rasgos específicos del derecho, sobrelo que es ciencia y sobre lo que es «investiga-ción científica», sea social o natural, causal o nor-mativa, etc. Condición sine qua non para poderadecuar el método al objeto de investigación ycumplir con el postulado kantiano. Y aunque ladiscusión sobre la cientificidad del derecho pue-da parecer a algunos algo ociosa o bizantina, nolo es en el medio académico regional porquenunca se dio y porque sufrimos las consecuen-cias de no tener este tipo de discusiones: actitu-des repetitivas o dogmáticas que son pocomotivadoras. No se pueden dar saltos culturalesen la historia, sin pagarlo caro.

Esa discusión pone sobre el tapete la preguntasobre lo que es el derecho y sus característicaspeculiares o sui generis, que siempre han sidodiscutibles. Y eso es lo que importa. Si no escla-recemos todo lo posible el objeto jurídico, nose puede crear un método ad hoc a la medidadel derecho. La discusión también es necesariaen nuestro medio, porque la mayoría de agen-tes jurídicos lo cree una ciencia, a priori, sin fun-damento ni discusión alguna (una «ciencia social»en general, en el mejor caso). Y eso tiene másde una consecuencia práctico pedagógica, judi-cial, política y social, etc.

El argumento subyacente es que tratándose de


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una «ciencia social» –ciencia al final derecho lecorresponde el método «científico» de investi-gación, como si hubiera uno sólo para todas lasciencias, ya dijimos. Sin embargo, aún aceptan-do hipotéticamente que el derecho fuera una«ciencia social», el mismo Kelsen recuerda queno es una ciencia social a secas, una «cienciasocial causal», sino «una ciencia social normati-va». Y eso significa, en este caso, que el méto-do es cualitativamente otro (la imputación) y queel objeto jurídico es sui generis. Y esto no es undetalle irrelevante, porque si se aclara esto, seaclara el problema en buena parte.

La pregunta esencial no es si el derecho esciencia o no, aunque esto ayude, sino qué tipode disciplina es el derecho, dentro y fuera delámbito académico. Por lo pronto podemos de-cir, con Kelsen, que el derecho no es una disci-plina causal sino prescriptiva, porque intentamodificar (y no describir o explicar) la realidadmediante normas y principios: regular las con-ductas. Por tanto tiene que investigar sobre este«deber ser», es decir, sobre la discusión, crea-ción y aplicación de principios y normas jurídicaspara determinarlo. Lo que importa aquí no estanto la causalidad como la imputación, la socie-dad y no la naturaleza, lo que debe ser y no,básicamente, lo que es, aunque lo que es seainsoslayable..

3.- IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD

Adoptamos instrumentalmente (sin afán de ver-dad) la hipótesis kelseniana según la cual la natu-raleza es un conjunto de elementos que se vin-culan por causalidad y la sociedad un conjuntode personas vinculadas por normas. En la prime-ra rige el principio de causalidad; en la segunda elprincipio de imputación. La fórmula del principiode causalidad es : «si se produce una condiciónllamada causa, tiene que producirse necesaria-mente una consecuencia llamada efecto». La fór-mula del principio de imputación es: «si se pro-duce una condición establecida por una normasocial, debe producirse una consecuencia llama-da sanción». Sanción se entiende no sólo comopunición sino también como premio o recono-cimiento.

La causalidad puede referirse a hechos naturales,

como la lluvia; o al principio de causalidad quees creación o resultado de la humana capacidadde hacer relaciones entre los objetos o sujetos(relación de causalidad). Es un principio o criteriode conocimiento, una forma de entender la rea-lidad. «Si se calienta un metal, se dilatará». Lacausalidad busca explicar porque se produce unfenómeno natural o social, que se considera laconsecuencia (el efecto) necesario de una con-dición (la causa). En este caso no interviene lavoluntad. Los rayos no caen por voluntad dealguien, sino por causas naturales. Kelsen creeque la naturaleza es un encadenamiento circularde causas y efectos, donde una primera causa esinconcebible. Lo que caracteriza a la causalidades su inevitable necesidad: si se produce la cau-sa, se produce siempre el efecto. No así laimputación.

Imputación viene del verbo imputar que quieredecir atribuir las consecuencias de un hecho aalguien o a algo. Es una operación de interpreta-ción de la realidad: por ejemplo, considerarque se pierde una guerra por castigo de algunadivinidad u otro ser; o se gana por premio de lamisma. Aquí, en la imputación, interviene la vo-luntad, alguien decide crear una norma paracomparar la conducta con ella y sancionar. Eneste caso no rige el principio de necesidad. Esotiene su particularidad, porque si se produce enla realidad la condición prevista por el supuestode una norma, «debe» pero no siempre se pro-duce la consecuencia llamada sanción.

Aquí no hay encadenamientos de causas y efec-tos porque en el mundo social no hay causas yefectos como en el natural sino normas que pue-den cumplirse o no. El crimen no es la causa dela sanción; la sanción no es efecto del crimen,como dice Hans Kelsen. En el mundo socialno rige la necesidad sino la libertad. El hom-bre no tiene una naturaleza sino una historia,propia de un ser consciente y libre que decidesu destino todos los días, que hace su historiaconstruyendo o desarrollándose a sí mismo. Unproceso, más que algo definitivo como lo natu-ral.

Y si el derecho no es «ciencia social causal» sino«ciencia social normativa», el objetometodológico no es «la sociedad» en general


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sino sólo cierto tipo particular de relacionesproblemáticas , las relaciones entre normas yconductas jurídicas que deben adecuarse a ellastomando en cuenta ciertos valores jurídicos (nocientíficos). Ello para resolver incertidumbres ocontroversias jurídicas (no científicas). El Códi-go lo dice, por cierto.

Cuando el asesor se olvida que el graduandoplantea un problema jurídico y le hace exigen-cias como si de una ciencia natural o social causalse tratara, se cae en la inadecuación o imperti-nencia, en las prescripciones metodológicasdisforzadas y se terminan imponiendo obligacio-nes en lugar de persuadir; especialmente en elProyecto. Se transgrede el principio de libertaden la investigación. Esas imposiciones son formasde «talibanismo metodológico» (Carlos Ramos,Leví Farías). La relación moderna entre asesor yasesorado es horizontal. El asesor no tiene atri-buciones porque no es autoridad, sólo puedepersuadir; no mandar o juzgar sin fundamento.

Esas exigencias extrapoladas de las cienciascausales al derecho tienen consecuencias. Porejemplo: llevan a algunos a exigir con carácterobligatorio «variables causales» (independiente:causa, dependiente: efecto) en los proyectos es-trictamente jurídicos, es decir en «ciencias socia-les normativas». No son necesarias en una in-vestigación donde no se trata de establecer cau-sas ni de dar explicaciones de fenómenos, aun-que pueden ser pertinentes cuando se trata deinvestigaciones socio jurídicas: un mixto de pro-blema social con problema legal, es decir, inves-tigaciones que no son jurídicas en sentido estric-to. Verbi gratia ¿por qué aumentan los juicios dealimentos en el pueblo joven XX?

En la investigación jurídica el investigador no sededica básicamente a estudiar por qué se pro-ducen ciertos fenómenos sociales. El problemaen derecho es cómo y porque razones jurídicasun conflicto o incertidumbre jurídica debe sersolucionado de una u otra manera. No el sersino el cómo deben ser jurídicamente las cosas,es el tema del derecho. No es una actividad bá-sicamente cognoscitiva de descubrimiento, co-nocimiento o explicación de la realidad; sino unaactividad estimativa, valorativa, ponderativa,prescriptiva, sancionadora o reguladora. Se trata

de interpretación, argumentación, persuasión,actividad volitiva y no sólo racional, de resolu-ción o regulación o disolución de problemas ju-rídicos. Su actividad esencial no es buscar causassi no tomar decisiones jurídicas.

4. ¿EL DERECHO ES UNA CIENCIA?

Depende del sentido que le demos a la palabra«ciencia». Porque, aunque nos moleste, el he-cho es que hay variadas nociones de «ciencia».Por eso creo que es condición indispensablehacer explicito, clara y distintamente, lo que cadauno entiende por «ciencia», antes de afirmar onegar la cientificidad del derecho. Y reconocerque hay muchas definiciones y no acuerdo ge-neral.

El conocido filósofo Mario Bunge, en su libro de«Epistemología», por ejemplo, considera quepara que una disciplina del conocimiento puedaser considerada una ciencia debe reunir 10 con-diciones (que he comentado en otra obra). Ysólo una o dos de las condiciones que mencionaBunge se corroboran en el derecho de mane-ra muy forzada y supongo que el derecho de-bería cumplir con la mayoría de condiciones,pero no ocurre así (de ellas me ocupo al final)Por eso Bunge afirma que el derecho no es unaciencia sino una técnica, aunque también reco-noce que es una filosofía, o sea una ética y unalógica a la vez. Lo cito por ser muy conocido enel mundo académico y no necesariamente porestar de acuerdo con sus ideas.

Y Marcial Rubio Correa, uno de los mejoresjuristas en el país, considera que para que unadisciplina sea considerada como ciencia tiene quetener, como dijimos, por lo menos unidad demétodos, objeto indiscutible, y presupuestos co-munes. Y es que tanto Bunge como Rubio,cuando hablan de «ciencia» están pensando ensu sentido moderno (que es en el que pensa-mos todos espontáneamente: la física, la biolo-gía, etc) de Galileo, Kepler, Copernico oNewton. Hasta que llegó Comte, que introdu-jo la manía de querer aplicar la ciencia (unadisciplina diseñada para la naturaleza, lo causal novolitivo) a lo que a partir de él comenzó a llamar-se «ciencias sociales», sin tener en cuenta la enor-me diferencia y la complejidad de lo humano: la


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presencia del espíritu que se expresa por la li-bertad, la conciencia, el valor, el lenguaje, etc.Inauguraba así la influyente corriente positivistaque hasta ahora subsiste en nuestro mundo aca-démico regional, no siempre muy científico nimuy moderno, que envuelve u oculta la especi-ficidad del derecho en el saco de las «cienciassociales» en general. Demasiado general.

Antes del Renacimiento la palabra ciencia, que yaexistía desde la antigüedad, tenía un sentido mu-cho más amplio que el que le damos ahora, in-disoluble de la idea de «especialidad». Era untérmino parecido al de sabiduría general, si cabela redundancia. Y creo que entre nosotros seproduce una cierta confusión entre ambos sen-tidos de la palabra, el antiguo y el moderno. Enese sentido extenso y antiguo de la palabraciencia, no existe la idea de especialidad (frag-mentación física y abstracta) ; es decir la elec-ción de un campo cerrado de la realidad, víaanálisis y/o abstracción. Se decía de alguienque tenía ciencia, cuando poseía una cierta sa-biduría para ubicarse en su época y entender susproblemas. Y, sin embargo, ser especialista noes un rasgo contingente sino necesario de lo quehoy entendemos, conciente o inconscientemen-te, por ciencia, referida a esa disciplina del co-nocimiento que va de Galileo a Einstein oHawking. Por eso hablar de «ciencias especiali-zadas» es una ociosidad.

Las disciplinas cognoscitivas tratan de explicarcómo «es» o cómo funciona un aspecto de larealidad y no como «debe» funcionar —estoúltimo es propio de las «ciencias sociales norma-tivas», como el derecho. No negamos que enel derecho, como en cualquier disciplina, hayaque conocer lo mejor posible cierto ámbito dela realidad, pero el derecho no es una disciplinabásicamente cognoscitiva (de conocimiento). Noes su actividad prioritaria ni la más esencial elconocer sino el resolver. Lo que importa aquí esel debe ser y eso se inventa, se crea con ayudade las fuentes y otros variados instrumentos: nose descubre, no se busca como si estuviera aga-zapado en algún rincón de la realidad. Esinterpretadora, creadora de sentido.

Pensemos, por ejemplo, en el sonado caso dePinochet preso en Londres, (ahora con cierta

distancia). Un caso jurídico por excelencia, nocientífico. El juez no es un científico, el abogadono es un científico, el diplomático y el legisladorno son científicos, sino operadores jurídicos. Setrataba, en ese caso, esencialmente de encon-trar una solución equitativa, es decir, de señalarlo que debe ser y no simplemente lo que es.Por qué debió dársele libertad, o no, es en elfondo un problema de valoraciones jurídicas, deética, de política, de filosofía jurídica, no de cien-cia especializada. Un asunto valorativo, estimativo,o como se quiera llamarle, pero no básicamenteexplicativo o causal. No había que «conocer» sinodecidir si Pinochet se quedaba o no en Londres;ello estudiando los antecedentes y decidiendolas competencias y las fuentes aplicables. Y éstano es la única razón que me hace pensar queMarcial Rubio tiene razón: el derecho parecemuchas cosas, pero no una «especialidad científi-ca».

Pero subsiste el afán por considerar que el dere-cho es ciencia, porque subsisten las condicionesque producen esa superstición derivada de unobsoleto racionalismo, tal como lo ha comenta-do tan brillantemente por ejemplo ErnestoSabato en su libro «Hombres y Engranajes»(Heterodoxias). Un libro recomendable, si loshay. Y de las condiciones socio históricas, evi-dentemente. Y de esas condiciones emergen losparadigmas sociales mayoritarios. Y esto ya noes tan moderno, como la ideología positivista (queaparece en la época del esplendor liberal). Peroambas, ideología positivista e ideología escolásti-ca pre moderna, se unen entre nosotros hispa-no andinos en un contubernio ideológico quees negativo socialmente en más de un sentido.Ese es tema del capítulo inicial de este trabajo.

5.- BLOQUEOS EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

A la enseñanza de la investigación jurídica se pue-den aplicar algunos criterios, condiciones o exi-gencias de la investigación en general: la capaci-dad critica y autocrítica, la creatividad, el rigor, lahonestidad intelectual, la capacidad de asombro,el espíritu de aventura, la curiosidad, etc. Perotodo estos criterios deben estar puestos al servi-cio de un objetivo: la adecuación del método deinvestigación al objeto especifico de investigación.


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Al derecho en este caso: un mixto de normas,conductas y valores jurídicos, con sus propiosconceptos, sus propias instituciones, sus propiosmétodos y técnicas. Y no ha sido derogada aunla metódica máxima de Kant.

En ese marco, uno de los primeros pasos queconviene dar, es la discusión aún irresuelta res-pecto a ese objeto: al carácter o la «naturaleza»sui generis del derecho. Atañe a la reflexión re-ferida a los rasgos particulares que caracterizan ydistinguen al derecho de las demás disciplinas,sean o no ciencias, (aunque el derecho no essólo una disciplina académica, sino también polí-tico práctica, judicial, empresarial, diplomática, etc).Por ejemplo su carácter estimativo, interpretativo,multidimensional, heterogéneo, complejo, etc.Entre otras cosas, una intermediación entre éti-ca y política (Julien Freund).

En la historia contemporánea del derecho, gran-des juristas nacionales y extranjeros niegan sucientificidad con razones muy atendibles. Y unproblema adicional es que, dentro de los quecreen en la cientificidad del derecho, no hayacuerdo unánime en relación a lo que significa lapalabra «ciencia» porque se da por cierto a priorique el derecho lo es. Dentro de este mismogrupo, una buena parte no hace explicita jamássu noción de «ciencia», o de «ciencia social» .Por lo cual no podemos saber si estamos o node acuerdo con ellos. Y eso entrampa la discu-sión, motor del desarrollo de las ideas. Pues,como se ha dicho, saber si el derecho es unaciencia dependerá siempre de la noción de cienciaque se adopta. Y «ciencia» no es un términounívoco sino más bien polisémico. Tiene quehacerse explícito, mientras haya discusión.

Aquellos que dan por sentado a priori que elderecho es ciencia, sin discusión previa, aplicana la enseñanza de la investigación jurídica lo queellos entienden por «método de investigacióncientífica», dando por verdadero e indiscutibleque hay un «método de investigación científica»válido para todas las ciencias y, en consecuencia,aplicable al derecho que para ellos es ciencia. Noreparan en diferencias, cuando las hay, ni siquie-ra kelseniana diferenciación entre «ciencias so-ciales causales» y «ciencias sociales normativas»,en la hipótesis que el derecho fuera una ciencia.

En todo caso, la actitud comentada, la de me-ter todas las disciplinas en el mismo saco cientí-fico, tampoco es muy científica. Más bien pue-de ser lo contrario, una actitud dogmática capazde producir descalabros metodológicos y blo-queos en la enseñanza de la investigación jurídi-ca. Como algunos agentes se han dado cuenta.

Antonio Gramsci, ese gran pensador marxistaitaliano de los años veinte, cuya brillante obra noha sido desmentida por ningún muro de Berlíncaído, ni fracaso comunista alguno, decía: «Debedejarse claro que toda investigación tiene su mé-todo determinado y construye su ciencia deter-minada, y que el método se ha desarrollado y seha elaborado con dicha investigación y dichaciencia y forman un todo con éstas. Creer quese puede hacer una investigación científica apli-cándole un método tipo, elegido porque hadado buenos resultados en otra investigación ala que se adaptaba naturalmente, es una extrañaalucinación que tiene que ver muy poco con laciencia» («La política y el estado moderno», Ed.Península, Pág. 29)

Toda esa alucinada extrapolación de método (elde la ciencia natural a la ciencia social causal, y deahí a la ciencia social normativa, como el dere-cho) provoca que al estudiante aprendiz de in-vestigador en derecho, se le hagan exigencias (almomento del proyecto de investigación) deriva-das de una concepción de las ciencias demasia-do dependientes y deudoras de las ciencias na-turales, positivas o causales, que poco tienenque ver con las «ciencias sociales normativas», alas que según Kelsen pertenece el derecho. Elderecho: una disciplina argumentativa, herme-néutica, que apunta a la persuasión, antes que ala comprobación científica. Es grave, además, quese acostumbre a dar carácter obligatorio (oficial-mente o no), a esas exigencias, como la de plan-tear poblaciones, muestreos, matrices,indicadores, variables causales independientes ydependientes, en un proyecto estrictamente ju-rídico.

Un problema jurídico es, por ejemplo: ¿quien esel legítimo propietario de las Empresas Eléctri-cas EGASA Y EGESUR? Y con seguridad se pue-de hacer una brillante tesis con este problemaque no es causal sino imputativo, y tiene la com-


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plejidad suficiente para justificar un trabajo deinvestigación jurídica. No basta que sea social-mente relevante, porque puede serlo y no re-querir, necesitar y, en consecuencia, ameritar unainvestigación. Esto también tiene que ser justifi-cado.

En los proyectos de investigación jurídica, en sen-tido estricto, derivados de conflictos de intere-ses o incertidumbres jurídicas, las variables notienen carácter causal, salvo que sean tesis noestrictamente jurídicas sino socio jurídicas, comodijimos. En derecho no se trata de averiguar porqué se producen ciertos fenómenos sociales, sinoqué relación tienen estos con normas, concep-tos, instituciones y, sobre todo, principios o va-lores jurídicos y qué solución jurídica se puededar a un problema de ese carácter. Es funda-mental que se escuche con cuidado al tesista ograduando, cuando impugna, verbalmente o porescrito, una exigencia académica que se le hacesin razón ni fundamento de necesidad porquele parece impertinente o inadecuada en su casoparticular. En casos como estos, de discrepanciaentre asesor y asesorado, las posiciones debe-rían expresarse por escrito. Es una garantía queuna institución respetuosa ofrece a sus discentes.Y la autoridad resolver.

No hay método para cada caso específico. Ycómo lo que existen son los casos específicos,se puede decir, en este sentido, que «no haymétodo», aunque sí lo haya si nos referimos alas pautas, recetas o consejos metodológicosgenerales que siempre son bienvenidos, perosiempre insuficientes también y no pueden te-ner carácter obligatorio. La investigación, activi-dad moderna por excelencia, se basa en elprincipio de libertad, que es tolerancia. Su cli-ma más adecuado es el de la democracia:«Como la democracia es por su naturaleza ínti-ma libertad y la libertad significa tolerancia, noexiste otra forma de gobierno más favorablepara la ciencia que la democracia» (Kelsen, «So-bre la justicia»).

El investigador (o aprendiz) considera, o no, ensu Proyecto, la necesidad de un ítem (variables,hipótesis, etc) según sus objetivos particulares,justificándolo debidamente, tanto cuando omitealgo que le exigen, como cuando incluye por

necesidad algo que no se le demanda.Exigir a un aprendiz que hace sus pininos en in-vestigación que elabore un Proyecto de buenasa primeras, con todos sus requisitos y condicio-nes, es prematuro e innecesario, dado el nivelgeneral de educación, conocido y reconocidopor todos. Tengamos en cuenta que ello supo-ne plantear un problema jurídico relevante, contodo lo que esto implica en cuanto a capacidadcrítica, conocimiento de un tema, nivel de for-mación, etc. Esa debe ser una exigencia final.

6.- EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA

Alguien me hace decir que la única forma paraque un estudiante de derecho desarrolle su es-píritu crítico es elaborando proyectos de inves-tigación. Creo que es al revés: hay que ayudar alalumno a desarrollar su espíritu crítico para quehaga investigación alguna vez. Es punto de llega-da no de partida. Hay muchas formas de desa-rrollar el espíritu crítico en el estudiante, por lodemás. Pero hay que tener en cuenta que nadiepuede dar lo que no tiene. Pero puede inven-tarse o recrearse siempre, no importa si parecetarde.

Seguro no me expliqué bien. Sostuve que la ela-boración de una tesis, como requisito académi-co, sirve como referente humanamente objeti-vo para comprobar si el alumno aprendió a plan-tear problemas relevantes, elaborar proyectosjurídicos y desarrollarlos. Si aprendió a pensarjurídicamente. Elaborando una tesis, una sola,se puede aprender a investigar, a condición depreparar al estudiante para ello, desarrollandosu sentido auto crítico. Esto supone calidad enel asesor. No es un asunto pura o exclusivamen-te empírico. Empieza o puede empezar siendocrítico y teórico.

La tesis parte de la invención o descubrimientode un problema o simple explicitación académicade un problema muy conocido. Pero para des-cubrir e inventar problemas de investigación hayque estar preparado. Y lo primero que uno com-prueba dentro de las universidades en la región,es que los alumnos no sólo no están preparadospara plantear problemas, cuestionar; interpelar,poner en tela de juicio ciertos aspectos de larealidad jurídica; pareciera más bien que se les


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ha educado para bloquearles esa capacidad. Estotiene que ver con la mencionada y tóxica sim-biosis entre positivismo y dogmatismo escolás-tico en la vida académica peruana mayoritaria.Eso da cientificismo, pero no ciencia.

A demasiados peruanos, en todos los grupos so-ciales, se les educa en la sumisión y obedienciaacrítica a la autoridad, desde la primera infancia(donde puede ser inevitable y necesario) hastael último día. Se perenniza la mentalidad depen-diente arraigada desde la Colonia y nunca jamásexpulsada, ni siquiera con la independencia polí-tica de España, que fue sólo eso y no una revo-lución. Eso se reproduce en el campopsicopedagógico, como ahora la política se re-produce en el fútbol y viceversa. «El tejido des-pótico», como lo llama Hugo Neira, atraviesaestratos, instituciones, estilos que ahora se ha-cen uno con la anomia, consecuencia-causa deaquel.

Pero como la investigación exige un proyecto yel proyecto gira alrededor de un problema rele-vante, es pedir mucho que un estudiante puedadiseñar un proyecto de investigación aprobable,cuando ni siquiera puede plantear un problemarelevante que amerite un trabajo de investiga-ción. Y, sin embargo, se suelen hacer exigenciasde este tipo, incluso a los alumnos de primerode derecho, antes de haber agotado el períodode preparación, que debe ser un año. La con-secuencia es que el alumno intentará copiar cual-quier proyecto de por ahí, o se hará «asesorar»por un alma caritativa, que pasará a reemplazar-lo en la tarea que se supone a él y sólo a élcorresponde.

El problema del estudiante de derecho es, en-tonces, que no está capacitado para plantearproblemas jurídicos relevantes, debido a los mé-todos extrapolados de disciplinas que tienen di-ferencias cualitativas con la actividad jurídica : eslo que la realidad evidencia. Y por eso algunavez empezamos por ahí en clases. Hemos trata-do de examinarlo buscando las causas más re-motas o más próximas del problema, tratandode captar su afecto, sus condicionamientos y a lavez buscando salidas. La pregunta es: ¿por quéuna mayoría de estudiantes de derecho no pue-den plantear problemas jurídicos relevantes al

egresar? Y de paso, ¿por qué muy pocos seaniman a graduarse con tesis? Hay dos palabrasclaves para entender esto: la pobre capacidadcrítica y autocrítica que nos caracteriza como pue-blo, aunque hayan excepciones.

No se tiene muy claro siquiera en qué consisteel planteamiento de un problema, la explicitaciónde una contradicción relevante en su fundamen-to o raíz fundamental. Y es esta radicalidad unode los factores que la hace uno con la filosofía,filosofía que se ignora desde una visión «especia-lizada» del derecho, que ha perdido la gana porver lo en toda su complejidad, tal como es enrealidad. Para eso se necesitan muchas disciplinasextra jurídicas todavía menospreciadas por extrajurídicas justamente.

La tesis de investigación es importante, o no,dependiendo de los objetivos de la Facultad oprograma respectivos, del «perfil profesional» yde los intereses legítimos de los estudiantes. Silo que se examina es el grado de conocimientode las normas de derecho adjetivo, de los pro-cedimientos, debe mantenerse como está. Perosi lo que se evalúa es el criterio jurídico del gra-duando, su capacidad de interpretación y análisis,su capacidad crítica y creativa, su cultura jurídica(y extra-jurídica), tendría que cambiarse el tipode examen de grado y volver a la tesis obligato-ria. Creo que es este último el tipo de abogadoque se requiere siempre, alguien que vea el de-recho en contexto. Salvo que se quiera reducirel derecho a una especie de técnica.

Lo que no puede hacerse es negar la posibili-dad, al alumno que lo desee, de graduarse conuna tesis de investigación, siempre que la facul-tad lo prepare para ello durante su pre-grado ylo asesore adecuadamente. Esa no es labor deun profesor solamente, el de metodología de lainvestigación jurídica. Es, idealmente, labor detodo profesor de derecho que investiga en supropia materia de enseñanza. Tiene que dar cuen-ta al alumno de lo que investiga. Y cómo investi-ga. Es una de las maneras de educar.

7.- GRADUARSE CON TESIS

En muchas escuelas o facultades de derecho, lasustentación de una tesis no es bien vista para


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evaluar a un graduando en la carrera de dere-cho. Esa idea es resultado de dos presupuestos:uno con relación a la actividad jurídica y otrocon relación al papel de la investigación. El pri-mer presupuesto implica que la actividad jurídi-ca por excelencia, la más importante, es esecúmulo de acciones o procedimientos que sesigue cuando, ante una contradicción de intere-ses, se han agotado o se ha creído agotar todaslas otras vías: el derecho adjetivo. Sólo que enel camino se olvidaron que lo sustantivo es losustantivo, valga la tautología. Y de ahí que leden más importancia a lo adjetivo, en la prácticajudicial verdaderamente existente.

En todas esas y otras actividades jurídicas es ne-cesario ser un buen investigador, o pagar a unbuen investigador. Pero el desdén por lo sus-tantivo, por lo fundamental, por lo principal, noes exclusivo de las actividades practicas o aplicativasdel derecho, sino también de su reflexión y es-tudio. Desde el jus republicano, del jurisprudentey el pretor romanos; no sólo como fuente for-mal de derecho sino como sinónimo del dere-cho mismo: «conocimiento de las cosas divinas yhumanas y arte de lo bueno y equitativo».

Hasta aquí no hay problema sino fuera porqueese primer presupuesto (que sólo el grado me-diante expedientes es idóneo para graduarse deabogado) se asienta en una concepción de la en-señanza del derecho (subyacente peromayoritariamente aceptada) según la cual el es-tudiante que estudia para abogado, lo hace paralitigar. Pero aún para litigar, como abogado ten-drá que ser bueno, bien preparado. Eso significaen nuestras circunstancias, mejor formación jurí-dica, por ejemplo, y eso, una mejor base, domi-nio de los fundamentos o principios y de la Teo-ría General del Derecho, que se menospreciaen relación a las «especialidades» jurídicas y a lostemas que se suponen más lucrativos.

En términos prácticos la propuesta significa unsemestre más en Teoría General del Derecho,mínimo. Es una propuesta tímida aún. Esa for-mación con una mejor base o cimiento de Teo-ría General del Derecho, desarrolla o ayuda adesarrollar el criterio jurídico propio, antes quela memorización legislat iva y el sobredimensionamiento de lo adjetivo, de lo formal,—

lo que dice la ley— y de los procedimientos. Elresto pasa a ser secundario.

No se organizan eventos sobre filosofía del de-recho o sobre Teoría general del derecho, so-bre argumentación o interpretación jurídica. So-bre historia del derecho, que es otra disciplinajurídica que permite miradas integrales sobre elderecho, sólo se han hecho dos eventos en losúltimos 25 años (algunos raros magistrados de laCorte, aficionados a ella en el Colegio de Abo-gados y la Universidad San Pablo). Los hombresunidimensionales no necesitan, estas disciplinas,sólo necesitan algo más utilitario, más «práctico»,más «útil». Para ellos aplicar el derecho y pensaren él son actividades separables.

Y como esta paradójica idea (de la superioridadde lo adjetivo sobre lo sustantivo) está tan ex-tendida y aceptada, se llega a confundir lo que escon lo que debe ser (falacia naturalista). Pero delhecho que algo es, no se puede inferir que asídebe ser. Consecuencia no menos paradójica deesa idea, ya que el derecho tiene que ver esen-cialmente con lo que debe ser, jurídicamentehablando. Se deja de lado el hecho de que unainvestigación jurídica es un problema jurídico aresolver, exactamente como en el Tribunal. Eljuez también parte de hipótesis sobre la posiblesolución. Y si bien el investigador no sentencia,tiene que llegar a una solución, tiene que pro-poner una salida, tiene que tomar una decisión,aunque eso no tenga carácter y efecto normati-vo; pero esta es toda la diferencia.

Pero como se presenta lo que es, falazmente,como lo que debe ser, resulta que en algunasfacultades de derecho se educa a los estudiantescon esa idea: que lo sustancial de derecho es loadjetivo, aunque no lo digan expresamente. Y aesa reducción del derecho a su aspecto adjetivohay que agregarle otra reducción más grave. Con-siste en abstraer del derecho adjetivo el razona-miento, la interpretación, los valores y el senti-do. Lo que es notorio en la sustentación de ex-pedientes para el grado de abogado. ¿Cómo así?

El estudiante puede conocer y muchas veces co-noce (a veces de memoria) los artículosprocedimentales concernientes a los expedien-tes que le ha tocado sustentar —el trámite—


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pero generalmente no puede dar cuenta, por sucuenta, de la sustancia del problema jurídico allíimplicado, ni de su fondo principista creador ylegitimador; es decir, de los fundamentos, ladoctrina y las instituciones jurídicas en juego. Notiene criterio propio y es evidente que en esoscasos se presta el criterio del asesor o ayudantey no lo puede sustentar como lo haría si fuera supropio criterio. Es difícil ser coherente con crite-rio ajeno. Y además no es ético, es decir, limpio,sano, fuerte.

Es por eso que, a falta de criterio, a veces seacepta como natural y admisible que el graduan-do no tenga criterio propio y no se le exige enla sustentación. Cuando se le demanda su opi-nión en la sustentación de expedientes, ya diji-mos que repiten la opinión que le «pasa» quienlo ayudó en la preparación de dichos expedien-tes. No es la suya. Se configura de esa maneraun petit fraude. Y es notoria la diferencia entrequien ha elaborado con sudor su propia posi-ción y quien reduce su labor a la transmisión dela opinión de otro. Este último tiende a delatarseen su exposición en sus omisiones y en su rigi-dez.

Es muy difícil fingir, ante un jurado que se supo-ne conocedor, que se sabe lo que no se sabe.En suma, no se elabora, por propia cuenta, unaposición personal sobre el substractum de dichosexpedientes. Suele faltar la capacidad de inter-pretación y argumentación que, supongo, de-bería ser el criterio esencial para evaluar a ungraduando, cualquiera que sea la modalidad degraduación que se adopte. Pero, en definitiva,hay más participación de la memoria que de lareflexión.

Todos, abogado, juez e investigador, tienen quedocumentarse lo mejor que puedan, examinarlas diferentes posiciones y sus respectivos argu-mentos o criterios, etc. Tienen que investigar,les guste o no. No hay que olvidar que una con-dición para que un proyecto de investigación seaaprobado es su relevancia. Y la relevancia tiene,cuando menos, dos aspectos: importancia socialy mérito investigativo. Del hecho que el temasea importante para la comunidad, no se deducenecesariamente que amerite una investigación.Puede ser un problema fundamental, cuya solu-

ción no requiera de una investigación académi-ca y formal. Como cuando la solución ya estácantada, pero sólo falta dinero para hacerla efec-tiva.

En una época en que los más diversos agentesjurídicos descubren o redescubren los absurdos,las injusticias y las costosas dilaciones que sufrenlos angustiados litigantes y, simultáneamente, lasbondades y la necesidad de los medios alternati-vos, como la conciliación, ya no se puede pen-sar seriamente que lo más importante es me-morizar los procedimientos y no desarrollar uncriterio jurídico personal. La enseñanza legalistase alía al dogmatismo de la educación tradicio-nal -escolástica- particularmente la pública (aun-que no sólo ella).

Y el resultado es de bajo nivel, en general, por-que no se enseña y en consecuencia no se apren-de mucho a pensar jurídicamente sino a mante-ner la tradición a fuerza de repetición. El bajonivel tiene fuertes consecuencias. Y si el profe-sional no está bien preparado, y ha sido capazde mirarse, sabe o intuye que tendrá proble-mas. Es porque una educación legalista le da pocaimportancia a las disciplinas o actividades jurídi-cas, ( como la argumentación y la interpreta-ción), que hacen que uno pueda desarrollar elcriterio suficiente para solucionar un problema,aunque no haya nada de experiencia, o muypoca.

No estamos condenados, no tenemos que re-currir necesariamente al chanchullo, la coima, oel legalismo. Lo sustantivo también existe. La in-teligencia también puede servir para litigar de otramanera. Pero para eso la educación jurídica debepasar de lo que dice la norma a la manera deaplicarla creativamente a la realidad. De la me-moria, a la razón. Del positivismo jurídico, al de-recho en contexto, con toda su complejidad.

No olvidemos, además, que la actividad jurídicacomprende también las actividades de asesoríaprivada y pública (que en nuestra época consis-ten cada vez más en evitar el litigio), la actividadlegislativa, política, diplomática, académico-investigativa, la consultoría, la investigación ex-clusiva, etc. Y muchas formas legítimas de practi-carlas, creadas por los abogados que tienen el


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criterio para ello, que han sido educados expre-samente para ello. Y eso requiere otro tipo deabogado, el trans disciplinario , como diría Da-niel Botero, de la Universidad de Medellín.

8.- EL INVESTIGADOR AMATEUR

La primera investigación sirve principalmente paraaprender a investigar. La investigación tambiénes, entre otras cosas, una práctica, una actividadhumana. Más que a una actividad de informaciónse parece a un juego de reflexión entre dos omás personas: asesor y asesorado. También se lepuede ver como una carrera de obstáculos, enla cual se traza un camino en relación a ciertosobjetivos e hipótesis y se inventa un método deinvestigación ad hoc a medida que se vencendichos obstáculos. Pero para que este objetivose cumpla, para que ese juego sea auténtico, losasesores deben cumplir su trabajo cabalmente:por el contenido, la forma y el método. El tipode asesoría es muy importante y, en muchos ca-sos, decisivo.En la primera investigación el novato se enfrentacon una serie de problemas que son más o me-nos comunes en esta primera experiencia inicial:temores, confusiones, bloqueos, sorpresas des-agradables. El asesor debe conocerlas, advertir-las y explicarlas al asesorado. El asesorado puedeno saber, por ejemplo, si el índice temático quea veces se incluye en el Proyecto, debe ser se-guido al pie de la letra, o no. Cosas simples,como esa, que para él pueden ser motivo deangustia evitable. El novato puede perderse tam-bién en los antecedentes, en los prolegómenos,en la introducción, sin saber cómo salir (porquetal vez en realidad nunca entró).

La solución práctica probablemente sea nove-dad para ellos, como casi todo en esta nuevaexperiencia: no entrar, no empezar por los an-tecedentes. Comenzar por el meollo del pro-blema, que a estas alturas (el momento de laaprobación del Proyecto) ya está claro en gene-ral. Y a partir de ahí extenderse de acuerdo a lasnecesidades de argumentación, que va de acuer-do a las hipótesis planteadas y a los hechos odocumentación investigada. La angustia se debeen parte a que el novato imagina o visualiza degolpe el conjunto de dificultades o problemasque probablemente deberá superar, hasta con-

cluir su trabajo. Y como las visualiza de golpe,todas juntas, se descorazona o se asusta y hastapuede abandonar el desafío, tirar la esponja. Creehay que solucionar todos los problemas de gol-pe. Es un error de perspectiva.

Los problemas no se resuelven obligadamenteuno detrás de otro, pero puede ser convenien-te priorizar, escoger, para resolver los proble-mas conforme se presentan y uno por uno y sinangustia. Y de la huella que dejamos con la solu-ción de cada problema, con el conjunto de pro-blemas resueltos, hacemos método al andar, yal andar hacemos método. Método es camino,pero no a priori sino a posteriori. Al final delcamino se ha inventado un método, que debeser recreado, replanteado, re situado, si se quiereaplicar a otro problema del mismo género. Fe-derico Engels, el amigo de Marx, decía que elmétodo es «una guía para la acción». Algo quedebe ser aplicado con la imaginación libre y sinactitud dogmática. Tiene que ser crítica yregeneradora, adaptarse plásticamente a la nue-va y distinta realidad.

¿Cómo deben cumplir su trabajo los asesores?Hay que empezar por el carácter de su labor: elasesor no es una autoridad, no debería haberrelación jerárquica con el asesorado. No hay ór-denes que dar ni recibir. Así, asesor y asesoradopueden cumplir libremente su tarea, siendo laprimera condición del asesor la de ser completa-mente franco con el asesorado, sin importar de-masiado la forma con que esa tarea se cumpla. Sies de manera elegante y delicada, mejor. El de-talle y la claridad de las observaciones y comen-tarios críticos y también apologéticos del asesor,es imprescindible.

No valen observaciones lacónicas, genéricas, va-gas, infundamentadas, inexplicadas, etc («mejoresus variables», por ejemplo, sin ninguna otra acla-ración. No se vale). No valen indicaciones u ob-servaciones exclusivamente formales, que notocan el problema de fondo, el contenido. Elcontenido es inseparable del aspectometodológico: el método y el objeto de investi-gación están o deben estar no sólo vinculadossino indisolublemente unidos. Y el asesor opinatambién sobre esta vinculación en el caso con-creto.


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Lo que debe dar el asesor son sus opiniones,que no tienen carácter obligatorio sino facultati-vo. El asesorado decide qué hacer con esas opi-niones. El asesor no se inmiscuye con la posi-ción o punto de vista que adopta el asesorado,sino con su capacidad para defenderla, la forma,el método, la coherencia, la consistencia del tra-bajo, a partir de los propios objetivos, hipótesisy criterios del asesorado —no los del asesor,como también suele ocurrir. Si no fuera así sólose aprobaría a los asesorados que piensan comoel asesor, lo cual es aberrante en educación. Vacontra el principio moderno de tolerancia (fren-te a la diversidad de puntos de vista) que es unaexpresión del principio de libertad: de pensa-miento, de expresión de ese pensamiento, delcual deriva la libertad de la investigación. Está muyligado al estado de cosas democrático.

Además, la relación educativa, por lo menos enla enseñanza de la investigación, no debe seruna relación de poder (política); es una relaciónética, de persuasión, no de imposición. Dichoesto, es verdad que el asesor ayuda a encontrarla solución a los problemas del asesorado —esparte de su trabajo— pero no debe ir más alláde la ayuda. No conviene reemplazar o sustituirpaternalistamente al aprendiz en su trabajo... ytampoco es ético. Esto entendiendo que resol-ver problemas es crear soluciones, que la tesises un acto productivo y no un mero reflejo de larealidad. Al menos en derecho.

Con la primera investigación, con la primera te-sis, el investigador empieza su aprendizaje y asídebe asumirlo. Y una tesis bien hecha puede sersuficiente para aprender a investigar. Pero el ama-teur tiene que tratar de quitarse la idea de queya sabe investigar y tiene que estar decidido aempezar. Pero si se empieza con la idea de cum-plir formalmente, o a desgano, sólo por la nece-sidad de obtener un título formal, es mejor ha-cer otra cosa. Sólo hay una alternativa y es lamás divertida: ponerle todas las ganas, toda lapasión posible: es necesario y la necesidad serespeta. El que se aburre es el que trabaja amedias, o a cuartas; el impaciente (ni paz ni cien-cia) que lo único que sabe es que quiere acabarcuanto antes. Es el que mata el tiempo, no lovive.

El investigador requiere deseo y paciencia a lavez. Si no tiene deseo tiene que convocarlo, oinventarlo. Y si no tiene paciencia, la adquiere.La pasión es un lado de la potencia; el otro es laacción. La paciencia es poder. No es suficientehaber aprobado el curso de Metodología de In-vestigación Jurídica. Una gota de humildad esnecesaria. No se puede saber lo que es investi-gar hasta que llega la primera investigación enserio (porque también hay de las otras, por lasrazones de las que aquí nos ocupamos).

Y esto que pareciera evidente no lo es para losnovatos, ya que suelen encontrarse con sorpre-sas después de haber decidido graduarse hacien-do una investigación de verdad, no «bamba».Estas últimas abundan y son producidas, en granparte, gracias al «modelo» positivista de ense-ñanza de la metodología de investigación, indi-soluble de una concepción escolástica (es decir,no moderna, no crítica, no razonadora; repeti-dora, memorística, dogmática, autoritaria y premoderna) de la educación mayoritaria en el Perú.

Lo que no espera el aprendiz de investigador,entre otras, es el desafío extra académico-noespecializado (y esto significa varios ámbitos: elpsicológico, el sociológico, el cronológico, etc.),que supone la elaboración de la tesis de investi-gación. Normalmente el graduando sólo esperalas dificultades académicas y administrativas másprevisibles. Normalmente no espera que los pro-blemas de la tesis lo enfrenten con sus proble-mas (defectos, vacíos, limitaciones) esenciales,cuando estos emergen en forma de problemasinvestigativos, disfrazados de problemas acadé-micos.

El asesor debe poder traducirlos y explicarlos algraduando con lenguaje sencillo (lo cual no siem-pre es sencillo y por eso exige preparación). Sinembargo, esto es normal en una primera inves-tigación que se toma en serio: una investigaciónauténtica, que cree que tiene algo que decir. Elasesor es un tutor horizontal. El grado, lasustentación de la tesis, es un verdadero rito deiniciación y no sólo una metáfora antropológicao una exigencia académica. Implica y complicatodo nuestro ser en su destino esencial: la voca-ción. ¿Qué haré en el mundo?


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Otra condición «sine qua non» en la asesoría esque el asesor debe seguir al graduando constan-temente, de comienzo a fin. El asesorado debecumplir con entregar sus «avances de investiga-ción», sin dejar de plantear todos sus proble-mas, incluso los que teniendo relación directacon el trabajo de investigación no sean asuntosacadémicos. El asesor no debe limitarse al co-mentario de los aspectos puramente formales,se debe discutir a fondo sobre el fondo del pro-blema, inseparable de su forma. La primera tesises un trabajo de iniciación, de ingreso al mundoadulto, como se ha practicado —en formasmenos sofisticadas y simbólicas— desde la socie-dad primitiva, manteniendo hasta hoy su plenosentido. La necesidad de hacerse merecedor,digno de ser considerado adulto entre los adul-tos.

9.- INICIADOS

La sustentación de una tesis significa el ingreso ala adultez y no sólo un acto académico, sea o noconciente de ello el graduando. Por eso en laasesoría no basta con decirle, por ejemplo, «me-jore sus variables» (como ocurre efectivamen-te), sino que debe explicarle claramente qué eslo que debe mejorar y por qué está mal. De noser así, no se requeriría una «mejora» (¿cuál esel error u omisión?). Todo ello después de ha-berle dicho clara y distintamente qué es una «va-riable» y para qué sirve, ya que es un términoque «varía» según los puntos de vista de los di-versos autores de manuales de «investigacióncientífica», que son los que se usan en derecho.Hay que adecuarlos al derecho, cuando se pue-de, pero no siempre se puede.

El método, la forma y el contenido no sonescindibles en la investigación y se tiene que verla consistencia de esa relación en cada caso, esparte sustancial en la asesoría. Es una tontera,por eso, cuando se limita el mínimo o el máxi-mo de páginas en una tesis; no es asunto decantidad sino de sustancia. Si lo que alguien tieneque decir lo dice muy bien en 50 páginas, ¿paraqué exigirle 200? Julio C. Tello se doctoró conuna brillante tesis de… 27 páginas. Y Einsteinsólo requirió 37 para la Teoría de la Relatividad.Einstein y Tello hubieran sido desaprobados en

estas universidades donde exigen mínimos de100 o 150. Lo que se debe evaluar es la calidaddel trabajo, no la cantidad o el acuerdo o des-acuerdo con la posición o punto de vista del gra-duando.

Precisamente porque la graduación es una inicia-ción no se logra sin condiciones. Una es, porsupuesto, que el investigador en ciernes esté losuficientemente empapado del tema (eso es par-te de lo que he llamado «fase cero de la investi-gación» en otro trabajo). Si no es así, es menes-ter tratar de cubrir esta laguna lo mejor posible:leer de preferencia artículos o ensayos recientessobre el tema elegido; buscar índices de revistas(mejor aún si se colecciona los índices de lasmejores revistas jurídicas, sino de todas). Y esopuede llevar buen tiempo. Es cuestión de leerunos quince artículos, mínimo, sobre el temapuntual (o aún sobre el problema, si lo hubiera).El artículo es más actual y más variado. Un libroes menos reciente, más caro y menos variadoque una revista.

Es difícil plantear un problema sin ese procesomínimo de empapamiento sobre la temática res-pectiva, que puede ser muy precisa o muy mixtao compleja. Es necesario ubicar esa temática enun contexto ya que requiere visiones globales,que nos ayudan a descubrir problemas o contra-dicciones en ese ámbito, por propia cuenta.Donde había sólo un tema, poco a poco o súbi-tamente, la información de calidad bien seleccio-nada (que se hace ayudar), la internalización desus contenidos y la propia reflexión, nos lleva aldescubrimiento de problemas gracias a la miradaglobal y la conciencia de la complejidad. De loque se trata, luego, es de explicitarlo con la máxi-ma claridad y mostrar su relevancia.

Todo lo anterior presupone en el graduando unmínimo de capacidad crítica para percibir proble-mas relevantes por propia cuenta, aunque tam-bién puede tomarlos de los periódicos y hacer-los explícitos. Este hacer explícito algo que ron-da en la cabeza subjetivamente (y que requiereuna lectura de la realidad mínimamente crítica yauto conocimiento) es plantear un problema. Nosólo hay que pensarlo sino explicarlo con clari-dad en forma concisa a través del lenguaje escri-to. Es hacer patente una contradicción que se


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considera relevante, plantear los términos dedicha contradicción, y explicar en qué consisteexactamente, que es lo que se contradice conqué y cuáles son sus consecuencias,hipotéticamente.

10.- HONESTIDAD INTELECTUAL

Otra condición importante es que el novato sealo más des-prejuiciado posible. No es negativoque la investigación pueda no darle la razón, esdecir, que pueda no confirmar sino desmentirsus hipótesis. Reconocerlo será un triunfo de laverdad gracias a la honestidad y limpieza del in-vestigador. Obstinarse en demostrar por cual-quier medio que nuestras hipótesis son correc-tas, aún forzando las cosas, es ingenuo y revelacierto infantilismo intelectual. El fin de la investi-gación no es que se confirmen las hipótesis delinvestigador a rajatabla, sino que la verdad avan-ce algo más, aunque sea un paso. Los errorestambién sirven. «La verdad es revolucionaria»,decía Antonio Gramsci, un líder que tenía granautoridad para decirlo. El que una hipótesis nose confirme no es malo para nadie. Esto lleva alas condiciones éticas de la investigación.

La experiencia iniciática que implica la primera in-vestigación requiere, simultáneamente, un im-placable proceso de autocrítica. La honestidadesencial es con uno mismo y trae como conse-cuencia la honestidad con los demás: ser justoincluso con el enemigo. Esto es raro si se tieneen cuenta la natural tendencia de la mayoría aengañarse a sí misma de mil formas y, en conse-cuencia, a los demás. Como en toda experienciainiciática, nadie tiene experiencia. Es una aventu-ra porque no hay camino pre establecido y unaoportunidad que plantea la vida para empezaralgo que se llama adultez intelectual.

Aquí es necesario tener presente la pregunta deNietzsche: ¿cuánta verdad soporta un hombre?,¿cuánta osa soportar? Es esa cantidad de verdadsoportada la medida de su valor, según «el solita-rio de Sils María». Más de una dosis de dureza seha requerido para que la humanidad dé algunospasos en el conocimiento, gracias al gusto (tancruel como anti natural) de ciertos individuos,por ver las cosas como son, sin mitos ni metafísi-ca, sin engaño ni auto engaño. Que el ser hu-

mano va tras de la verdad es completamenteinfrecuente; lo normal es que el hombre se eva-da, se engañe o se mienta a sí mismo y viva ensueños de fútbol, de religión, etc, o de algúnsustituto más sofisticado u original.

Hay que advertir, también, que el graduandono debe confundir trabajo de investigación conmonografía. En la monografía se presenta un temaen la forma más ordenada y didáctica. No esnecesario un aporte original; es un ejercicio pe-dagógico. Aquí no hay problema que plantear oresolver. Es básicamente descriptiva, se usa parahacer manuales. Mientras que en el trabajo detesis se presenta un Proyecto donde se planteaun problema relevante y, facultativamente, unashipótesis, unos objetivos, unas variables, un planoperativo, un marco teórico, etc, en relación aciertos objetivos: un punto de vista. Siemprehay un punto de vista que defender: una tesis.

Lo que viene después del Proyecto aprobado,el desarrollo de la investigación, no debe ser con-cebido solamente como la descripción de unatemática, como suele ocurrir con los «antece-dentes» cuando no están redactados a la medidadel problema planteado, cuando son excesiva-mente generales.

La tesis es una toma de posición frente al pro-blema planteado en el proyecto. El desarrollode un punto de vista aplicado puntualmente. Elautor-investigador toma la palabra y dice lo quepiensa respecto a los diferentes puntos del pro-blema. Todo lo que se dice y hace en la investi-gación está motivado por la hipótesis y los obje-tivos. El perspectivismo aquí no sólo es inevita-ble sino también saludable, es una prueba depluralismo y tolerancia, que impregnan los am-bientes auténticamente democráticos que se dan,felizmente, en ciertas latitudes terrenas.

11.- IR AL GRANO

No perderse en los Antecedentes, ir al grano, ydesde ahí desarrollar los puntos necesarios parademostrar las hipótesis. Es mejor, pero no siem-pre es posible, trabajar ordenadamente siguien-do ciertos pasos sucesivos y preclusivos. A veceshay que abordar un problema que se supone vair al final, o retomar un problema que se dejó


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inconcluso al comienzo. Esto puede ocurrir por-que nos hemos entrampado o bloqueado en eldesarrollo de un punto, en una tarea, lo cual esnormal. La solución automática es cambiar detema, o de tarea. Hay muchas cosas que haceren una tesis y en consecuencia, nada que justifi-que pérdida de tiempo o decisión de parar eltrabajo (para empezar, hay mucho que leer an-tes y durante la elaboración de una tesis jurídica,directa o indirectamente relevante). En cualquiermomento se puede abordar un asunto distinto,o continuar con alguno que se dejó en el cami-no, sin dejar de tener en cuenta las hipótesis ylos objetivos todo el tiempo. Hay que pensarque el bloqueo sólo se da con respecto a unpunto y no frente a todos los puntos y todas lasalternativas de trabajo, tareas o menesteres quese suelen presentar en una investigación.

Los antecedentes pueden desarrollarse inmersosen la argumentación, sin hacer separación entreellos y el desarrollo de la tesis en sí. Y lo mismose puede decir del marco teórico conceptual,que puede ser integrado al desarrolloargumentativo, muy común en las investigacio-nes jurídicas. Estas separaciones abstractas suelen«obligar» a los novatos a diferir en exceso el mo-mento de entrar en el meollo de la investiga-ción, que es el problema planteado. Es mejor,como se dijo, ir de frente al grano y dejar losantecedentes para después, para el final, y sinte-tizarlos todo lo posible.

Hay que tener en cuenta, también, que el pro-yecto formal no siempre es indispensable en unainvestigación jurídica, salvo la primera vez y cuan-do lo exija la institución. Cuando ya hay expe-riencia de investigación, pueden ser suficientesunas notas indicativas. Se puede, por ejemplo,hacer una encuesta sin hacer un proyecto for-mal, con algunas ideas en la cabeza, y despuésreflexionar sobre dicha encuesta, redactar y sa-car conclusiones. Eso si ya se cuenta con un ar-chivo de información, sus contenidos y una ciertaexperiencia. Tal vez esto puede no ser conside-rado formalmente como una tesis, sensu stricto,pero si está bien hecho y significa un aporte no-vedoso, tiene el mismo valor.

Lo importante es que el asesorado pueda plan-tear un verdadero problema. El proyecto es

siempre tentativo y no un fin en sí mismo. Si elproblema es relevante, se puede poner a traba-jar con un proyecto imperfecto e inacabado queirá perfeccionándose y acabándose en el camino(si se requiere un proyecto formal). Esa es la«naturaleza» del proyecto: estar inconcluso, abier-to y listo para el cambio. Es esencialmente pro-visional y no como un defecto. El investigadormismo se parece más a un aventurero que a unprofesor tradicional.

12.- LA FORMA ES EL FONDO

Una segunda idea casi obvia pero importante:siempre hay algo previo al proyecto formal. In-cluso tal vez toda la investigación ya está lista enel momento que vamos a formalizarla a travésde un proyecto escrito. Pero su formulación noes sólo cuestión de forma. La redacción es re-flexión del problema, hasta la versión definitiva:aquí también el medio es el mensaje, el vehículoes el viaje (Mc Luhann). No hay diferencia entrelo que dice un texto y la manera como está he-cho (Deleuze). La mejor forma de pensar es re-dactando y corrigiendo, desde el planteamientodel problema hasta las conclusiones. Esto debeocurrir después o simultáneamente al trabajo decampo, si hay alguno, o al trabajo documental yde fuentes dependiendo de las posibilidades delgraduando.

El trabajo de reflexión previo, el «dar vueltas alasunto», el empaparse del tema puede durarmucho tiempo («fase cero»). En la «fase uno»,dedicada al proyecto de investigación escrito, aca-démicamente, en el curso de metodología o ta-ller, se puede empezar por el comentario de unproyecto específico o real, más la definición teó-rica de cada uno de los ítems a partir de la opi-nión de diferentes autores. Estos conceptos siem-pre deben reelaborarse porque son tomados delos manuales de «investigación científica» que nohan pensado en el derecho. Con la previa críticade nuestra propia realidad en ese aspecto y sa-cando conclusiones finales o re elaborando losconceptos con el objetivo de adecuarlos todo loposible a la investigación jurídica.

En resumen: 1) Puede haber una reflexión pura-mente teórica sobre el sentido del proyecto engeneral y sus diversos aspectos. 2) Puede haber


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un comentario práctico sobre un proyecto es-pecífico tratando de extraer su lógica, su sentidoy controlando su coherencia y consistencia enrelación a sus hipótesis y objetivos. 3) Y puedey debe haber una crítica de lo que se hace a esterespecto en nuestra propia casa: una imprescin-dible autocrítica institucional, a partir de lo cualse deben plantear los problemas de investiga-ción, si queremos empezar por casa, como debeser.

Para empezar la «fase uno», no parece conve-niente exigirle al discente que elabore un Pro-yecto. Creo que es suficiente con que intenteplantear un problema por escrito (suponiendoque ya se cumplió con la «fase cero»), relevanteo no. Luego debe venir el comentario críticodel profesor y el de todos los compañeros deltaller, una y otra vez hasta que el planteamientose hace digno de aprobación. Debe representarun esfuerzo de síntesis y claridad. La crítica y laautocrítica son vitales en este momento. Luegoviene el examen de relevancia, en sus dos con-diciones: beneficio social y necesidad de investi-gación.

El proyecto es un plan de trabajo que tiene uncarácter instrumental. Está al servicio del investi-gador, no al revés. Es algo útil al investigador, noun rígido dogma que hay que cumplir con carác-ter obligatorio, coercitivo y coactivo. Y no hayque esperar el proyecto perfecto para empezara trabajar, aunque un buen proyecto es muy útilen el desarrollo de la investigación, ahorra tiem-po y esfuerzo. Es la diferencia que hay entreorientarse con mapa o sin él, con brújula o sinella. La condición esencial es que el problemaesté bien planteado: que sea a la vez persuasivo,claro y auténtico.

Y el fundamento de lo anterior es que la investi-gación, como actividad humana moderna, desdeGalileo hasta Einstein, está basada en el principiode libertad. Y si la investigación es actividad mo-derna y la vida moderna (el derecho moderno,la ética moderna, etc.) se basa en la libertad comoprincipio fundamental, no pueden haber normasde carácter obligatorio en la enseñanza y aseso-ría de investigación, sino simplemente recomen-daciones o normas de carácter facultativo bienfundadas y explicadas. Al profesor le puede pa-

recer necesario o conveniente algo que exige alasesorado, pero éste necesita comprender porqué lo es y tiene derecho a exigir explicaciones.Y alguien tiene que explicárselo. Eso sólo se pue-de hacer a través de buenas razones, no de laobligación o el susto, que no son éticos (ensentido moderno). La persuasión, los buenos ar-gumentos, son el arma válida, el único medio.

13.- ELECCIÓN DEL TEMA

El tema de investigación puede surgir de las másdiversas circunstancias personales o sociales. Peroes necesario que ese tema sea de interés para elinvestigador y que sepa lo suficiente sobre él paraplantear un problema, es decir, una contradic-ción a resolver, una laguna o vacío a llenar, unalabor a completar o profundizar, un nuevo pun-to de vista sobre él. El problema puede extraer-se de los periódicos, pero quien lo plantea ex-plícitamente es el investigador.

Eso supone no sólo un cierto conocimiento deltema, estar más o menos empapado de él a tra-vés de la lectura o el comentario, sino la capaci-dad crítica o reflexiva para persuadir, a quien leeel proyecto, que efectivamente existe un pro-blema, una contradicción, un punto crítico. Esepunto puede ser, en un primer momento, lapropia experiencia del investigador. En el casodel profesor, por ejemplo, la propia experienciaeducativa concreta, etc. La dificultad es mayorpara el joven estudiante que hace su primerainvestigación para graduarse, ya que, en nuestromedio, no suele impartirse una educación muycrítica, sino más bien predominantemente tradi-cionalista, y además el graduando suele estar in-suficientemente «empapado» del tema. Nuestrarealidad presenta mayores desafíos educativos eneste y otros terrenos.

Es que para plantear problemas se requiere, enprimer lugar, cierta «capacidad de admiración» ytambién de «indignación» frente a cualquier he-cho, fenómeno o experiencia. Admiración noes quedarse boquiabierto sino capacidad parapreguntar. Crítica quiere decir examen, conoci-miento, toma de distancia, postergación de laopinión, darle vueltas al asunto. Es capacidad pococomún. Por eso alguien puede sorprendersepor aquello que suele ser perfectamente natural


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o normal para la visión del mundo conformistadel sentido común, (de la mayoría, que general-mente suele ser falsa o vaga) : Sir Isaac Newtonpor ejemplo.

Es que la capacidad de admiración, como la capa-cidad crítica y la capacidad de indignación, sonalgo que se construye o recupera, algo que re-quiere de educación, es decir, de disciplina y li-bertad a la vez. Algo que uno puede quizá here-dar, o también llegar a merecer por propia fuer-za, debido a una larga y rigurosa preparación.Requiere también la capacidad de estar alerta alos cambios sociales, tecnológicos, políticos, cul-turales, etc., de la realidad circundante.Eso no significa que el tema tenga que ser nove-doso necesariamente. Cuando el enfoque, esdecir, el punto de vista del investigador lo sea,eso será suficiente aunque el tema sea viejísimo.Y el punto de vista es novedoso cuando, ade-más de crítico, es imaginativo y renovador: todoesto está muy vinculado. De ahí que el proyectode investigación no sea un trabajo sencillo parael estudiante que realiza una primera experien-cia de este tipo, una primera investigación, comoya dijimos.

Es evidente que el investigador que debuta nopuede tomar un tema que le haya sido sugeridoy que no es de su agrado, ni de su conocimien-to, ni de su interés. Puede escuchar muchas su-gerencias, pero será él quien deba decidir final-mente qué tema escoger, y ese tema tendrá queser de su agrado o interés porque eso suponeuna fuerte ventaja sicológica. Y una vez que lohaya escogido deberá contar con la ayuda im-prescindible de un asesor, que tendrá que traba-jar con él desde el primer momento: ese primermomento es el planteamiento del problema, quees también el meollo de la investigación, y elíndice más claro de la capacidad del investigador.Plantear problemas es mas importante e intere-sante que resolverlos.

14.- FASE UNO DE LAINVESTIGACIÓN JURÍDICA

Después de la fase cero de la investigación jurídi-ca, que es una fase de preparación previa al Pro-yecto de Investigación (en la cual el investigador

se empapa de un tema hasta encontrar, crear oinventar, un problema jurídico relevante, estu-diando previamente las dificultades o imposibili-dades subjetivas y objetivas para hacerlo), sepuede pasar a la etapa más técnica de elabora-ción del Proyecto.

En cuanto al curso de Metodología de Investi-gación jurídica en la Facultad, podemos iniciaresta etapa con un tema de transición entre di-chas fases que puede ser la interpretación jurí-dica, última etapa de la fase cero y primera dela fase uno. No hay investigación jurídica queno implique un trabajo de interpretación, decreación de sentido, de solución de contradic-ciones e incertidumbres jurídicas, de relaciónentre normas, conductas, valores y otros as-pectos jurídicos.

Como trabajo académico, la investigación jurídi-ca no se distingue de otras formas de trabajojurídico más allá de la vida académica, donde tam-bién se requiere investigar, resolver problemas.Por ejemplo en el trabajo judicial. Desde que elabogado en su oficina o el juez en su despachotienen un problema, están obligados a realizaruna investigación, aunque los objetivos de uno uotro varíen tanto como el tipo de investigación.Y, como dijimos, toda investigación jurídica impli-ca un trabajo de interpretación.

En otro momento se pueden examinarcríticamente los conceptos más importantes queestán implicados en la elaboración de un proyec-to en sus diferentes ítems, (planteamiento, ob-jetivos, justificación, hipótesis, marco teórico,conceptual, operativo, variables, etc.), que se lessuele dar, erróneamente, carácter obligatorio.Examinar críticamente significa aquí que no se vana memorizar solamente esos conceptos, si noque, tomando a diversos autores, se van a estu-diar, comentar y discutir tratando de adecuarlosa la materia jurídica, elaborando los propios con-ceptos, ya que esos conceptos generalmente sondiseñados para las ciencias sociales y naturalescausales y no para las disciplinas normativas ohermenéuticas como el derecho. No basta conun solo autor: hay que conocer críticamente lamayor cantidad posible y elaborar la propia no-ción de cada concepto (¿qué es una variable enun proyecto jurídico?). El eclecticismo es estéril


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sin toma de posición, sino se remata el comen-tario crítico de cada concepto elaborando la pro-pia opinión.

Simultáneamente el alumno podrá ir pensandoen un problema jurídico relevante a partir de untema de su preferencia o interés, que deberáser presentado en un plazo establecido por elgraduando o discente. Luego el profesor harálas críticas de contenido o forma que crea nece-sarias por escrito (cuando se le solicite) y lo vol-verá a hacer las veces que el alumno lo requiera.Es más razonable entregar avances de investiga-ción, que entregar la tesis terminada. Se aligerala tarea y se avanza sobre seguro. El graduandocontinuará desarrollando los otros ítems men-cionados antes hasta donde sea posible, contan-do siempre con la asesoría del profesor o coor-dinador. A la vez se deberán realizar algunas lec-turas pertinentes pudiendo examinarse algunosproyectos ya concluidos, a manera de ejemploy para determinar su relevancia, su lógica, su con-sistencia, en vivo y en directo.

15.- DERECHO Y CIENCIA SEGÚNMARIO BUNGE

Para decepción de positivistas jurídicos, para MarioBunge el derecho no es una ciencia. Como re-cuerda David Sobrevilla en la Introducción a «Elderecho como técnica social de control y refor-ma», de Mario Bunge: «Bunge sostiene que enlugar de una ciencia del derecho es posible ha-blar más bien de filosofía del derecho, la cual sehalla en la intersección de la lógica y de la ética».Y es verdad, el derecho es inseparable de la filo-sofía, como lo es de otras disciplinas.

Aquí Bunge hace más que declaraciones. Señala dela manera más clara las diez características que, se-gún él, hacen de una disciplina una ciencia. Voy aocuparme de algunas de ellas, haciendo un comen-tario comparativo en relación a las característicaspropias del derecho, sólo a modo de ejemplo:

1) El conocimiento científico parte de los hechosy siempre regresa a ellos.Es verdad que el conocimiento jurídico parte dehechos, (lo que no es exclusivo de las ciencias).Pero no sólo de hechos y no de cualquier tipo,sino de ciertos hechos humanos específicos:

aquellos con relevancia jurídica. No hechos es-cuetos sino conflictos de interés o incertidum-bres jurídicas que hay que resolver interpretan-do; es decir, aplicando valores jurídicos yexpresándolos en forma de argumentos lógicojurídicos (no formales o aristotélicos). Esto tie-ne poco de científico porque no trata con lanaturaleza sino con la «artificialeza». Es social,no causal, ya que no se trata sólo de hechos,sino de aplicación de valores jurídicos, normas yotras fuentes jurídicas, a esos hechos...humanos,para resolverlos...jurídicamente.

El derecho no está para explicar por qué se pro-ducen los hechos, sino para evaluar esos he-chos cuando están vinculados a relaciones, insti-tuciones, conceptos a la luz de las normas yprincipios jurídicos, tratando de prevenir o re-solver conflictos jurídicos reales o supuestos delos seres humanos. Eso sólo debe ocurrir cuan-do los hechos tienen relevancia jurídica. Activi-dad que puede tener algunos rasgos comunescon la filosofía, la ciencia, el arte, etc, pero nopor esto es menos autónoma y sui generis.

¿El derecho «regresa a los hechos» como la cien-cias? Habría que demostrar previamente cómoy en qué momento el derecho se separa de loshechos para necesitar «regresar» a ellos. La re-flexión jurídica parte de hechos reales, supues-tos o hipotéticos. Me parece que el derecho sesepara a veces de los hechos , por ejemplo cuan-do resuelve cuestiones de puro derecho, pues,aún en este caso, se trata de resolver un litigioentre dos personas a partir de ciertos hechos,que en este caso se dejan de lado por abstrac-ción. Y se puede decir que se separan y «regre-san» a ellos tal vez, pero en una actividadcualitativamente distinta a las ciencias, la actividadjudicial. ¿O los jueces son científicos?

Lo que hay que tener en cuenta cuando Bungeplantea esta condición de científicidad, que esta-mos examinando, es que él no está pensando enuna actividad jurídica, en una disciplina normativa oprescriptiva, sino en lo que él considera una cien-cia, las naturales y las formales. Y por eso, si elderecho «regresa a los hechos» en algún sentido,no será en el de las disciplinas cognoscitivas: lasciencias; actividad cognoscitiva, no jurídica. Elderecho se separa de los hechos dentro de un


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contexto cualitativamentre distinto al de las cien-cias o especialidades. De lo que no puede separar-se en ningún momento, por «abstracción», es delos valores o principios que se supone persigue, yesto no es nada científico como actividad: la perse-cución de valores.

En resumen, en el derecho «se parte de hechosy se regresa a ellos», pero no dentro de unaactividad (básicamente) cognoscitiva, en unsentido distinto al de las ciencias. Mario Bungeno estuvo pensando en el Derecho cuando ela-boró esta proposición, porque para él el Dere-cho no es una ciencia sino una técnica, una lógi-ca y una ética. Es decir una filosofía práctica, esdecir una política.

2) La ciencia trasciende los hechos, llega a pro-ducir nuevos hechos.

El derecho también trasciende los hechos, peroen un sentido diferente a la ciencia que buscaconocer «objetivamente» la realidad y hacer ge-neralizaciones abstractas, que se suelen llamar«leyes» (en un sentido distinto a las normas ju-rídicas) y en ese sentido trasciende los hechos.El derecho va más allá de los hechos cuandopersigue y alcanza sus fines valorativos, cuandorealiza valores jurídicos, especialmente ese in-definible valor que se llama justicia. El dere-cho trasciende los hechos todo el tiempo, por-que los compara con principios o valores ynormas jurídicas, que no son hechos, sino he-chura humana. Actividad poco científica tam-bién. Aquí se emiten juicios de valor, no juiciosde hecho, se comparan conductas con normasy valores jurídicos, se hacen valorizaciones. Hayque insistir en que aquí Bunge no está pensan-do en el derecho.

El derecho «llega a producir nuevos hechos» en lamedida que, por ejemplo, puede inducir o cons-treñir a la práctica de ciertas conductas; tiene lapotestad para hacerlo, esta hecho para eso. Preci-samente, un buen gobierno es aquel que induceconductas correctas en relación a ciertos fines con-venientes o saludables colectivamente y obliga porla fuerza cuando su uso es necesario y legítimo.Pero esto no tiene que ver con la ciencia, sino conotra actividad autónoma y sui generis que se llama

justamente Derecho.

3) La ciencia es analítica

El vocablo «análisis», en sentido estricto tiene unsignificado más preciso que en el del lenguajecomún: significa separación de elementos (físicao mentalmente) por razones de simplificación,de método. Una operación simplificadora es unaque reduce y empobrece, porque abstrae o se-para elementos. Es necesaria y conveniente enalgunas ciencias, pero adjetiva en el derecho (ensentido académico) que no sólo analiza, sino queconcretiza, totaliza, prescribe, interpreta, juz-ga, valora, evalúa y resuelve o crea. Por tanto,decir que el derecho es analítico es secundario yparcialmente cierto.

En el derecho (incluso académicamente y en lainvestigación) la operación principal es la inter-pretación y/ la argumentación, que no actúan sólocuando la norma no está clara en el texto o en laaplicación, sino siempre. Ahora bien, estas ope-raciones son inversas o distintas al análisis, ya quetrata más bien de «concretización» (en el senti-do que le da Konrad Hesse), antes que de abs-tracción o separación mental. La interpretacióncreación de sentido, es una operación donde seponen en juego una diversidad de heterogéneoselementos que, sin perder unidad, adquierensentido y valor en el argumento del intérprete.En la interpretación-argumentación hay una re-creación de la realidad (que no es menos creativa)y, en el aporte del intérprete, un «plus» de rea-lidad. Como en todo arte. La realidad era me-nos rica antes que Gauguin pinte sus escenas deTahití. Pero también esa obra de arte que es elCode Napoleón.

En sentido más lato, -el del lenguaje común-,«análisis» significa estudio, reflexión integral, so-bre uno o mas aspectos de la realidad. Y, en estesentido, también se puede hablar de análisis jurí-dico, pero sólo en este sentido general. Dichomecánicamente: una vez que han sido examina-das bien «las piezas» por separado, gracias al aná-lisis, viene la operación más importante que es lasíntesis totalizadora, aunque esto pueda tenerinfinitas, variadas y variables actualizaciones o ex-presiones.


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EL DERECHO CONTEL DERECHO CONTEL DERECHO CONTEL DERECHO CONTEL DERECHO CONTABLE Y SUABLE Y SUABLE Y SUABLE Y SUABLE Y SUNECESARIA INCLNECESARIA INCLNECESARIA INCLNECESARIA INCLNECESARIA INCLUSIÓN EN LUSIÓN EN LUSIÓN EN LUSIÓN EN LUSIÓN EN LOS PLANESOS PLANESOS PLANESOS PLANESOS PLANESDE ESTUDIOS CURRICULARES DE LASDE ESTUDIOS CURRICULARES DE LASDE ESTUDIOS CURRICULARES DE LASDE ESTUDIOS CURRICULARES DE LASDE ESTUDIOS CURRICULARES DE LASFFFFFAAAAACULCULCULCULCULTTTTTADES DE DERECHOADES DE DERECHOADES DE DERECHOADES DE DERECHOADES DE DERECHO

* Abogado tributarista, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.

Wilfredo Vargas Cancino (*1)

«Si partiéramos de conceptos bá-«Si partiéramos de conceptos bá-«Si partiéramos de conceptos bá-«Si partiéramos de conceptos bá-«Si partiéramos de conceptos bá-sicos como el que la Contabilidadsicos como el que la Contabilidadsicos como el que la Contabilidadsicos como el que la Contabilidadsicos como el que la Contabilidades la base para deducir impues-es la base para deducir impues-es la base para deducir impues-es la base para deducir impues-es la base para deducir impues-tos y así contribuir con el desa-tos y así contribuir con el desa-tos y así contribuir con el desa-tos y así contribuir con el desa-tos y así contribuir con el desa-rrollo del país y que el Derechorrollo del país y que el Derechorrollo del país y que el Derechorrollo del país y que el Derechorrollo del país y que el Derechono es ajeno al interés común, nosno es ajeno al interés común, nosno es ajeno al interés común, nosno es ajeno al interés común, nosno es ajeno al interés común, nosdaremos cuenta que existe unadaremos cuenta que existe unadaremos cuenta que existe unadaremos cuenta que existe unadaremos cuenta que existe unalógica relación, una coincidencia,lógica relación, una coincidencia,lógica relación, una coincidencia,lógica relación, una coincidencia,lógica relación, una coincidencia,en la sustancia de estas ciencias.en la sustancia de estas ciencias.en la sustancia de estas ciencias.en la sustancia de estas ciencias.en la sustancia de estas ciencias.Surgiendo en este contexto unaSurgiendo en este contexto unaSurgiendo en este contexto unaSurgiendo en este contexto unaSurgiendo en este contexto unaalianza jurídico institucional mo-alianza jurídico institucional mo-alianza jurídico institucional mo-alianza jurídico institucional mo-alianza jurídico institucional mo-derna: Contabilidad y Derecho,derna: Contabilidad y Derecho,derna: Contabilidad y Derecho,derna: Contabilidad y Derecho,derna: Contabilidad y Derecho,que se hace cada vez más sólidaque se hace cada vez más sólidaque se hace cada vez más sólidaque se hace cada vez más sólidaque se hace cada vez más sólidapues comparten una misma esen-pues comparten una misma esen-pues comparten una misma esen-pues comparten una misma esen-pues comparten una misma esen-cia, el bienestar de la sociedadcia, el bienestar de la sociedadcia, el bienestar de la sociedadcia, el bienestar de la sociedadcia, el bienestar de la sociedaden general...»en general...»en general...»en general...»en general...»

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I. INTRODUCCIÓN

El Derecho Contable es una rama del Derecho, através del cual se estudia jurídicamente las conse-cuencias del desarrollo, aplicación y práctica de lasciencias contables. Esta rama en el conocimientojurídico viene enraizando sus conceptos dentrodel cada vez más tecnificado y especializado mun-do del Derecho, el mismo que se vale de los másvariados conocimientos del hombre, en este casode la Contabilidad, para satisfacer los intereses so-ciales.

Si partiéramos de conceptos básicos como el quela Contabilidad es la base para deducir impuestosy así contribuir con el desarrollo del país y que elDerecho no es ajeno al interés común, nos dare-mos cuenta que existe una lógica relación, unacoincidencia, en la sustancia de estas ciencias. Sur-giendo en este contexto una alianza jurídicoinstitucional moderna: Contabilidad y Derecho,que se hace cada vez más sólida pues compartenuna misma esencia, el bienestar de la sociedad engeneral, de allí que estas dos disciplinas técnica-mente distintas pero dogmáticamente similareshayan encontrado un punto estructural de coinci-dencia presentándose como un tipo natural deDerecho.

Bajo este orden de ideas, el presente trabajoimplica el tratamiento de seis temas: La rela-ción estrecha entre Contabilidad y Derecho,la importancia legal de la Contabilidad, la con-tabilidad, el hecho contable y el derecho con-table, interpretación contable, relatividad yderecho, el origen jurídico de la contabilidad yfinalmente el hecho contable como objetomedular y su concretización, para efectos deentender su necesaria inclusión en los planesde estudios curriculares de las Facultades deDerecho de las Universidades del pais.

Finalmente debemos decir que el DerechoContable se presenta como un instrumentode vanguardia frente a los retos que nos de-para las ciencias contables, operando como unparámetro y a la vez como propulsor de losprogresos de la Contabilidad, por cuanto, es

Wilfredo Vargas Cancino

el producto de la estrecha vinculación entre elDerecho y la Contabilidad que en el siguienteacápite nos ocuparemos de desarrollar.

II. RELACIÓN ENTRE LACONTABILIDAD Y EL DERECHO

Los puntos de contacto entre lo jurídico y lo con-table son innumerables, por lo tanto en el pre-sente trabajo de investigación se pretende demos-trar que la relación entre el Derecho y la Conta-bilidad es inevitable. De lo afirmado, nace la si-guiente interrogante: ¿Cómo es que este sis-¿Cómo es que este sis-¿Cómo es que este sis-¿Cómo es que este sis-¿Cómo es que este sis-tema de registro cronológico de hechos detema de registro cronológico de hechos detema de registro cronológico de hechos detema de registro cronológico de hechos detema de registro cronológico de hechos denaturaleza económica denominado Conta-naturaleza económica denominado Conta-naturaleza económica denominado Conta-naturaleza económica denominado Conta-naturaleza económica denominado Conta-bilidad tiene vinculación con el Derecho?bilidad tiene vinculación con el Derecho?bilidad tiene vinculación con el Derecho?bilidad tiene vinculación con el Derecho?bilidad tiene vinculación con el Derecho?. Alrespecto existen muchas respuestas que llenan desatisfacción la pregunta formulada.

En primer lugar, dicha relación nace como pro-ducto de la interpretación de la informaciónsistematizada contablemente, pues es el Derechoa través de la legislación el que da respuesta a lasdiversas materias de debate que se plantean entorno a tal información económica, como porejemplo la determinación de la información jurídi-camente relevante, esto es, la que hace surgirderechos y obligaciones merecedores de tutelajurídica; piénsese en el balance del ejercicio eco-nómico de una empresa, cuyos resultados expre-sados en términos contables se vinculan a la obli-gación de repartir las utilidades y al derecho reci-birlas. (1)(1)(1)(1)(1)

En segundo lugar, dicha relación nace en el senti-do de que el Derecho a de normar los conflictosde intereses que se generan a consecuencia de laelaboración y procesamiento de la informacióneconómica, recopilada en un ejercicio fiscal de-terminado, respecto del cual pueden estar impli-cados sus diversos destinatarios.

En tercer lugar, dicha relación nace en el sentidode que el registro sistematizado de la referida in-formación, se realiza en cumplimiento de un de-ber jurídico, constituyendo declaración de volun-tad de reconocimiento y verdad sobre hechosque se han llevado a cabo y cuyo registro es ade-

1 MURO ROJO, Manuel; en Sección de Actualidad Jurídica de GACETA JURIDICA», Enero 1999, Pág. 115

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más de un medio de prueba, una forma de per-mitir el ejercicio del derecho de información nosólo de quienes tienen relación con la empresa,sino también de terceros que han adquirido esederecho en virtud de un contrato o de la ley(2)(2)(2)(2)(2).....

En cuarto lugar, dicha relación nace en el sentidoque la Contabilidad es un instrumento insustitui-ble - como vierte Muro Rojo - de informacióneconómica dirigida a una pluralidad de personassobre las que el Derecho toma razón para fijar ydeterminar el contenido y alcance de esta infor-mación. El Derecho debe tomar conocimiento ydar respuesta a diversas cuestiones: primero, fijarel contenido de esta información económica re-levante; y segundo, establece la forma en que sedebe realizar la captación y exposición de la refe-rida información económica.

Esta incidencia del Derecho sobre la contabilidades el resultado de un proceso histórico que par-tiendo de la llevanza en interés particular del em-presario, culmina en la llevanza impuesta por lanecesidad de tutela de los interesados en la em-presa, para cuya tutela se dictan precisamente lasnormas jurídicas.

Así pues, con estas respuestas esbozadas, se hapodido demostrar que existe tal relación, a talpunto que en la actualidad se habla de un Dere-cho Contable, tal como lo afirma Manuel MuroRojo. Esta afirmación se basa en la existencia deun conjunto de normas jurídicas que están dirigi-das a ordenar la actividad contable.

III. IMPORTANCIA LEGAL DE LA CONTABILIDAD

La importancia legal de la contabilidad emana delo que la misma Ley pretende normar, con ello,se hace referencia tanto al carácter general o ca-rácter específico. El carácter general de la norma-tiva es aquel que posee un alcance a todos aque-llos que se sirven de la contabilidad directa o indi-rectamente, mientras que el carácter específicose entiende a las instituciones señaladas en formaexpresa en el cuerpo normativo, las cuales se de-ben someter a dicha regulación.

2 MURO ROJO, Manuel; Ob. Cit. Págs. 115 y sgt.

El ente contable utiliza ciertos documentos, enlos cuales asienta, registra, deja en evidencia o com-prueba sus operaciones para su propio uso o elde terceros. A estos documentos se refieren di-versos cuerpos legales, siendo el Código de Co-mercio el que genéricamente los denomina «li-bros», clasificándolos, fijando sus requisitos, regla-mentando su exhibición y consulta, y determi-nando su valor probatorio.

Al respecto se considera entre las medidasprejudiciales de los tribunales en orden a exhibirlos correspondientes libros de contabilidad queordena el Código de Comercio. Entre las disposi-ciones del Código Procesal Civil, un proceso judi-cial se puede preparar, exigiendo el que pretendedemandar de aquel contra quien se propone diri-gir la demanda, exigiendo la exhibición de los li-bros de contabilidad relativos a negocios en quetenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dis-puesto en el Código de Comercio vigente. Tam-bién la Superintendencia Nacional de Administra-ción Tributaria, está plenamente facultada para so-licitar, no sólo los libros de contabilidad, sino quetambién toda la documentación necesaria paraverificar la efectividad del sistema contable del con-tribuyente.

Además la Contraloría General de la República,entre sus facultades, le corresponde examinar to-das las operaciones, bienes, libros, cuentas, archi-vos y documentos de los sujetos o actividadesfiscalizadas y requerir de ellos o de sus administra-dores, asesores o personal, los antecedentes yexplicaciones que juzgue necesarios para su infor-mación. Como a su vez podrá pedir la ejecucióny presentación de balances y Estados Financierosen las fechas que estime convenientes, para com-probar la exactitud e inversión de los capitales yfondos.

La Superintendencia de Banca y Seguros, estáfacultada para pedir a las instituciones sometidas asu vigilancia cualquier información, documento olibro que, a su juicio, sea necesario para fines defiscalización o estadística. También el Banco Centralde Reserva del Perú no tiene restricción alguna,para examinar todos los libros, cuentas, archivos,


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documentos y correspondencia de las institucio-nes que deban aplicar las normas que dicte.

El Sistema de Contabilidad General de la Naciónse rige por un conjunto de principios que consti-tuyen la base sobre la cual se fundamenta el pro-ceso contable. En este entendido, es menesterentonces, que los señalados principios cumplancon determinados requisitos que ameriten su ca-rácter de general aceptación en el ámbito del Es-tado. Ellos deben ser aplicables a todas las entida-des del Estado y a todos los hechos económicoscontables, sin excepción.

Eventualmente ante un procedimiento técnico enoposición al ordenamiento jurídico vigente, pre-valece el cumplimiento de las normas del dere-cho público. Los principios aplicables al Sistemade Contabilidad General de la Nación son: Ente,Período Contable, Devengado, Realización, Bie-nes Económicos, Dualidad Económica, Monedacomo unidad de medida, Entidad en marcha,Costo como base de valuación, Exposición, Ob-jetividad, Criterio Prudencial y Significación e Im-portancia Relativa.

En definitiva el medio de prueba documental queconstituye la contabilidad se encuentra presenteen cada actividad económica según los requeri-mientos de otras personas o instituciones que sesirve de ésta, formando parte de los usuarios dela información contable. Como se puede obser-var las disposiciones legales hacen no sólo refe-rencia a los libros de contabilidad, además agregala documentación que sustentan tales registros.La relación de los Principios de Contabilidad conel sistema de registro materializado en los libros,permite hacer referencia a cuál es el conjunto deestos principios que se aceptan desde el puntode vista de la legislación; no sólo es necesarioconocer la documentación requerida por lanormatividad contable, también se debe tener pre-sente el sistema que guían la forma de registroadecuado.

IV. LA CONTABILIDAD, EL HECHO

CONTABLE Y EL DERECHO CONTABLE

Que luego de habernos planteado dosinterrogantes para el desarrollo de esta temática,valga la oportunidad para abordar un tema quecompete tanto a los profesionales del derechocomo a los de la contabilidad, correspondiendoahora precisar lo que es «Contabilidad»«Contabilidad»«Contabilidad»«Contabilidad»«Contabilidad», «Asien-«Asien-«Asien-«Asien-«Asien-to Contable»to Contable»to Contable»to Contable»to Contable», «Hecho Contable»«Hecho Contable»«Hecho Contable»«Hecho Contable»«Hecho Contable» y el «De-«De-«De-«De-«De-recho Contable»recho Contable»recho Contable»recho Contable»recho Contable».

4.1.4.1.4.1.4.1.4.1. CONTCONTCONTCONTCONTABILIDABILIDABILIDABILIDABILIDADADADADAD.- .- .- .- .- Es la disciplina que cla-sifica, registra, presenta e interpreta los datos rela-tivos a los hechos y actos económico-financiero-contables con el objeto de brindar informaciónhistórica y predictiva útil para la toma de decisio-nes. El argentino Biondi Mario, 33333 dice que «lacontabilidad responde a la necesidad de toda em-presa de tener un sistema para recolectar,sumarizar, analizar y presentar en signos moneta-rios información relativa al negocio». Vale decirque la contabilidad cumple una función «interna»o técnica al servicio del propio empresario o so-ciedad: dar información para la toma de decisio-nes. Pero además de esa función, la contabilidadha ido asumiendo una función «externa», que esla que interesa al derecho, en la medida en que lallevanza de registros contables satisface tambiénexigencias de terceros.

4.2.4.2.4.2.4.2.4.2. ASIENTO CONTASIENTO CONTASIENTO CONTASIENTO CONTASIENTO CONTABLEABLEABLEABLEABLE.- .- .- .- .- Los asientoscontables se efectuarán en registros permanentesde acuerdo a las leyes aplicables vigentes, debien-do llevarse éstos de conformidad con los princi-pios de contabilidad generalmente aceptados. Laobligatoriedad de la aplicación de los principioscontables dependen de una norma jurídica que loconsagre. El asiento contable viene a ser la repre-sentación gráfica de un hecho económico que tie-ne trascendencia contable para quienes están obli-gados a llevar libros de contabilidad.

4.3. 4.3. 4.3. 4.3. 4.3. HECHO CONTHECHO CONTHECHO CONTHECHO CONTHECHO CONTABLEABLEABLEABLEABLE.- .- .- .- .- El Dr. FernándezPirla(4)(4)(4)(4)(4) sostiene que «Una vez que la realidad eco-nómica es expresada contablemente nace una

3BIONDI, Mario; en «La Contabilidad como instrumento de información en ensayos sobre teoría contable II», Ed. Macchi, Buenos Aires, 1998, Pág. 434 FERNANDEZ PIRLA, José María; en su tesis doctoral y libro «Una Aportación a la Construcción del Derecho Contable», Editado porEl Instituto de Planificación Contable del Ministerio de Economía y Finanzas de España, 1986, Pág. 27 y sgte.


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nueva categoría de problemas a la consideraciónhumana, que podemos formular en una expre-sión resuntiva: el hecho contable. El hecho Con-table es la versión interpretada de una realidadeconómica o socioeconómica». A medida que larealidad económica se ha complicado y que loscriterios de interpretación de la misma,consiguientemente, se han vuelto más complejosla consideración del hecho contable, adquiriendode esta forma mayor importancia como base delas relaciones humanas.

Siguiendo al español José M. Fernández P. (((((55555))))), laurgencia en la labor de alumbrar un Derecho queapoye la ortodoxia del hecho contable se ha evi-denciado en el mal uso que se ha hecho de larelatividad contable y la ausencia de normas legalesde referencia obligada fundamentalmente en la apli-cación de criterios valorativos y la utilización de fic-ciones societarias. Por ello también los abogadospenalistas se han ocupado del tema, lo que una vezmás resalta su vigencia social en la hora presente.

El hecho contable es, sin duda alguna, productode la Contabilidad. La Contabilidad, desde el pun-to de vista que nos interesa destacar en este tra-bajo, cumple una función de interpretación de larealidad económica - social que ha de ser repre-sentada. Tal representación la encarna por tanto,el hecho contable. El hecho contable, ha mereci-do siempre la consideración del Derecho, aun-que no con la extensión, preocupación y profun-didad que hoy. Así lo afirma el maestro FernándezPirla (6)(6)(6)(6)(6).....

Siguiendo esta línea de ideas, la configuración delhecho contable radica en la idea de orden. Efecti-vamente, el hecho contable nace en la humanapreocupación por el orden y por la necesidad deexpresar lo cualitativo en términos cuantitativos -atribución de valores a cualidades- y también en lade simplificar lo cuantitativo, reduciéndolo a ex-presiones cualitativas.

Resulta, pues, que tanto el hecho contable como

el Derecho tienen un origen común, que es lapreocupación del hombre por el orden en la pre-sentación de los acontecimientos y para encauzarla regulación de las conductas humanas. La Con-tabilidad cumple una función de orden que a suvez exige de un análisis llamado precontable – queincorpora el proceso de interpretación de la reali-dad- y una formalización contable, es decir, deregistro y presentación de la realidad económicainterpretada.

Aunque no con la terminología, podemos afirmarque el hecho contable ha estado presente siempreen la consideración del hombre tanto como fenó-meno individual (el orden en sus cuentas) y comofenómeno colectivo, pero es a medida que la eco-nomía se ha complicado y, por otra parte, las con-ductas individuales o privadas tienen mayor tras-cendencia en la consideración social y a su vez losocial penetra más en los ámbitos privados cuandoel hecho contable adquiere mayor importancia y,consiguientemente, ofrece un mayor incentivo a laconsideración del Derecho.

4.4.4.4.4.4.4.4.4.4. DERECHO CONTDERECHO CONTDERECHO CONTDERECHO CONTDERECHO CONTABLEABLEABLEABLEABLE.- .- .- .- .- Debemos dereflexionar en la idea de que el derecho está encambio constante, evolucionando, y hoy en elPerú, se involucra en un proceso de adaptaciónde la mayoría de sus áreas al Derecho Contable.Es cuestionable incluso el término «Derecho Con-table», muchos de los tratadistas lo conocen tam-bién como «Derecho de la Contabilidad»; sinembargo, el transfondo es el mismo, regular ynormar los hechos contables. Es así que el Argen-tino Eduardo M. Favier – Dubois, 77777 define al De-recho Contable como una rama del derecho, quetiene por objeto disciplinar en su contenido y for-ma a la contabilidad como una manifestación del«derecho económico», en tutela del orden socialen general y de los terceros en particular.

No es el campo de actuación del Derecho Con-table, el contenido del Derecho Económico ni elDerecho Mercantil. El Derecho Contable no seocupa directamente del fenómeno económico,

5 FERNANDEZ PIRLA, José María; Ob. Cit, Pág. 28 y sgte.6 GARRETA SUCH, José María; en «El hecho contable y el Derecho» Ed. Por la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras, Barcelona-España, 1983, Pág. 537 FAVIER – DUBOIS, Eduardo M.; en «La Contabilidad legal por ordenadores: un vacío reglamentario que afecta intereses de socios y terceros»,Revista de Derecho Empresario, Tomo VII, Pág. 217.


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del fenómeno comercial o del fenómeno em-presarial. Le va a interesar sólo dichafenomenología real en la medida en la que la mis-ma ha sido interpretada y expresadacontablemente. Al Derecho Contable le interesael hecho contable, por lo que tampoco podemosdecir que el Derecho Contable sea estrictamenteel Derecho de la Contabilidad; es más que el De-recho de la Contabilidad, pero no invade el posi-ble campo de acción del Derecho Económico odel Derecho Mercantil. El nacimiento del Dere-cho Contable responde a una necesidad o exi-gencia social en un determinado momento de laHistoria en que el hecho contable - que constitu-ye el soporte material o supuesto fáctico del De-recho Contable- adquiere un significado social y,consecuentemente, una importancia y generali-zación que no tuvo en eras anteriores.

V. LA APREHENSIÓN CONTABLE DELA REALIDAD ECONOMICA Y LACONFIGURACION DEL HECHOCONTABLE DENTRO DELDERECHO

5.1. LA APREHENSIÓN CONTABLE DE LA REALIDAD ECONÓMICA:

La preocupación del hombre por aprehender enconceptos, y a ser posible en definiciones, la com-pleja realidad que le rodea y que él mismo consti-tuye es, podríamos afirmar, una exigencia vital paraél mismo que se acentúa cuando el hombre serelaciona con otros hombres, es decir, en su di-mensión social. Este imperativo humano de lijarconceptos y encontrar las relaciones entre ellos— y además con carácter dinámico, esto es, comoinventario histórico que se actualice continuamentepor las sucesivas generaciones — es el que inspi-ró la publicación de la Enciclopedia, como lo ex-pone Diderot en su introducción. 88888

Pero la tarea no es nada sencilla porque la realidad escompleja y, por ende, su enmarque en cualquierdisciplina del saber humano se encontrará siempreafectada de un grado de incertidumbre que haráque los conceptos representativos sean esencialmen-te relativos. Y esta característica no es exclusiva de las

ciencias sociales, y entre ellas el Derecho.Ciñéndonos a nuestro tema hemos de aceptarque la realidad económica ha de ser, por consi-guiente, interpretada para recibir adecuada formu-lación. Esta interpretación es una función eminen-temente técnica, pero con arreglo a unos princi-pios y criterios que ha de procurarse sean gene-rales y objetivos, en orden a reducir el grado derelatividad en la función de interpretación. Unavez, que la realidad es entendida y expresadacontablemente nace una nueva categoría de pro-blemas a la consideración humana, que podemosformular en una expresión resuntiva: el hechocontable. El hecho contable es, pues, la versióninterpretada, homogénea y calificada de una reali-dad económica o socioeconómica.

A medida que la realidad económica se ha compli-cado y que los criterios de interpretación de lamisma, consiguientemente, se han vuelto máscomplejos la consideración del hecho contableadquiere una mayor importancia como base o fun-damento de las relaciones humanas.

Pero el hecho contable, como hemos ya afirma-do, es el producto de una interpretación de la rea-lidad y toda interpretación, como sabemos, tienefactores subjetivos, o dicho en otros términos, lainterpretación es necesariamente relativa. Larelatividad en la interpretación de los hechos eco-nómicos puede agrandarse — y con frecuencia asísucede — por la incertidumbre que les afecta.

Una de las grandes tareas del técnico contable con-temporáneo, producto a su vez de la investigacióncientífica, es reducir el grado de incertidumbre yobjetivizar el proceso de interpretación de la reali-dad económica, y así ha nacido la doctrina de losllamados principios contables generalmente acep-tados, como fundamento y base para la captacióncontable de la realidad económica.

Una destacada manifestación de la complejidad dela realidad económica y social actual la proporcionala llamada concentración económica y la disociaciónentre la propiedad o titularidad de los medios deproducción y su control o gestión. La consecuen-cia de este fenómeno se ha traducido en la exis-

8 Diderot y Dalembert. I Enciclopedia. Ed. Le Breton Vol. I París 1951.


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tencia de macrounidades económicas que respon-den a políticas dictadas; desde la cúspide de la pirá-mide empresarial y que se proyectan sobre la mul-titud de las microunidades jurídicas que la integran.

Uno de los objetivos, por tanto, de la técnica es-pecífica contable es la presentación de la realidadde esas unidades económicas a través de la inte-gración de los estados contables correspondien-tes a sus múltiples preservaciones jurídicas.

La urgencia en la labor de alumbrar un Derechoque apoye la ortodoxia del hecho contable se haevidenciado en el mal uso que se ha hecho de larelatividad contable y la ausencia de normas legalesde referencia obligada fundamentalmente en la apli-cación de criterios valorativos y la utilización deficciones societarias, Por ello también los penalistasse han ocupado del tema, lo que una vez más re-salta su vigencia social en la hora presente.

5.2. LA CONFIGURACIÓN DEL «HECHOCONTABLE» COMO ÁMBITO DE

ACTUACIÓN DEL DERECHO

El hecho contable es, sin duda alguna, productode la Contabilidad. La Contabilidad, desde el pun-to de vista que nos interesa destacar en este tra-bajo, cumple una función de interpretación de larealidad económico social que ha de ser repre-sentada. Tal representación la encarna, por tanto,el hecho contable.

El hecho contable ha merecido siempre la consi-deración del Derecho, aunque no con la exten-sión, preocupación y profundidad que en el mo-mento actual. La configuración del hecho conta-ble reside en la idea de orden, en efecto, el he-cho contable se origina en la humana preocupa-ción por el orden y por la necesidad de expresarlo cualitativo en términos cuantitativos (atribuciónde valores a cualidades) y también en la de simpli-ficar lo cuantitativo, reduciéndolo a expresionescualitativas.(9)(9)(9)(9)(9)

Resulta, pues, que tanto el hecho contable como

el Derecho tienen un origen común: que es lapreocupación del hombre por el orden 1010101010 en lapresentación de los acontecimientos y para encau-zar la regulación de las conductas humanas, La Con-tabilidad cumple una función de ordenación que asu vez exige de un análisis llamado precontable -que incorpora el proceso de interpretación de larealidad - y una formalización contable, es decir, deregistro y presentación de la realidad económicainterpretada.

Pero la interpretación de la realidad, de acuerdocon los cánones contables, está afectada de unamplio margen de relatividad y, por consiguiente,el factor incertidumbre se halla presente en cual-quier consideración de los documentos contables.

Aunque no con la terminología actual, podemosafirmar que el hecho contable ha estado presentesiempre en la consideración del hombre tantocomo fenómeno individual (el orden en sus cuen-tas) como fenómeno social, pero es a medida quela economía se ha acomplejado y, por otra parte,las conductas individuales o privadas tienen mayortrascendencia en la consideración social y a su vezlo social penetra más en los ámbitos privados cuan-do el hecho contable adquiere mayor importan-cia y, consiguientemente, ofrece un mayor incen-tivo a la consideración del Derecho.

VI. EL ORIGEN JURÍDICO DE LACONTABILIDAD, SUCONSIDERACIÓN DENTRO DELCAMPO DEL DERECHO MERCANTILY SU RELEVANCIA JURÍDICA

6.1.ORIGEN JURÍDICO DE LA CONTABILIDAD

Como es sabido, el origen de la Contabilidad, comodisciplina de estudio, está en la práctica de los regis-tros de los comerciantes, y el considerado comoprimer tratadista de la Contabilidad, Fray Lucas Paciolo,así lo reconoce en su obra Suma Aritmética deProportioni, Proportionalitate e Arle Magiore, en el ca-pítulo «Tractatus Particularis de Computis el deScrituris», que se limita a recoger y dar forma al sis-

9 FERNANDEZ PIRLA, José María. El Hecho contable y el Derecho. Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras. Barcelona 1985.10 DIEZ PICAZO L. y GULLON A. Sistema de Derecho Civil. Ed. Tecnos Madrid, 1982, Pág. 31. «El Derecho es un orden de laconvivencia humana, inspirado en unos criterios de justicia».


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tema de cuentas usado en Venecia. Sería muy inte-resante estudiar cómo el desarrollo de la Contabili-dad va íntimamente ligado al contrato de cometida,lo que nos llevaría a un estudio más completo de aquién sirve y como sirve la Contabilidad(((((1111111111)))))

En el «Tractatus de Computis et Scripturis» se con-tiene el germen de lo que, con posterioridad, seha denominado la teoría personalista de las cuen-tas, que no es otra cosa que el resultado de unaconcepción genuinamente jurídica de la Contabili-dad.

Basta, en efecto, para confirmar nuestro aserto lapropia terminología, ya consagrada en la nomen-clatura contable (Debe frente a Haber, Pasivo frentea Activo, etc.). En el capítulo XII del tratado XI deltítulo IX del libro de Paciolo se dice que los asien-tos en el Diario se habrán de ejecutar sobre labase de que para cada deudor ha de correspon-derse un acreedor, aunque el propio Paciolo re-conoce que el significado de las cuentas no ha decorresponder, necesariamente, a créditos y débi-tos exigibles, aunque lo sean en un orden inter-no, cuando afirma:

Non sonó altro que un debito ordine de la phantasiache si fa il mercatante; per lo cual, uniforme servato,pervene a la notizia detutte sue faccende; e cognoscifácilmente per quello, se le sue cose vanno bene omale.

Y más abiertamente admite la personificación delas cuentas cuando, con referencia al almacén demercaderías, escribe la expresiva frase:Fa tua imaginatione que questa botega sia una per-sona.

Sin embargo, cuando la gestión del patrimonio seconfía a otras personas, la Contabilidad, en su ex-presión técnica, recupera plenamente su significa-do jurídico e identifica los cargos y abonos conta-bles con las variaciones cuantitativas en las obliga-ciones.

Por la curiosidad que representa merece la penaque reproduzcamos el facsímil de la Summa deArithmetica – Geometria. Proportioni etProportionalita, y seguidamente el capítulo I del tra-tado XI del título IX de dicho libro.

Hemos tomado las referidas versiones de las publi-caciones hechas en México por Giorgio Berni yRamón Cárdenas, editadas en Monterrey, N. L.,México, en 1962. En Brasil ha sido publicada tam-bién una cuidada edición con el comentario dellibro de Paciolo por los Profesores Francisco Valle yArmando Aloe(((((1212121212)))))

Es Giuseppe Cerboni, en su Primo Saggi deLogismographia, quien claramente formula la doctri-na jurídica de la Contabilidad, como así nos lo reve-la Boter Mauri cuando dice: que las personas queadministran el patrimonio de la hacienda o que to-man parte en dicha administración (agentes y co-rresponsales) tienen relaciones jurídico - contablescon el propietario y, como consecuencia, estable-ce la distinción entre propietario y gestor, y que las«cuentas» son parte accesoria de los mencionadosagentes y corresponsales para poder representarlas referidas relaciones de derechos y obligacionesexistentes entre el propietario y sus agentes y co-rresponsales. Por tanto, la diferencia entre la doc-trina clásica y la cerboniana consistía en que dondelos clásicos consideraban «cuentas personales», loslogismográficos estimaban «cuentas personales dederechos y obligaciones».

Y así podemos afirmar que nace la escuela jurídicade la Contabilidad. A este respecto no puedeignorarse que esta concepción cerboniana puederesultar influida por la propia profesionalidad delautor, que la ejercía en el ámbito de la ContabilidadPública. Hay que reconocer, sin embargo, queCerboni fue un precursor de la doctrina que aposteriori se ha formulado por tratadistas actuales(((((1313131313))))) en la contemplación de la realidad económicavigente, este es, la distinción entre propiedad ycontrol de los medios de producción. La clara vi-

11 Sobre esta importante cuestión, puede verse BLANCO CAMPAÑA, Jesús. Régimen Jurídico de la Contabilidad de los empresarios, editado por elautor, Madrid, 1980, en particular Págs. 5 y sgts.12 Editorial Atlas, Sao Paulo (Brasil) 1986.13 Puede verse en la obra Teoría económica de la Contabilidad, Ed. ICE, Madrid, 1983, págs. 64 y sgts. Un estudio teórico, profundo y riguroso delpensamiento contable, en relación con la evolución de los hechos, lo ofrece la obra Historia y doctrinas de la Contabilidad, de Joseph H. Vlaemminck,traducción española de José María González Ferrado, Ed. Ejes, Madrid, 1961.


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sión que tuvo Cerboni en orden a su formulacióncontable resulta evidente en los axiomas contablesque postula en su libro, y que son los siguientes:1. 1. 1. 1. 1. Toda administración consta de una o más ha-ciendas; y toda hacienda tiene un propietario aquien pertenece (o absolutamente o por repre-sentación) la materia a administrar; y no se puedeadministrar sin que el propietario entre en rela-ción con agentes y corresponsales.2.2.2.2.2. Tener la propiedad de la hacienda es un hechodistinto de tener la administración de la misma.3.3.3.3.3. Tener la administración de la hacienda es unhecho distinto de tener la custodia de la sustanciao de las cosas que componen la hacienda, res-pondiendo de ellas materialmente.4.4.4.4.4. No puede crearse un deudor sin crear simul-táneamente un acreedor, o viceversa.5.5.5.5.5. El propietario, administre o no la Hacienda, es,de hecho, en relación con los agentes y corres-ponsales, acreedor de la sustancia de la hacienda ydeudor del pasivo de la misma.6.6.6.6.6. El débito y el crédito del propietario sólo varíapor el hecho de pérdidas o de beneficios, o porla ampliación o reducción del capital inicialmenteaportado.

La plasmación contable de la práctica cerbonianao jurídica de la Contabilidad la encontramos en lapropia forma de los asientos o anotaciones conta-bles en los libros Diario y Mayor. El asiento deapertura de la Contabilidad se expresaría en ellibro Diario, siguiendo las directrices del pensa-miento de Cerboni, de la siguiente manera; porejemplo, y en relación con la cuenta de existen-cias, se formularía:

Un agente de mercaderías es personalmente deu-dor, por la custodia para su administración querecibe del propietario, que es personalmenteacreedor, por la entrega que le realiza.

Naturalmente, la expresión se simplificaría de lasiguiente forma:

Mercancías a Capital

Asiento contable en el que la cuenta de mercade-rías (adeudo) refleja el débito del agente, personi-ficado como gestor de mercaderías, y la cuentade capital (acreditado) representa al propietario,que es acreedor frente al agente por las mercan-

cías que para su gestión le ha confiado.Análogamente, en el Libro Mayor se abre unacuenta, esto es, un estado, en cuya parte izquier-da, encabezada con el nombre de Debe, se ano-tan los débitos del titular de la cuenta, en nuestrocaso el gestor de mercaderías, y en la parte dere-cha, encabezada con el título de Haber, los crédi-tos que el gestor de las mercancías adquiere enrazón de las entregas que en el ejercicio de sufunción realiza del valor que le ha sido confiado.

Aunque, por ejemplo, en una venta de mercan-cías se realice la anotación contable de:

Clientes a Mercancía

En la interpretación jurídica de la Contabilidad seentiende que la relación de crédito- débito no esdirecta entre el gestor y el cliente, sino que pasanecesariamente por el propietario, de tal modoque las anotaciones procedentes en el orden deaplicación de esta teoría serían las siguientes:

Propietario a MercaderíasClientes a Propietario

De esta forma se explica jurídicamente toda la me-cánica formal contable a través de los sistemas decuentas representativas del propietario, gestores ycorresponsales, siendo estos últimos los tercerosque mantienen relación con la empresa, en con-cepto de clientes, proveedores o deudores y acree-dores en general, en el concepto jurídico, es decir,como titulares de derecho u obligaciones, frente ala unidad económica o empresa.

Si de los libros Diario y Mayor pasamos al Balance,para Cerboni el activo expresa la sustancia de lahacienda, pero como conjunto de posiciones deu-doras de agentes y corresponsales, y el pasivo lacontra - sustancia (Cecherelli) o las fuentes de fi-nanciación (en terminología más actual), comoconjunto de los créditos que frente a la unidadeconómica ostentan los corresponsales o el mis-mo propietario.

La concepción jurídica de la Contabilidad ha teni-do una presencia muy acusada en España práctica-mente hasta la creación de la Facultad de CienciasPolíticas y Económicas, en la que - creemos quepor primera vez - se hace en ese país una formu-


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lación de la Contabilidad, contemplando la eco-nomía en su doble versión macro y micro.

Sin pretender hacer un catálogo de los destaca-dos tratadistas españoles en materia de Contabi-lidad, concebida al servicio del Derecho e inclusocomo disciplina jurídica, hemos de citar el traba-jo de Antich Roca, que en 1565 publica Com-pendio y breve instrucción para tener libros decuentas, obra prácticamente traducida del holan-dés Valentín Mennher de Kempten. La primeraobra original de un español fue el libro de Caxa yManual de Cuentas de Mercaderes, publicado enBarcelona en el año 1590 por SalvadorSolórzano.

6.2. LA CONTABILIDAD Y EL DERECHO MERCANTIL:

La Contabilidad, cualquiera que sea la concepciónque se mantenga respecto de la misma (escuelasjurídicas o escuelas económicas)(14)(14)(14)(14)(14) sirve, evi-dentemente, a la vida social y, por consiguiente,desde sus orígenes fue considerada por el Dere-cho. Por ello no podemos omitir en este capítu-lo una necesaria referencia a la regulación jurídicade la Contabilidad contenida en el Derecho Mer-cantil, aunque ello no constituya, ciertamente, elobjeto de nuestro trabajo.

En España, el Derecho Mercantil ha construidouna doctrina jurídica de la Contabilidad que dis-curre en tres fundamentales direcciones, a saber:

PPPPPrimera.-rimera.-rimera.-rimera.-rimera.- La llevanza de los libros y registros con-tables, bajo doble aspecto material y formal, y laformulación de los documente resultantes de losmismos.

Segunda.-Segunda.-Segunda.-Segunda.-Segunda.- Los criterios de valoración contablesy su aplicación, contenidos fundamentalmente enEspaña en el Código de Comercio y la Ley deSociedades Anónimas.

TTTTTercera.-ercera.-ercera.-ercera.-ercera.- El valor probatorio de la Contabilidaden el orden jurídico. Esta quizá sea la cuestión que

más nos interesa destacar en nuestro trabajo, todavez que si se lograra el alumbramiento de un De-recho Contable es evidente que la eficacia jurídicade la Contabilidad experimentaría una profundatransformación.

6.3.6.3.6.3.6.3.6.3. LA SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DELA SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DELA SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DELA SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DELA SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CONT LA CONT LA CONT LA CONT LA CONTABILIDABILIDABILIDABILIDABILIDAD.-AD.-AD.-AD.-AD.-

En una primera aproximación podemos plantearesta cuestión preguntándonos si la Contabilidadconstituye una técnica capaz de instrumentar larepresentación de derechos y obligaciones y,consiguientemente, de la interpretación de con-tratos, o si, por el contrario, la registración conta-ble queda limitada a la constatación de hechos, nocorrespondiendo a la misma la registración de con-tratos ni la adveración de derechos y obligacio-nes. La respuesta a este planteamiento ha sidodada ya por la doctrina y la jurisprudencia mercan-tilista.

Garrigues se manifiesta, basado en la jurisprudenciadel Tribunal Supremo de España, en abierta oposi-ción sobre la entidad jurídica de la Contabilidad enrelación con la prueba de derechos, obligaciones ycontratos. Dice Garrigues, recogiendo la jurispru-dencia del Tribunal Supremo, que el valor probato-rio de los libros contables no va más allá de «de-mostrar hechos materiales ni hechos jurídicos niderechos» y que «los contratos no son objeto deasiento en los libros de comercio» 15.

Por el contrario, Rodrigo Uría manifiesta un crite-rio más amplio en cuanto a su concepción sobreel significado jurídico de la Contabilidad. Despuésde afirmar que «en el empleo de la Contabilidad,inapreciable instrumento auxiliar del comercio, hanjugado inicialmente razones puramente económi-cas o técnicas, y sólo más tarde recoge el Dere-cho, por razones de interés general, lo que yaera uso o práctica constante en el comercio», ad-mite que las inscripciones contables no carecende sustancia jurídica, siendo contrario, por tanto,al rigor de la jurisprudencia, que limita la probanzade la Contabilidad a los simples hechos económi-

14 Véase, sobre el tema de las relaciones Contabilidad Derecho Mercantil, de BLANCO CAMPAÑA Jesús, Régimen Jurídico de la Contabilidad delas empresas, págs 57 y sgts.15 GARRIGUES J. Curso de Derecho Mercantil, t. 1º, Madrid, 1982, Pág. 643.


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cos, porque, en definitiva nos dice Uría - sobre elacontecer económico reflejado en la contabili-dad se siguen unos efectos en el ámbito jurídico.

6.4. EL INTERÉS SOCIAL DE LA CONTABILI DAD MOTIVACIÓN DEL DERECHO

El Profesor Blanco Campaña justifica la considera-ción jurídica de la Contabilidad habida cuenta delos intereses que ésta tutela, destacando entre ellosy como principales:a)a)a)a)a) El interés del propio empresario por tener una

visión auténtica de la realidad de su empresa.

b)b)b)b)b) La protección de los acreedores de la empresa.

c)c)c)c)c) El interés, en general, de la Contabilidad portener información sobre la marcha de las em-presas.

d)d)d)d)d) La apoyatura necesaria para la gestión tributariade los impuestos.

e)e)e)e)e) La calificación de la conducta empresarial enlos casos de falencia.

A los fines sociales destacados por Blanco Campañaha de añadirse, sin duda alguna - en los momentosactuales -, la necesidad dimanante de las exigenciasen el desarrollo de la economía, basada en las rela-ciones internacionales y en el agrandamiento de lasdimensiones empresariales. Pero también es unhecho reconocido, precisamente por la importan-cia con que el Derecho ha venido considerando ala técnica contable en su función de definir situacio-nes y conductas económicas, que el Derecho haconfigurado la Contabilidad. Bastaría una enume-ración - que no hacemos por razones de brevedad- a las distintas leyes y disposiciones de menor je-rarquía que tienen contenido contable o de algunamanera hacen referencia al hecho contable.

El hecho contable ha adquirido en nuestros díasuna significación e importancia que no tuvo enetapas anteriores, al propio tiempo que una ma-yor complejidad en su formulación, por entrañarrelaciones y consecuencias sociales que no teníanlugar cuando la Contabilidad respondía a las sim-ples exigencias del buen orden de la administra-ción privada.

El agrandamiento de la economía, por consiguien-te, el mayor carácter social de ésta, el desarrollotecnológico, y, en particular de los procesos decomunicación y de captación de la realidad son loscondicionamientos que dan lugar al espectaculargiro en las relaciones entre Derecho y Contabili-dad, de tal modo que la misma pasaría a ser elcampo de actuación, es decir, el objeto de aplica-ción directa del Derecho. El Derecho especializa-do incidiría de esta forma sobre la Contabilidad,creando su propia axiomática, con lo que la cons-trucción jurídica del hecho contable evitaría losperjuicios de la regulación de la Contabilidad des-de distintos puntos de vista y en servicio de unosfines específicos con detrimento de otros.

6.5. LA VERACIDAD Y LA LEGALIDAD COMO CARACTERÍSTICAS RELEVANTES DEL DERECHO CONTABLE:

En este intento de configurar el hecho contablecomo ámbito de actuación exclusivo y excluyentede un Derecho específico, o de una rama delDerecho especializada nos hemos de plantear, enprimer término, la problemática acerca de la vera-cidad y autenticidad contables. El objetivo, cierta-mente, de la Contabilidad es la formulación verazde la realidad a través de una interpretación que,es deseable, sea objetiva y generalizada, por loque ha de responder a unos cánones previamen-te establecidos. Tal objetivo puede considerarseya como logrado en la Contabilidad como técni-ca, pero todavía no podemos hablar en términosprecisos de la necesaria consagración jurídica queconstituya la base para su admisión generalizada.

La objetivización jurídica de las normas técnicascontables facilitaría, además, la tarea de interpreta-ción, sin ambigüedades, de los estados contableso financieros, con lo que el Derecho Contablerecogería también la problemática de la valoraciónjurídica de los resultados obtenidos en la censurade cuentas y en la Auditoría.

En orden a lograr obtener una normativa jurídicaque llene las necesidades expuestas, nos hemosde plantear las siguientes cuestiones:

PPPPPrimera. rimera. rimera. rimera. rimera. Si la regularidad contable que ordena elDerecho es garantía de la veracidad contable.


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Segunda. Segunda. Segunda. Segunda. Segunda. Si la función interpretativa de laContabilidad, conducente a la denominada ima-gen fiel de la realidad, es susceptible de regulaciónjurídica.

TTTTTercera. ercera. ercera. ercera. ercera. Si la aplicación de la Contabilidad en elorden de la convivencia es, a su vez, también sus-ceptible de ordenación por parle del Derecho.Sobre la respuesta a estas tres cuestiones puedeconstruirse, fundamentalmente, el Derecho Con-table. Por eso y aunque sea con carácter provisio-nal, vamos a intentar en las líneas que siguen darrespuesta a las preguntas formuladas y sobre todoconcretar el alcance de las mismas.

A la primera cuestión se puede responder, conmuy pocas dudas, que la ordenación legal de laContabilidad y hoy en día resulta a todas lucesinsuficiente para garantizar la función expresiva dela Contabilidad, ya que la economía ha evolucio-nado en extensión y profundidad y los métodosde captación de la misma se han desarrollado téc-nicamente, sin que las normas jurídicas hayan ex-perimentado la evolución correspondiente o almenos no lo hayan hecho dentro de una unidadde doctrina, sino a lo sumo con soluciones parcia-les, y por consiguiente, desde puntos de vista in-teresados.

La segunda cuestión constituye hoy el «nudogordiano» del desarrollo contable, y podemos de-cir que se encuentra precisamente en trance deser resuelta, y de ello resultará el alumbramientodel Derecho Contable. Es necesario dar un pasomás adelante en el que se consagren definitivamentelas normas contables como Derecho sustantivo yen el que se cree la propia jurisdicción contable, enel sentido de orden jurisdiccional especializado, ca-paz de entender y juzgar del tema o que por lomenos se alcance la especialización judicial sobre lamateria. En otro proyecto de investigación nos ocu-paremos sobre esta cuestión.

Por último, la tercera cuestión que nos hemos plan-teado tiene su respuesta en todo cuanto se refiere ala llamada auditoría contable. También de esta cues-tión nos ocuparemos en otro proyecto de investi-gación y por ello no somos más extensos ahora,aunque, sin embargo, conviene anticipar la idea deque si la Contabilidad constituye una forma de len-guaje que como tal ha supuesto previamente una

actitud intelectiva y reflexiva de la interpretación de larealidad, el que podemos calificar como hombre dela calle no tiene por qué, fuera de una cultura gene-ral básica, conocer con detalle la técnica de interpre-tación de la Contabilidad.

Sin embargo, el hombre de la calle es en nues-tro mundo contemporáneo un intérprete -aun-que quizá pasivo en la mayoría de los casos- delacontecer económico; en cuanto que es per-ceptor de rentas (salariales o del capital), ahorra-dor o inversor, y por ello ha de estar lógicamen-te preocupado en recibir información adecuadasobre las magnitudes económicas que le afectan.Esta información adecuada la proporcionan losespecialistas en Contabilidad y en Auditoría, yapertenezcan al ámbito del llamado control inter-no o del control externo de las unidades econó-micas.

VII. EL HECHO CONTABLE COMOOBJETO MEDULAR DEL DERECHOCONTABLE Y SUCONCRETIZACIÓN EN LAREALIDAD ECONÓMICA

7.1. LOS PRESUPUESTOS FACTICOS DEL DERECHO.-

Hemos hablado hasta ahora de la funcióninterpretativa que de la realidad económica realizala Contabilidad, generando como producto últi-mo de dicho proceso el hecho contable. El he-cho contable cobra importancia históricamentecuando se constituye en base de otras actuacio-nes sociales. Hablando en la terminologíaestructuralista diríamos que el hecho contable pasade tener un carácter de significado a tener un ca-rácter de significante.

Al igual, por ejemplo, que cuando determinadasactuaciones irregulares de carácter privado, portener una trascendencia social, se constituyen enfundamento del hecho penal, ha sucedido en re-lación con el hecho contable, siendo su naturale-za social actual la que justifica, precisamente, laconsideración y ulterior regulación armónica yunitaria por el Derecho.

Las notas, por tanto, de unicidad, significado socialy generalización en su concepción son las que con-


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figuran la noción del hecho contable.

Pero quizá sea conveniente profundizar más en lanaturaleza del hecho contable, en su origen his-tórico y en sus perfiles actuales, para no incidir enconfusas interpretaciones del mismo, que dificul-tarían, lógicamente, su asunción jurídica en unDerecho especializado. Utilizando la metodologíaestructuralista podríamos decir que se impone ladistinción de la diferencia como fase previa a laruptura epistemológica que ha de alumbrar el na-cimiento del Derecho Contable.

En este intento partimos de las consideracionesya realizadas hasta ahora y de todos conocidas. Elhecho contable es el producto de la técnica con-table, si bien dicha técnica responde a unas con-cepciones científicas, Manuel de Torres distinguióacertadamente entre análisis precontable y técni-ca formal de la Contabilidad.

Cuando las premisas que informan el análisis con-table son aceptadas con carácter de generalidadpueden aportar un material decisivo en la cons-trucción lógica de un Derecho que ha de apoyar-se, fundamentalmente, en la realidad a la que hade servir. Pero la ciencia de la Contabilidad ante-cedente se hace eficaz a través de la técnica, y,por tanto, es mediante la asunción por el ordenjurídico de los principios y normas técnicas comose llegará a la construcción de un Derecho Con-table que tiene como objeto de estudio al hechocontable.

En el intento de perfilar el hecho contable, y des-pués de destacadas las características fundamenta-les que lo integran, hemos de subrayar que laesencia del mismo está ligada, fundamentalmen-te, a la idea de orden. A este respecto, podemosagregar, que mientras la idea de orden proyecta-da sobre la Contabilidad afecta sólo al ámbito me-ramente individual no podemos hablar del hechocontable como soporte del Derecho, y solamen-te cuando esa idea de orden contable tiene unarelevancia social surge la consideración del hechocontable por parte del Derecho. Una precisiónmás nos interesa destacar para completar la carac-terización del hecho contable.

El hecho contable responde también a la necesi-dad que el hombre tiene de expresar lo cualitati-

vo en cuantitativo (atribución de valores a cuali-dades) y viceversa, de significar lo cuantitativoexpresándolo en forma cualitativa.

VIII. EL DERECHO CONTABLE Y SUNECESARIA INCLUSIÓN EN LOSPLANES DE ESTUDIOSCURRICULARES DE LASFACULTADES DE DERECHO

Lo desarrollado en los acápites precedentes, nospermite llegar a la liminar conclusión de que elDerecho Contable viene cobrando notoriedad enlos tiempos actuales, por cuanto, se viene a cons-tituir en una verdadera herramienta o instrumen-to para interpretar el hecho contable desde unaperspectiva jurídica; es decir interpretar los he-chos contables, aplicando un razonamiento con-table y jurídico o viceversa. Por lo que su inclu-sión o incorporación en los planes de estudioscurriculares de las facultades de derecho de lasuniversidades del país, resulta ser un imperativo,como en su momento fue, la inclusión del cursode Derecho Económico, como por ejemplo enesta casa superior de estudios. En consecuencia,en una ulterior reestructuración del plan de estu-dios curriculares de la Facultad de Derecho y Cien-cias Políticas de la Universidad Privada de Tacna,constituirá un reto para sus autoridades la concre-ción de este objetivo, a fin de que esta casa supe-rior de estudios, se encuentre en la vanguardiade la modernidad, por su ubicación estratégica enla zona sur del país.

IX. CONCLUSIONES TERMINALES

1. 1. 1. 1. 1. El hecho contable en las circunstancias actuales,constituye una realidad social, configurada ya porla técnica contable en función de los principios decontabilidad generalmente aceptados, apoyadoscientíficamente y que a la vez se constituye en elobjeto medular de estudio del Derecho Conta-ble.

2. 2. 2. 2. 2. El Derecho Contable constituye un paradigmaen el quehacer jurídico actual por apoyarse tantoen el ordenamiento jurídico, por ser parte delmismo, como en el hecho contable, en razón dela realidad que ha de regular.

3. 3. 3. 3. 3. El Derecho contable está integrado por nor-


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mas legales de naturaleza contable que regulanlos acontecimientos o hechos contables que sepresentan en un momento y espacio determina-do.

4. 4. 4. 4. 4. La Contabilidad y el Derecho se encuentranvinculados, relacionados y entrelazados estrecha-mente, en razón de tener un mismo interés co-mún; manteniendo en forma constante comuni-cación sobre los temas comunes que le compe-ten disciplinar.

5. 5. 5. 5. 5. La importancia legal de la Contabilidad es inevi-table, pues es la base y soporte para determinarlos ingresos y rentas de los contribuyentes quie-nes tendrán la obligación de tributar a favor delEstado, para que éste a su vez, con los ingresostributarios obtenidos pueda determinar el presu-puesto correspondiente a cada sector económi-co del país.

6. 6. 6. 6. 6. El conocimiento pleno del hecho contable y elDerecho contable forman parte importante en laformación profesional del Abogado y del Conta-dor Público, pues a través ello, desarrollarán yejercerán interdisciplinariamente su profesión, parala prevención y resolución de contingencias quese susciten en el ejercicio de su labores profesio-nales.

7. 7. 7. 7. 7. Existe una estrecha y relevante relación entreel Derecho y la Contabilidad, siendo el nexo dedicha vinculación el estudio, tratamiento y regula-ción interdisciplinaria del hecho contable, quecomo núcleo u objeto medular del Derecho Con-

table, es el soporte de esta disciplina jurídica delDerecho.

X. RECOMENDACIONES FINALES

1. 1. 1. 1. 1. El hecho contable, como se puede advertir dela temática desarrollada, es el objeto medular deestudio del Derecho Contable. En tal sentido,resulta recomendable la elaboración y publicaciónde libros sobre la materia, a los profesionales delderecho y de las ciencias contables, inmersos enel quehacer contable, tributario , tributario y em-presarial; con la finalidad de contribuir a lafundamentación, construcción, consolidación, de-sarrollo y crecimiento del Derecho Contable enel Perú y de esta manera incrementar nuestraformación académica y profesional con una visiónde futuro y de modernidad.

2. 2. 2. 2. 2. Asimismo, por la importancia que viene co-brando el Derecho Contable en el quehacercontable, tributario y empresarial, resulta tam-bién recomendable que las autoridades de lasFacultades de Letras y Ciencias jurídicas (escuelasde Derecho), y de Ciencias Contables y Finan-cieras (Escuelas de Contabilidad) de las universi-dades del país; tomen en consideración la pro-puesta de incorporar en sus planes de estudioscurriculares, la asignatura de Derecho Contable,como en su momento existió la intención para lainclusión del Curso de Derecho Económico, queforma parte de los actuales planes de estudioscurriculares de la Facultad de Derecho y CienciasPolíticas de ésta mi alma mater, la UniversidadPrivada de Tacna.


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LA ÉTICA EN LA GESTIÓN PÚBLICALA ÉTICA EN LA GESTIÓN PÚBLICALA ÉTICA EN LA GESTIÓN PÚBLICALA ÉTICA EN LA GESTIÓN PÚBLICALA ÉTICA EN LA GESTIÓN PÚBLICA

Álvaro A. Zacarías Valderrama *

* Abogado, Docente de la Universidad Privada de Tacna y Decano del Colegio de Abogados de Tacna.

« Resulta paradójico, que tanto a« Resulta paradójico, que tanto a« Resulta paradójico, que tanto a« Resulta paradójico, que tanto a« Resulta paradójico, que tanto anivel nacional como a nivel internivel nacional como a nivel internivel nacional como a nivel internivel nacional como a nivel internivel nacional como a nivel inter-----nacional, se organicen congresos,nacional, se organicen congresos,nacional, se organicen congresos,nacional, se organicen congresos,nacional, se organicen congresos,seminarios, foros, y diversos even-seminarios, foros, y diversos even-seminarios, foros, y diversos even-seminarios, foros, y diversos even-seminarios, foros, y diversos even-tos académicos y gremiales refe-tos académicos y gremiales refe-tos académicos y gremiales refe-tos académicos y gremiales refe-tos académicos y gremiales refe-ridos al tema ético y su necesariaridos al tema ético y su necesariaridos al tema ético y su necesariaridos al tema ético y su necesariaridos al tema ético y su necesariapresencia en la gestión pública, ypresencia en la gestión pública, ypresencia en la gestión pública, ypresencia en la gestión pública, ypresencia en la gestión pública, yque cuando convoquemos a ciu-que cuando convoquemos a ciu-que cuando convoquemos a ciu-que cuando convoquemos a ciu-que cuando convoquemos a ciu-dadanos a para ocupar puestosdadanos a para ocupar puestosdadanos a para ocupar puestosdadanos a para ocupar puestosdadanos a para ocupar puestospúblicos el elemento ético no estépúblicos el elemento ético no estépúblicos el elemento ético no estépúblicos el elemento ético no estépúblicos el elemento ético no estépresente...»presente...»presente...»presente...»presente...»

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A MODO DE INTRODUCCIÓN

«Se necesita funcionario público para desempe-ñarse en área competitiva, con solvencia ética, dis-puesto a renunciar a las licencias del poder». Us-ted, le puedo asegurar no ha encontrado estetipo de avisos de convocatoria laboral en nues-tros medios de comunicación. Ni lo encontrará.Hasta lo puedo apostar. La pregunta ¿Por qué? Esel pretexto para el presente texto, que no inten-ta en lo más mínimo ser un tratado deontológico,ni un recetario de buenas prácticas burocráticas,ni mucho menos un trabajo de citas y anotacio-nes legales, simplemente, si algo pudiese aspirareste breve aporte, proponer algunas considera-ciones sobre el tema para provocar el comenta-rio.

Resulta paradójico, que tanto a nivel nacionalcomo a nivel internacional, se organicen congre-sos, seminarios, foros, y diversos eventos acadé-micos y gremiales referidos al tema ético y sunecesaria presencia en la gestión pública, y quecuando convoquemos a ciudadanos a para ocu-par puestos públicos el elemento ético no estépresente, y mucho menos lo está cuando se tratade designar funcionarios de confianza, por lomenos eso es lo que se percibe en nuestras insti-tuciones públicas.

GESTIÓN PÚBLICA YRESPONSABILIDAD SOCIAL

Nuestra primera reflexión está centrada en la fun-ción o razón de ser del Estado: el bien común detodos sus integrantes, el desarrollo social integral,por lo tanto, quienes participan de la burocraciaestatal, desde el primer mandatario hasta el servi-dor ubicado en el último nivel del sistema admi-nistrativo público, debe en sus funciones que rea-lice tener presente que éstas deberán contribuir

al bienestar común de todos los hombres y mu-jeres de nuestra sociedad. Este es un primer ele-mento para señalar la responsabilidad social quedebe tener la gestión pública como elementotransversal. Un segundo aspecto, no por ellomenos importante, para señalar dicha responsabi-lidad, es el origen de dicho «poder de funcionariopúblico» y todo este poder deviene de un man-dato popular, es decir, de la voluntad de nuestrosciudadanos de elegir a nuestros representantes,autoridades y la confianza que depositamos enellos, dentro del ejercicio democrático, por lotanto la confianza al elegir presidentes, congresis-tas, alcaldes, regidores, y estos a su vez a designarfuncionarios, es la traducción de una delegaciónde poder, la cual no puede ser traicionada, y allíradica el otro aspecto de la responsabilidad socialdel servidor público. Entonces, una doble dimen-sión en el origen de dicha responsabilidad.

Pese a ello, tanto en nuestra patria y con algunasligeras variables en toda Latinoamérica, existe uncrisis de valores, que ha calado profundamenteen el tejido social de nuestro continente, lo queha provocado la desigualdad y exclusión social, laprotesta ciudadana, la ineficiencia estatal, el reinode la retórica o el imperio de los hechos consu-mados, y hasta la existencia de paradigmas quepremian el arribismo y la falta de escrúpulos, porlo que es urgente poner en agenda con firmeza yvocación de cambio, el tema ético en la gestiónpública, al efecto citaremos: «El mensaje queemerge en el ámbito latinoamericano es el deque el tema ético ha vuelto al debate sobre eldesarrollo; es decir, la ética es fundamental para eldesarrollo; a veces no se olvida que la pobreza,la exclusión y la desigualdad, son éticamente in-aceptables y riesgosas para la economía y la de-mocracia. Es imprescindible construir una ética parala globalización, pero hoy muchos de los valorescirculantes no resisten el análisis ético; y en espe-

«El chacal autocrítico está aún por nacer.La langosta, el caimán, la triquina y el tábano viven

satisfechos de ser como son».

Wislawa Szymborska

Álvaro A. Zacarías Valderrama

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cial dentro de la gestión pública, deben ser supe-rados a través del reencuentro con el bien co-mún, la solidaridad, la justicia social, la libertad yla participación; en la búsqueda de construir undesarrollo con rostro humano orientado por laética (Kliksberg, 2001).

Nuestra realidad y nuestros pueblos nos planteanla exigencia, la que nos obliga, en tanto, ser social,una responsabilidad. En ese entendido pensamosque el tema puede ser abordado desde muchasperspectivas desde las propiamente estructurales,hasta las del tipo subjetivo o personal, en una pri-mera instancia revisemos el aspecto normativo denuestra patria, que amén de las numerosas refe-rencias legales que encontramos en la legislaciónperuana, nos detendremos en el Código de Éticade la Gestión Pública, aprobado mediante la Ley27815 y su modificatoria la Ley 28496, cuerpolegal que establece los principios, deberes, prohi-biciones, sanciones que deben ser de cumplimien-to y rigen para los servidores públicos de las enti-dades de la Administración Pública, empezaremospor los Principios: 1. RRRRRespetoespetoespetoespetoespeto, nos remite a laConstitucionalidad, en esencia, está referido a lalegalidad del comportamiento del servidor públi-co, debiendo las decisiones y los propios proce-dimientos administrativos, respetar el derecho dedefensa (escuchar al administrado y tomar en con-sideración sus argumentos) y el debido procedi-miento, que es la traducción administrativa del Prin-cipio procesal del Debido proceso; 2. PPPPProbidadrobidadrobidadrobidadrobidad,aquí debería eximirme de mayores comentarios,pero es necesario resaltar que la rectitud, honra-dez y honestidad, deben estar presentes en elcomportamiento funcional de nuestros servido-res públicos, pues es el servicio público el quedebe orientarlos y no la ventaja personal (léase10%, favores cariñosos, regalitos extraordinariosy un largo etcétera; 3. EficienciaEficienciaEficienciaEficienciaEficiencia, este principio aveces parece no estar en la función pública, pesea que existe la exigencia de ser competitivos, laeficiencia en la misma, que obliga a la capacita-ción real, sólida y permanente y que encuentrauna doble responsabilidad tanto del servidor comode la institución de obtener y brindar la misma;4. IdoneidadIdoneidadIdoneidadIdoneidadIdoneidad, no podemos permitir que el gra-duado de amigo o compinche sea la persona queocupe el puesto de trabajo, que está destinado aun profesional con aptitud técnica, legal y moral,un real diseño de puestos y la cobertura de los

mismos de manera transparente hará vigente esteprincipio; 5. VVVVVeracidaderacidaderacidaderacidaderacidad, lo auténtico hacia el in-terior de la organización como hacia la colectivi-dad es principio rector de la conducta funcionalpara el verdadero esclarecimiento de los hechos;6. Lealtad y ObedienciaLealtad y ObedienciaLealtad y ObedienciaLealtad y ObedienciaLealtad y Obediencia, lo que bajo interpre-tación contrario sensu, no significa sumisión ni com-plicidad, sino muy por el contrario el respeto porla integridad institucional; 7. Justicia y Equi-7. Justicia y Equi-7. Justicia y Equi-7. Justicia y Equi-7. Justicia y Equi-daddaddaddaddad, detengamos brevemente para resaltar quese deberá actuar «con equidad en sus relacionescon el Estado, con el administrado, con sus supe-riores, con sus subordinados y con la ciudadaníaen general»; 8. Lealtad al Estado de Dere-8. Lealtad al Estado de Dere-8. Lealtad al Estado de Dere-8. Lealtad al Estado de Dere-8. Lealtad al Estado de Dere-chochochochocho, nuevamente el Estado de Derecho y el de-ber de respetar la Constitución, rechazar cual-quier forma totalitaria o anticonstitucional, bajocausal automática e inmediata de cese en las fun-ciones. A los indicados principios habrá que agre-garles los deberes que deberá cumplir todo fun-cionario público: Neutralidad; Transparencia; Dis-creción; Ejercicio Adecuado del Cargo; Uso Ade-cuado de los Bienes del Estado; Responsabilidad.Establece el texto materia de comentario, en suartículo 8º algunas prohibiciones a las que estásujetas todos los servidores públicos: Mantenerintereses de conflicto; obtener ventajas indebi-das; realizar actividades de proselitismo político;hacer mal uso de información privilegiada; pre-sionar, amenazar y/o acosar; algunas de estas pro-visiones o son ignoradas o en la más de las veces,por lo que se percibe son violentadas constante-mente, algunos breves ejemplos a modo de lu-gar común: la «amiguita» que funge como secre-taria, el chofer de la institución haciendo movili-dad escolar a los hijos del «jefe» y como el servi-cio debe ser completo llevando de compras a laesposa, y aquí, igualmente, se puede incluir unlargo etcétera.

ENTRE ESOS TIPOS Y YO HAY ALGOPERSONAL (citando a Serrat)

Bien allí están los principios, deberes y prohibicio-nes, a los que podemos agregar las sanciones porla vulneración, trasgresión, o incumplimiento delos mismos, pero cabe preguntarse cuánto y enqué medida se ha aplicado en nuestro sistema es-tatal dicho Código, que fue promulgado con fe-cha 12 de agosto del 2002, y cuyo reglamentocontenido en el D.S. 033 2005 PCM fue publica-


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do el 19 de abril del 2005. La respuesta no esmateria de ningún secreto de Estado, muy pocoo nada, la razón, a nuestro modo de ver radicaen la persona humana.

El premio Nóbel de Economía Joseph Stiglitz, se-ñala: «Para producir mejores instituciones y capa-cidades es necesario que los programas de desa-rrollo sean hechos suyo por una coalición sufi-ciente de actores nacionales capaces de impulsarsostenidamente las transformaciones y aprendiza-jes obligados» lo que obliga a que los líderes quetenemos en nuestra sociedad, sean ejemplo deconductas éticas consistentes, para que la socie-dad pueda reflejarse en ella, liderazgo, en todossus niveles desde el del mando intermedio hastael principal de todos y todos los sectores, liderazgocomprometido, coherente y consecuente.Liderazgo lleno de calidad humana que integre:relación personal, confiabilidad, positivismo y ge-nerosidad. Personas que en su relación con lasdemás personas sean sencillas y afables, no ras-treras ni zalameras, con respeto a toda condiciónsocial, cultural, económica, religiosa o de cual-quier otra índole, y en esa relación de personasdeberá prevalecer la tolerancia como norma su-prema de convivencia social. La confianza no esuna mercancía que se venda o se compre, la mis-ma se obtiene con conductas que involucran lalealtad, la veracidad de nuestros actos y la perma-nencia cuando los tiempos nos son adversos, es

bueno recordar: «las ratas son las primeras enabandonar el barco cuando este se hunde...» Ca-pacidad para ver el futuro con un optimismo rea-lista, para concretizar nuestras metas, y a todogolpe o caída en el camino el esfuerzo y capaci-dad necesarios para superarlos e influir con eseespíritu a los de nuestro entorno. Si sumamos aesa sencillez la lealtad con nosotros mismos, connuestros ideales, con nuestros semejantes (inclui-dos nuestros adversarios) y la visión de superarmetas y coronar objetivos encontraremos queno vale nada todo ello, sino no se comparte congenerosidad solidaria indiscriminada. Esas condi-ciones humanas harán posible la transformacióncon calidad de la gestión pública en nuestras so-ciedades, sino estaremos arando en el mar.

Concluiremos, que la ética en la gestión pública,no es una materia académica más, no es un com-pendio de normas, ni mucho menos un recetariode fórmulas que imponen prohibiciones, es unaresponsabilidad en la dimensión del servicio so-cial, por el impacto y repercusión de sus actos ycomportamientos; en ello se va la posibilidad ono, para la construcción de un Estado eficienteque cumpla con la satisfacción del bien comúnpara el desarrollo integral y sostenible de todoslos hombres y mujeres que lo componen. Pues:«El gobierno no ha sido creado para hacerse rico,sino para ser el guardián y centinela de los dere-chos del hombre...»


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¿NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993?¿NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993?¿NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993?¿NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993?¿NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993?

* Profesor Asociado de la Universidad Privada de Tacna.

Vicente Zeballos Salinas *

«Restituir la Carta P«Restituir la Carta P«Restituir la Carta P«Restituir la Carta P«Restituir la Carta Política de 1979,olítica de 1979,olítica de 1979,olítica de 1979,olítica de 1979,implica la nulidad de la de 1993,implica la nulidad de la de 1993,implica la nulidad de la de 1993,implica la nulidad de la de 1993,implica la nulidad de la de 1993,y por ende la nulidad e ineficaciay por ende la nulidad e ineficaciay por ende la nulidad e ineficaciay por ende la nulidad e ineficaciay por ende la nulidad e ineficaciade todas las instituciones y circuns-de todas las instituciones y circuns-de todas las instituciones y circuns-de todas las instituciones y circuns-de todas las instituciones y circuns-tancias que emergieron por la vi-tancias que emergieron por la vi-tancias que emergieron por la vi-tancias que emergieron por la vi-tancias que emergieron por la vi-gencia de esta última, lo que so-gencia de esta última, lo que so-gencia de esta última, lo que so-gencia de esta última, lo que so-gencia de esta última, lo que so-brepasa el marco de lo jurídico parabrepasa el marco de lo jurídico parabrepasa el marco de lo jurídico parabrepasa el marco de lo jurídico parabrepasa el marco de lo jurídico paraadentrarse en la ciencia política yadentrarse en la ciencia política yadentrarse en la ciencia política yadentrarse en la ciencia política yadentrarse en la ciencia política yasumir un nuevo reto, el reto deasumir un nuevo reto, el reto deasumir un nuevo reto, el reto deasumir un nuevo reto, el reto deasumir un nuevo reto, el reto decómo soslayar sus efectos...»cómo soslayar sus efectos...»cómo soslayar sus efectos...»cómo soslayar sus efectos...»cómo soslayar sus efectos...»

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Una corriente constituyente se asienta en Améri-ca Latina, Venezuela, Bolivia y Ecuador, y cuantoespacio político electoral se presenta, surge comotema de fondo la propuesta de reformas consti-tucionales.

En el caso nuestro las circunstancias son similares,pero con perspectivas singulares; pues una pro-puesta que cobro aceptación, fue compromisoabierto del actual Presidente de la República, ytuvo sustento técnico en las conclusiones de unaComisión Especial designada por el Gobierno dela Transición, cual fue declarar la nulidad de la Cons-titución de 1993 y poner en vigencia la Constitu-ción de 1979.

En el contexto jurídico-político el debate siemprese ha configurado en la refundación del Estado através de la convocatoria a una Asamblea Consti-tuyente o en acudir a la reforma de la Constitu-ción vigente, con los mecanismos preestablecidosen la propia Constitución, a través del Congresode la República; y es por ello que resulta especialnuestro caso, por cuanto la propuesta de «nuli-dad», más que una alternativa doctrinaria generaun desencuentro en el desarrollo mismo de lasinstituciones en cuanto a su aplicabilidad.

Somos un Estado con dinámica constitucional es-pecial –con la buena cantidad de textos constitu-cionales que nos han regido- la misma que hagenerado inestabilidad en nuestras instituciones,las que reclaman su consolidación a través de unmarco jurídico estable, claro y consensuado.

Restituir la Carta Política de 1979, implica la nuli-dad de la de 1993, y por ende la nulidad e inefica-cia de todas las instituciones y circunstancias queemergieron por la vigencia de esta última, lo quesobrepasa el marco de lo jurídico para adentrarseen la ciencia política y asumir un nuevo reto, elreto de cómo soslayar sus efectos; así, corres-pondería preguntarse cuál sería el destino de laDefensoría del Pueblo o el propio Tribunal Cons-titucional.

Es desde estas circunstancias que asumimos el de-sarrollo del presente trabajo, cómo el Estado De-mocrático Constitucional Peruano desde sus pro-pias instituciones y marco normativo tiene que res-ponder a la disyuntiva de regularizar su orden cons-

titucional. Es indudable que tenemos que partirdesde la plena vigencia y eficacia de la Constituciónde 1993, a partir de su promulgación y publicación.

No podemos pasar por alto la teoría del PoderConstituyente, que tiene que ayudarnos a deter-minar y deslindar cuales son las potestades de lospoderes constituidos, si es que la norma constitu-cional habilitante permite una revisión total, si esque el Congreso de la República está legitimadopara acudir a una reforma integral o ésta es unafacultad irrenunciable del pueblo a través del prin-cipio de la soberanía nacional. Con este soportedoctrinario, nos involucramos con la posibilidadcierta de restituir la Constitución de 1979, que almargen de ser un compromiso de los principalesactores políticos de nuestro país, tiene necesaria-mente que tener un encuadramiento jurídico,siendo importante analizar el pronunciamiento delTribunal Constitucional a este respecto.

La vieja premisa de que el derecho subyace alhecho cobra mayor actualidad con nuestra normasuprema, por ello debemos considerar desde elderecho vigente cómo es que se ha previsto laposibilidad de asumir las modificaciones constitu-cionales, cuales son sus límites y bajo que marcoprocedimental deben desarrollarse. A esto debeconsiderarse, necesariamente, cuál es el parecerde el Tribunal Constitucional a través de las diver-sas sentencias emitidas, con lo que se enriqueceel debate -no olvidemos que se trata del máximointérprete de la Constitución- y especialmente,como debe enmarcarse el proceso de ReformasConstitucionales.

Consideramos que el tema propuesto, es unaefectiva manifestación del punto de encuentro delDerecho Constitucional con la Ciencia Política,cuyo análisis al margen de permitirnos una visiónmás clara de la importancia y preeminencia quetiene la Constitución en el orden social, nos per-mite a su vez reforzar y consolidar nuestras insti-tuciones a través de un enfoque doctrinario yjurisprudencial, que con su interpretación opor-tuna y acorde enmarca el proceso de reformas.

I.- TEORIA DEL PODERCONSTITUYENTE.

La Constitución como norma básica y fundamen-

Vicente Zeballos Salinas

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tal del Estado, debe ser producto de una circuns-tancia histórico-política especial, que se encuentramás allá de lo jurídico, es una labor meta-jurídica.Y al ser una función creativa, original o fundacional,porque es el pueblo quien participa directamentedel nacimiento de un nuevo orden jurídico cons-titucional, se presenta como ilimitada y «solo co-rresponde al pueblo ejercerlo como único y ex-clusivo depositario de la soberanía constituyen-te»(1)(1)(1)(1)(1).

No puede concebirse un Estado Democrático sinConstitución, ni ésta dejar de soportarse en lafuente de su legitimidad que es el pueblo y quese manifiesta a través del Poder Constituyente.Así, la Declaración de los Derechos del Hombrey del Ciudadano de 1789 en su artículo 16 esta-bleció que «toda sociedad en la que la garantía delos derechos no está asegurada ni la separaciónde poderes establecida, no tiene constitución».

El Profesor Germán Bidart Campos nos da un pri-mer concepto «el Poder constituyente es la com-petencia, capacidad o energía para construir o darconstitución al Estado, es decir, para organizarlo,para establecer su estructura jurídico-política» (2)(2)(2)(2)(2).Ahora bien, este Poder Constituyente se mani-fiesta cuando surge una nueva sociedad política ynecesita de un ordenamiento jurídico o cuandoya existiendo se hace necesaria la modificacióntotal de su constitución, aquí recogemos en esenciala labor del poder constituyente originario, y queya nos permite ir deslindando y enmarcando alpoder constituyente derivado. Nos parece opor-tuno el comentario de César Alarcón, que el po-der constituyente originario es un «hecho políticocon consecuencias jurídicas», por ello su poder esilimitado y no está condicionado por el derechopositivo ni por el control constitucional; mientrasque el poder constituyente derivado produce loque se llama «un hecho jurídico y político conconsecuencias jurídicas»(3)(3)(3)(3)(3).....

El Poder constituyente originario es, en principio,ilimitado, no tiene límites de derecho positivo.

Sin embargo, existen límites implícitos, consus-tanciales a la existencia del estado democráticoconstitucional, como son los límites supra positi-vos del valor justicia (o derecho natural), elcondicionamiento de la realidad social con todossus ingredientes, que un método realista de ela-boración debe tomar en cuenta para organizar alEstado(4)(4)(4)(4)(4).....

Desde la perspectiva histórica existen dos grandesmodelos de poder constituyente, el norteameri-cano y el francés. Con la Constitución deMassachussets de 1780 y luego la ConstituciónFederal de 1787, el proceso constituyente se ini-cia con las decisiones de las asambleas de colonosde delegar a sus representantes –comisionados-,a la Convención del Estado que redactaría ya eltexto correspondiente como proyecto constitu-cional y aprobado el proyecto, este sería someti-do a las asambleas populares de los colonos parasu definitiva aprobación, pues tales convencionesen ningún caso serán titulares del poder constitu-yente, pues sólo el pueblo puede serlo. El princi-pio de la soberanía popular, la separación entrepoder constituyente y poderes constituidos que-da establecida. Una vez dictada la Constitución, laConvención o Asamblea se extingue, emergiendolos poderes constituidos, que tienen su fuente delegitimación en la propia Constitución.

En el modelo francés, la soberanía popular es sus-tituida por la soberanía nacional, estableciéndoselas bases para la introducción de la representaciónpopular a influencia de Emmanuel Sieyes, en suobra ¿Qué es el tercer Estado?. La soberanía de lanación aparece, en Sieyes, como elemento doc-trinal característico y diferenciador respecto delmodelo norteamericano, pues la nación, enteabstracto, solo puede «expresar su voluntad» através de representantes nacionales, cuando al otrolado de Atlántico el poder constituyente se arti-cula desde la concepción propia de la soberaníapopular, de modo que dicho poder es ejercidodirectamente por el pueblo que participa en elcomo su titular exclusivo e individualizado, como

(1)Ramón Peralta Martínez, «Sobre el Poder Constituyente y la Rigidez Constitucional», Revista Pensamiento Constitucional, Año XII –Nº 12, Fondo Editorial PUCP, 2006, p.384.(2)German Bidart Campos, «Tratado Elemental de Derecho Constitucional», EDIAR, Buenos Aires, 1993, p.189.(3) Alberto Adrianzén, «El Espíritu Constituyente», Diario la República del 25 de Agosto del 2007.(4) Germán Bidart Campos, op. Cit., p.190.


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auténtico soberano(5)(5)(5)(5)(5).

La Constitución como ordenamiento jurídico-po-lítico necesita adaptarse a la realidad de la socie-dad política de la que es norma fundamental, porconsiguiente sus normas no son permanentes, ne-cesitan adecuarse al nuevo contexto social, ac-tualizar sus preceptos o mejorar sus institucio-nes, coberturar las lagunas o vacíos normativosque en el proceso de aplicabilidad de la normafundamental se han evidenciado. ¿El Parlamento,como poder constituido, puede alterar la obradel poder constituyente, la Constitución?»

El poder de reforma constitucional es la actividadnormativa dirigida a modificar parcialmente unaConstitución, utilizando para ello un procedimientoespecial enmarcado en el ordenamiento jurídicovigente. La reforma de la constitución, pues, seencuentra juridificada y sometida a los límites quela Constitución establece para su ejercicio, de talmanera que el poder de reforma está limitadopor los preceptos constitucionales, que no podrásobrepasar en ningún caso; es decir, que no esuna operación jurídica discrecional y libre. La rigi-dez constitucional ampara sobre todo determi-nadas materias que se convierten en verdaderoslímites ontológicos de la reforma constitucional:la formula política, referida al origen popular delpoder y su división y control, y la materia de losderechos fundamentales, conforman el núcleocaracterizador de toda constitución, entendida,ante todo, como suprema garantía normativa dela libertad(6)(6)(6)(6)(6).

La existencia de estos límites constituyen auténti-cos peajes jurídicos, que cuando una reforma selleva a cabo sin seguir los procedimientospreestablecidos o se transgreden las normasintangibles -explicitas o implícitas- la modificaciónconstitucional no surte validez, y deviene en in-constitucional. En cuanto a los procedimientosestos revisten características especiales, diferentesal de la legislación ordinaria. Pudiendo identificarsehasta dos grandes sistemas: a través de órganosespeciales, cuando las reformas constitucionales serealizan por una Asamblea o Convención Consti-

tuyente; a través de órganos legislativos ordina-rios, pero donde se exigen mayorías calificadas, odoble aprobación distanciada temporalmente, oaprobación en legislaturas ordinarias y posteriorratificación vía referéndum, o a través de un refe-réndum directo. En el derecho comparado en-contramos una diversidad de formas, las mismasque tienden a diferenciar la labor constituyente.

Las reformas constitucionales serán parciales cuan-do se encuentren dirigidas a modificar una partede la Constitución y será total cuando se preten-da asumir una revisión de la totalidad del conte-nido del ordenamiento constitucional, tal cual lopropone la Constitución peruana en su artículo32 o la Constitución de España, de conformidadcon su artículo 168, en donde se encuentra per-mitida la reforma total de la Constitución, peroen ningún caso puede ser utilizado validamentepara destruir el sistema constitucional, entoncesse ratifica la existencia y vigencia de las llamadascláusulas de intangibilidad. La reforma total se ma-nifiesta como un contrasentido jurídico, dado queimplicaría una autorización del ordenamiento ju-rídico para su propia autodestrucción.

«En la lógica del estado constitucional, desde lue-go, lo que de ninguna manera puede tolerarse esla facultad de modificar totalmente la Constitu-ción por la vía del poder de la reforma, puessupondría el despropósito de situar a un poderconstituido por encima del autor de la constitu-ción: el poder constituyente. De ahí que en ladoctrina se consideren también los límites implí-citos de la reforma, cuando no se han fijado lími-tes explícitos como en el caso del artículo 168de la constitución española, un procedimiento dereforma que prevé la modificación total del or-denamiento constitucional, solo podráinterpretarse desde la consideración de la exis-tencia de límites materiales implícitos al poder dela reforma, pues esta seria la única manera desalvaguardar el principio de supremacía»(7)(7)(7)(7)(7).

Cuantitativamente la Constitución puede ser re-visada en forma integral y total, pero«cualitativamente» no, porque hay «algunos» con-

(5) Ramón Peralta Martinez, op. Cit, p.380.(6)Ramón Peralta Martinez,op.cit., pág. 395.(7)Ramón Peralta Martines, op. Cit., pág. 397.


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tenidos o partes que, si bien pueden reformarse,no pueden alterarse, suprimirse o destruirse.Como lo anota German Bidart Campos «son(precisamente)los contenidos pétreos. Los con-tenidos pétreos no impiden su reforma, si no suabolición».

II.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993.

Todo Estado democrático constitucional requiereineludiblemente de una Constitución, pero a suvez ésta establece como previsión jurídica, la quese convierte en garantía de su vigencia y perdura-bilidad, de ciertos mecanismos de enmiendas oreformas constitucionales, cual ha sido la tenden-cia del constitucionalismo histórico del Perú. Sinembargo, y paradójicamente, las grandes refor-mas constitucionales no se han dado a instancia delas facultades entregadas a los poderes constitui-dos, si no más bien a través de de la dación denuevos textos constitucionales, que identificaronel perfil del nuevo orden político; nuestra reali-dad histórica es la extraña coincidencia de nue-vos gobernantes, nuevos documentos constitu-cionales, lo que pone de relieve la inestabilidadjurídica y política en la que ha estado sumido nues-tro país.

Así, de las doce constituciones que ha tenido elPerú, como lo reseña el Tribunal Constitucional(8), nueve han sido promulgadas por militares yen los otros casos, Augusto B. Leguía y AlbertoFujimori Fujimori, promulgaron respectivamentelas Constituciones de 1920 y 1993; quedandosólo la Constitución de 1979, que fue promulga-da ese mismo año por la propia Asamblea Cons-tituyente, que la sanciona, y posteriormente elentonces Presidente Constitucional de la Repú-blica, don Fernando Belaúnde Terry, ordenó sucumplimiento, el 28 de Julio de 1980, con unaincuestionable legitimidad.

La Constitución de 1979, establecía expresamen-te que para su reforma se requería de mayoríaabsoluta de votos de parlamentarios en cada unade las cámara del Parlamento Bicameral, y debe-

rían ser aprobadas en dos primeras legislaturasordinarias, sin derecho de observación por partedel Presidente de la República. Más aún se esta-bleció una especie de «blindaje jurídico-constitu-cional», teniéndose en cuenta el último gobiernomilitar de doce años, como reserva deautoprotección constitucional, que lamentable-mente se convirtieron en preceptos meramentedeclarativos, porque más adelante nada pudieronhacer parea evitar el golpe civil-militar del 5 deAbril de 1992. Este «blindaje jurídico constitucio-nal» consistió en darle relevancia constitucional apreceptos encaminados a evitar golpes de Esta-do, como la no obediencia a un gobierno usur-pador y el derecho de insurgencia en defensa delorden constitucional, el no pago de la deuda pú-blica contraída por gobiernos de facto.

Sucedido el Golpe de Estado del 5 de Abril de1992, y a presión especialmente de la comunidadinternacional, encabezado por la OEA, se convo-có a un Congreso Constituyente Democrático,quien luego de deliberar y aprobar la nueva Car-ta, la sometió a un Referéndum, en lo que tam-bién el Tribunal Constitucional identifica ausenciade legitimidad; sin embargo, el pueblo, soportede la constitucionalidad, asintió convalidando lasuspensión de la Constitución de 1979, y en loque se pone de relieve la carencia de identifica-ción del pueblo con sus instituciones y el ordenconstitucional, a lo que Pablo Lucas Verdú deno-minaba «sentimiento Constitucional», que debeser entendido como el largo y comprometidoproceso de identificación entre la Constitución yel pueblo, que es la real fuente de garantía de suvigencia y perdurabilidad.

La interrogante que debemos absolver es si laConstitución de 1993, debemos concebirla comoun acto de revisión, que en tal caso debería haberseguido los procedimientos especiales contenidosen el texto anterior; o como un acto de funda-ción, que significaría asumir la no vigencia de laConstitución de 1979, la misma que intentare-mos responder en el siguiente punto.

La Constitución de 1993, preceptuó respecto alas reformas, que estas son potestad exclusiva del

(8) Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 014-2003-AI/TC.


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Congreso de la República, que no están sujetas aobservación o veto del Presidente de la Repúbli-ca, y describe quienes están legitimados para pro-ponerlas; de igual manera, establece dos procedi-mientos de reformas:

a) Aprobación en dos legislaturas ordinarias conti-nuas, con una mayoría de dos tercios de votos delos parlamentarios;

b) Aprobación en una legislatura ordinaria, con unamayoría absoluta de votos de los parlamentarios,y posteriormente ser sometida a referéndum delpueblo.

Es decir, que la Constitución de 1993 sólo se limi-ta a establecer límites formales a las reformas, loque ha conflictuado la labor interpretativa, por-que el constituyente deja muchos vacíos, que elTribunal Constitucional en su oportunidad y comointérprete supremo trata de coberturar, así «…(tie-ne) ausencia de criterios de distinción entre laReforma total y parcial de la Constitución, laomisión de límites materiales explícitos a la re-forma, y la regulación de un procedimiento queno requiera de referéndum…la falta de toda re-ferencia a la posibilidad de elaborar una Constitu-ción a través de una Asamblea Constituyente (9) (9) (9) (9) (9).

En el artículo 32 inciso 1) de dicha Constituciónse señala que pueden ser sometidas a referén-dum la reforma total o parcial de la Constitucióny que no pueden someterse a referéndum la su-presión o la disminución de los derechos funda-mentales de la persona, ni las normas de caráctertributario y presupuestal, ni los tratados interna-cionales en vigor. Pues, por un lado, establece laprocedencia de reformas totales –suplantando lafunción original y nata del poder constituyente ori-ginario-, pero luego establece un conjunto de cláu-sulas pétreas, intocables por el legislador ordina-rio, que genera contradicciones. Un sector muyimportante de la doctrina manifiesta que consti-tuye un verdadero contrasentido para el Estadoconstitucional, el mismo que no admite otra con-figuración posible del poder de revisión, que sucondición de poder constituido y limitado, y portanto siempre parcial (10).(10).(10).(10).(10).

Aparentemente, estás contradicciones se nos pre-sentan por la reiterada manifestación de las leyesimportadas, y peor aún leyes mal transcritas, por-que tal como se evidencia, si se quería seguir alconstitucionalismo español, debió expresarse conmucha claridad cuál es el núcleo central de la Car-ta, que no está sujeta a modificación, con lo queenmarcaríamos la auténtica labor del poder cons-tituyente derivado, limitado y sometido a un or-den preestablecido.

Erika García-Cobián, se interroga «¿Cómo es quesi se autoriza una reforma de carácter total, la mis-ma que en principio podría sujetarse a un proce-dimiento que contemple el referéndum, quedanprohibidas de someterse a este mecanismo ma-terias como la supresión o disminución de dere-chos fundamentales?»

III.- ¿LA NULIDAD DE LAIII.- ¿LA NULIDAD DE LAIII.- ¿LA NULIDAD DE LAIII.- ¿LA NULIDAD DE LAIII.- ¿LA NULIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993? CONSTITUCIÓN DE 1993? CONSTITUCIÓN DE 1993? CONSTITUCIÓN DE 1993? CONSTITUCIÓN DE 1993?

El 14 de Septiembre del 2000 el Frente Inde-pendiente Moralizador hizo publico el video enque el asesor presidencial Vladimiro Montesinos«compraba» al congresista electo Alberto Kouri,prueba del manejo político delictivo delfujimorismo; dos días después el presidente Al-berto Fujimori se vio obligado a convocar a elec-ciones en el más corto plazo y a anunciar que noparticiparía en dichos comicios. Estos hechos nosólo significaron un remezón político, sino tam-bién un replanteamiento de todo el esquema ju-rídico a partir de la Constitución vigente.

El debate político y jurídico, fue recogido por elGobierno de la Transición encabezado por ValentínPaniagua que por Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS del 25 de Mayo del 2001, dio forma ala Comisión para el Estudio de Bases para la Re-forma Constitucional del Perú, la misma que pro-puso tres alternativas para resolver la cuestión de-rivada de la abrogación de la Constitución Políticade 1979:

Primera: Que el Congreso de la República decla-re la nulidad de la Constitución de 1993 y ponga

(9) Erika García-Cobián Castro, «La Reforma Constitucional», en la Constitución Comentada, Tomo II, Gaceta Jurídica, 2005, pág. 1146.(10) Erika García-Cobián, op. Cit., pág.1147.


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en vigencia la Constitución de 1979.Segunda: Utilizar los mecanismos de la actualConstitución de 1993 para introducir en ella unareforma total y sujeta a ratificación posterior através de un referéndum.

Tercera: Aprobar una ley para que mediante refe-réndum se apruebe una nueva Constitución y deser el caso convocar a una Asamblea Constitu-yente.

En el debate político tomó cuerpo y aceptaciónla propuesta de nulidad de la Constitución de1993 y vigencia de la Carta de 1979, y al margende los compromisos políticos-partidarios, la de-terminación final se inclinó por la Reforma den-tro de los márgenes que permite la Constituciónde 1993. Una vez aprobado el dictamen del pro-yecto de la Ley de reforma Constitucional, el Ple-no del Congreso inició el debate y aprobación delos artículos. A la fecha de suspensión del debatede la reforma constitucional según informa el Mo-vimiento Manuela Ramos, se habían aprobado188 artículos, faltando más o menos 50, excep-tuando el capítulo de descentralización –que yafue reformado- y aproximadamente 15 artículosque fueron postergados para el final del debate.El debate y aprobación de los artículos se ha dadoen un contexto de polarización y decuestionamiento por parte de la opinión ciudada-na al procedimiento adoptado por el Congreso ytambién al contenido de algunos de los artículos.

Javier Valle-Riestra en el contexto de las eleccio-nes presidenciales del 2006, proponía como unacuestión previa la convocatoria a un poder consti-tuyente o Asamblea Constituyente, es una cues-tión previa saber como será la estructura del Esta-do, «no podemos elegir un Presidente de la Re-pública omnímodo cuando el Poder Constituyen-te puede terminar despresidencializando la presi-dencia de la República. No podemos elegir unparlamento unicameral cuando la tendencia es elbicameralismo» (11)(11)(11)(11)(11).

En estas circunstancias, Alberto Borea Odría y 5,000

ciudadanos interpusieron una Acción deInconstitucionalidad contra el denominado «do-cumento promulgado el 29 de diciembre de1993 con el título de Constitución Política delPerú de 1993» (12)(12)(12)(12)(12), alegando que la Constitu-ción de 1993 carece de legitimidad de origen,pues fue elaborada por el denominado CongresoConstituyente Democrático, elegido en un pro-ceso sin transparencia, y manipulado por el go-bierno de facto, con el objeto de lograr la legiti-mación del golpe de estado del 05 de abril de1992; carece de legitimidad de origen, no fuelegitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigen-cia real, ni tenía voluntad de Constitución, ni sir-vió para distribuir o poder limitar su ejercicio; enaplicación del artículo 307 de la ConstituciónPolítica de 1979, que establecía que ella no per-día vigencia ni dejaba de observarse por acto defuerza o cuando fuere derogada por cualquier otromedio distinto del que ella misma dispone, co-rresponde que el Tribunal Constitucional declaresus inconstitucionalidad. El Tribunal resolvió de-clarando improcedente la demanda, pero se hacenecesario compartir sus criterios porque nos auxi-lian en la interpretación de los contenidos, efec-tos y validez de la reforma constitucional.

El Tribunal Constitucional compartió el alegato delos recurrentes según el cual, quien impulsó lacreación de la Constitución de 1993, carecía delegitimidad de origen o legitimidad por el proce-dimiento; y se constituyó en un agravio al sistemademocrático, pues se aprobó deformándose lavoluntad de los ciudadanos. Así, sometida a refe-réndum el 31 de octubre de 1993, los ciudada-nos inscritos en el Registro Electoral del Perú al-canzaron a 11' 518,669 y el número de votantesfue de 8’178,742. Los ciudadanos que supuesta-mente votaron por el SÍ (o sea aprobando la Cons-titución) fueron 3' 895,763. Y los que votaronpor el NO (o sea desaprobando la Constitución)fueron 3’548,334. Los votos nulos llegaron a518,557 y los votos blancos a 216,088; resultan-do bastante dudoso el resultado del referéndumdel 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cues-tionable el origen de la Constitución de 1993(13)(13)(13)(13)(13)

(11) Javier Valle-Riestra, «La Magnipotencia del Poder Constituyente», en Material de Enseñanza Maestría en Derecho Constitucionalde la UCSM, 2007-II, pág. 16 – 23.(12) STC No.014-2003-AI/TC, op.cit.(13) STC Nº 014-2003-AI/TC, op. cit., fundamento 7.


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1.- La ausencia de legitimidad de origen de unaConstitución no determina, por ese solo hecho,su falta de vigencia o, en caso extremo, su nuli-dad. Algunos pasajes de la historia político-consti-tucional de nuestro país son prueba de ello. Unacosa es que la Constitución de 1993 tenga unadudosa legitimidad de origen y muy distinta, esque por ello devenga en inválida.

Es un dato objetivo de la realidad política que hoy,las autoridades gubernamentales sujetan su com-portamiento funcional a la normatividad de la ma-teria, y los gobernados realizan sus actividades co-tidianas conforme a la Carta de 1993(14)(14)(14)(14)(14).

2.- La Constitución, como obra del poder consti-tuyente originario, no está sujeta a una evaluaciónde validez formal, dado que no existe un precep-to [superior] que haga las veces de una normasobre su producción jurídica, en virtud de ser ellamisma el fundamento y cúspide de todo el orde-namiento jurídico de un Estado: Y es que la Cons-titución «define el sistema de fuentes formales delderecho ... es la primera de las normas de pro-ducción, la fuente de las fuentes ... es la expresiónde una intención funcional, configuradora de unsistema entero que en ella se basa (15)(15)(15)(15)(15).

3.-Tampoco puede ser objeto de una evaluaciónde validez material, pues no existe una norma su-perior sobre ella, que determine sus contenidosmínimos. Lo anterior, desde luego, no significaque cualquier documento pueda ser consideradocomo una constitución. Esta debe ser obra delpoder constituyente. El Tribunal Constitucionalsostuvo que «a través de la acción deinconstitucionalidad, este tribunal evalúa que unaley o norma con rango de ley transgrede, por laforma o por el fondo, la norma suprema. Se trataen un principio de un juicio abstracto respecto ados normas de diversa jerarquía»(16)(16)(16)(16)(16).

No se solicita la declaratoria de lainconstitucionalidad de una o algunas disposicio-nes de la constitución de 1993, tampoco se pide

que se declare inconstitucionalidad de una refor-ma constitucional que haya sido introducida demanera contraria al procedimiento contempladoen el artículo 206, o vulnerando los límites ma-teriales a los que está sujeta la reforma constitu-cional. La impugnación se dirige contra el textoíntegro del llamado «documento del 93». Si estetribunal constitucional obrase como lo solicitanlos recurrentes, el parámetro con el cual tendríaque juzgarse a la Constitución de 1993 no podríaser otro que los propios criterios subjetivos dequienes integran este colegiado.

4.-¿Podría el tribunal declarar la inconstitucionalidad-no ya de una disposición-, sino de toda la Consti-tución, que lo crea y establece sus competen-cias?. Y es que nos encontraríamos frente a unpronunciamiento que habría emanado de un ór-gano-este Tribunal Constitucional- que, al habersido creado por la constitución del 93, tambiénseria inconstitucional (17)(17)(17)(17)(17).

5.-La Constitución no tiene jerarquía de ley. LaConstitución de 1993 no es una ley y tampocouna norma con rango de ley; por el contrario, esla ley suprema del Estado, respecto de la cualtodas las demás se encuentran subordinadas (18)(18)(18)(18)(18).Y ciertamente, la Constitución no es una normaque pueda, a sí misma, contradecirse, o, dichode otro modo, que pueda contravenirse a sí mis-ma. Se aduce que se trata simplemente de un«documento». Es pertinente precisar que los «do-cumentos», por muy generales que puedan sersus disposiciones, y el grado de aceptación o noque puedan tener, no son susceptibles de ser im-pugnados mediante una acción deinconstitucionalidad. En su voto singular, el Ma-gistrado Manuel Aguirre Roca, simplifica la no com-petencia del Tribunal Constitucional para este tipode impugnaciones al señalar: que la Constituciónimpugnada no le permite a este Tribunal, sujeto,como está, inexorablemente, a la Constituciónde 1993, conocer, en la vía de la acción deinconstitucionalidad, sino de demandas contra nor-mas que sean leyes o tengan rango de ley, y siem-

(14) STC Nº 014-2003-AI/TC, op. cit., fundamento 9 y 10(15)(16) STC Nº 014-2003-AI/TC, op. Cit., fundamento 17.(17) STC Nº 014-2003-AI/TC, op. Cit., fundamento 22 y 23.(18) STC Nº 014-2003-AI/TC, op. cit., fundamento 24.


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pre que contravengan a la misma -esto es, a laConstitución de 1993'-, por la forma o por elfondo. No podría correrle el traslado que la LeyOrgánica de este Tribunal Constitucional (LOT)exige. En efecto, el articulo 32° de la LOTC or-dena que la demanda se ponga en conocimiento(se corra traslado), del autor de la norma impug-nada (Congreso, si se trata de leyes o Reglamen-tos del Congreso); al Congreso y al Poder Ejecu-tivo (si la norma impugnada es un Tratado Inter-nacional, Decreto Legislativo o Decreto de Ur-gencia); y a los órganos correspondientes (si lanorma impugnada es de carácter regional o mu-nicipal). ¿A quién, entonces, correr traslado de lademanda de autos; considerando que ella no esobra ni del Congreso, ni del Ejecutivo, ni de nin-gún órgano de carácter regional o municipal, sino

del CCD y del pueblo peruano? (19)(19)(19)(19)(19)

BIBLIOGRAFÍA

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(19) Voto Singular del Magistrado Manuel Aguirre Roca, STC Nº 014-2003-AI/TC.


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LLLLLey de creación de la Universidad Pey de creación de la Universidad Pey de creación de la Universidad Pey de creación de la Universidad Pey de creación de la Universidad Privada de Trivada de Trivada de Trivada de Trivada de Tacna yacna yacna yacna yacna yla Fla Fla Fla Fla Facultad de Derecho y Ciencias Pacultad de Derecho y Ciencias Pacultad de Derecho y Ciencias Pacultad de Derecho y Ciencias Pacultad de Derecho y Ciencias Políticasolíticasolíticasolíticasolíticas

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Institucional

Institucional

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RectoraDra. Elva Inés Acevedo Velásquez

Vicerrector AcadémicoMag. Hugo Cirilo Calizaya Calizaya

Vicerrector Administrativo (e)Mag. Arcadio Atencio Vargas

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AUTORIDAUTORIDAUTORIDAUTORIDAUTORIDADES DE LA FAADES DE LA FAADES DE LA FAADES DE LA FAADES DE LA FACULCULCULCULCULTTTTTADADADADADDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DecanoDecanoDecanoDecanoDecano:Mag. Alberto Zeballos Ale

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Fachada del local de la Facultad en el campus Capanique.

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Ley que específica lasespecialidades de la Facultadde Derecho y Cs. Políticas

Decanos de laFacultad de Derecho

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DOCENTES DE LA FDOCENTES DE LA FDOCENTES DE LA FDOCENTES DE LA FDOCENTES DE LA FAAAAACULCULCULCULCULTTTTTAD DE DERECHOAD DE DERECHOAD DE DERECHOAD DE DERECHOAD DE DERECHOY CIENCIAS POLITICAS 2007-IIY CIENCIAS POLITICAS 2007-IIY CIENCIAS POLITICAS 2007-IIY CIENCIAS POLITICAS 2007-IIY CIENCIAS POLITICAS 2007-II

Nº DOCENTES NOMBRADOS

1 MAG. ALBERTO WENCESLAO ZEBALLOS ALE2 MAG. ELVA INES ACEVEDO VELASQUEZ - RECTOR ( e)3 ABOG. AUGUSTO FRANCO DELGADO4 MAG. RAFAEL FORTUNATO SUPO HALLASI5 MAG. JAVIER ROLANDO PERALTA ANDIA6 ABOG. LUIS REINERO VARGAS BELTRAN7 ABOG. VICENTE ANTONIO ZEBALLOS SALINAS8 ABOG. MANUEL JESUS FLORES CHARA9 ABOG. JUAN MOISES QUISPE AUCCA10 ABOG. JORGE GERARDO MONROY MACUAGA11 ABOG. EUGENIO VICTOR CASAS DURAND12 ABOG. DAVID PASTOR TICONA NIETO13 ABOG. NORA BETTY ACEVEDO VELASQUEZ14 ABOG. LINCOLN SALAS PONCE15 ABGO. EDWIN ALBERTO BUSTINZA ARROYO16 ABOG. JAVIER MARTIN NEYRA SALAZAR

DOCENTES CONTRATADOS

1 ABOG. CESAR NEPTALI NIETO BECERRA2 ABOG. DEMBER SALOMON FERNANDEZ HERNANI ARAGON3 ABOG. WALTER JESUS GOYZUETA NEYRA4 ABOG. SERGIO SOLAR GIRALDO5 MAG. VICTOR HUGO NINA COHAILA6 ECO. JOSE ANGEL FUENTES VASQUEZ7 ABOG. PEDRO LIMACHE NINAJA8 ABOG. WILFREDO VARGAS CANCINO9 ABOG. MAURICIO JULIO MAC LEAN CUADROS10 LIC. MANUEL JESUS MORALES PACHECO11 ABOG. FREDDY MONTESINOS RIOS12 ABOG. LUIS MIGUEL SAN ROMAN AQUIZE13 MAG. MARIO GUILLERMO DENEGRI SOSA14 ABOG. JORGE ALBERTO DE AMAT PERALTA15 ABOG. CARLOS ALBERTO PAJUELO BELTRAN16 ABOG. ELVIRA DEL CARMEN REYNOSO CARPIO17 MAG. LUZ EDITH VARGAS CHIRINOS18 ABOG. MARCIANO BADAGOZ BUSTAMANTE19 ABOG. NORA IRLANDA OVIEDO DE ALAYZA20 ABOG. FEDERICO YURI PAZ PINARES21 ABOG. FRESIA CACERES ACERO22 ABOG. JOHNNY MANUEL CACERES VALENCIA23 MAG. DANIEL JESUS MONROY CARNERO24 LIC. ROCIO ELENA VEGA RUBINA25 ING. MARCOS LUIS QUISPE PEREZ26 ABOG. CESAR AUGUSTO SURI ALVAREZ27 ABOG. EDGAR OSORIO PAJUELO28 ABOG. YAMILE LIA BERRIOS MANZUR29 ABOG. LOURDES JULVELI MAINZA GUTIERREZ30 MAG. LUIS EMILIO ZEGARRA PAREDES31 ABGO. FRESIA MARIA BARRIONUEVO CHIRI32 ABOG. ALVARO ZACARIAS VALDERRAMA

DOCENTES SERVICIO INTERFACULTATIVO

1 DR. LUIS VICENTE CAVAGNARO ORELLANA2 CPC. MARIA AMANDA DEL PILAR LOZADA DE BUSTINZA3 MED. ANDRES COLLADO CARDENAS4 MED. BENJAMIN HUMBERTO NUÑEZ ESPINEL5 LIC. MARCELINA MARIA CAPIA TICONA6 ABOG. MARIA DEL CARMEN SILVANA MURIAS CONTRERAS

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-Flor Angela Córdova Egúsquiza-Pierina Margarita Ledesma Panduro-Hendrick Rod Salas Díaz-Tito Orlando Zuñiga Arellano-Jesús Uladislao Delgado López-Juan Carlos Layme Machaca-Máximo Fermín Mamani Coayla-Jesús Christian Valdez Ninaja-Paulo César Ayala Estrada-Victor Speer Franco Pinero-Elvis Antonio Nina Ticona-Roger Rodríguez Reátegui-Brenda Yrene D, Ugart Huaman-Alfonso Manuel Flores Vizcarra-Stanley Jimy López Tang-María Marielena Romero Butrón-Rigoberto Coico Jimenez-Alan Carlos Romaina Flores-Carmen Rosa Mattos Cubas-Jorge Fabricio Tejada Cornejo-Eusebio Felipe Mariano Medina Morales-Arturo Ramos Gómez-Lucy Darley Maza Ticona-Alfredo Faustino Junco López-Enrique López Berrío-Juan de Dios Marca Durand-Alicia Victoria Abarca Guevara-Lourdes Isabel Aguilar Yufra-Noemí Verónica Medina Ramos-Rosemarie Yui Orbegozo-Maria del Rosario Manchego Bejarano-Sigrid Maquera Terroba-Yen Jane Arteta Valdivia-Karina Marlene Fuentes Torres-Julia Herminia Peche Chamba-Daniella Alejandra Perez Dongo-Irina Alejos Blanco-Javier Ladislao Cari Cayllahua-Jackeline Lizbeth Fernández Cornejo-Jorge Antonio Torres Benegas-Guillermo Francisco Ayzacorbe Therán-Soraya Corali Calderón Flores-Jhon Anthony Denegri Tapia-Edwin Cahuana Curasi-Edmundo Carlos Coico Monroy-David Fermin Flores Origuela-Aldo Rojas Bustamante-Nancy Delia Mamani Taco-Celly Elvi Mamani Cahuana

-Sandra Melissa Pérez Infantas-Cristian Rivelino Espinoza Vega-Jennifer Estephanie Hidalgo Benavides-Helmer Enrique Mamani Charca-Luz Elena Bustamante Guillermo-Alberto Lipa Portugal-Enrique Alberto Aguila Angulo-Natividad Alcira Carrillo Román-Renzo Yufra Peralta-Diana Marleni Quispe Tintaya-Jackeline Lenny Campos Marquina-Karla Elena Chávez Vargas-Guido Bernardo Flores Sanjinéz-Liz Zegarra Zarate-Juan Carlos Bravo Valencia-Erick Gustavo Coquis Mejía-Milagros Pocha Farfán Romero-Elena Yanira Quispe Ramos-Carmen Esther Villegas Ajahuana-Victor Augusto Carril León-Carlos Alberto Cueva Quispe-Elizabeth Huanchi Huanchi-Martha Irene Contreras Robledo-Vivian Yngrid Diaz Godoy-María Matilde López Sueros-Mario Nicolas Mendoza Espinoza-Clotilde Evelina Velarde Kocchiu-Alex Henry Lizárraga Ríos-Mary Kimberly Ascuña López-Hemmber Facundo Cruz Saravia-Juana Lupaca Valeriano-Lourdes Mariela Quicaño Chipana-Julio César Torres Venegas-Angélica Rosario Catacora Flores-Charles Idelfonso Feria Tapia-María Francesca Reyes Rojas-Julio Armando Valdez Naventa-Johan Edilberto Cayetano Berroa-Juan Carlos Guillermo García-Ana María Pilco Cayo-Claudia Lubitza Romero Silva-Yuri Logans Velarde Molina-Fany Eudosia Jaillita Ayma-Carmen Esmeralda Segura Ancco-César Augusto Siguas Pajares-Lidia Sofia Pastor Quispitupac-Carmen Antonia Espinosa Tejada-Lourdes Rosa Jacho Choque-Jose Alfredo Apaza Manuelo

TITULADOS 2007TITULADOS 2007TITULADOS 2007TITULADOS 2007TITULADOS 2007

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PLAN DE ESTUDIOS DE LA FPLAN DE ESTUDIOS DE LA FPLAN DE ESTUDIOS DE LA FPLAN DE ESTUDIOS DE LA FPLAN DE ESTUDIOS DE LA FAAAAACULCULCULCULCULTTTTTADADADADADDE DERECHO Y CS.PS.DE DERECHO Y CS.PS.DE DERECHO Y CS.PS.DE DERECHO Y CS.PS.DE DERECHO Y CS.PS.Aprobado por Resolución Nº130-99-UPT/FADE/CF de fecha 22-11-99

CÓDIGO ASIGNATURA TH CRE PRE-REQUISITO

I CICLODE-151 Lengua Española I (Redacción y Persentil Ortográfico) 04 04DE-152 Matemática Básica 04 04DE-153 Filosofía 03 03DE-154 Biología General 03 03DE-155 Psicología General 03 03DE-156 Metodología del Trabajo Universitario 03 03

20 20II CICLODE-251 Lengua Española II 04 04 DE-151DE-252 Economía 03 03DE-253 Sociología 04 04DE-254 Historia del Derecho Peruano 03 03DE-255 Oratoria Forense 03 03DE-256 Introducción a las Ciencias Jurídicas 04 04

21 21III CICLODE-351 Derecho Civil I (personas) 04 04DE-352 Derecho Penal I 04 04DE-353 Derecho Constitucional I (Teoría del Estado) 04 04DE-354 Derecho del Consumidor 03 03DE-355 Derecho Romano 03 03DE-356 Ciencia Política 03 03

21 21IV CICLODE-451 Derecho Civil II (Acto Jurídico) 04 04 DE-351DE-452 Derecho Penal II 04 04 DE-352DE-453 Derecho Constitucional II (Constitución Política del Perú) 04 04 DE-353DE-454 Criminología 03 03DE-455 Derecho Ecológico y del Medio Ambiente 03 03DE-456 Interpretación Jurídica 03 03

21 21V CICLODE-551 Derecho Civil III (Reales) 04 04 DE-451DE-552 Derecho Penal III 04 04 DE-452DE-553 Derecho Comercial I (Sociedades) 03 03DE-554 Teoría General del Proceso 04 04 DE-256DE-555 Derecho Administrativo 04 04DE-556 Defensa Nacional 03 03

22 22VI CICLODE-651 Derecho Civil IV (Obligaciones) 04 04 DE-551DE-652 Contabilidad 03 03DE-653 Derecho Laboral I(Individual) 04 04DE-654 Derecho Procesal Civil I (Proceso de Conocimiento) 04 04 DE-554DE-655 Derecho Comercial II (Título y Valores) 03 03 DE-553DE-656 Derecho Procesal Penal I (Instrucción y el Juicio Sumario) 04 04

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VII CICLVII CICLVII CICLVII CICLVII CICLOOOOODE-751 Derecho Civil V «A» (Contratos Generales) 04 04 DE-651DE-752 Medicina Legal 03 03DE-753 Derecho Laboral II(Colectivo) 04 04 DE-653DE-754 Derecho Procesal Civil II (Proc.Abre.Sumarís. Proc. Ejecutivo) 04 04 DE-654DE-755 Derecho Comercial III (Comercio Exterior) 03 03 DE-655DE-756 Derecho Procesal Penal II 04 04 DE-656

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VIII CICLVIII CICLVIII CICLVIII CICLVIII CICLOOOOODE-851 Derecho Civil V «B» (Contratos Especiales) 04 04 DE-751DE-852 Filosofía del Derecho 03 03DE-853 Derecho Procesal Laboral 04 04 DE-753DE-854 Psiquiatría Forense 04 04DE-855 Derecho Financiero 03 03 DE-556DE-856 Informática Jurídica 03 03

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IX CICLIX CICLIX CICLIX CICLIX CICLOOOOODE-951 Derecho Civil VI (Familia) 04 04 DE-851DE-952 Derecho Empresa 03 03DE-953 Derecho Tributario I (Teoría General) 03 03DE-954 Derecho Judicial (L.O.P.J. - L.O.M.P.) 03 03DE-955 Seguridad Social 03 03 DE-855DE-956 Derechos Humanos 03 03

19 19X CICLX CICLX CICLX CICLX CICLOOOOODE-1051 Derecho Civil VII (Sucesiones) 04 04 DE-951DE-1052 Derecho Internacional Privado 04 04DE-1053 Práctica Forense Penal 04 04DE-1054 Práctica Forense Civil 04 04 DE-954DE-1055 Derecho Tributario II (Régimen Impositivo) 03 03 DE-953DE-1056 Conciliación 03 03

22 22XI CICLXI CICLXI CICLXI CICLXI CICLOOOOODE-1151 Derecho Notarial y Registral 03 03DE-1152 Derecho Privativo Militar 04 04DE-1153 Derecho Económico 03 03DE-1154 Deontología Forense 03 03 DE-756DE-1155 Seminario de Tesis I (Teoría de la Investigación) 03 03DE-1156 Derecho Internacional Público 04 04

20 20XII CICLXII CICLXII CICLXII CICLXII CICLOOOOODE-1251 Seminario de Integración I (Civil y Procesal Civil) 04 04 Tener aprobadasDE-1252 Seminario de Integración II (Comercial Tributario) 04 04 todas las asignaturasDE-1253 Seminario de Integración III (Penal Procesal Penal) 04 04 precedentes.DE-1254 Seminario de Integración IV (Laboral) 04 04DE-1255 Seminario de Integración V (Der. Proc. Constitucional) 03 03DE-1256 Seminario de Tesis II (Elaboración de Proyecto de Tesis) 02 02

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CURSOS ELECTIVOS

IX CICLIX CICLIX CICLIX CICLIX CICLOOOOO01 DE-957 Derecho Parlamentario 02 0202 DE-958 Organismos Internacionales 02 0203 DE-959 Derecho Municipal 03 03

X CICLX CICLX CICLX CICLX CICLOOOOO03 DE-1057 Derecho Penitenciario 02 0204 DE-1058 Derecho Tutelar de Menores 02 0205 DE-1059 Derecho Aduanero 02 02

XI CICLXI CICLXI CICLXI CICLXI CICLOOOOO06 DE-1157 Derecho Bancario Monetario 02 0207 DE-1158 Criminalística 02 0208 DE-1159 Arbitraje Nacional e Internacional 02 02

XII CICLXII CICLXII CICLXII CICLXII CICLOOOOO09 DE-1257 Historia del Pensamiento Político 02 0211 DE-1258 Derecho de Integración 02 02

NOTA.- Todos los estudiantes llevarán una asignatura en forma electiva de los cursos

propuestos en los siguientes Ciclos Académicos: IX, X, XI y XII haciendo durante la carrera un total de 8 créditos.

TOTAL DE CRÉDITOS OBLIGATORIOS 252TOTAL DE CRÉDITOS ELECTIVOS 8

TOTTOTTOTTOTTOTAL DE CRÉDITOS AL FINALIZAR LA CARRERA DE LA FAL DE CRÉDITOS AL FINALIZAR LA CARRERA DE LA FAL DE CRÉDITOS AL FINALIZAR LA CARRERA DE LA FAL DE CRÉDITOS AL FINALIZAR LA CARRERA DE LA FAL DE CRÉDITOS AL FINALIZAR LA CARRERA DE LA FADEADEADEADEADE 2 6 02 6 02 6 02 6 02 6 0

Los alumnos que ingresaron a partir del Semestre Académico 1996-I para obtener el Bachillerato deberán:1.-Acreditar el conocimiento de un idioma extranjero.2.-Acreditar haber seguido estudios de computación.


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TESIS PRESENTTESIS PRESENTTESIS PRESENTTESIS PRESENTTESIS PRESENTADADADADADAS PAS PAS PAS PAS PARA OPTARA OPTARA OPTARA OPTARA OPTARARARARAREL GRADO PROFESIONAL DE ABOGADOEL GRADO PROFESIONAL DE ABOGADOEL GRADO PROFESIONAL DE ABOGADOEL GRADO PROFESIONAL DE ABOGADOEL GRADO PROFESIONAL DE ABOGADO

TITULO AUTOR

Linares Vizcarra, Mitzi del Carmen

Tejerina Vegazo, Victor Raul

Castillo Zegarra, Manuel German

Paz Pinares, Federico Yuri

Vargas Cancino, Wilfredo

Castillo Zegarra, Manuel German

Méndez Payehuanca, Prescila

Cuayla Core, Alfonso Lito

Macchiavello Morales, Reynaldo D.

Flores Alanoca, Jael Angel

Ibarra Sosa, Francisco Ramiro

García Sandoval, Victor Manuel

Pajuelo Beltrán, Carlos Alberto

Figueroa Cohaila, Carmen Natalia

Curi Velásquez, Santiago Florentino

Hurtado Rojas, Angelica

Espinoza Beltrán, Boris Igor

Peñafiel Paredes, Hernán José

Carpio Salazar-Calderon, Angel

Osco Pilco, Jesus

Kihien Palza, Jeffrey Moises

Aspecto Situacional de la Obligación Tributaria en el Impuesto a la Renta enlas Empresas Comerciales de Responsabilidad Limitada en la Ciudad de Tacna

El Control Parlamentario en el Perú

El Contrato de franchising : Estudio Descriptivo, Legislación Comparada,Desarrollo Comercial, Tomo

Zonas Francas Industriales: Instrumentos de Desarrollo

Implicancias del Régimen Único Simplificado en los Comerciales Informalesde los Mercados de Abastos

El Contrato de franchising : Estudio Descriptivo, Legislación Comparada,Desarrollo Comercial, Tomo

Status Jurídico del Concebido Extrauterino, Mientras PermaneceFuera del Vientre Materno

El Derecho Económico como Disciplina Jurídica Universitaria

El Aborto por Violación

Flexibilización del Derecho del Trabajo, Apuntes para un Modelo de Flexibilidadde la Contratación Laboral Directa y su Incidencia Actual en Tacna

Ley del Servicio Nacional de Tecnificación y Promocióndel Trabajo Agrario(SENATEPTA)

La Policia Nacional y la Necesidad de Independizar su propio Sistema Jurìdico

El régimen de Reespedición como Imperio Legal para la Consolidacióndel Sistema Ceticos Tacna

El Uso del Contrato de Joint Ventire Operativo en los ComerciantesInformales y de Mercadillos de Tacna

Determinaciones Jurídicas para el control del Tránsito Aéreo en elAeropuerto Internacional Coronel FAP Carlos Ciriani Santa Rosa de Tacna

Delimitación de la Frontera Marítima entre Perú y Chile

Como Desarrollar el carácter Tridimensional del Derecho y surelación con la Definición de Mercado

La Pericia Documental en el Derecho Procesal Civil

La Hipoteca en el Proceso de Ejecución de Garantía

Problemática Jurídica de las Uniones de Hecho en el Distrito Alto de la AlianzaDepartamento de Tacna en los Años 1996 y 1997

Una Nueva Interpretación de las Relaciones Jurídicas en el Imperio Incaico

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Factores que Inciden en el Desarrollo Industrial de Tacna y Creaciónde una Zona Franca Industrial

El Valor Probatorio de la Pericia Balística Forense en la OperatoriaPolicial y Ámbito Jurisdiccional

Indemnización del daño moral en los casos de Violencia Familiaren el Departamento de Tacna Durante el Año 1997

Ceticos Tacna, Posibilidades e Impedimentos para el DesarrollodeTacna a través de las Exportaciones

Implicancias de la Inexistencia de la Defensoría del Puebloen el Departamento de Moquegua

La Pericia Psicológica en la Suspensión de la Ejecución de la Pena

Responsabilidad Civil del Médico y del Equipo Médico enlas Intervenciones Quirúrgicas

La acción de Amparo Resoluciones Judiciales Emanadas Irregulary las Irregularidades Cometidas dentro de un Proceso

Necesidad de Postmodernizar la concepción del Derecho enel Ámbito Jurídico de la Ciudad deTacna

Situación Socio Económico y Cultural del Profesorado Leyes 24029-25212

Protección Legal del Medio Ambiente en la Provincia de Ilo

La Función Notarial en el Distrito Notarial de Tacna y Moqueguade los Años: 1999 y 2000

Cobranza Administrativa en la Intendencia de Aduana de Tacna Referente a los Ajustes de Valor en los Años 1996-2000

Análisis Comparativa de la Dogmática Legal de la Huelga en elDerecho Privado en chile y Perú

El Contrato de Trabajo en la Legislación Chilena y Peruana con Fines Didácticos y Procedimientos Contenciosos Administrativo en ambas Legislaciones

La Protección a la Maternidad, La Amplitud del Conceptoen la Actualidad y su Adecuación en las Distintas Legislaciones

Procedimientos de Adopción Internacional por Personas no ResidentesLegislación Comparada entre Perú y Chile

Principal Factor que Influye Directamente en la Proliferación de las Unionesde Hecho Irregulares en la Sociedad en Desmedro de la Institución Jurídica

El Tratamiento de la Libertad de Igualdad de Religión en la CosntituciónPolítica del Perú 1993

Implicancias de la Aplicación del Crédito Fiscal en las LegislacionesTributarias de Perú y Chile (1998-2002): Hacia una Justa y debida Regulación

Estudio de la Codificación Minera

La Cosmointegración del Derecho

Montesinos Ríos, Freddy Modesto

Luyo Cárdenas, Gustavo

Vargas Malaga, Elizabeth

Rodriguez Vega, Jesus Horacio

Oquendo Condori, Juana Yolanda

Calderon Ticona, Lourdes Amanda

Acevedo Flores, Alfredo Antonio

Acevedo Velásquez, Elva

Zambrano Torres, Alex Ricardo

Juarez Rondon, Roberto Marcelino

Marquez Chaname, Gladys Azucena

Ore Leiva, Miguel Angel

Faucheux Salas, Brady Abel

Orellana Villagra, Michel

Mardones Cortes, Patricia

Merello Montofré, José Humberto

Campusano Berrios, Cecilia Pamela

Moreira Ormazabal, AlejandroMarcelo

Ramos Palomino, Moisés Martín

Lora María, Cecilia Margarita

Rojas Serrano, Pedro Mario Mileno

Quispe Pacheco, Sri

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Cada año en diferentes países del continente americano,se realiza el Modelo de la Asamblea General de la Organiza-ción de los Estados Americanos (MOEA), el cual consisteen la realización de simulacros de sesiones de la AsambleaGeneral de la OEA, donde estudiantes universitarios dediferentes países del hemisferio representan a cada uno delos 34 Estados Miembros de la OEA, defendiendo las po-líticas e intereses de los países que representan.

El objetivo que se persigue con la realización del MOEA,es que los estudiantes tomen conocimiento acerca de lasdiferentes funciones que cumple la OEA en el contextointeramericano, mediante el desarrollo de debates en losque diplomáticamente se plantean soluciones para los asun-tos políticos, sociales, económicos y de seguridad más im-portantes que afectan el hemisferio americano.

En este año, el XXV MOEA se llevó a cabo en la ciudadde Buenos Aires –Argentina, el pasado 12, 13 y 14 dediciembre, en el campus de la Universidad del Salvador(USAL); bajo el auspicio del Departamento de RelacionesExternas de la OEA y de las entidades argentinas: Concien-cia, Universo Ágora y de la Fundación Universitaria del Ríode la Plata (FURP).

Así, el XXV MOEA contó con la asistencia de más de200 estudiantes universitarios provenientes de Argentina,Colombia, Chile, Estados Unidos, Canadá, México, Repú-blica Dominica y del Perú, siendo necesario destacar la par-ticipación de sólo dos delegaciones peruanas de: la Univer-sidad de San Martín de Porres de Lima, y la UniversidadPrivada de Tacna que estuvo integrada por el Dr. RafaelSupo Hallasi y los alumnos Humberto Manrique y ElvyReinoso Paco, pertenecientes a la Facultad de Derecho yCiencias Políticas.

En esta oportunidad, la delegación de la FADE-UPT, par-ticipó en el mencionado evento como representantes delpaís observador permanente: España; por lo cual, tuvo ac-ceso a las distintas sesiones de las 5 comisiones del MOEA,en las que se discutían asuntos de actualidad hemisférica.

El temario de estas comisiones fue la siguiente:Comisión General: Energía para el desarrollo sostenible.

Declaración de Buenos Aires: Aplicación de normas labo-rales básicas para incluir en los tratados de libre comercio.

Primera Comisión: Asuntos Jurídicos y Políticos. Co-operación regional para la aplicación de la Carta Democrá-tica Interamericana.

Segunda Comisión: Seguridad Hemisférica . La lucha con-

Por Elvy Reinoso PacoAlumna de la FADE

tra la corrupción y el fenómeno de la delincuenciatransnacional organizada.

Tercera Comisión: Gestión de Cumbres Interamericanasy Participación de la Sociedad Civil en las Actividades de laOEA y del Consejo Interamericano para el Desarrollo In-tegral (CIDI). Creación de espacios y mecanismos forma-les e informales de articulación y cooperación entre el sec-tor privado, el sector público y la sociedad civil.

Cuarta comisión: Asuntos administrativos y Presupues-tarios. Revisión de la escala de cuotas y contribuciones alos fondos voluntarios: garantía para la estabilidad financieraa largo plazo de la OEA.

La dinámica de las sesiones de cada comisión del MOEA,consistía en que cada delegado ponía a debate su propues-ta de resolución respecto al tema correspondiente, de-biendo cumplir durante las sesiones estrictamente lo esta-blecido en las reglas de procedimiento del MOEA y en elCódigo de Conducta. Para esto, los delegados contabancon un profundo y amplio conocimiento acerca de losintereses del país al que representaban, así como el tema-rio de la comisión en la que participarían, y de las funcionesy documentos básicos de la OEA.

Por su parte, los docentes que acompañaban cada de-legación universitaria, asistieron a diversas charlas que sedictaron en el mismo campus de la USAL en los días queduró el eventos, entre las cuales es preciso mencionar:Prioridades de la Agenda Interamericana y el Quehacer dela OEA», «Los tratados de Libre Comercio: Desafíos Pen-dientes», « Democracia en la Educación: Desafío o Utopía,y «Democracia y Relaciones Internacionales.

Finalmente es importante señalar que la participación dealumnos en eventos como la MOEA es bastante enrique-cedora, pues les permite aplicar todo su conocimiento enla búsqueda de soluciones acertadas para asuntos de pro-blemática hemisférica, aprendiendo diplomáticamente adebatir propuestas para arribar en conjunto a una sola de-cisión que procure el bienestar de todos los países miem-bros de la región; poniendo en práctica además diversascapacidades como la oratoria, el trabajo en equipo, la tole-rancia, diplomacia, entre otras. Por lo tanto, esperamosque la presencia de la UPT en actividades como la presen-te, vuelva a repetirse, difundiendo de esta manera a nivelnacional e internacional que nuestra universidad no sólo seencarga de la preparación de jóvenes líderes para el futuro,sino de jóvenes líderes comprometidos con su presente.

PPPPParticipación de la Universidad Participación de la Universidad Participación de la Universidad Participación de la Universidad Participación de la Universidad Privadarivadarivadarivadarivadade Tde Tde Tde Tde Tacna en el XXV Modelo de laacna en el XXV Modelo de laacna en el XXV Modelo de laacna en el XXV Modelo de laacna en el XXV Modelo de la

Organización de los EstadosOrganización de los EstadosOrganización de los EstadosOrganización de los EstadosOrganización de los EstadosAmericanos -Americanos -Americanos -Americanos -Americanos -OEAOEAOEAOEAOEA

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Soberanía del Perú en el mar

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TRATADO DE PAZ DE ANCÓN(Lima, 20 de Octubre de 1883)

La República de Chile por una parte; y de la otra, la Repúbli-ca del Perú, deseando restablecer las relaciones de amistadentre ambos países, han determinado celebrar un tratadode paz y amistad, y al efecto han nombrado y constituidopor sus plenipotenciarios a saber:S.E. el Presidente de la República de Chile, a don JovinoNovoa; y S.E. el Presidente de la República del Perú, a donJosé Antonio de Lavalle, Ministros de Relaciones Exterio-res, y don Mariano Castro Zaldívar; quienes, después dehaberse comunicado sus plenos poderes y de haberloshallado en buena y debida forma, han convenido en losartículos siguientes:Artículo 1° . - Artículo 1° . - Artículo 1° . - Artículo 1° . - Artículo 1° . - Restablecense las relaciones de paz yamistad entre las Repúblicas de Chile y el Perú.Artículo 2° . - Artículo 2° . - Artículo 2° . - Artículo 2° . - Artículo 2° . - La República del Perú cede a la Repúblicade Chile, perpetua e incondicionalmente, el territorio de laprovincia litoral de Tarapacá, cuyos límites son: por el norte,la quebrada y río Camarones; por el sur, la quebrada y ríodel Loa; por el oriente, la República de Bolivia; y, por elponiente, el mar Pacífico.Artículo 3° . - Artículo 3° . - Artículo 3° . - Artículo 3° . - Artículo 3° . - El territorio de las provincias de Tacna yArica que limita, por el Norte, con el río Sama, desde sunacimiento en las cordilleras limítrofes con Bolivia hasta sudesembocadura en el mar, por el Sur, con la quebrada y elrío de Camarones, por el Oriente, con la República deBolivia; y por el poniente con el mar Pacífico, continuaráposeído por Chile y sujeto a la legislación y autoridadeschilenas durante el término de diez años, contados desdeque se ratifique el presente tratado de paz. Expirado esteplazo, un plebiscito decidirá en votación popular, si el terri-

torio de las provincias referidas queda definitivamente eldominio y soberanía de Chile o si continúa siendo parte delterritorio peruano. Aquel de los países a cuyo favor quedenanexadas las provincias de Tacna y Arica, pagará otros diezmillones de pesos, moneda chilena de plata, o soles perua-nos de igual ley y peso que aquella.Un protocolo especial, se considerará como parte inte-grante del presente tratado, establecerá la forma en que elplebiscito debe tener lugar, y los términos y plazos en quehaya de pagarse los diez millones por el país que quededueño de las provincias de Tacna y Arica.Artículo 4° . -Artículo 4° . -Artículo 4° . -Artículo 4° . -Artículo 4° . - En conformidad a lo dispuesto en el Su-premo Decreto del 09 de Febrero de 1882, por el cual elGobierno de Chile ordenó la venta de un millón de tonela-das de guano; el producto líquido de esta sustancia, deduci-dos los gastos y demás desembolsos a que se refiere elartículo 13 de dicho decreto, se distribuirá, por partes igua-les, entre el Gobierno de Chile y los acreedores del Perú,cuyos títulos de créditos aparecieran sustentados con lagarantía del guano.Terminada la venta del millón de toneladas a que se refiereel inciso anterior, el Gobierno de Chile continuará entre-gando a los acreedores peruanos el cincuenta por cientodel producto líquido del guano, tal como se establece en elmencionado artículo 13, hasta que se extinga la deuda o seagoten las covaderas y actual explotación.Los productos de las covaderas o yacimientos que se des-cubran, en lo futuro, en los territorios cedidos, pertenece-rán exclusivamente al Gobierno de Chile.

Siempre nuestras fronteras Norte y Sur, han sido consideradas como foco de tensiones; y es connuestro vecino Chile, que aún no nos liberamos de los conflictos limítrofes, en el presente son ladelimitación marítima y la delimitación terrestre. En el caso de la delimitación marítima, existe unviejo contencioso por la determinación fronteriza de aproximadamente 35,000 Km2 de mar, que acriterio del Perú debe resolverse tomando como base la línea media o equidistante y a criterio deChile los paralelos. Cuestión que será sometida al fuero de la Corte Internacional de Justicia de laHaya, para lo que el Perú ya notificó de esta decisión al Gobierno Chileno. Entendemos que no estarea nada fácil y conociendo los procedimientos internacionales, se dilatarán. En el caso de ladelimitación terrestre, desde nuestro particular punto de vista, es un aparente conflicto, el que seencuentra debidamente zanjado por lo establecido en el Tratado de 1929.Es por ello, que en esta sección, a fin de tener un conocimiento más amplio y documentado de losargumentos legales y técnicos de ambos países, consideramos importante reseñar los principalesTratados, Acuerdos, Declaraciones que puedan dilucidar a un mejor resolver.

SOBERANÍA DEL PERÚ EN EL MARSOBERANÍA DEL PERÚ EN EL MARSOBERANÍA DEL PERÚ EN EL MARSOBERANÍA DEL PERÚ EN EL MARSOBERANÍA DEL PERÚ EN EL MAR

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Artículo 5°. - Artículo 5°. - Artículo 5°. - Artículo 5°. - Artículo 5°. - Si se descubrieren en los territorios quequedan del dominio del Perú covaderas o yacimientos deguano, a fin de evitar que los Gobiernos de Chile y del Perúse hagan competencia en la venta de esa sustancia, se de-terminará, previamente, por ambos Gobiernos, de comúnacuerdo, la proporción y condiciones a que cada uno deellos deba sujetarse en la enajenación de dicho abono.Lo estipulado en el inciso precedente, regirá, asimismo, enlas existencias de guano ya descubiertas que pudieran que-dar en las islas de Lobos, cuando llegue el evento de entre-garse esas islas al Gobierno del Perú, en conformidad a loestablecido en la cláusula novena del presente tratado.Artículo 6° . -Artículo 6° . -Artículo 6° . -Artículo 6° . -Artículo 6° . - Los acreedores peruanos a quienes con-ceda el beneficio a que se refiere el artículo 4° deberánsometerse, para la calificación de sus títulos y demás proce-dimientos, a las reglas fijadas en el supremo decreto de 9de febrero de 1882.Artículo 7° . - Artículo 7° . - Artículo 7° . - Artículo 7° . - Artículo 7° . - La obligación que el Gobierno de chileacepta, según el artículo 4° de entregar el cincuenta porciento del producto líquido del guano de las covaderas enactual explotación, subsistirá, sea que esta explotación sehiciese en conformidad al contrato existente sobre la ventade un millón de toneladas, sea que ella se verifique en virtudde otro contrato o por cuenta propia del Gobierno deChile.Artículo 8° . -Artículo 8° . -Artículo 8° . -Artículo 8° . -Artículo 8° . - Fuera de las declaraciones consignadas enlos artículos precedentes, y de las obligaciones que el Go-bierno de Chile tiene espontáneamente aceptadas en elsupremo decreto del 28 de marzo de 1882, que regla-mentó la propiedad salitrera de Tarapacá, el expresado Go-bierno de Chile no reconoce créditos de ninguna clase queafecten a los nuevos territorios que adquiere por el presen-te tratado, cualquiera que sea su naturaleza y procedencia.Artículo 9° . - Artículo 9° . - Artículo 9° . - Artículo 9° . - Artículo 9° . - Las islas de Lobos continuarán administra-das por el Gobierno de Chile, hasta que se dé término enlas covaderas existentes, a la explotación de un millón de

toneladas de guano, en conformidad a lo estipulado en losartículos 4° y 7°. Llegado a este caso se devolverán al Perú.Artículo 10° . - Artículo 10° . - Artículo 10° . - Artículo 10° . - Artículo 10° . - El Gobierno de Chile declara que cederáal Perú desde el día en que el presente tratado, sea ratifica-do y canjeado constitucionalmente, el cincuenta por cientoque le corresponde en el producto del guano de las islas deLobos.Artículo 11° . - Artículo 11° . - Artículo 11° . - Artículo 11° . - Artículo 11° . - Mientras no se ajuste un tratado espe-cial, las relaciones mercantiles entre ambos países subsisti-rán en el mismo estado en que se encontraban antes del 5de abril de 1879.Artículo 12° . - Artículo 12° . - Artículo 12° . - Artículo 12° . - Artículo 12° . - Las indemnizaciones que se deban porel Perú a los chilenos que hayan sufrido perjuicios conmotivo de la guerra, se juzgarán por un tribunal arbitral ocomisión mixta internacional, nombrada inmediatamentedespués de ratificado el presente tratado, en la forma esta-blecida por convenciones recientes ajustadas entre Chile ylos Gobiernos de Inglaterra, Francia e Italia.Artículo 13° . - Artículo 13° . - Artículo 13° . - Artículo 13° . - Artículo 13° . - Los Gobiernos contratantes reconoceny aceptan la validez de todos los actos administrativos yjudiciales pasados durante la ocupación del Perú, derivadosde la jurisdicción marcial ejercida por el Gobierno de Chile.Artículo 14° . - Artículo 14° . - Artículo 14° . - Artículo 14° . - Artículo 14° . - El presente tratado será ratificado y lasratificaciones canjeadas en la ciudad de Lima, cuanto antessea posible, dentro de un término máximo de sesenta díascontados desde esa fecha. En fe de lo cual los respectivos plenipotenciarios lo hanfirmado por duplicado y sellado con sus sellos particulares. Hecho en Lima, a veinte de octubre del año de nuestroSeñor de mil ochocientos ochenta y tres. (Fdo.) Jovino Novoa . - (Fdo.) A. De Lavalle -(Fdo.) Mariano Castro Zaldívar

TRATADO Y PROTOCOLO COMPLEMENTARIO PARARESOLVER LA CUESTIÓN DE TACNA Y ARICA

Los Gobiernos de las Repúblicas del Perú y de Chile, de-seosos de remover toda dificultad entre ambos países y deasegurar así su amistad y buena inteligencia, han resueltocelebrar un Tratado conforme a las bases que el Presidentede los Estados Unidos de América en ejercicio de buenosoficios solicitados por las Partes, y guiándose por los arre-glos directos concertados entre ellas, ha propuesto comobases finales para resolver el problema de Tacna y Arica, yal efecto han nombrado sus Plenipotenciarios, a saber: SuExcelencia el Presidente del Perú al Excelentísimo SeñorDoctor Don Pedro José Rada y Gamio su Ministro deRelaciones Exteriores y su Excelencia el Presidente de laRepública de Chile al Excelentísimo Señor Don Emiliano

Figueroa Larrain, su Embajador Extraordinario y Plenipo-tenciario en el Perú; quienes después de canjear sus Ple-nos Poderes y encontrándolos en debida forma, han con-venido en los Artículos siguientes :

Artículo Primero.-Artículo Primero.-Artículo Primero.-Artículo Primero.-Artículo Primero.- Queda definitivamente resuelta lacontroversia originada por el Artículo Tercero del Tratadode Paz y Amistad del veinte de Octubre de mil ochocientosochenta y tres, que era la única dificultad pendiente entrelos Gobiernos signatarios.Artículo Segundo.-Artículo Segundo.-Artículo Segundo.-Artículo Segundo.-Artículo Segundo.- El territorio de Tacna y Arica serádividido en dos partes, Tacna para el Perú y Arica paraChile. La línea divisoria entre dichas dos partes y; en conse-

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cuencia, la frontera entre los territorios del Perú y de Chile,partirá de un punto de la costa que se denominará «Con-cordia», distante diez kilómetros al Norte del puente delRío Lluta, para seguir hacia el Oriente paralela a la vía de lasección chilena del Ferrocarril de Arica a La Paz y distantediez kilómetros de ella, con las inflexiones necesarias parautilizar, en la demarcación, los accidentes geográficos cer-canos que permitan dejar en territorio chileno las azufrerasdel Tacora y sus dependencias pasando luego por el centrode la Laguna Blanca, en forma que una de sus partes quedeen el Perú y la otra en Chile. Chile cede a perpetuidad afavor del Perú todos sus derechos sobre los Canales delUchusuma y del Mauri, llamado también Azucarero, sinperjuicio de la soberanía que le corresponderá ejercer so-bre la parte de dichos acueductos que quedan en territoriochileno después de trazada la línea divisoria a que se refiereel presente artículo. Respecto de ambos Canales Chileconstituye en la parte que atraviesan su territorio, el másamplio derecho de servidumbre a perpetuidad en favor delPerú.- Tal servidumbre comprende el derecho de ampliarlos Canales actuales, modificar el curso de ellos y recogertodas las aguas captables en su trayecto por territorio chile-no, salvo las aguas que actualmente caen al Río Lluta y lasque sirven a las azufreras del Tacora.Artículo TArtículo TArtículo TArtículo TArtículo Tercero.-ercero.-ercero.-ercero.-ercero.- La línea fronteriza, a que se refiere elinciso primero del artículo segundo, será fijada y señaladaen el territorio con hitos, por una comisión mixta com-puesta de un miembro designado por cada uno de losGobiernos signatarios, los que costearán, por mitad, losgastos comunes que esta operación requiera. Si sé produ-jera algún desacuerdo en la comisión, será resuelto con elvoto dirimente de un tercer miembro designado por elPresidente de los Estados Unidos de América, cuyo falloserá inapelable.Artículo Cuarto.-Artículo Cuarto.-Artículo Cuarto.-Artículo Cuarto.-Artículo Cuarto.- El Gobierno de Chile entregará alGobierno del Perú, treinta días después del canje de lasratificaciones del presente Tratado, los territorios que, se-gún él, deben quedar en poder del Perú.- Se firmará, porPlenipotenciarios de las citadas Partes Contratantes, un actade entrega que contendrá la relación detallada de la ubica-ción y características definitivas de los hitos fronterizos.Artículo Quinto.-Artículo Quinto.-Artículo Quinto.-Artículo Quinto.-Artículo Quinto.- Para el servicio del Perú el Gobiernode Chile construirá a su costo, dentro de los mil quinientossetenta y cinco metros de la bahía de Arica un malecón deatraque para vapores de calado, un edificio para la agenciaaduanera peruana y una estación terminal para el Ferroca-rril a Tacna, establecimientos y zonas donde el comerciode transito del Perú gozará de la independencia propia delmás amplio puerto libre.Artículo Sexto.-Artículo Sexto.-Artículo Sexto.-Artículo Sexto.-Artículo Sexto.- El Gobierno de Chile entregará al delPerú, simultáneamente al canje de las ratificaciones, seismillones de dólares, y, además sin costo alguno para ésteúltimo Gobierno, todas las obras públicas ya ejecutadas oen construcción y bienes raíces de propiedad fiscal ubica-das en los territorios que, conforme al presente Tratado,quedarán bajo la soberanía peruana.

Artículo Séptimo.-Artículo Séptimo.-Artículo Séptimo.-Artículo Séptimo.-Artículo Séptimo.- Los Gobiernos del Perú y de Chilerespetarán los derechos privados legalmente adquiridos enlos territorios que quedan bajo sus respectivas soberanías,entre los que figura la concesión otorgada por el Gobiernodel Perú a la empresa del Ferrocarril de Arica a Tacna en milochocientos cincuenta y dos, conforme a la cual dicho Fe-rrocarril, al término del Contrato, pasará a ser propiedaddel Perú. Sin perjuicio de la soberanía que le correspondeejercer, Chile constituye a perpetuidad en la parte que lalínea atraviesa su territorio el derecho más amplio de servi-dumbre en favor del Perú.Artículo Octavo.-Artículo Octavo.-Artículo Octavo.-Artículo Octavo.-Artículo Octavo.- Los Gobiernos del Perú y de Chilecondonarán recíprocamente toda obligación pecuniaria pen-diente entre ellos ya sea que se derive o no del Tratado deAncón.Artículo Noveno.-Artículo Noveno.-Artículo Noveno.-Artículo Noveno.-Artículo Noveno.- Las Altas Partes Contratantes cele-brarán un convenio de policía fronteriza para la seguridadpública de los respectivos territorios adyacentes a la líneadivisoria.- Este convenio deberá entrar en vigencia tan pron-to como la provincia de Tacna pase a la soberanía del Perú.Artículo Décimo.-Artículo Décimo.-Artículo Décimo.-Artículo Décimo.-Artículo Décimo.- Los hijos de los peruanos nacidos enArica se considerarán peruanos hasta los veintiún años, edaden que podrán optar por su nacionalidad definitiva; y loshijos de chilenos nacidos en Tacna, tendrán el mismo dere-cho.Artículo Undécimo.-Artículo Undécimo.-Artículo Undécimo.-Artículo Undécimo.-Artículo Undécimo.- Los Gobiernos del Perú y de Chi-le, para conmemorar la consolidación de sus relaciones deamistad, resuelven erigir en el Morro de Arica un monu-mento simbólico sobre cuyo proyecto se pondrán de acuer-do.Artículo Duodécimo.-Artículo Duodécimo.-Artículo Duodécimo.-Artículo Duodécimo.-Artículo Duodécimo.- Para el caso en que los Gobier-nos del Perú y de Chile, no estuvieren de acuerdo en lainterpretación que dén a cada una de las diferentes disposi-ciones de este Tratado y en que, a pesar de su buena volun-tad, no pudieren ponerse de acuerdo, decidirá el Presiden-te de los Estados Unidos de América la controversia.Artículo Decimotercero.-Artículo Decimotercero.-Artículo Decimotercero.-Artículo Decimotercero.-Artículo Decimotercero.- El presente Tratado será ra-tificado y sus ratificaciones serán canjeadas en Santiago tanpronto como sea posible.En fe de lo cual los infrascritos Plenipotenciarios firman ysellan el presente Tratado en doble ejemplar, en Lima a lostres días del mes de Junio de mil novecientos veintinueve.(L.S.) Pedro José Rada y Gamio (L.S.) E. FigueroaLima, 3 de junio de 1929.

Protocolo Complementario

Los Gobiernos del Perú y de Chile han acordado suscribirun Protocolo Complementario del Tratado que se firmacon esta misma fecha, y sus respectivos Plenipotenciarios,debidamente autorizados, han convenido al efecto en losiguiente :Artículo PArtículo PArtículo PArtículo PArtículo Primero.-rimero.-rimero.-rimero.-rimero.- Los Gobiernos de Perú y de Chileno podrán sin previo acuerdo entre ellos, ceder a una ter-cera potencia la totalidad o parte de los territorios que, en

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conformidad al Tratado de esta misma fecha, quedan bajosus respectivas soberanías, ni podrán, sin ese requisito,construir, al través de ellos, nuevas líneas férreas interna-cionales.Artículo Segundo.-Artículo Segundo.-Artículo Segundo.-Artículo Segundo.-Artículo Segundo.- Las facilidades del puerto que elTratado, en su artículo Quinto acuerda al Perú, consistiránen el más absoluto libre tránsito de personas, mercaderíasy armamentos al territorio peruano y desde éste a travésdel territorio chileno. Las operaciones de embarque y des-embarque, se efectuarán mientras se construyen y termi-nan las obras indicadas en el Artículo Quinto del Tratado,por el recinto del muelle del ferrocarril de Arica a Tacna.Artículo TArtículo TArtículo TArtículo TArtículo Tercero.-ercero.-ercero.-ercero.-ercero.- El Morro de Arica será desartillado, y

el Gobierno de Chile construirá a su costo el monumentoconvenido por el Artículo Undécimo del Tratado.El presente Protocolo forma parte integral del Tratado deesta misma fecha y, en consecuencia, será ratificado y susratificaciones se canjearán en Santiago de Chile tan prontocomo sea posible.En fe de lo cual los infrascritos Plenipotenciarios firman ysellan el presente Protocolo Complementario en dobleejemplar, en Lima, a los tres días del mes de junio de milnovecientos veintinueve.

(L.S).- Pedro José Rada y Gamio(L.S).- E. Figueroa.

1.- Los Gobiernos tienen la obligación de asegurar a suspueblos las necesarias condiciones de subsistencia y deprocurarles los medios para su desarrollo económico.2.- En consecuencia, es su deber cuidar de la conservacióny protección de sus recursos naturales y reglamentar elaprovechamiento de ellos a fin de obtener las mejoresventajas para sus respectivos países.3.- Por lo tanto, es también su deber impedir que unaexplotación de dichos bienes, fuera del alcance de su juris-dicción, ponga en peligro la existencia, integridad y conser-vación de esas riquezas en perjuicio de los pueblos que,por su posición geográfica, poseen en sus mares fuentesinsustituibles de subsistencia y de recursos económicosque les son vitales.Por las consideraciones expuestas, los Gobiernos de Chi-le, Ecuador y Perú, decididos a conservar y asegurar parasus pueblos respectivos, las riquezas naturales de las zonasdel mar que baña sus costas, formulan la siguiente Declara-ción:I) Los factores biológicos y geológicos que condicionan laexistencia, conservación y desarrollo de la fauna y floramarítimas en las aguas que bañan las costas de los paísesdeclarantes, hacen que la antigua extensión del mar territo-rial y de la zona contigua sean insuficientes para la conserva-ción, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas, a quetienen derecho los países costeros.II) Como consecuencia de estos hechos, los Gobiernosde Chile, Ecuador y Perú proclaman como norma de supolítica internacional marítima, la soberanía y jurisdicciónexclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre elmar que baña las costas de sus respectivos países, hastauna distancia mínima de 200 millas marinas desde las refe-

ridas costas.III) La jurisdicción y soberanía exclusivas sobre la zona ma-rítima indicada, incluye también la soberanía y jurisdicciónexclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella correspon-de.IV) En el caso de territorio insular, la zona de 200 millasmarinas se aplicará en todo el contorno de la isla o grupo deislas. Si una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de lospaíses declarantes estuviere a menos de 200 millas mari-nas de la zona marítima general que corresponde a otro deellos, la zona marítima de esta isla o grupo de islas quedarálimitada por el paralelo del punto en que llega al mar lafrontera terrestre de los Estados respectivos.V) La presente Declaración no significa desconocimientode las necesarias limitaciones al ejercicio de la soberanía yjurisdicción establecidas por el Derecho Internacional, enfavor del paso inocente e inofensivo, a través de la zonaseñalada, para las naves de todas las naciones.VI). Los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú expresan supropósito de suscribir acuerdos o convenciones para laaplicación de los principios indicados en esta Declaraciónen los cuales se establecerán normas generales destinadasa reglamentar y proteger la caza y la pesca dentro de la zonamarítima que les corresponde, y a regular y coordinar laexplotación y aprovechamiento de cualquier otro génerode productos o riquezas naturales existentes en dichas aguasy que sean de interés común.Santiago, 18 de agosto de 1952.(Firmado Julio Ruiz Bourgeois, Delegado de Chile.(Firmado Jorge Fernández Salazar, Delegado del Ecuador.(Firmado Dr. Alberto Ulloa, Delegado del Perú.(Firmado Fernando Guarello, Secretario General.

DECLARACIÓN DE SANTIAGO , 1952(«Declaración sobre Zona Marítima»)

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Los Gobiernos de las Repúblicas de Chile, Ecuador y Perú,de conformidad con lo acordado en la Resolución N°. X,de 8 de Octubre de 1954, suscrita en Santiago de Chilepor la Comisión Permanente de la Conferencia sobre Ex-plotación y Conservación de las Riquezas Marítimas delPacífico Sur,Después de conocer las proposiciones y recomendacio-nes aprobadas en Octubre del año en curso por dichaComisión Permanente,Han nombrado a los siguientes Plenipotenciarios:Su Excelencia el señor Presidente de la República de Chile,al Excmo. señor don Alfonso Bulnes Calvo, EmbajadorExtraordinario y Plenipotenciario de Chile en el Perú;Su Excelencia el señor Presidente de la República del Ecua-dor, al Excmo. señor don Jorge Salvador Lara, Encargadode Negocios a. i. del Ecuador en el Perú; ySu Excelencia el señor Presidente de la República del Perú,al Excmo. señor don David Aguilar Cornejo, Ministro deRelaciones Exteriores del Perú,Quienes, CONSIDERANDO:Que la experiencia ha demostrado que debido a las dificul-tades que encuentran las embarcaciones de poco portetripuladas por gente de mar con escasos conocimientos denáutica o que carecen de los instrumentos necesarios paradeterminar con exactitud su posición en alta mar, se produ-cen con frecuencia, de modo inocente y accidental, viola-ciones de la frontera marítima entre los Estados vecinos;Que la aplicación de sanciones en estos casos producesiempre resentimientos entre los pescadores y friccionesentre los países que pueden afectar al espíritu de colabora-ción y de unidad que en todo momento debe animar a lospaíses signatarios de los acuerdos de Santiago; yQue es conveniente evitar la posibilidad de estas

CONVENIO SOBRE ZONA ESPECIALFRONTERIZA MARÍTIMA, 1954

involuntarias infracciones cuyas consecuencias sufren prin-cipalmente los pescadores;

CONVIENEN:PRIMERO: Establecer una Zona Especial, a partir de las 12millas marinas de la costa, de 10 millas marinas de ancho acada lado del paralelo que constituye el límite marítimo en-tre los dos países.SEGUNDO: La presencia accidental en la referida zona delas embarcaciones de cualquiera de los países limítrofesaludida en el primer considerando, no será consideradacomo violación de las aguas de la zona marítima, sin queesto signifique reconocimientos de derecho alguno paraejercer faenas de pesca o caza con propósito preconcebi-do en dicha Zona Especial.TERCERO: La pesca o caza dentro de la zona de 12 millasmarinas a partir de la costa está reservada exclusivamente alos nacionales de cada país.CUARTO: Todo lo establecido en el presente Conveniose entenderá ser parte integrante, complementaria y queno deroga las resoluciones y acuerdos adoptados en laConferencia sobre Explotación y Conservación de las Ri-quezas Marítimas del Pacífico Sur, celebrada en Santiago deChile, en agosto de 1952.

EN FE DE LO CUAL, los respectivos Representantes Ple-nipotenciarios de los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú,firman este documento en tres ejemplares, en la ciudad deLima, a los cuatro días del mes de Diciembre de mil nove-cientos cincuenta y cuatro.Por el Gobierno de Chile: Alfonso Bulnes C.Por el Gobierno del Ecuador: J. Salvador Lara.Por el Gobierno del Perú: David Aguilar C.

A pedido del Delegado Plenipotenciario del Ecuador sedeja constancia de que la organización y funcionamiento delas estaciones de biología marina, a que se refiere el ArtículoSegundo del «CONVENIO SOBRE REUNIÓN ORDI-NARIA ANUAL DE LA COMISIÓN PERMANENTE»,serán de la competencia de cada país signatario, mantenien-do la necesaria vinculación, para los efectos de la investiga-ción coordinada, con la Comisión Permanente.Igualmente, en relación con el «CONVENIO SOBREZONA ESPECIAL FRONTERIZA MARÍTIMA», se dejaconstancia de que la «presencia accidental» a que se refiere

ACLARACIÓN SOBRE DISPOSICIONESDE LOS CONVENIOS

el artículo segundo del mismo será calificada exclusivamen-te por las autoridades del país cuyo límite marítimo jurisdic-cional hubiere sido sobrepasado.EN FE DE LO CUAL los Delegados Plenipotenciarios fir-man la presente aclaración por triplicado, en Lima, a loscuatro días del mes de Diciembre de mil novecientos cin-cuenta y cuatro.

Por el Gobierno de Chile: Alfonso Bulnes C.Por el Gobierno del Ecuador: J. Salvador Lara.Por el Gobierno del Perú: David Aguilar

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ACTA DE 26 DE ABRIL DE 1968Reunidos los Representantes de Chile y del Perú, que sus-criben, en la frontera chileno-peruana, acordaron elaborarel presente documento que se relaciona con la misión queles ha sido encomendada por sus respectivos Gobiernosen orden a estudiar en el terreno mismo la instalación demarcas de enfilación visibles desde el mar, que materialicenel paralelo de la frontera marítima que se origina en el Hitonúmero uno (N°.1).Previo un reconocimiento del terreno, una apreciación hechadesde el mar y el consiguiente cambio de ideas para elobjetivo de la señalización que se proyecta realizar, los Re-presentantes de ambos países acordaron someter al estu-dio y resolución de sus respectivos Gobiernos las proposi-ciones que se detallan:

1.- Instalar dos marcas de enfilación con señalización diurnay nocturna; la marca anterior quedaría situada en las inme-diaciones del Hito N°.1, en territorio peruano; la marcaposterior estaría ubicada a una distancia aproximada de1.800 metros de la marca anterior, en la dirección delparalelo de la frontera marítima, lo que la situaría al lado surde la Quebrada de Escritos, en territorio chileno.2.- Las marcas tendrían las siguientes características: a) To-rre anterior.- Estructura metálica no menor de 20 metrosde altura, con paneles alternados para visibilidad, diurna yademás, reflector de radar para todo tiempo; b) Torre pos-terior.- De características similares a la torre anterior y conlos mismos elementos de señalización diurna y de reflexiónde radar; pero con una altura estimada no menor de 30

metros sobre el nivel medio del mar (esto, sobre la basede que la diferencia de nivel apreciada entre ambas torreses de aproximadamente 10 metros); c) Los fanales para laidentificación nocturna serían del tipo eléctrico de deste-llos, con una fuente de energía propia, cuyas característicasde visibilidad y alcance aproximado sea de 15 millas, conluminosidad para todo el horizonte y de color verde claro.4.- La construcción, instalación, mantenimiento y conser-vación de las torres corresponderían la anterior al Perú y aChile la torre posterior. Finalmente, en vista de que el para-lelo que se proyecta materializar es el correspondiente a lasituación geográfica que para el Hito de concreto N°. 1señala el Acta suscrita en Lima el primero de agosto de1930, los Representantes sugieren se verifique por unaComisión Mixta la posición de esta pirámide antes de larealización de los trabajos que recomiendan. Se suscribe elpresente documento en dos ejemplares originales de igualtenor, a los veintiseis días del mes de abril del año milnovecientos sesenta y ocho.(Firmado:) Jorge Velando Ugarteche, Ministro, Jefe del Dpto.de Fronteras del Ministerio de RR.EE.del Perú. (Firmado:)Cap.Nav. Jorge Parra del Riego E., Sub-Director de Hidro-grafía y Faros del Ministerio de Marina del Perú. (Firmado:)Cap.Corb.(R) José L. Rivera L.A., Especialista en Hidrogra-fía del Ministerio de Marina del Perú. (Firmado:) Ing. Alejan-dro Forch Petit, Jefe Dpto. Límites Internacionales del Mi-nisterio de RR.EE. de Chile. (Firmado:) Cap.Nav.(R) Al-berto Andrade T., Consultor Marítimo del Ministerio deRR.EE. de Chile.

ACTA DE LA COMISIÓN MIXTA CHILENO-PERUANAENCARGADA DE VERIFICAR LA POSICIÓN DEL HITO

NÚMERO UNO Y SEÑALAR EL LÍMITE MARÍTIMO DE 1969

Los Representantes de Chile y del Perú, que suscriben,designados por sus respectivos Gobiernos con el fin deverificar la posición geográfica primigenia del Hito de con-creto número uno (Nº 1) de la frontera común y de fijarlos puntos de ubicación de las Marcas de Enfilación que hanacordado instalar ambos países para señalar el límite marí-timo y materializar el paralelo que pasa por el citado Hitonúmero uno, situado en la orilla del mar, se reunieron enComisión Mixta, en la ciudad de Arica, el diecinueve deagosto de mil novecientos sesenta y nueve.

A.- Acordaron adoptar el siguiente procedimiento de traba-jo a realizar en el terreno:

1.- UBICACIÓN DEL PUNTO X.3. (Punto que sirvió

para ubicar los lugares de erección del Hito de fierro núme-ro dos y del Hito de concreto número uno)a) Estacionar en el Hito de concreto número tres.b) Apuntar con Origen «0» al Hito del concreto númerocuatro.c) En la dirección 174º (determinada por los Demarcadoresen el año 1930), jalonar hacia X.3.d) Medir la distancia entre el Hito número tres y X.3 demanera que se cumpla la de 611 metros. (Cálculo de laOrdenada de X.3 al Hito número dos)e) Estacar la posición de X.3.f) Verificar que la distancia X.3. al Hito número dos sea de13,32 metros. (Cálculo de la Ordenada de X.3. al Hitonúmero dos)g) Una vez determinado X.3., estacionar en él. Con Ori-

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gen en el Hito número tres visar a 130º para continuarla alineación hacia la playa.h) Medir la distancia de 435,7 metros en esa direccióny determinar la ubicación del Hito número uno.i) La distancia del Hito número tres al Hito número unodebe ser de 1.046,7 metros.j) Verificación: Estacionar en el Hito número uno y conpéndulo giroscópico determinar el azimut del Hito nú-mero uno hacia X.3. Debe ser de 35º 48’ 30" (Segúntrabajos del año 1930).

2.- DETERMINACIÓN Y MATERIALIZACIÓN DELPARALELO QUE PASA POR EL HITO NÚMEROUNO.a) Estacionar con el Giróscopo en el Hito número unoy determinar el paralelo en la dirección 90º-270º.b) Materializar el paralelo por dos puntos (uno al Oestey otro al Este del Hito número uno) de manera quepermitan continuar la alineación del paralelo hacia el Estedonde se ubicará la torre chilena y hacia el Oeste dondese erigirá la torre peruana.c) Determinar, por nivelación trigonométrica, la dife-rencia de nivel entre los puntos donde se ubicarán latorre anterior y la torre posterior.d) Verificación: Se hará a base del azimut obtenido en1930 de la línea Hito número uno-X.3.

3.- INSTRUMENTOS A UTILIZAR.- Teodolito Universal Wild T.2 sexagesimal.- Geodímetro AGA Modelo 6.- Giróscopo Wild GAK 1.- Huincha metálica de 50 metros.

4.- SEÑALIZACIÓN.a) Se señalizarán con pilar de concreto a ras del suelo ycon señal de bronce los puntos: Hito número uno y losdos lugares de erección de las torres de enfilación.b) Además se colocarán tres marcas de referencia (se-ñales ocultas) por cada una de las indicadas en el párrafoanterior, con el fin de restablecer la posición de las mar-cas principales en caso de desaparecimiento o destruc-ción de éstas.

5.- REGISTROS DE CAMPO.Se elaborarán en dos ejemplares; uno para cada país.

B.- TRABAJOS EN EL TERRENO:1.- El día 20 de agosto se reunió la Comisión Mixta enel Hito número tres.Se hizo Estación en el citado Hito número tres paramedir el ángulo de 174º con Origen en el Hito númerocuatro en la dirección del punto X.3. con TeodolitoUniversal Wild T-2, sexagesimal número 110553.Con el Geodímetro AGA Modelo 6, Nº 6437, semidió una distancia entre el Hito número tres y un pun-to denominado Auxiliar de X.3., que dió 610,46 me-

tros, a los que se sumó 0,54 metros medidos con huinchametálica para determinar el Punto X.3. en su distancia originalde 611 metros.Para verificar la posición obtenida del Punto X.3. se midió conhuincha metálica la distancia entre este Punto y el Hito númerodos, obteniéndose 13,30 metros, que difieren 0,02 metrosde la distancia original de 13,32 metros, medida el año 1930;valor aceptable para la Comisión Mixta.Con Estación en X.3. y Origen en el Hito número tres, semidió el ángulo de 180º hacia el mar, en la dirección de laubicación original del Hito número uno, materializándose estadirección con una señal (jalón) colocada en la orilla del mar yque se le denominó punto auxiliar del Hito número uno.Con Estación en la señal antes mencionada, se midió conGeodímetro la distancia al Punto X.3. obteniéndose 436,71metros. Se hizo la corrección restándose 1,01 metros, medi-dos con huincha metálica, para obtener el punto de la posiciónoriginal del Hito número uno, a 435,7 metros del Punto X.3.Revisados los cálculos de medición de ángulos y distancia que-dó determinada la distancia del Hito número tres al Hito núme-ro uno en 1.046,7 metros.2.- El día 21 de agosto se reunió la Comisión Mixta en el Hitonúmero uno.Haciendo Estación en dicho Hito número uno, con GiróscopoWild GAK 1 número 2859, para verificar el azimut 35º 48’30" (según trabajos del año 1930) del Hito número uno alPunto X.3., encontrándose el siguiente azimut: 35º 54’ 04"que difiere en 5’ 34"; diferencia angular que la Comisión Mixtaencontró aceptable, considerando principalmente, entre otrosfactores, las diferencias de sistemas e instrumentos utilizadoscon respecto a 1930.En la misma Estación Hito número uno y con Origen en X.3.se midió con el Teodolito Wild T-2 número 24667 el ángulode 54º 11’ 30" (complemento del azimut 35º 48’ 30") paradeterminar topográficamente el paralelo que pasa por el Hitonúmero uno.Determinado el paralelo, se materializaron sobre esta línea losdos puntos donde se erigirán las torres anterior y posterior dela enfilación: torre anterior, a 6,0 metros al Oeste del Hitonúmero uno, en territorio peruano; torre posterior, a 1.843,8metros (distancia medida con Geodímetro) al Este del Hitonúmero uno, en territorio chileno.La posición del Hito número uno y los puntos de situación delas dos torres de enfilación, fueron señalados con marcas debronce incrustadas en pilares de concreto de 0,30 por 0,30metros, a ras del suelo. Cada una de estas señales tiene tresmarcas de referencia (señales ocultas).Se determinó por nivelación trigonométrica en 20,7 metros ladiferencia de nivel entre los puntos donde se erigirán las torresanterior y posterior de la enfilación, con una distancia total entreellos de 1849,8 metros

C.- TORRES DE ENFILACIÓN.Las características de las marcas de enfilación, teniendo encuenta los valores determinados, tales como la distancia entrelas indicadas marcas y su diferencia de nivel, serían las siguien-

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tes:a) Torre anterior: altura 22 metros aproximadamente so-bre el terreno al punto focal del faro.b) Torre posterior: altura 20 metros sobre el terreno alpunto focal del faro.c) La señalización diurna estará compuesta por panelesalternados de color blanco y rojo-naranja, cubriendo tresde sus cuatro caras.d) Por razones de la cercanía al aeropuerto de Chacalluta,el faro posterior deberá tener un sector de obscuridadcomprendido entre el 060º y 160º verdaderos aproxima-damente; y en el faro anterior, un sector de 068º al 140ºverdaderos aproximadamente, que no interfiere en abso-luto para los efectos de visibilidad desde el mar.e) Las características de los fanales serán fijadas previamen-te a su funcionamiento, entre los organismos técnicos res-pectivos (Instituto Hidrográfico de la Armada de Chile yDirección de Hidrografía y Faros del Perú).f) Las demás características indicadas en el Documentosuscrito el 26 de Abril de 1968 en la frontera peruano-chilena en el que se recomendaba a los respectivos Go-biernos la colocación de marcas de enfilación, permane-cen inalterables.

D.- HITO NÚMERO UNO .Al comenzar sus labores la Comisión Mixta pudo eviden-ciar que esta pirámide se encontraba caída y aparentemen-te desplazada de su ubicación original, desplazamiento quepudo comprobarse con las mediciones realizadas duranteel trabajo.Este hito ha perdido su forma original y se encuentra enmal estado por la acción del tiempo, especialmente en subase.Con el fin de evitar falsas interpretaciones acerca del reco-rrido del límite internacional, se colocó este hito sin basa-mento y en forma provisional, junto a la señal construídadonde inicialmente fué erigida esa pirámide de concreto.

E.- DOCUMENTOS ANEXOS.Anexo 1. Estación Hito 3. con el ángulo Hito 4-X.3.(1930)Anexo 2. Estación Hito 1 (señal) con el ángulo X.3. (1930)dirección del paralelo del Hito 1.Anexo 3. Estación Hito 1 (señal) con la verificación delazimut por medio del Giróscopo.Anexo 4. Formulario de distancia con Geodímetro delAuxiliar del X.3. al Hito Nº 3.Anexo 5. Formulario de distancia con Geodímetro delAuxiliar del Hito Nº 1 al punto X.3.Anexo 6. Formulario de distancia con Geodímetro delHito 1 (señal) al Aux. línea paralelo.Anexo 7. Formulario de distancia con Geodímetro delAux. línea paralelo al Aux. Torre Posterior.

Anexo 8. Croquis del trabajo realizado.Anexo 9. Croquis señales de referencia (ocultas) de Hito1 (señal) y Torre Anterior.Anexo 10. Croquis señales de referencia (ocultas) de laTorre Posterior.Anexo 11. Registro de distancias.

F.- CONCLUSIONES.1.- Hito número uno (Nº 1).La Comisión Mixta sugiere se reconstruya el Hito de con-creto número uno en el lugar donde fué erigido inicialmen-te en el año 1930, punto que ha quedado materializado enel terreno por una señal de concreto.2.- Marcas de Enfilación.La Comisión Mixta juzga que se han cumplido todas lascondiciones necesarias para la erección de las torres deenfilación y que, en consecuencia, se puede proceder aejecutar de inmediato los trabajos respectivos.En cuanto a la coordinación para la puesta en servicio de lascitadas marcas de enfilación, la Comisión Mixta recomien-da que los organismos técnicos de ambos países la reali-cen directamente.

Se suscribe la presente Acta en dos ejemplares originales,en Arica, a los veintidós días del mes de agosto de milnovecientos sesenta y nueve.

(Firmando:) Jorge Velando Ugarteche, Embajador, Presi-dente de la Delegación del Perú.(Firmando:) Cap. Nav. Jorge Parra del Riego, Represen-tante de la Marina de Guerra del Perú.(Firmando:) Tte. Crl. Rodolfo Gaige Anzardo, Jefe delDepartamento de Fotogrametría del Instituto GeográficoMilitar del Perú.(Firmando:) Cap. Corb. Jorge del Aguila S., Jefe del Depar-tamento de Geofísica y Oceanografía de la Dirección deHidrografía y Faros del Perú.(Firmando:) Cap. Corb. (R) José L. Rivera L.A., AsesorTécnico de la Dirección de Hidrografía y Faros del Perú.

(Firmando:) Ing. Alejandro Forch Petit, Secretario Generalde la Dirección de Fronteras y Límites del Estado, Presi-dente de la Delegación de Chile.(Firmando:) Ing. Ricardo Cepeda Marinkovic, Jefe del De-partamento de Límites Internacionales de la Dirección deFronteras y Límites del Estado, del Ministerio RR.EE. deChile.(Firmando:) Cap. Nav. (R) Alberto Andrade T., ConsultorMarítimo de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado,del Ministerio RR.EE. de Chile.

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Ley Nº 23856Ley Nº 23856Ley Nº 23856Ley Nº 23856Ley Nº 23856

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:

El Congreso ha dado la ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA POR CUANTO;Ha dado la ley siguiente:

Art. 1.- El dominio marítimo del Estado, a que se refiere el Art. 98 de la Constitu-ción Política de la República, se denomina «Mar de Grau».

Art. 2.- Esta ley rige desde el día siguiente de su publicación.Comuníquese al Presidente de la República para su promulgación.

Casa del Congreso, en Lima a los veinticuatro días del mes de mayo de milnovecientos ochenta y cuatro.

RICARDO MONTEAGUDO MONTEAGUDOPresidente del Senado

DOMINGO ANGELES RAMÍREZ, Senador Secretario.DAGOBERTO LAINEZ VODANOVICPresidente de la Cámara de Diputados

PEDRO BARDI ZEÑA, Diputado Secretario.

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICAPOR TANTOMando se publique y cumpla.

Dado en la Casa Gobierno, en Lima a los ocho días del mes de junio de milnovecientos ochenta y cuatro.

FERNANDO BELAÚNDE TERRYJORGE DUBOIS GERVASI

EL DOMINIO MARITIMO DEL ESTADO A QUE SEREFIERE EL ART. 98 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICADE LA REPÚBLICA, SE DENOMINA «MAR DE GRAU»

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CONGRESO DE LA REPUBLICACONGRESO DE LA REPUBLICACONGRESO DE LA REPUBLICACONGRESO DE LA REPUBLICACONGRESO DE LA REPUBLICALEY Nº 28621LEY Nº 28621LEY Nº 28621LEY Nº 28621LEY Nº 28621EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAPOR CUANTO:POR CUANTO:POR CUANTO:POR CUANTO:POR CUANTO:

El Congreso de la RepúblicaEl Congreso de la RepúblicaEl Congreso de la RepúblicaEl Congreso de la RepúblicaEl Congreso de la Repúblicaha dado la Ley siguiente:ha dado la Ley siguiente:ha dado la Ley siguiente:ha dado la Ley siguiente:ha dado la Ley siguiente:EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;Ha dado la Ley siguiente:Ha dado la Ley siguiente:Ha dado la Ley siguiente:Ha dado la Ley siguiente:Ha dado la Ley siguiente:LEY DE LÍNEAS DE BASE DELLEY DE LÍNEAS DE BASE DELLEY DE LÍNEAS DE BASE DELLEY DE LÍNEAS DE BASE DELLEY DE LÍNEAS DE BASE DELDOMINIO MARÍTIMO DEL PERÚDOMINIO MARÍTIMO DEL PERÚDOMINIO MARÍTIMO DEL PERÚDOMINIO MARÍTIMO DEL PERÚDOMINIO MARÍTIMO DEL PERÚ

Artículo 1º.- Objeto de la LeyArtículo 1º.- Objeto de la LeyArtículo 1º.- Objeto de la LeyArtículo 1º.- Objeto de la LeyArtículo 1º.- Objeto de la LeyLa presente Ley establece, en cumplimiento del artículo54º de la Constitución Política delPerú y de conformidad con el Derecho Internacional, laslíneas de base a partir de lascuales se mide la anchura del dominio marítimo del Estadohasta la distancia dedoscientas millas marinas, en las que el Estado peruanoejerce soberanía y jurisdicción.

Artículo 2º.- Determinación de las líneas de baseArtículo 2º.- Determinación de las líneas de baseArtículo 2º.- Determinación de las líneas de baseArtículo 2º.- Determinación de las líneas de baseArtículo 2º.- Determinación de las líneas de baseLas líneas de base están determinadas por las coordena-das geográficas que constan enel anexo 1, que se inician en el Norte en las coordenadasastronómicas Lat.03º23’33.96'’S, Long. 80º19’16.31'’W (WGS84 Lat.03º23’31.10'’ S, Long. 80º18’49.29'’W),y finalizan en el Sur en las coordenadas WGS84 Lat.18º21’08'’S, Long. 70º22’39'’W,incluidas en las seis cartas del anexo 2 de la presente Ley.

Artículo 3º.- Consideración como aguas interio-Artículo 3º.- Consideración como aguas interio-Artículo 3º.- Consideración como aguas interio-Artículo 3º.- Consideración como aguas interio-Artículo 3º.- Consideración como aguas interio-resresresresresDe conformidad con el Derecho Internacional, las aguascomprendidas dentro de las líneasde base establecidas en el artículo 1º de la presente Ley,forman parte de las aguasinteriores del Estado.

Artículo 4º.- Límite exteriorArtículo 4º.- Límite exteriorArtículo 4º.- Límite exteriorArtículo 4º.- Límite exteriorArtículo 4º.- Límite exteriorDe conformidad con la Constitución Política del Estado ellímite exterior del dominiomarítimo del Perú es trazado de modo que cada punto del

LEY DE LÍNEAS DE BASE DEL DOMINIOMARÍTIMO DEL PERÚ Nº 28621

citado límite exterior seencuentre a doscientas millas marinas del punto más próxi-mo de las líneas de base enaplicación de los criterios de delimitación establecidos porel Derecho Internacional.

Artículo 5º.- Levantamiento de la cartografía delArtículo 5º.- Levantamiento de la cartografía delArtículo 5º.- Levantamiento de la cartografía delArtículo 5º.- Levantamiento de la cartografía delArtículo 5º.- Levantamiento de la cartografía dellímite exteriorlímite exteriorlímite exteriorlímite exteriorlímite exteriorEl Poder Ejecutivo queda encargado de levantar la cartogra-fía correspondiente al límiteexterior del dominio marítimo de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 4º de lapresente Ley.

Artículo 6º.- Anexos 1 y 2 Integran la LeyArtículo 6º.- Anexos 1 y 2 Integran la LeyArtículo 6º.- Anexos 1 y 2 Integran la LeyArtículo 6º.- Anexos 1 y 2 Integran la LeyArtículo 6º.- Anexos 1 y 2 Integran la LeyLos anexos 1 y 2 son parte integrante de la presente Ley.

Artículo 7º.- VigenciaArtículo 7º.- VigenciaArtículo 7º.- VigenciaArtículo 7º.- VigenciaArtículo 7º.- VigenciaLa presente Ley entra en vigencia al día siguiente de supublicación en el Diario Oficial ElPeruano, quedando derogada, o sin efecto, o modificada,según corresponda, cualquierdisposición legal anterior contraria a las normas contenidasen la presente Ley.Comuníquese al señor Presidente de la República para supromulgación.En Lima, a los tres días del mes de noviembre de dos milcinco.

MARCIAL AYAIPOMA ALVARADOPresidente del Congreso de la RepúblicaFAUSTO ALVARADO DODEROPrimer Vicepresidente del Congreso de la RepúblicaAL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LAREPÚBLICAPOR TANTO:Mando se publique y cumpla.Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los tres días delmes de noviembre del año dosmil cinco.ALEJANDRO TOLEDOPresidente Constitucional de la RepúblicaPEDRO PABLO KUCZYNSKI GODARDPresidente del Consejo de Ministros

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ANEXO 1ANEXO 1ANEXO 1ANEXO 1ANEXO 1Lista de las coordenadas de los puntos contribuyentes del sistema de líneas de Lista de las coordenadas de los puntos contribuyentes del sistema de líneas de Lista de las coordenadas de los puntos contribuyentes del sistema de líneas de Lista de las coordenadas de los puntos contribuyentes del sistema de líneas de Lista de las coordenadas de los puntos contribuyentes del sistema de líneas de base del litoralbase del litoralbase del litoralbase del litoralbase del litoral

peruano, en el sistema WGS84, propuesta por la Comisión Técnica de Líneas de Baseperuano, en el sistema WGS84, propuesta por la Comisión Técnica de Líneas de Baseperuano, en el sistema WGS84, propuesta por la Comisión Técnica de Líneas de Baseperuano, en el sistema WGS84, propuesta por la Comisión Técnica de Líneas de Baseperuano, en el sistema WGS84, propuesta por la Comisión Técnica de Líneas de Base

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Procesos contra Alberto Fujimori Fujimori

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Caso 1: «Allanamiento a domicilio de VladimiroMontesinos»Exp. No. 0013-2003 AV

LOS HECHOS:Conocidas las primeras evidencias de la red de corrupción queoperó durante su gobierno e iniciadas las primeras investigacio-nes en contra de Vladimiro Montesinos, el ex Presidente Alber-to Fujimori Fujimori, en connivencia con el ex Ministro del Inte-rior y ejerciendo funciones que no le correspondían, dispuso laejecución de un allanamiento en los domicilios de Trinidad Bece-rra, esposa del mencionado ex asesor, con la finalidad de ubicary ocultar pruebas que pudieran incriminarlo.Para dicho propósito, el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimorihizo abuso de sus atribuciones constitucionales y dispuso quepersonal a su cargo, específicamente un funcionario de la CasaMilitar de la Presidencia de la República, actuara como Fiscal en lareferida Diligencia.Tales hechos ocurrieron el 7 de noviembre de 2000 y contaroncon la complicidad de efectivos de las Fuerzas Armadas y Policiales,quienes además de actuar bajo la dirección de un falso Fiscal,procedieron a la incautación de diversas maletas y cajas condocumentos y vídeos, sin efectuar inventario alguno de los bie-nes o dejar constancia en acta de lo acontecido.Terminado el operativo, el material incautado fue trasladado envehículos oficiales al Grupo Aéreo No. 8 y luego a Palacio deGobierno para ser entregados al ex Presidente Fujimori, quienluego de manipular su contenido y seleccionar aquello que po-dría comprometerlo, hizo entrega del remanente al Cuadragési-mo Primer Juzgado Penal Especial de Lima.Delitos• Usurpación de Funciones.- Art. 361º «El que, sin título onombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de darórdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido,cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejercién-dolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo dife-rente del que tiene..».Pena de 4 a 6 años.•Abuso de autoridad.- Artículo 376º «.. abusando de sus atribu-

ESTESTESTESTESTADO AADO AADO AADO AADO ACTUCTUCTUCTUCTUAL DE PROCESOS JUDICIALESAL DE PROCESOS JUDICIALESAL DE PROCESOS JUDICIALESAL DE PROCESOS JUDICIALESAL DE PROCESOS JUDICIALESEN LEN LEN LEN LEN LOS QUE SE JUZGA A ALBEROS QUE SE JUZGA A ALBEROS QUE SE JUZGA A ALBEROS QUE SE JUZGA A ALBEROS QUE SE JUZGA A ALBERTO FUJIMORI TO FUJIMORI TO FUJIMORI TO FUJIMORI TO FUJIMORI *****

* Fuente: Portal Institucional del Ministerio de Justicia

ciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitra-rio cualquiera.Pena no mayor de 2 años.• Encubrimiento Real.- Artículo 405º «.. que, dificulta la acciónde la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebasdel delito u ocultando los efectos del mismo.Pena de 2 a 4 años.Relación de Procesados• Alberto Fujimori Fujimori – Autor• Juan Fernando Dianderas Ottone – Autor• José Alberto Bustamante Belaúnde - Cómplice Primario

Sujeto ActivoAlberto Fujimori Fujimori: funcionario en actividad, Presidentede la República a quien, en su condición de cómplice, se leimputa haber recibido sumas de dinero del ex Asesor Presiden-cial, Montesinos Torres, las mismas que oscilaban entre $40,000.00; $ 80,000.00 y $ 120,000,00 y que respondían ala entrega de informes (cualitativo y cuantitativo). El dinero seentregaba dentro de los ambientes del SIN.

Dictamen Acusatorio:El 4 de febrero de 2004 se emitió Dictamen Acusatorio No.316-2004 contra:• Alberto Fujimori Fujimori, por el delito de abuso de autoridad.Se solicitó que se le imponga 7 años de Pena Privativa de laLibertad, inhabilitación por 3 años, y el pago de una reparacióncivil de S/. 100,000.00 (cien mil nuevos soles) a favor delEstado;• Juan Fernando Dianderas Ottone, por los delitos de abuso deautoridad, usurpación de funciones y encubrimiento real. Sesolicitó que se le imponga 7 años de Pena Privativa de la Libertad,inhabilitación por 3 años, y el pago de una reparación civil de S/.100,000.00 (cien mil nuevos soles) a favor del Estado;• José Alberto Bustamante Belaúnde, por el delito de encubri-miento real. Se solicitó que se le imponga 4 años de PenaPrivativa de la Libertad, inhabilitación por 3 años, y el pago de unareparación civil de S/. 100,000.00 (cien mil nuevos soles) afavor del Estado.

Desde que la Corte Suprema Chilena permitió la extradición del ciudadano Alberto FujimoriFujimori, al margen de la consabida inquietud social que iba a despertar, para nosotros se activatoda una dinámica procesal para su juzgamiento, que en raras circunstancias se ha dado en elPerú, la de llevar a juicio penal a un ex Presidente; y eso activa la actuación de una serie deinstituciones procesales. Consideramos importante conocer por qué materias penales ha de serjuzgado el ciudadano Fujimori, por lo que nos permitimos reseñar las siete causas.

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Por otro lado, el Fiscal señala que no hay mérito para formularacusación contra Alberto Fujimori Fujimori por el delito de Encu-brimiento Real en agravio del Estado.

Sentencia:El 6 de mayo de 2004, la Sala emitió Sentencia condenatoriacontra Juan Fernando Dianderas Ottone como autor de losdelitos de abuso de autoridad y encubrimiento real, y comocómplice necesario por el delito de usurpación de funciones. Sele condenó a 4 años de Pena Privativa de la Libertad suspendidapor el plazo de 3 años, y el pago de S/. 100,000.00 (cien milnuevos soles).Contra José Alberto Bustamante Belaúnde, como CómpliceSecundario del delito de Encubrimiento Real, imponiéndole 2años de privación de la libertad suspendida por 2 años, y unaReparación Civil de S/. 50,000.00 (cincuenta mil nuevos soles).Asimismo, se impuso la inhabilitación de ambos sentenciadospor el término de la condena, reservándose el Juzgamiento delacusado Alberto Fujimori Fujimori hasta que sea habido.

Ejecutoria Suprema:El 30 de diciembre de 2004 la Sala Penal Especial de la CorteSuprema, revocó la Sentencia del 6 de mayo de 2004, en elextremo que condena a Juan Fernando Dianderas Ottone,imponiendo 4 años de Pena Privativa de la Libertad efectiva; y aAlberto Bustamante Belaúnde 3 años de pena suspendida, con-firmando el resto que la contiene.El 11 de agosto de 2006, la Sala Penal Especial de la CorteSuprema de Justicia, confirmó por mayoría la Sentencia recurridade fecha 6 de mayo de 2004 en el extremo que:• Condenó a Juan Fernando Dianderas Ottone, como autordel delito de Encubrimiento Real y Cómplice necesario del delitode Usurpación de Funciones en agravio del Estado, imponién-dole 4 años de Pena Privativa de la Libertad suspendida en suejecución por el plazo de 3 años ;• Condenó a José Alberto Bustamante Belaúnde como Cóm-plice Secundario del delito de Encubrimiento Real en agravio delEstado, imponiéndole 2 años de Pena Privativa de la Libertad,suspendida en su ejecución por el plazo de 2 años, sujetosambos a reglas de conducta;• Fija en S/. 100,000.00 (cien mil nuevos soles) y S/. 50,000.00(cincuenta mil nuevos soles), los montos que por concepto deReparación Civil abonarán los sentenciados a favor del Estado,respectivamente;Asimismo, revocó por mayoría la citada Sentencia en los extre-mos que:• Condenó a Juan Fernando Dianderas Ottone como autor deldelito de Abuso de Autoridad en agravio del Estado;• Declaró Infundada la Excepción de Prescripción deducida porla defensa del acusado Dianderas Ottone por delito de Abusode Autoridad;• Impuso las penas de inhabilitación;Reformándola en estos extremos:• Absolvieron a Juan Fernando Dianderas Ottone de la Acusa-ción Fiscal por el delito de Abuso de Autoridad en agravio delEstado,

• Declaró que carece de objeto pronunciarse sobre la Excep-ción de Prescripción deducida• Establecieron que la Pena de Inhabilitación contra DianderasOttone y Bustamante Belaúnde es de carácter principal y conjun-ta, y la confirmó en lo demás que contiene.El 18 de septiembre de 2006, la Sala Penal Especial de la CorteSuprema de Justicia declaró Improcedente el Recurso de Nuli-dad interpuesto por la defensa del sentenciado Juan FernandoDianderas Ottone, en mérito a que se ha cumplido la InstanciaPlural. Mediante Resolución de fecha 28 de septiembre de2006, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justiciaconcede el Recurso de Queja Excepcional por denegatoria delRecurso de Nulidad, interpuesto por la defensa del encausadoJuan Fernando Dianderas Ottone contra la Resolución de Vistade fecha 11 de agosto de 2006.El 29 de enero de 2007, la Sala Penal Especial de la CorteSuprema de Justicia resolvió que en estricto cumplimiento por lodispuesto por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Su-prema de la República, concede el Recurso de Nulidad inter-puesto por la defensa del sentenciado Fernando DianderasOttone contra la resolución de fecha 18 de septiembre de2006, que declaró improcedente el Recurso de Nulidad, yordenaron se eleve el principal a la citada Sala Penal.

Estado actual:Al 31 de julio de 2007 la causa se encuentra en la Primera SalaPenal Transitoria de la Corte Suprema, con Dictamen emitidopor la Fiscalía Suprema, por lo que se encuentra pendiente deseñalarse fecha para la Vista de la Causa en el Recurso de Nuli-dad No. 13-2003 AV- B, interpuesta por el encausado JuanFernando Dianderas Ottone.Al 29 de agosto de 2007, la causa se encuentra con Dictamenemitido por la Fiscalía Suprema, por lo que se encuentra pen-diente señalar fecha para la Vista de la Causa en el Recurso deNulidad_ R.N. No. 13-2003 AV- B, interpuesta por el encausa-do Juan Fernando Dianderas Ottone, pedido que se ha reitera-do a la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.Caso 2: «Fujimori - Chuponeo»Exp. No. 0014-2003 AV

El 28 de mayo de 2003, la Vocalía de Instrucción abrió Instruc-ción en la Vía Ordinaria contra Alberto Fujimori Fujimori por losdelitos de Violación del Secreto de las Comunicaciones – Inter-ceptación Telefónica, Asociación Ilícita para Delinquir y Peculadoen agravio de Javier Pérez de Cuellar, Jorge Mufarech Nemi,Enrique Zileri Gibson y otros particulares. Se dictó mandato dedetención contra el procesado Alberto Fujimori Fujimori y sedispuso, además, trabarse Embargo Preventivo hasta por la sumade S/. 500,000.00 (quinientos mil nuevos soles).

Sumilla de hechos:Se imputa a Alberto Fujimori Fujimori haber conformado unaorganización criminal con los altos mandos de las FF. AA., Policialesy el Jefe del SIN, en el que decidieron la creación del denomina-do «Plan Emilio», el mismo que estaba destinado a la intercepta-ción, monitoreo y escucha de las conversaciones telefónicas

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efectuadas por diversas personalidades de la política nacional ydel periodismo. Dichas conversaciones eran transcritas y repor-tadas al ex asesor Vladimiro Montesinos Torres, quien se encar-gaba de hacerlas llegar al procesado, siendo este último el bene-ficiario de la información ilícitamente obtenida. Asimismo, para laejecución del Plan se habría utilizado fondos públicos en la adqui-sición de los modernos equipos de interceptación telefónica, lautilización de un gran número de personas a dedicación exclusivaen la labor encomendada y el alquiler de inmuebles en distintoslugares de Lima, además de contratarse líneas telefónicas fijascon nombres supuestos.

Dictamen Acusatorio:El 4 de mayo de 2005 la Fiscalía Suprema formuló AcusaciónSustancial contra:• Alberto Fujimori Fujimori, como autor del delito de Violacióndel Secreto de las Comunicaciones - interferencia o escuchatelefónica - en agravio de Javier Pérez de Cuellar y otros; comoAutor del delito de Asociación Ilícita para Delinquir en agravio delEstado y contra la Administración Pública – Peculado - en agraviodel Estado, solicitando se le imponga 8 años de Pena Privativa dela Libertad y el pago de S/.2’000.000.00 (dos millones denuevos soles) como Reparación Civil a favor del Estado, y de S/. 3’000.000,00 (tres millones nuevos soles) en forma propor-cional a favor de los agraviados.

Auto de Enjuiciamiento:El 18 de mayo de 2005 la Sala Penal Especial emite auto deenjuiciamiento, mediante el cual se declaró Haber Mérito parapasar a Juicio Oral contra Alberto Fujimori Fujimori, reservándo-se el señalamiento de audiencia hasta que el procesado seahabido.Estado actual:Al 27 de julio de 2007: pendiente de extradición.Al 29 de agosto de 2007: pendiente de extradición en cuanto alprocesado Alberto Fujimori Fujimori.

Caso 3: «Alberto Fujimori-Medios deComunicación»Exp. No. 0030-2003 AV

El 6 de noviembre de 2003 la Vocalía abrió Instrucción en la VíaOrdinaria contra Alberto Fujimori Fujimori, por los delitos dePeculado y Asociación Ilícita para Delinquir. Se dictó mandato dedetención.

Sumilla de hechos:El ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori utilizó recursos delEstado para la compra de Cable Canal CCN-Canal 10 y la líneaeditorial del Diario Expreso, a fin de obtener el apoyo y controlde los medios de prensa para su segunda reelección, utilizandodichos recursos para su beneficio personal. Para ello, en el mesde septiembre de 1999 coordinó y delegó a VladimiroMontesinos Torres las respectivas transacciones. Por las accio-nes de Cable Canal CCN se pagó la suma de USD$ 2’000,000(dos millones de dólares), lo que representaba el 75% de las

acciones del referido canal. En el caso del Diario Expreso fueentregada la suma de USD$ 1’750,000 (un millón setecientoscincuenta mil dólares americanos) a su propietario, el señorEduardo Calmell del Solar.Para la comisión de estos hechos delictivos el ex PresidenteFujimori conformó con Vladimiro Montesinos Torres y losComandantes Generales de las Fuerzas Armadas: José VillanuevaRuesta (Ejército), Elesván Bello Vásquez (Fuerza Aérea) y AméricoIbarcena Amico (Marina de Guerra), una organización criminaldestinada a proveer de fondos al Servicio de Inteligencia Nacio-nal, para ser utilizados en la contratación y adquisición de losmencionados medios de comunicación.

Estado actual:Al 31 de julio de 2007, la causa continúa en la Sala Penal Especialde la Corte Suprema de la República, con reserva del proceso yAcusación Fiscal contra el acusado Alberto Fujimori Fujimori,considerando que la causa se encuentra con reserva del proce-so.

Caso 4: «Fujimori, Boloña - 15 Millones»Exp. No. 0023-2001 AV

Sub Comisión Investigadora de la Denuncia Constitucional No.19 contra el Ex Presidente de la República Alberto FujimoriFujimori y los señores Carlos Boloña Behr, ex Ministro deEconomía y Finanzas; Carlos Bergamino Cruz, ex Ministro deDefensa; y Federico Salas Guevara-Schultz, ex Presidente delConsejo de Ministros, como presuntos autores de los delitosde Peculado, Asociación para Delinquir, Falsedad Material y Fal-sedad Ideológica.El 9 de noviembre de 2001 se recibió denuncia penal formuladapor Fiscalía de la Nación, por los delitos de Peculado y Asocia-ción Ilícita para Delinquir.El 30 de noviembre de 2001, la Vocalía Suprema de Instrucciónde la Sala Penal Permanente abrió Instrucción en la Vía Ordinariacontra Alberto Fujimori Fujimori , por los delitos de AsociaciónIlícita para Delinquir, Falsedad Ideológica y Peculado, en agraviodel Estado, dictándose mandato de Detención. Contra el ExMinistro de Economía y Finanzas, Carlos Boloña Behr; y el ExMinistro de Defensa, Carlos Bergamino Cruz por los delitos deAsociación Ilícita para Delinquir, Falsedad Ideológica y Peculado;y contra el Ex Presidente del Consejo de Ministros, FedericoSalas Guevara-Schultz, por el delito de Peculado (Cómplice pri-mario). Se ordenó mandato de Comparecencia Restringida contrael resto de los procesados.El 22 de octubre de 2002, la Vocalía Suprema de Instrucción dela Sala Penal Permanente amplió el Auto de fecha 30 de noviem-bre de 2001, comprendiéndose a Luis Federico Salas Guevara-Schultz por los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir y False-dad Ideológica en agravio del Estado. Asimismo, se aclara la citadaResolución a fin de comprender a Carlos Boloña Behr con susnombres completos y correctos, esto es, Carlos Alberto BoloñaBehr.Sumilla de hechos:Se imputa a los procesados haberse organizado a nivel de las

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más altas esferas de poder, a fin de utilizar recursos del Estado enbeneficio de Vladimiro Montesinos, al haber dispuesto se leentregue la suma de S/. 52’500,000 (cincuenta y dos millonesquinientos mil nuevos soles), equivalente en ese entonces aUSD$ 15’000,000 (quince millones de dólares americanos).Dicho dinero fue retirado del presupuesto del Ministerio deDefensa y luego entregado al mencionado ex asesor a título deuna indebida e ilegal compensación por tiempo de servicios.Para tal propósito, el ex Presidente Fujimori expidió el Decretode Urgencia No. 081-2000, emitido el 19 de septiembre de2000, a través del cual se dispuso una ampliación presupuestal afavor del Sector Defensa. Este Decreto fue emitido en formairregular al no cumplirse el procedimiento legal y constitucionalestablecido para su aprobación, y por sustentarse en informa-ción falsa, como lo fue el hecho de invocar inexistentes razonesde seguridad nacional con el propósito de financiar un supuestoplan denominado «Plan Soberanía», destinado a contrarrestarposibles invasiones a territorio peruano de los grupos alzados enarmas en Colombia.El 02 de noviembre de 2000, fecha en que el gobierno comu-nicó públicamente el hallazgo de tres cuentas bancarias a nombredel ex asesor Montesinos en Suiza, el ex Presidente AlbertoFujimori intentó ocultar la utilización indebida del dinero, haciendoentrega al ex Ministro de Defensa de cuatro maletas que conte-nían la suma de 15 millones de dólares americanos para sudevolución al tesoro público. Dicha entrega se realizó en Palaciode Gobierno, en presencia del ex Ministro de Economía y Finan-zas y del ex Viceministro de Hacienda. El dinero devuelto tendríaun origen desconocido, pues se comprobó que no correspon-día al originalmente utilizado.

Dictamen Acusatorio:El 11 de noviembre de 2003 la Fiscalía Suprema en SegundaInstancia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, emitióacusación sustancial contra:• Alberto Fujimori Fujimori, como Autor de los delitos dePeculado, Asociación Ilícita para Delinquir y Falsedad Ideológicaen agravio del Estado. Se solicitó que se le imponga 8 años dePena Privativa de la Libertad, Inhabilitación por el máximo estable-cido en el Art. 426º del Código Penal, 200 días multa, y el pagosolidario de S/. 10’000,000.00 (diez millones de nuevos soles)por concepto de Reparación Civil;• Carlos Alberto Bergamino Cruz y Carlos Alberto BoloñaBerh, como Autores de los delitos de Peculado, Asociación Ilícitapara Delinquir y Falsedad Ideológica en agravio del Estado, solici-tando se le imponga 5 años de Pena Privativa de la Libertad,Inhabilitación por el máximo establecido en el Art. 426º delCódigo Penal, 200 días multa, y el pago solidario de S/.10’000,000.00 (diez millones de nuevos soles) por conceptode Reparación Civil;• Luis Federico Salas Guevara Shultz, como Cómplice primariode los delitos de Peculado, Asociación Ilícita para Delinquir yFalsedad Ideológica en agravio del Estado. Se solicitó que se leimponga 4 años de Pena Privativa de la Libertad, Inhabilitación porel máximo establecido en el Art. 426º del Código Penal, 200días Multa, y el pago solidario de S/. 10’000,000.00 (diez millo-

nes de nuevos soles) por concepto de Reparación Civil.Sentencia:El 28 de febrero de 2005 la Sala Penal Especial de la CorteSuprema de Justicia falló:• Declarando Infundada la Tacha deducida por Luis FedericoSalas Guevara Schultz;• Condenó a Carlos Alberto Bergamino Cruz y Carlos AlbertoBoloña Behr, como coautores del delito de Peculado en agraviodel Estado, a 4 años de Pena Privativa de la Libertad cuyas ejecu-ciones se suspenden por el periodo de prueba de 3 años,Inhabilitación por 3 años, 200 días Multa y S/. 3’000,000.00(tres millones de nuevos soles) que deberán pagar en formasolidaria por concepto de Reparación Civil a favor del Estado;• Condenó a Luis Federico Salas Guevara Schultz, como Cóm-plice primario del delito de Peculado en agravio del Estado a 3años de Pena Privativa de la Libertad cuyas ejecuciones se sus-penden por el periodo de prueba de 2 años, Inhabilitación por 2años, 180 días Multa y S/. 3’000,000.00 (tres millones denuevos soles) que deberán pagar en forma solidaria por con-cepto de Reparación Civil a favor del Estado.• Ordenaron la reserva del juzgamiento contra el acusado au-sente Alberto Fujimori Fujimori hasta que sea habido, capturadoy puesto a disposición del órgano jurisdiccional competente.Ejecutoria Suprema:El 14 de diciembre de 2005 la Sala Penal Transitoria de la CorteSuprema declaró No Haber Nulidad en la Sentencia impugnada.

Habeas CorpusExp. 11193-06, mediante Resolución de agosto del presente,el Cuadragésimo Noveno Juzgado Penal de Lima declara funda-do el Habeas Corpus interpuesto por Federico Salas GuevaraShultz. Por tanto, anula la sentencia emitida en su contra en elpresente proceso por la Sala Penal Especial de la Corte Supre-ma.El 22 de agosto de 2006, la Procuraduría del Poder Judicialinterpuso Recurso de Apelación, siendo elevado a la SegundaSala Penal con reos en cárcel. Exp. 0042-2006, encontrándoseal voto desde el 11 de octubre.

Estado actual:El 3 de julio de 2007 la Procuraduría solicitó a la Vocalía deInstrucción que se curse una nueva notificación, adjuntando elescrito presentado por Federico Salas Guevara para su absolu-ción.El 6 de julio de 2007 se notificó a la Procuraduría la resolución defecha 4 de julio del 2007, expedida por la Vocalía de Instruccióny donde se dispone adjuntar copia simple del escrito presentadopor Federico Salas Guevara Schultz.El 11 de julio de 2007 la Procuraduría absolvió el traslado depedido formulado por Federico Salas Guevara Schultz.El 16 de julio de 2007 se notificó a la Procuraduría la Resoluciónde fecha 19 de junio del 2007 expedida por la Vocalía de Instruc-ción, donde se dispone razón por secretaría del cumplimientode las reglas de conducta.El 17 de julio de 2007 la Procuraduría solicitó el uso de la palabrapara informar los argumentos planteados.

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El 20 de julio de 2007 se notificó a la Procuraduría la Resoluciónde fecha 18 de julio de 2007 que concede el uso de la palabraa la Procuraduría, señalando fecha para el día 31 de julio de2007, a horas 2.30 p.m.El 31 de julio de 2007 la Procuraduría informó oralmente losargumentos.Recurso de Nulidad Nº 749-2006Contra: Zwi Sudit Wasserman o Zwi Sudit o Zvi SuditAl 29 de agosto de 2007, se encuentra en la Tercera Sala PenalEspecial. El Fiscal opina No haber nulidad y actualmente se en-cuentra pendiente de ejecución.

Caso 5: «Congresistas Tránsfugas»Exp. No. 0005-2002-AV

El 2 de mayo de 2002, la Sala abrió Instrucción en la Vía Ordina-ria contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de AsociaciónIlícita para Delinquir, Corrupción Activa de Funcionarios y Enri-quecimiento Ilícito.

Contra Roger Luis Cáceres Pérez, Ruby Consuelo Rodríguezde Aguilar, Milagros Huamán Lu, Waldo Ríos Salcedo, Juan Car-los Mendoza del Solar, Jorge D’Acunha Cuervas, José Luis ElíasAvalos, Jorge Polack Merel, Antonio Palomo Orefice , EdilbertoCanales Pillaca, Mario Gonzáles Inga, Guido Penanno Allison,Gregorio Ticona Gómez y José León Luna Gálvez por losdelitos de Cohecho Pasivo Impropio y Receptación. ContraRolando Reátegui Flores, Víctor Dionisio Joy Way Rojas, LuzFilomena Salgado Rubianes, María del Carmen Lozada Rendónde Gamboa y Máximo Vara Ochoa por el delito de Receptación.Se dictó mandato de Detención contra Alberto Fujimori Fujimoriy mandato de Comparecencia Restringida contra todos los pro-cesados.Mediante Resolución de fecha 27 de octubre de 2004 la Prime-ra Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declaró extinguidapor Prescripción la Acción Penal incoada contra el procesadoManuel Máximo Vara Ochoa, por el delito de Receptación.El 25 de agosto de 2005, la Sala Penal Especial de la CorteSuprema declaró extinguida la Acción Penal por muerte del incul-pado Mario Gonzáles Inga.

Sumilla de hechos:A raíz de las elecciones generales del año 2000, Alberto FujimoriFujimori, en su calidad de Presidente del Perú y conjuntamentecon Vladimiro Montesinos Torres, organizaron un Plan de Re-clutamiento de Congresistas con la finalidad de tener mayoría enel Congreso de la República. Se realizaron reuniones en lasinstalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional o en Palacio deGobierno para «invitar» a los congresistas electos a cambiarse debancada o colaborar con el gobierno; a cambio recibían diferen-tes sumas de dinero por parte de Vladimiro Montesinos Torres.Mediante esa modalidad se «reclutó» a los Congresistas electos:Roger Luis Cáceres Pérez, Ruby Consuelo Rodríguez de Aguilar,María Del Milagro Huamán Lu, Waldo Enrique Ríos Salcedo,Juan Carlos Miguel Mendoza Del Solar, Jorge D´Acunha Cuervas,Gregorio Ticona Gómez, José Luis Elías Ávalos, Jorge Víctor

Polack Medel, Antonio Palomo Orefice, Edilberto Canales Pillaca,Guido Pennano Alison y José León Luna Gálvez. Se redactaron,por parte del personal del Servicio de Inteligencia Nacional, reci-bos de pago, cartas de renuncia a sus partidos originales y cartasde adhesión a Alberto Fujimori Fujimori.También se les pagó a los Congresistas pertenecientes al partidode gobierno, para seguir colaborando con las acciones ilegalesdel régimen. Estos fueron: Rolando Reátegui Flores, VíctorDionisio Joy Way Rojas, Luz Filomena Salgado Rubianes y Maríadel Carmen Lozada Rendón de Gamboa.Para efectos de los pagos ilegales, por órdenes de Alberto FujimoriFujimori, se creó un fondo especial perteneciente al erario na-cional, siendo transferido al Servicio de Inteligencia Nacional. Dedicho fondo también se enviaba dinero a Palacio de Gobierno afavor de Alberto Fujimori Fujimori quien, con el pretexto deservir a obras sociales, incrementó su patrimonio personal.TipicidadAlberto FujimoriTipos Penales: Los hechos se adecúan a los tipos penales deAsociación Ilícita para Delinquir tipificado en el art. 317º del Có-digo Penal, Corrupción Activa de Funcionarios del art. 399º delCódigo Penal (actualmente artículo 397 Código Penal) y Enri-quecimiento Ilícito, art. 401º. Código Penal.

a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa a Alberto Fujimori Fujimori que, en su calidad dePresidente del Perú, conformó una organización delictiva desdeuna estructura de poder institucional, conjuntamente conVladimiro Montesinos Torres, asesor presidencial y jefe del SIN,reuniéndose y concertando con los Ministros de cada sector yjefes de instituciones militares para crear con dineros del Estadoun fondo que se remitió al Servicio de Inteligencia Nacional. Condicho fondo, y mediante órdenes dadas a Vladimiro MontesinosTorres, éste corrompió a diversos congresistas electos en elmes de abril del año 2000, mediante pagos ilegales de dinero yventajas, a fin de que estos cambien de bancada y se pasen a lasdel oficialismo, con el propósito de tener mayoría en el Congre-so. De esa manera podrían controlar el Poder Legislativo parasus finalidades delictivas e intereses personales.Asimismo, los actos de corrupción bajo la misma modalidad seextendieron a congresistas electos pertenecientes al propio par-tido de gobierno, para continuar siendo adeptos al mismo yseguir las instrucciones de Alberto Fujimori Fujimori.Del mismo modo, se pagó a Congresistas electos en loscomicios del año 2000, quienes, sin cambiarse de bancada, seinfiltrasen en sus propios grupos políticos e informen a AlbertoFujimori Fujimori a través de Vladimiro Montesinos Torres res-pecto a las decisiones y debates que podrían originarse a partir deellos y así orientar las estrategias e intereses del gobierno.Previamente al pago ilegal, el requerido Alberto Fujimori Fujimoriconvocó a los congresistas electos en diversos lugares paraofrecerles el cambio de bancada. Realizaba dichas acciones per-sonalmente o por medio de otros agentes, los mismos queposteriormente concurrieron al Servicio de Inteligencia Nacionaldonde recibieron el pago de Vladimiro Montesinos Torres, ex-tendiéndose recibos por dicho acto.

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El dinero con el que se pagó a estos funcionarios públicos pro-venía del Tesoro Público, siendo transferido ilícitamente porórdenes de Alberto Fujimori Fujimori desde el Ministerio deDefensa, Ministerio del Interior, Ejército Peruano, Marina deGuerra y Fuerza Aérea del Perú, al Servicio de Inteligencia Nacio-nal, a las cuales se les denominó reserva uno y dos, de donde seefectuaron los pagos ilegales. Al mismo tiempo, parte de estedinero era transferido a Palacio de Gobierno a favor del prófugoAlberto Fujimori Fujimori, con lo cual incrementó ilegalmente supatrimonio personal.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directoRoger Luis Cáceres PérezTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido el día 2 de junio de 2000, de parte deVladimiro Montesinos Torres, la suma de $20,000.00 (veintemil dólares americanos). El pago se realizó en las instalacionesdel Servicio de Inteligencia Nacional, lugar a donde Cáceres fuellevado por el General Abraham Cano Angulo, teniendo la cali-dad de Congresista electo. El dinero pertenecía al erario nacionaly fue ilícitamente destinado para los fines de cambio de bancadapolítica por la que había sido elegido: del Frente Popular Agrícola-FIA del Perú al Partido de Gobierno, Perú 2000. Dicho congre-sista suscribió cartas de sujeción a favor de Alberto FujimoriFujimori, bajo las directivas de éste y Vladimiro Montesinos To-rres, faltando así a los deberes del alto cargo que le había confiadola Nación.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.Ruby Consuelo Rodríguez de AguilarTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido en el mes de abril de 2000, lacantidad de $50,000.00 (cincuenta mil dólares americanos),dinero que pertenecía al erario nacional, ilícitamente destinadopara dichos fines. Además, recibió favores judiciales de parte deVladimiro Montesinos Torres. Los pagos ilegales se realizaronen las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, lugar adonde fue llevada por el Consultor externo del SIN David MejíaGalindo, a efectos de cambiarse del Partido Aprista peruano, porel que había sido electa, al de Perú 2000, siguiendo las directivasde Alberto Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres yfaltando, así, a los deberes del alto cargo que le había confiado laNación. Dicha procesada fue convocada para ello por el propioAlberto Fujimori Fujimori. También suscribió cartas de adhesióny de cambio de bancada.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.María Del Milagro Huamán LuTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio del

Artículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido de Vladimiro Montesinos Torres, lasuma $.20,000.00 (veinte mil dólares americanos), dineroque pertenecía al erario nacional, ilícitamente destinado para ser-vir a los intereses de Alberto Fujimori Fujimori en el Congresode la República desde su bancada de Perú Posible, faltando así alos deberes del alto cargo que le había confiado la Nación.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.Waldo Enrique Ríos SalcedoTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido de Vladimiro Montesinos Torres, enlas instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, la suma de$.10,000.00 (diez mil dólares americanos), dinero que perte-necía al erario nacional, ilícitamente destinado para los fines depasarse a las filas de Perú 2000, cambiándose del movimientopolítico que lo llevó a ser Congresista de la República, siguiendolas directivas de Alberto Fujimori Fujimori y Vladimiro MontesinosTorres, faltando así a los deberes del alto cargo que le habíaconfiado la Nación.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.Juan Carlos Miguel Mendoza Del SolarTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido de Vladimiro Montesinos Torres, enlas instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, la cantidadde $20,000.00 (veinte mil dólares americanos) para cambiar-se del Partido Solidaridad Nacional a las filas de Perú 2000. Eldinero pertenecía al erario nacional, ilícitamente destinado paradichos fines, siguiendo las directivas de Alberto Fujimori Fujimoriy Vladimiro Montesinos Torres, faltando así a los deberes delalto cargo que le había confiado la Nación.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.Jorge D´Acunha CuevasTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido dinero perteneciente al erario nacio-nal, ascendente a $10,000.00 (diez mil dólares), ilícitamentedestinados para apoyar desde su bancada de Perú Posible, quelo había llevado al Congreso de la República, y apoyar a la banca-da oficialista de Perú 2000, siguiendo las instrucciones de Alber-to Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres, faltando asus deberes de representación nacional.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.Gregorio Ticona Gómez

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Tipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haberse pasado del partido político Somos Perú a labancada congresal de Perú 2000, a cambio de $15,000.00(quince mil dólares americanos). El dinero pertenecía al TesoroPúblico y fue ilícitamente destinado para dichos fines; además,recibió un automóvil marca Toyota y el pago del alquiler de suvivienda en la ciudad de Lima. También cobró sumas periódicasde $10,000.00 (diez mil dólares americanos) por faltar a sudeber de Congresista de la República y seguir las instruccionesde Vladimiro Montesinos Torres y Alberto Fujimori Fujimori.Dicha persona fue llevada al Servicio de Inteligencia Nacional porel General Villena y convencido personalmente por AlbertoFujimori Fujimori.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.José Luis Elías ÁvalosTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido de Vladimiro Montesinos Torres lasuma de $40,000.00 (cuarenta mil dólares) y $60,000.00(sesenta mil dólares) para apoyar a Alberto Fujimori Fujimori enla segunda vuelta de las Elecciones Generales del año 2000. Eldinero pertenecía al erario nacional y fue usado con el fin dereembolsar los gastos de campaña de Alberto Fujimori Fujimoriy de cambiarse de bancada por la que fue elegido Congresista dela República, Avancemos, y pasarse a las filas de Perú 2000,siguiendo las instrucciones de Alberto Fujimori Fujimori yVladimiro Montesinos, incumpliendo los deberes por los quehabía sido elegido por el Pueblo peruano.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.Jorge Víctor Polack MedelTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido de Vladimiro Montesinos Torres lasuma de $20,000.00 (veinte mil dólares americanos) y unpago mensual de $10,000.00 (diez mil dólares americanos),además de $250,000.00 (doscientos cincuenta mil dólaresamericanos y $100,000.00 (cien mil dólares americanos). Eldinero pertenecía al Tesoro Público y fue utilizado ilegalmentepara los fines particulares de Alberto Fujimori Fujimori y VladimiroMontesinos Torres. El pago se dio en las instalaciones del Servi-cio de Inteligencia Nacional, a donde fue llevado por OscarLópez Meneses, para cambiarse del Partido Solidaridad Nacio-nal y adherirse a Perú 2000, incumpliendo su deber de Congre-sista de la República.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.Antonio Palomo Orefice

Tipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido de Vladimiro Montesinos Torres, enlas instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, la cantidadde $20,000.00 (veinte mil dólares). El dinero pertenecía alerario nacional y fue usado ilegalmente para pagar el cambio debancada, de la agrupación política Perú Posible a la de Perú 2000,siguiendo las instrucciones de Alberto Fujimori Fujimori yVladimiro Montesinos Torres, faltando a su deber para el que fueelegido por el pueblo peruano.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directoEdilberto Canales PillacaTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido de Vladimiro Montesinos Torres, lasuma de $10,000.00 (diez mil dólares), dinero procedente delerario nacional que ilegalmente se destinó para esos pagos,cambiándose de la agrupación política por la que fue electo Con-gresista de la República, esto es Perú Posible a la bancada de Perú2000, faltando así a sus deberes de representación que le con-firió el Pueblo Peruano.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.Guido Pennano AlisonTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido de Vladimiro Montesinos Torres lassumas de $15,000.00 (quince mil dólares americanos) y$20,000.00 (veinte mil dólares americanos) para que desde subancada, el Frente Independiente Moralizador, apoyara a la ban-cada de Perú 2000, según los designios de Alberto FujimoriFujimori y Vladimiro Montesinos Torres, faltando a su deber deCongresista de la República. Dichos pagos se hicieron con dine-ros públicos, ilegalmente destinados para dichos fines.José León Luna GálvezTipos PenalesComo autor de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio delArtículo 394 y Receptación Art. 194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido en las instalaciones del Servicio deInteligencia nacional, por parte de Vladimiro Montesinos Torresy por órdenes de Alberto Fujimori Fujimori, la suma de$7,000.00 (siete mil dólares americanos). El dinero pertenecíaal erario nacional y fue usado ilícitamente para apoyar desde subancada, Solidaridad Nacional, al partido de gobierno Perú 2000,siguiendo las instrucciones de Alberto Fujimori Fujimori yVladimiro Montesinos Torres.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo directo.

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Rolando Reátegui Flores (Archivo Definitivo)Tipos PenalesComo autor del delito de Receptación tipificado en el artículo194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido la suma de $2,500.00 (dos milquinientos dólares), dinero perteneciente al erario nacional ydestinado a financiar su campaña política para ser electo Congre-sista de la República por la agrupación Perú 2000.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo.Víctor Dionisio Joy Way RojasTipos PenalesComo autor del delito de Receptación tipificado en el artículo194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido, ilegal y periódicamente, dinero delerario nacional de Vladimiro Montesinos Torres por órdenes deAlberto Fujimori Fujimori.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo.Luz Filomena Salgado RubianesTipos PenalesComo autor del delito de Receptación tipificado en el artículo194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido ilegalmente $20,000.00 (veinte mildólares americanos), pertenecientes al erario nacional, de partede Vladimiro Montesinos Torres y por órdenes de AlbertoFujimori Fujimori.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo.María Del Carmen Lozada Rendón de GamboaTipos PenalesComo autor del delito de Receptación tipificado en el artículo194 del Código Penal.a) Tipicidad Objetiva o Comportamiento TípicoSe le imputa haber recibido ilegalmente $20,000.00 (veinte mildólares americanos), perteneciente al erario nacional, de partede Vladimiro Montesinos Torres y por órdenes de AlbertoFujimori Fujimori.b) Tipicidad SubjetivaA título de dolo.

Dictamen Acusatorio:El 4 de julio de 2005 la Segunda Fiscalía Suprema emitió Acusa-ción Sustancial contra:•Alberto Fujimori Fujimori, como Autor de los delitos de Aso-ciación Ilícita para Delinquir, Corrupción Activa de Funcionarios yEnriquecimiento Ilícito, solicitando 10 años de Pena Privativa dela Libertad, Inhabilitación por 3 años y el pago de S/.2’000,000.00(dos millones de nuevos soles) por concepto de ReparaciónCivil•Roger Luis Cáceres Pérez, Ruby Consuelo Rodríguez deAguilar, María del Milagro Huamán Lu, Waldo Enrique RíosSalcedo, Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar, Jorge D’Acunha

Cuervas, Gregorio Ticona Gómez, Jorge Víctor Polack Merel,José Luis Elías Ávalos, Antonio Palomo Orefice, Edilberto Cana-les Pillaca, Guido Pennano Allison y José León Luna Gálvez,como Autores de los delitos de Cohecho Pasivo Impropio yReceptación. Se solicitó que se les imponga 4 años de PenaPrivativa de la Libertad, el pago solidario de S/.4’000,000.00(cuatro millones de nuevos soles) por Reparación Civil, 60 díasmulta e Inhabilitación de 3 años•Rolando Reátegui Flores, Víctor Dionisio Joy Way Rojas, LuzFilomena Salgado Rubianes y María del Carmen Lozada Rondonde Gamboa, como Autores del delito de Receptación. Se solici-tó que se le imponga 3 años de Pena Privativa de la Libertad, elpago solidario de S/. 200,000.00 (doscientos mil nuevos so-les) por Reparación Civil y 60 días multa, más la restitución detodo el dinero recibido ilícitamente.

Auto de Enjuiciamiento:El 25 de agosto de 2005 la Sala Penal Especial de la CorteSuprema emitió el Auto de Enjuiciamiento declarando habermérito para pasar a Juicio Oral contra: Alberto Fujimori Fujimori,por los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir; los ex congre-sistas de la República Róger Luis Cáceres Pérez, Ruby ConsueloRodríguez de Aguilar, María del Milagro Huamán Lu, WaldoEnrique Ríos Salcedo, Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar,Jorge D’Acunha Cuervas, Gregorio Ticona Gómez, José LuisElías Avalos, Jorge Víctor Polack Merel, Antonio Polomo Orefice,Edilbereto Canales Pillaca, Guido Pennano Alison y José LeónLuna Gálvez, como Autores de los delitos de Cohecho PasivoImpropio y Receptación. Los ex Congresistas Rolando ReáteguiFlores, Víctor Dionisio Joy Way Rojas, Luz Filomena SalgadoRubianes y María del Carmen Lozada Rendón de Gamboa, porel delito de Receptación. En consecuencia, dispusieron se pongalos Autos a Despacho, a fin de señalar día y hora para el inicio delJuicio Oral.Asimismo, se declaró a Alberto Fujimori Fujimori reo Ausente yextinguida la Acción Penal por muerte del inculpado Mario GonzálesInga.

Estado actual:Con fecha 3, 10, 17, 24 y 31 de julio de 2007, se continúo conel juicio oral, con la oralización de piezas procesales de los acusa-dos Canales Pillaca, Victor Joy Way y Luz Salgado Rubianes. LaProcuraduría Ad Hoc comentó las piezas procesales solicitadaspor cada uno de los abogados de los acusados.Con fecha 08, 15, 22 y 29 de agosto de 2007, continúo eljuicio oral, con la oralización de piezas procesales de las acusadasLuz Salgado Rubianes y Carmen Lozada de Gamboa. El FiscalSupremo en lo Penal en dos sesiones consecutivas concluyó suacusación oral.

Caso 6: «Alberto Fujimori Fujimori - Sótano SIE»Exp. No. 0045-2003 AV

Mediante Auto de fecha 5 de enero de 2004, el Vocal Instructorabrió Instrucción en la Vía Ordinaria contra Alberto FujimoriFujimori por los delitos de Asesinato y Desaparición Forzada en

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agravio de personas indicadas en los cuadernos del SIE; pordelito de Lesiones Graves en agravio de Leonor La RosaBustamante y Susana Higushi Miyagawa; por delito de Secuestroen agravio de Samuel Dyer Ampudia, Gustavo Gorriti Ellenbogen,Hans Ibarra Portilla, Leonor La Rosa Bustamante y Susana HigushiMiyagawa; y dictó mandato de Detención.El 15 de abril de 2004 la Sala declaró Reo Contumaz a AlbertoFujimori Fujimori.

Sumilla de hechos:En los sótanos del SIE existen habitaciones tipo presidio. Seatribuyen al denunciado, los delitos de Secuestro y LesionesGraves perpetrados en perjuicio de la señora Susana HigushiMiyagawa, en ese entonces su cónyuge. Los hechos ocurrieroncuando residía en las instalaciones del Servicio de Inteligencia delEjército -SIE, durante el año 1992. La agraviada fue secuestraday conducida a los sótanos del SIE, donde fue violentamentegolpeada, mantenida semidesnuda, vendada y drogada; una vezen libertad manifestó lo sucedido a Alberto Fujimori Fujimori,quien no ordenó iniciar las investigaciones y pretendió conven-cerla de que ello nunca había sucedido.También se atribuye a Alberto Fujimori Fujimori la Responsabili-dad penal en el delito de Lesiones en agravio de Leonor La RosaBustamante, en enero de 1997. Ella fue conducida a los sótanosdel SIE, donde fue agredida brutalmente, quedando con secue-las de graves lesiones como consecuencia de ese hecho.Asimismo, se le imputa el Secuestro de Gustavo Andrés GorritiEllenbogen, ocurrido el 5 de abril de 1992, en horas de lamadrugada, cuando personal militar irrumpió en su domicilio demadrugada portando armas de fuego, siendo conducido a lasinstalaciones del SIE, donde permaneció hasta ser trasladado alas oficinas de la Prefectura de Lima, estando secuestrado duran-te 7 días.El Secuestro de Hans Hilmmler Ibarra Portilla, ocurrió el 22 deenero de 1997, al haber sospechado los superiores de éste,que se encontraba involucrado en el envío de información re-servada o secreta sobre planes de inteligencia a los medios decomunicación.El Secuestro de Samuel Edward Dyer Ampudía, ocurrió el 27de julio de 1999, cuando se encontraba en el Aeropuerto Inter-nacional Jorge Chávez. Se disponía a tomar un vuelo a los Esta-dos Unidos cuando fue detenido por el General CarlosDomínguez Solís, con el argumento de encontrarserequisitoriado por delito de Terrorismo. Fue conducido a lasinstalaciones del SIE, lugar donde permaneció durante variosdías, pudiendo en tales instalaciones observar al imputado Alber-to Fujimori Fujimori. El General Domínguez ha declarado en suoportunidad que la Detención la llevó a cabo por orden deVladimiro Montesinos Torres, quien le refirió que la orden pro-venía del Presidente de la República.Igualmente, durante los años de 1990 y siguientes, en el contex-to de lucha contra la subversión, personal del Servicio de Inteli-gencia del Ejército –SIE fue asignado a la Dirección Nacionalcontra el Terrorismo -DINCOTE, a fin de realizar trabajos coor-dinados (recopilación de información, seguimiento y vigilancia depersonas involucradas en la comisión del delito de Terrorismo).

Es así que se estableció la existencia de Puestos de Inteligencia enLima - PIL, integrados por miembros del SIE y la Policía Nacionaldel Perú, quienes trasladaban a las personas detenidas al Serviciode Inteligencia del Ejército, hechos corroborados con los cua-dernos de registro de ingreso a dichas instalaciones. Los deteni-dos eran sometidas a torturas con la finalidad de obtener infor-mación sobre subversión; se desconoce el paradero de estaspersonas, por lo que se presume que habrían sido eliminadaspor agentes del SIE para después incinerar sus cuerpos, segúnrefieren testigos signados con clave secreta.

Estado actual:El 13 de julio de 2007 la Sala Penal Especial de la Corte Supremanotificó a esta Procuraduría la resolución del 3 de julio de 2007,dando cuenta de que se han recibido las copias certificadas adjun-tas al informe del Fiscal Provincial Provisional, y advirtiéndose quelas citadas instrumentales guardan relación con la causa seguidacontra Alberto Fujimori Fujimori, por delito de desparición forza-da en agravio de Justiniano Najarro Rua y otros, siendo su estadovista fiscal, dispone remítase en el día al despacho del señorrepresentante del Ministerio Público, para su pronunciamientode ley.Al 31 de julio de 2007 los autos se encuentran en la SegundaFiscalía Suprema Penal para efectos de emitir dictamen acusato-rio.Al 29 de agosto de 2007 los autos se encuentran en la Sala PenalEspecial de la Corte Suprema con dictamen fiscal.

Caso 7 «Barrios Altos - Colina»Exp. No. 0032-2001 5º Juzgado Penal EspecialDelitos: Homicidio Calificado, Lesiones Graves, Secuestro Agra-vado y Asociación Ilícita para Delinquir

Mediante Auto del 7 de abril de 2001 la Juez abrió Instrucción,en la Vía Ordinaria, contra Vladimiro Montesinos Torres, JuanNolberto Rivero Lazo, Nicolás De Bari Hermoza Ríos, Federi-co Augusto Navarro Pérez, Fernando Rodríguez Zabalbeascoa,Julio Chuqui Aguirre, Wilmer Yarleque Ordinola, Juan PampaQuilla, Carlos Eliseo Pichilingue Guevara, Miguel o José PinoDíaz, Fernando Lecca Esquén, Pedro Guillermo o Juan SuppoSánchez, Gabriel Orlando Vera Navarrete, Shirley Rojas Castroy César Héctor Alvarado Salinas, por los delitos de HomicidioCalificado y Lesiones Graves y Asociación Ilícita para Delinquir.Dictó mandato de Detención contra Vladimiro MontesinosTorres, Juan Nolberto Rivero Lazo, Fernando RodríguezZabalbeascoa, Carlos Eliseo Pichilingue Guevara, Wilmer YarlequeOrdinola, Julio Chuqui Aguirre, Juan Suppo Sánchez, José PinoDíaz, Gabriel Orlando Vera Navarrete.Detención domiciliaria para Nicolás De Bari Hermoza Ríos;comparecencia restringida para Federico Augusto Navarro Pérez,Juan Pampa Quilla, Fernando Lecca Esquen, Shirley Rojas Cas-tro y César Héctor Alvarado Salinas; comparecencia a Juan SosaFlores.Contra todos los procesados: impedimento de salida del país;asimismo, dispuso el Embargo Preventivo sobre los bienesmuebles e inmuebles de los procesados.

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El 29 de abril de 2001, mediante Auto Ampliatorio la Juezacomprendió a Julio Salazar Monroe, Santiago Martín Rivas, NelsonCarbajal García, Juan Sosa Saavedra y Hugo Coral Goycocheacomo presuntos Autores del delito contra la Tranquilidad Públi-ca.Sumilla de hechos:Durante el gobierno de Fujimori Fujimori funcionó un grupo deaniquilamiento denominado «Grupo Colina», conformado pormilitares en actividad, quienes son procesados por la comisiónde diversos delitos contra los Derechos Humanos, entre ellosel de la matanza ocurrida en el Jirón Huanta No. 840, BarriosAltos, donde los miembros de un destacamento de dicho «Gru-po Colina» asesinaron a 15 personas, entre ellas a un niño de 8años de edad.

Dictamen Acusatorio:Mediante Dictamen Acusatorio del 11 de mayo de 2005, laFiscalía solicitó se imponga las siguientes penas a los procesadosque a continuación se señalan:• Vladimiro Montesinos Torres, Julio Rolando Salazar Monroe,Juan Nolberto Rivero Lazo, Nicolás de Bari Hermoza Ríos,Alberto Pinto Cárdenas o Alberto Segundo Pinto Cárdenas,Federico Augusto Navarro Pérez, Víctor Silva Mendoza o VíctorRaúl Silva Mendoza y Santiago Martín Rivas o Santiago EnriqueMartín Rivas: 35 años de Pena Privativa de la Libertad y el pago deS/.100,000.00 (cien mil nuevos soles), por concepto de Repa-ración Civil y en forma solidaria con el tercero civilmente respon-sable deberá abonarse a favor de cada uno de los agraviados;• Fernando Rodríguez Zabalbeascoa, Carlos Eliseo PichilingueGuevara, Juan Sosa Saavedra o Jesús Antonio Sosa Saavedra oJuan Sosa Flores, Hugo Francisco Coral Goycochea o HugoCoral Goycochea, Pedro Guillermo o Juan Suppo Sánchez yJorge o Luis Ortíz Mantas o Jorge Enrique Ortíz Mantas, 30 añosde Pena Privativa de la Libertad y el pago de S/. 100,000.00(cien mil y nuevos soles), por concepto de Reparación Civil y enforma solidaria con el tercero civilmente responsable deberáabonarse a favor de cada uno de los agraviados;• Enrique Oswaldo Oliveros Pérez, Julio Alberto RodríguezCordova, Nelson Rogelio Carvajal García, Fernando LeccaEsquen, José William Tena Jacinto, Luz Iris Chumpitaz Mendoza,Víctor Manuel Hinojosa Sopla, Haydee Magda Terrazas Arroyoy Carlos Miranda Balarezo o Carlos Ernesto Miranda Balarezo:20 años de Pena Privativa de la Libertad e Inhabilitación por 3años, y el pago de S/. 100,000.00 (cien mil nuevos soles), porconcepto de Reparación Civil y en forma solidaria con el tercerocivilmente responsable deberá abonarse a favor de cada uno delos agraviados;• Wilmer Yarleque Ordinola, Angel Arturo Pino Díaz, GabrielOrlando Vera Navarrete, César Héctor Alvarado Salinas, RolandoJavier Meneses Montes de Oca, Angel Sauñi Pomaya o AngelFelipe Sauñi Pomaya, Hércules Gómez Casanova, Carlos LuisCaballero Zegarra Ballón, José Alarcón Gonzáles o José Con-cepción Alarcón Gonzáles, Héctor Gamarra Mamani, AquilinoCarlos Portella Núñez y Pablo Andrés Atúncar Cama: 25 añosde Pena Privativa de la Libertad y el pago de S/. 100,000.00

(cien mil nuevos soles), por concepto de Reparación Civil y enforma solidaria con el tercero civilmente responsable deberáabonarse a favor de cada uno de los agraviados;• Luis Alberto Cubas Portal o Luis Cubas Portal, MáximoHumberto Caceda Pedemonte, Douglas Hiver Arteaga Pascual,Estela Cárdenas Díaz: 15 años de Pena Privativa de la Libertad, yel pago de S/. 100,000.00 (cien mil nuevos soles), por concep-to de Reparación Civil y en forma solidaria con el tercero civil-mente responsable deberá abonarse a favor de cada uno de losagraviados;• Juan Pampa Quilla: 6 años de Pena Privativa de la Libertad y elpago de S/.50,000.00 (cincuenta mil nuevos soles), por con-cepto de Reparación Civil y en forma solidaria con el tercerocivilmente responsable deberá abonarse a favor de cada uno delos agraviados;• Shirley Sandra Rojas Castro: 13 años de Pena Privativa de laLibertad, y el pago de S/. 100,000.00 (cien mil nuevos soles),por concepto de Reparación Civil y en forma solidaria con eltercero civilmente responsable deberá abonarse a favor de cadauno de los agraviados;• Isaac Paquillauri Huaytalla o Isaac Jesús Paquiyauri Huaytalla,Julio Chuqui Aguirre: 8 años de Pena Privativa de la Libertad eInhabilitación por 3 años y el pago de S/. 100,000.00 (cien milnuevos soles), por concepto de Reparación Civil y en formasolidaria con el tercero civilmente responsable deberá abonarsea favor de cada uno de los agraviados;• Carlos Indacochea Ballón, Pedro Santillán Galdós o PedroManuel Santillán Galdós, Julio Hernán Ramos Álvares, Juan OrestesEpifanio Vargas Ochochoque, Edgar Cubas Zapata, Julio SalazarCorrea o Carlos Salazar Correa, Rosa Ruíz Ríos, Augusto Pas-tor Venegas Cornejo, Albert Velásquez Ascencio, Víctor LaraArias o Víctor Manuel Lara Arias e Iván Muñoz Solano o Iván AlíMuñoz Solano Jorge Benites León: 6 años de Pena Privativa dela Libertad y al pago de S/. 50,000.00 (cincuenta mil nuevossoles), por concepto de Reparación Civil y en forma solidariacon el tercero civilmente responsable deberá abonarse a favorde cada uno de los agraviados;• Marcos Flores Alván o Marcos Flores Alban: 5 años de PenaPrivativa de la Libertad y el pago de S/. 50,000.00 (cincuenta milnuevos soles), por concepto de Reparación Civil y en formasolidaria con el tercero civilmente responsable deberá abonarsea favor de cada uno de los agraviados.Sentencia (Colaboración eficaz):El 16 de septiembre de 2005 la Primera Sala Penal Especialcondenó a Marco Flores Alván o Marcos Flores Albán a 4 añosde Pena Privativa de la Libertad suspendida por el término de 3años, y a Julio Chuqui Aguirre a 6 años de Pena Privativa de laLibertad. Asimismo, fijó en S/. 5,000.00 (cinco mil nuevossoles) el monto por concepto de Reparación Civil que deberánpagar los Sentenciados en forma solidaria a favor del Estado.El 21 de diciembre de 2005 la Primera Sala Penal Especialdeclaró consentida la Sentencia de Conclusión Anticipada dictadaen sesión número seis, en el extremo que fijó la pena a losSentenciados Julio Chuqui Aguirre y Marco Flores Alván o Mar-cos Flores Alban.

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LEY DE EXTRADICIÓN Nº 24710LEY DE EXTRADICIÓN Nº 24710LEY DE EXTRADICIÓN Nº 24710LEY DE EXTRADICIÓN Nº 24710LEY DE EXTRADICIÓN Nº 24710

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAPOR CUANTO:El Congreso ha dado la Ley siguiente:EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU;

Ha dado la Ley siguiente:Artículo 1.- La persona procesada, acusada o condenadacomo autor, cómplice o encubridor de algún delito que seencuentre en otro Estado, puede ser extraditada a fin deser juzgada o de cumplir la penalidad que le haya sido im-puesta como reo presente.Artículo 2.- Las condiciones, los efectos y el procedimientode extradición se rigen: 1.- Por los tratados internacionales; y 2.- Por la presente Ley en lo no previsto en lostratados.Artículo 3.- Se reconoce excepcionalmente la extradiciónpor reciprocidad dentro de un marco de respeto a losderechos humanos y con las limitaciones de los Artículos 6y 7.Artículo 4.- La persona procesada, acusada o condenadacomo autor, cómplice o encubridor de un delito cometidoen el territorio peruano que se encuentre en otro Estadopodrá ser extraditada a fin de ser procesada o de cumplir lapenalidad que como reo presente le haya sido impuesta.El Perú puede reclamar la extradición de personas que nohabiendo delinquido en el territorio nacional se hallen enlos casos previstos en el Artículo 5 del Código Penal.Artículo 5.- La persona procesada, acusada o condenadacomo autor, cómplice o encubridor de un delito cometidoen un tercer Estado y que se encuentre en el territorionacional sea como residente, como turista o de paso, pue-de ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la pena-lidad a que haya sido condenada, en su presencia.Artículo 6.- La extradición no es admisible:1.- Si el Estado solicitante no tuviera jurisdicción o compe-tencia para juzgar el delito.2.- Si el extraditado ya hubiera sido absuelto, condenado,indultado o amnistiado.3.- Si hubiera transcurrido el término de la prescripción deldelito o de la pena, conforme a la ley del Perú o del Estadosolicitante; siempre que no sobrepase el término estable-cido en la legislación peruana.4.- Si el extraditado hubiere de responder en el Estadosolicitante ante tribunal de excepción.5.- Si la pena conminada al delito fuese inferior a un año deprisión.6.- Si el delito fuere puramente militar, contra la religión,político, de prensa o de opinión. La circunstancia de que lavíctima del hecho punible de que se trata ejerciera funcio-nes políticas, no justifica por si sola que dicho delito sea

calificado como político: tampoco politiza el hecho de queel reclamado ejerciere funciones políticas.7.- Por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, salvolos casos de estupro y violación.8.- Por infracción de leyes monetarias y fiscales que noconstituyan delito común, y9.- Por faltas.Artículo 7.- La extradición no será acordada si la infracciónpor la que es demandada es considerada como una infrac-ción política o como un hecho conexo a tal infracción.La misma regla se aplicará si existen razones serias paraentender que la demanda de extradición motivada por unainfracción de derecho común ha sido presentada con el finde perseguir o de castigar a un individuo por consideracio-nes de raza, religión, nacionalidad o de opiniones políticas oque la situación de este individuo se exponga a agravarsepor una u otra de estas razones.Artículo 8.- Si el Perú deniega la extradición puede someteral incriminado a proceso, para lo que pedirá al Estado soli-citante los elementos de prueba. Artículo 9.- La extradición puede ser aplazada cuando elextraditado estuviere procesado o cumpliendo pena, casoen que la entrega sólo se hará después de concluido elproceso o de extinguida la pena. Artículo 10.- La extradición, después de concedida, podráser revocada: a) En el caso de error; o, b) De no ser el extraditado conducido por elrepresentante del Estado solicitante dentro del plazo detreinta días. Al extraditado le será dada su libertad, no pu-diendo ser de nuevo preso por el mismo motivo. Artículo 11.- Una vez negada la extradición, no podrá serrenovado el pedido por el mismo delito, salvo si la denega-ción se hubiere fundado en defectos de forma, caso enque es admisible la presentación, por el Gobierno solicitan-te, de nuevo pedido debidamente instrumentado con losdocumentos que faltaran.Artículo 12.- La extradición será solicitada, por vía diplomá-tica, por el Gobierno del Estado donde la acusación o lacondena haya tenido lugar. Artículo 13.- Si más de un Estado solicitare la extradiciónde una persona por el mismo delito, tendrá preferencia elpedido de aquél en cuyo territorio el delito haya sido con-sumado, intentado o frustrado. Artículo 14.- Si se tratase de delitos diversos, la preferenciacabrá:1.- Al pedido del Estado donde haya sido cometido el cri-men cuya pena fuere más grave.2.- En caso de igual gravedad, al Estado que primero solicitarela extradición.3.- Cuando fueren simultáneos los pedidos, al del Estado

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de origen del reclamado, y4.- En su defecto, al del domicilio del crimonoso.En los demás casos, la preferencia queda al arbitrio delEstado.Artículo 15.- La reextradición solamente puede darse:a) Cuando el Estado primeramente solicitado haya dado suconsentimiento; y,b) Cuando el extraditado ya se encontrare en libertad en elEstado primitivamente solicitante, transcurrido dos mesesdespués de su absolución o del cumplimiento de la penaimpuesta.Artículo 16.- El pedido de extradición, deberá ser basadoen la invocación de sentencia condenatoria o decisión deprisión, clara y cierta; el lugar y la fecha en que fue cometidocon los necesarios esclarecimientos; las informaciones so-bre la filiación del extraditado y las señales o circunstanciasque sirvan para su identificación.Artículo 17.- La solicitud debe ser acompañada de los do-cumentos siguientes:a) Copia de sentencia condenatoria, o decisión de prisiónproferidas por la magistratura competente, con al indica-ción del delito y la declaración de la citación del incriminadoo de su contumacia; el lugar y la fecha en que fue cometido;b) Copia integra de los textos de la ley penal relativos alcrimen cometido, a la pena aplicable y a la prescripción de laacción o de la pena;c) Pruebas del hecho; y,d) Pruebas de la participación del reclamado.Artículo 18.- Las copias, que deben ser auténticas, no sepueden sustituir por referencias hechas en los documen-tos, ni por la simple afirmación de cualquier autoridad judi-cial o diplomática sobre la respectiva aplicabilidad.Artículo 19.- El pedido, así como todos los documentos,deben ser acompañados de versión española.La transmisión del pedido por vía diplomática constituyeprueba bastante de la autenticidad de los documentos pre-sentados.Artículo 20.- En caso de un urgencia podrá ser concedida laprevisión preventiva del extraditado, mediante simplerequisición hecha por cualquier medio, inclusive vía telegrá-fica, telefónica o radioeléctrica, con fundamento en deci-sión de prisión, sentencia o fuga del criminoso, con la indi-cación del delito cometido, comprometiéndose el Estadosolicitante a presentar el pedido formal de extradición den-tro de treinta días de la fecha del recibo de la requisición.Artículo 21.- Si el pedido formal del extraditado, debida-mente instruído, no fuese presentado dentro del referidoplazo, al concluir éste la prisión no será mantenida, siendoel extraditado puesto en libertad incondicional.Artículo 22.- Si el pedido de extradición no estuviere debi-damente instruido, el Gobierno pedirá al Estado solicitantesea corregido o completado dicho pedido.Artículo 23.- Concedida la extradición, el gobierno entre-gará el extraditado al agente o al representante diplomáticodel Estado solicitante.La entrega, sin embargo, no será realizada sin que el Estado

solicitante asuma los compromisos siguientes:1.- No ser el extraditado detenido en prisión ni juzgado porcrimen diferente del que haya motivado la extradición ycometido antes de ésta, salvo si, libremente, lo consistiere,o si el extraditado permanece en libertad en ese Estado,dos meses después de la absolución por crimen que mo-tivó la extradición o el cumplimiento de la pena impuesta.2.- No concurrir fin o motivo político, militar o religiosopara agravar la penalidad.3.- Computarse a favor del extraditado el tiempo transcu-rrido desde su prisión, durante la decisión de la extradición.4.- No ser el extraditado entregado a un tercer Estado quelo reclame, y5.- No aplicación de la pena de muerte.Artículo 24.- Si el extraditado, teniendo conocimiento delpedido de extradición, se presentase espontáneamente,deberá el Estado solicitante desistir del pedido a fin de queel extraditado pueda voluntariamente seguir para el país quelo reclama, con las seguridades correspondientes.Artículo 25.- El extraditado que, después de la entrega alEstado solicitante o durante el respectivo proceso, huyerepara regresar al Perú será preso, mediante requisición di-recta, y nuevamente entregado sin otras formalidades.Artículo 26.- El tránsito de un extraditado a un tercer Estadoy el de sus guardas, por el territorio peruano, será permiti-do, mediante la presentación de copia auténtica del docu-mento que conceda la extradición, salvo si a ello seopusieren graves motivos de orden público o de derechoshumanos.La denegación del tránsito podrá darse en el caso de entre-ga del extraditado, hecha garantías de justicia.Artículo 27.- Los gastos con la prisión o entrega delextraditado, correrán por cuenta del Estado solicitante,más éste nada tendrá que pagar a los funcionarios públicosdel Gobierno, salvo las costas o emolumentos estableci-dos por la ley del Estado solicitado.Artículo 28.- Al Estado solicitante cabrá la responsabilidadpor la prisión resultante de la extradición o del arresto pre-ventivo.Artículo 29.- El Estado que obtuviere la extradición de acu-sado que fuere absuelto, quedará obligado a comunicar alPerú que la concedió, una copia auténtica de la sentencia.Artículo 30.- Las cosas, producto del crimen, o las queconstituyen elementos para su prueba, serán entregadas alEstado solicitante, desde que se hallen en poder delextraditado, aunque éste haya desaparecido o fallecido, sal-vo los derechos de terceros.Artículo 31.- Producido el arresto de un reclamado por laoficina local de la Organización Internacional de la PolicíaCriminal (OIPC), INTERPOL, se le tomará manifestaciónponiéndosele dentro de las veinticuatro horas a disposicióndel Juez Instructor de turno, sea cual fuere la naturaleza dela imputación.El detenido tienen derecho a interponer en todo caso laacción de Hábeas Corpus.Artículo 32.- El Juez Instructor, tomará la declaración del

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reclamado con la asistencia de abogado de su elección o deoficio. El extraditado podrá presentar cuantas pruebas con-vengan a su derecho consistentes en demostrar:a) La impertinencia formal o material de la solicitud;b) Su inocencia; y,c) Atenuantes o eximentes.Artículo 33.- El Juez citará a una audiencia pública, que secelebrará en un término no mayor de quince días, alextraditado, a su defensor y al Ministerio Público. Igual-mente citará a la Embajada del país reclamante para que sehaga representar por abogado; ambas partes pueden pre-sentar pruebas, alegatos e informar por medio de su letra-do.Artículo 34.- El Juez puede decretar la libertad provisional, sitranscurriesen los plazos legales del tratado o de la leyjustificatorios del pedido de extradición, o si el reclamadoreuniese las condiciones procesales para una libertad provi-sional. En este último caso, le retendrá su pasaporte y ofi-ciará a las autoridades policiales para impedir su salida delpaís.Artículo 35.- Una vez realizada la audiencia a la que serefiere el Artículo 33, el Juez informará declarando proce-dente o improcedente la extradición dentro del tercer día yelevará copia de todo lo actuado, incluyendo los alegatosde las partes a la Corte Suprema.Artículo 36.- La Corte Suprema, en Sala Plena, dictaminarási procede o no la solicitud de extradición, y enviará losautos al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia,para que el Consejo de Ministros decida.Si el dictamen del Poder Judicial es contra la entrega, elGobierno queda vinculado. Si el dictámen es a favor de laentrega, el Gobierno puede denegar la solicitud extradicional.Artículo 37.- En los casos de extradición activa, si un Juez otribunal correccional considerasen que un reo ausente ocontumaz debe ser extraditado, formará un cuaderno conla denuncia, sus recaudos, las pruebas de cargo y descargo,al tratado de extradición aplicable al caso y otros documen-tos que solicite el Fiscal o defensor, y elevará copias a laCorte Suprema para que ésta, en la Sala Plena, de conside-rarla pertinente, se dirija al Consejo de Ministros, a efectode que por la vía diplomática se solicite la extradición, al paísde refugio del reclamado.Artículo 38.- El Gobierno puede o no acceder al pedido deextradición activa de la Corte Suprema en el caso anterior.Artículo 39.- Para acceder a una extradición pasiva, se to-mará en cuenta, si existen garantías de una recta administra-ción de justicia en el país reclamante; y si una extradiciónanteriormente intentada por el Estado reclamante, ante untercer Estado, hubiese sido rechazada por haberla conside-rado con implicancia políticas.Artículo 40.- Denegada la extradición, el reclamado nopuede ser expulsado del territorio nacional si su libertad oseguridad personales corren peligro, siempre y cuando enel caso concurran circunstancias políticas.Artículo 41.- Si el reclamado, cuya extradición hubiese sidorechazada, pretendiese salir voluntariamente del territorio

nacional, careciese de pasaporte vigente, se le concederátítulo de viaje si es que la denegatoria se apoyó en lapoliticidad del caso. En otros casos se otorgará solamenteun salvoconducto.Artículo 42.- Toda resolución denegatoria de extradicióndebe ser comunicada a la Secretaría General de la Organi-zación Internacional de la Policía Criminal (OIPC) -INTERPOL.Artículo 43.- Refugiado, es aquel que por acontecimientossobrevenidos en su país de origen, teme con razón serperseguido por razón de su raza, religión, nacionalidad,pertenencia a un cierto grupo social u opiniones políticas,sexo, y que no puede o no quiere por su temor, reclamarla protección de ese país.Artículo 44.- Las autoridades policiales y políticas que en-tregasen sin procedimiento extradicional a un reclamado alpaís solicitante o que devolviesen al país del cual se fugan, apersonas que reclamen asilo político, serán reprimidas conprisión no mayor de tres años, multa a la renta de treintadías e inhabilitación perpetua para ejercitar cargos públicos.Artículo 45.- Las autoridades policiales y políticas peruanasno pueden solicitar búsquedas o informaciones a través dela red Organización Internacional de la Policía Criminal(OIPC) - INTERPOL, sin comunicarselo al Ministerio Pú-blico.Las capturas sólo pueden ser por iniciativa del Juez.Artículo 46.- Deróganse la Ley de Extradición de 1888 ylos Artículos 345, 346, 347, y 348 del Código de Proce-dimientos Penales, referidos a la extradición, así como cual-quier norma que se opongan a la presente Ley.Comuníquese al Presidente de la República para supromulgación.

Casa del Congreso, en Lima, a los quince días del mes dejunio de mil novecientos ochentisiete.ARMANDO VILLANUEVA DEL CAMPOPresidente del Senado.FERNANDO LEON DE VIVEROPresidente de la cámara de Diputados.RAUL ACOSTA RENGIFOSenador Secretario.JOFFRE FERNANDEZ VALDIVIESODiputado Secretario.Al señor Presidente Constitucional de la República.POR TANTO:Mando se publique y cumpla.Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis díasdel mes de junio de mil novecientos ochentisiete.ALAN GARCIA PEREZPresidente Constitucional de la República.CARLOS BLANCAS BUSTAMANTEMinistro de JusticiaABEL SALINAS IZAGUIRREMinistro del Interior.ALLAN WAGNER TIZONMinistro de Relaciones Exteriores.

Revista Universidad Privada de Tacna

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